La banalización del Derecho

¿Conocen ustedes, amigos lectores del blog, a alguien que no sea especialista y se atreva a publicar montones de páginas, o a impartir doctrina a diario en toda clase de medios de comunicación sobre física cuántica, cirugía laparoscópica o resistencia térmica de materiales? No, ¿verdad? Eso le parecería a todo el mundo una osadía imperdonable. Pero…. ¿cuántos legos escriben o se explayan a diario sobre Derecho sin conocerlo en profundidad y sin que su actividad resulte chocante o llamativa? Se cuentan por millones. Un breve estudio de este curioso fenómeno y de sus nocivas consecuencias es el objeto del presente post.
 
En cuestiones divulgativas y mediáticas, el Derecho resulta ser como el fútbol: todo el mundo se cree capacitado para ser el entrenador del Real Madrid o el seleccionador nacional y, sobre todo, para criticar o cuestionar en público sus decisiones. Hay tantas tácticas, estrategias y alineaciones posibles como aficionados, aunque no hayan tocado un balón en su vida. Pues con el Derecho pasa lo mismo. Personajes de todo tipo, que jamás han visto ni el color de las tapas de un Código Civil o Penal, o que no saben ni de la existencia de nuestras nada sencillas Leyes de Enjuiciamiento, pontifican a diario desde diversos y resonantes púlpitos mediáticos sentando cátedra sobre la interpretación de cualquier complejo asunto jurídico o judicial que ha saltado a la luz pública, y criticando con una alegría sorprendente la labor de jueces, fiscales, abogados del estado, notarios, registradores, letrados, secretarios, catedráticos y demás expertos en Derecho, que muy tontos tienen que ser para dedicar tantos años a estudiar algo que todo el mundo parece dominar con gran soltura sin haberle puesto ni medio codo.
 
El mundo del Derecho es, y cada vez más, tremendamente complejo, integrado por multitud de disciplinas diferentes, cada una de ellas con una normativa hiperdesarrollada, dispersa y con múltiples interrelaciones entre sí, que hay que conocer en profundidad, y no sólo la normativa, sino también los principios básicos que la inspiran, para poder integrar e interpretar correctamente sus lagunas y deficiencias. Hoy existen, además, multitud de órganos legisladores o creadores de leyes: autonómicos, nacionales, europeos,… Y qué decir de la abrumadora, variada y cambiante Jurisprudencia de los diferentes Tribunales de Justicia, acumulada en multitud de bibliotecas y bases de datos. Pretender banalizar todo ese complejo mundo de normas, principios y sentencias para hacer con él frívolos comentarios de salón, carentes la mayoría de rigor alguno, y dirigidos casi todos ellos por un criterio puramente ideológico, por determinadas filias o fobias personales, o por una concreta línea editorial, puede resultar un entretenimiento atractivo y útil para llenar páginas de periódicos o programas de radio o televisión, pero produce un flaco servicio al sistema jurídico y al Estado de Derecho en general. Y, además, no está exento, en mi opinión, de graves riesgos para los derechos individuales de las personas.
 
Nada tiene que ver lo que aquí estoy criticando con el verdadero derecho a comunicar o recibir información veraz, absolutamente indiscutido y consagrado en nuestro país por el artículo 20 de la Constitución. Por supuesto que los medios de comunicación tienen que dar cumplida información sobre los acontecimientos de trascendencia jurídica o judicial que tengan interés general. Pero ese derecho no debe transformarse por sistema en la costumbre de frivolizar de manera casi siempre tendenciosa, y por personas carentes de la más mínima cualificación, sobre importantes asuntos en los que están en juego la vida, la hacienda y la honra de muchas personas. Hoy en día, con una tremenda judicialización de la vida pública por razones de todos conocidas, muchos medios de comunicación pretenden sustituir la instrucción judicial por la suya propia, que es cualquier cosa menos imparcial y respetuosa con los derechos fundamentales de las personas. Otros países como Francia han aprobado una normativa que contiene fuertes restricciones a la posibilidad de proporcionar información escrita o gráfica sobre instrucciones judiciales en curso para proteger los derechos de los simplemente investigados, evitando así la injusta y precipitada “pena del telediario”, tan habitual por estos lares. Y para que vean que el tema que estoy tratando no es, para nada, un asunto baladí, vean ustedes algunos de los efectos negativos que esa banalización o vulgarización del Derecho produce en un país como el nuestro:
 
Por un lado, esa banalización está influyendo en el propio legislador, produciendo, indirectamente, una perversa forma de legislar. Hoy se legisla de una forma torrencial y con una pobreza técnica espeluznante, lo que produce una tremenda merma en la seguridad jurídica de las personas y sus derechos. Cualquier actividad humana está regida en la actualidad por multitud de leyes, reglamentos, órdenes, resoluciones, instrucciones y demás normas de diversa índole, muchas de ellas imprecisas, dispersas e incluso contradictorias entre sí. Y la gran mayoría de esas normas, como está sucediendo últimamente en materia de desahucios e hipotecas, se elaboran deprisa y corriendo para “satisfacer” demandas inmediatas de medios de comunicación o campañas de ciertos movimientos políticos y sociales, sin existir un estudio serio, reflexivo y pausado de su necesidad, conveniencia, implicaciones y demás consecuencias legales, que siempre son muchas, dada la tremenda y compleja interrelación que existe entre las diferentes materias jurídicas. Durante mucho tiempo he pensado que esa forma tan pobre, imprecisa y oportunista de legislar, característica de estos años recientes, era un problema o defecto del legislador, siempre tan acuciado por las necesidades inmediatas y las prisas de los políticos, más preocupados de vender un titular a los medios que de garantizar una mínima seguridad jurídica. Hoy ya no estoy tan seguro de ello. En los últimos tiempos tiendo a pensar que la inseguridad y la imprecisión técnica que emana de multitud de normas de reciente cuño no es casual sino premeditada, y que nuestros infames gobernantes necesitan esferas de arbitrariedad para hacer lo que les venga en gana en muchas materias delicadas (normativa fiscal, bancaria, laboral, de blanqueo,…). Y no soy el único que piensa así. Otros editores, colaboradores y comentaristas de este blog ya se han manifestado varias veces en parecidos términos sobre este tema.
 
También se produce un uso banal del Derecho en algunas investigaciones judiciales o administrativas, cuando muchas veces se encargan informes sobre asuntos complejos a personas carentes de la capacitación o especialización necesaria para ello. He conocido casos de agentes policiales que no pasaron del Bachillerato Superior elaborando informes sobre enrevesados asuntos jurídicos con implicaciones civiles, mercantiles, administrativas y penales, y poniendo alegremente en jaque la labor de profesionales jurídicos altamente cualificados. O de funcionarios tributarios con formación exclusivamente económica firmando con una valentía espeluznante informes inculpatorios “interpretando” dificultosas cuestiones civiles, hipotecarias o notariales. En la ejemplar Sentencia sobre el Caso Ballena Blanca dictada hace un par de años por la Audiencia Provincial de Málaga consta el testimonio de varios agentes de policía judicial que declararon ante el perplejo Tribunal haber recibido el encargo de sus superiores de elaborar un informe sobre sofisticadas inversiones extranjeras con sociedades interpuestas y posible blanqueo de capitales dándoles previamente las conclusiones a las que tenían que llegar, y pidiéndoles que “rellenaran” el texto justificatorio como buenamente pudieran.
 
Por otro lado, esa banalización produce también otros efectos negativos sobre los diferentes operadores jurídicos: es el triste asunto de los “juicios paralelos”, que ya he tratado anteriormente en dos posts publicados en este blog (aquí y aquí)  y que tan perversos efectos produce en procesos judiciales en curso, tanto por las filtraciones interesadas de sumarios que se realizan siempre por alguna de las partes en litigio –normalmente la más poderosa o cercana a algún medio de comunicación- en perjuicio de la otra, como por las presiones mediáticas incesantes que acaban ejerciendo una influencia indudable sobre jueces y fiscales para que adopten los comportamientos o dicten las resoluciones que “su público” -convenientemente manipulado por los diferentes seriales mediáticos, que carecen en general del más mínimo rigor y de la obligada confrontación de partes- está esperando ansioso de ellos.
 
En definitiva, y para terminar, los países no salen de sus peores crisis sólo arreglando sus cifras macroeconómicas, sino haciendo que todas las cosas funcionen mejor. El nacimiento del Derecho supuso que los hombres dejaran de solucionar sus controversias a golpes o a machetazos para someterlas al dictamen civilizado y razonable de otros hombres. Por ello es absolutamente necesario que todos tengamos un respeto mucho mayor por el Derecho, y aceptemos su complejidad como lo hacemos naturalmente con otras materias que nos resultan de indiscutible manejo sólo para especialistas. El Estado de Derecho y la seguridad jurídica, como defiende con pasión este blog desde su creación, son lo que diferencia la vida selvática de la civilización. Pero degradando uno y otra estamos volviendo a la selva a pasos agigantados, aunque calcemos relucientes mocasines.
 

Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito (con excursus sobre la Moral y el Derecho)

El Ministerio de Economía ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se modifican los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito y que se encuentra en estos momentos en fase de audiencia pública (puede consultarse aquí). El proyecto modifica el RD 1245/1995  cuyo artículo 2, después de señalar que para ejercitar la actividad bancaria los miembros del Consejo de Administración de la entidad serán personas de reconocida honorabilidad, indica:
 
“En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”
 
En nuevo texto que se propone modifica ligeramente el tenor de esa exigencia. Ahora la condena penal es simplemente un criterio más a tener en cuenta a la hora de apreciar esa honorabilidad, pero que no la excluye de por sí:
“Para realizar esa valoración deberá considerarse toda la información disponible, incluyendo:
b) La condena por la comisión de delitos dolosos y la sanción por la comisión de infracciones administrativas teniendo en cuenta:
1. si la condena o sanción es o no firme,
2. la gravedad de la condena o sanción impuestas,
3. la tipificación de los hechos que motivaron la condena o sanción, especialmente si se tratase de delitos contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o supusiesen infracción de las normas reguladoras del ejercicio de la actividad bancaria, de seguros o del mercado de valores, o de protección de los consumidores,
4. si los hechos que motivaron la condena o sanción se realizaron en provecho propio o en perjuicio de los intereses de terceros cuya administración o gestión de negocios le hubiese sido confiada, y en su caso la relevancia de los hechos por los que se produjo la condena o sanción en relación con las funciones asignadas al consejero o directivo,
5. el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,
6. la existencia de circunstancias atenuantes, la posible extinción de la responsabilidad penal y la conducta posterior desde la comisión del delito o infracción,
7. la reiteración de condenas o sanciones por faltas o infracciones.
c) La existencia de investigaciones relevantes y fundadas, tanto en el ámbito penal como administrativo, sobre alguno de los hechos mencionados en el apartado 3.º) de la letra b) anterior.”.
La competencia para valorar en cada caso si existe o no honorabilidad corresponde al Banco de España (art. 2, 7). En caso negativo podrá requerir la separación temporal o definitiva del cargo de consejero o director (art. 2, 9, b).
 
Como la modificación es bastante relevante, no han faltado las reacciones en las redes sociales y en algunos medios acusando al Gobierno de facilitar que los imputados y condenados por delitos dolosos gestionen entidades financieras (aquí, por ejemplo). Frente a esas críticas ha reaccionado raudo el Subsecretario de Economía, Miguel Temboury, mediante un artículo en prensa (aquí),  alegando que la reforma es prácticamente una imposición de la Unión Europea como consecuencia de las directrices dictadas el pasado 22 de noviembre por la Autoridad Bancaria Europea (EBA en sus siglas en inglés) en esta materia (que pueden consultarse aquí). Estas directrices han sido elaboradas, a su vez, al amparo del mandato contenido en el artículo 11 de la Directiva 2006/48/EC. Añade que se ha aprovechado la reforma para endurecer los requisitos de experiencia, con el fin de evitar la presencia de bailarinas en los consejos de las entidades financieras (bueno, este último inciso es mío) y termina con un párrafo muy significativo:
 
La existencia de situaciones particulares no puede, en consecuencia, invocarse como argumento para dejar de trasponer al ordenamiento español la normativa consensuada tras muchos años de esfuerzo por las autoridades europeas (…). El Gobierno está dispuesto a introducir todas las modificaciones necesarias que aseguren la mayor conformidad de la normativa con las directrices europeas, pero no lo hará para perjudicar o beneficiar un caso concreto.
 
Como la excusatio non petita siempre me ha llamado la atención, me he puesto a reflexionar sobre a qué caso en concreto se refiere el subsecretario, que le parece tan importante como para estar en la mente de todos. Y, claro (¡qué memoria más mala tengo!) es éste: el indultado más famoso de España. Con la reforma se pretende simplemente que nadie le pueda seguir exigiendo al Banco de España que cumpla su obligación de una vez y cese al Sr. Sáenz como Consejero-Delegado del Banco de Santander. Ahora quedará a su libérrima discreción. Y es precisamente esta discreción –que de manera tan idónea podría traducirse hoy por “responsabilidad”- la que me motiva un breve excursus sobre la Moral y el Derecho.
 
Esta distinción es una de las aportaciones claves del Derecho romano. Una cosa era lo moral y otra lo justo. El espacio que media entre ambas cosas es dónde reside la libertad y la responsabilidad. Como Roma consideraba a sus ciudadanos responsables (“viriles”), es decir, virtuosos, el Derecho les concedía libertad para decidir, corriendo el riesgo de que optasen por lo inmoral. Esto quedaba sujeto a otras sanciones sociales (como la censura), pero lo hecho, hecho estaba: podía ser inmoral, pero se reconocía justo.
 
A mi me parece que esto es lo que presupone la Unión Europea en las directrices dela EBA. Como reconoce que sus organismos reguladores son virtuosos y responsables, les da libertad para que valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, sabiendo que lo harán con responsabilidad, en beneficio de los intereses públicos. Y seguramente es cierto en la mayoría de los casos –quién lo duda- pero…. no aquí. Aquí todos sabemos que el Banco de España es un fiasco, una institución más capturada y destrozada por la partitocracia en el que la responsabilidad y la independencia brillan por su ausencia.
 
No, en España todavía no nos podemos permitir el lujo de separar la moral del Derecho. No existen actores responsables en los que confiar. Incluso teniendo ambas cosas tan juntitas como ahora, el Sr. Sáenz sigue siendo Consejero Delegado del Banco de Santander. Por eso propongo al subsecretario, en este trámite de audiencia que nos ha concedido, que mantenga la regulación actual. La UE no se va a oponer a que endurezca la Directiva en beneficio de la honorabilidad, por supuesto. De hecho, el art. 11 de dicha norma dice simplemente:
 
“No concederán la autorización cuando dichas personas no posean la honorabilidad necesaria o la experiencia adecuada para ejercer estas funciones. El Comité de Supervisores Bancarios Europeos garantizará que existan directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito.”
 
En cumplimiento de esas directrices el RD puede mantener perfectamente el texto actual en vez de dejar la cuestión a discreción del Banco de España.  Sabemos que tampoco va a servir para mucho, por supuesto, pero al menos seguirán estando incómodos. A estas alturas es a lo único a lo que podemos aspirar.
 
 

Einstein, Cenicienta y la justicia

En este post propongo, no sin cierto pudor, dejar de lado por un día los sobresaltos que nos da la actualidad y tratar un tema en el que se entrecruzan la Física, la Filosofía y el Derecho. El asunto viene algo a cuento, no obstante. Últimamente se han debatido en este Blog ciertas cuestiones éticas y ha salido a colación el relativismo moral. Hete aquí que a veces se busca sustento para esa postura filosófica (no hay una moral universal, todo depende del color del cristal con que se mire) en la teoría de la relatividad de Einstein. Pues bien, eso no sería correcto. Y tampoco lo contrario, esto es, que la relatividad no contenga ninguna enseñanza filosófica. Antes bien, utiliza un método de razonamiento exportable a cualquier ámbito del saber. Es más: como también se ha sugerido en el Blog, la separación entre disciplinas es algo en buena medida artificioso, pues los problemas son únicos y no están divididos en secciones académicas.
 
Para ilustrar todo esto, viene al dedillo un ejemplo que hallé en un libro de divulgación científica (El Tejido del Cosmos, de Brian Greene). A fin de explicar un aspecto de la teoría de Einstein (la relatividad de la simultaneidad), el autor monta una suerte de juicio o arbitraje. Se celebra un duelo en un tren en marcha. El árbitro (al que llamaré Don Tren) está situado en el centro del vagón y los duelistas (Cola y Frontal) en sus extremos. Para señalar el comienzo de la contienda, Don Tren enciende una bengala; cuando el fogonazo (que es luz) impacta en las retinas de Cola y Frontal, estos disparan con sus pistolas láser (también luz). La cuestión a juzgar es: ¿es justo un duelo así configurado? Uno tiende a pensar: “depende de si los contrincantes tienen igualdad de trato, esto es, reciben sus avisos simultáneamente…”
 
Para contestarlo, Don Tren razona así: en su marco de referencia (el vagón) la luz recorre espacios iguales en ambas direcciones; según Einstein, lo hace a velocidades idénticas en ambos casos; luego llega a los dos duelistas a la vez. Don Tren, en consecuencia, levanta la bandera verde: hay fair play. Pero aparece un segundo juzgador, Don Andén. Este se halla situado junto a Don Tren en el momento en que se enciende la bengala, pero parado en el andén. Tiene, por tanto, una circunstancia distinta, una perspectiva diversa. Y esto le conduce a una conclusión diferente: para él, el tren se mueve y por eso el aviso que viaja hacia Cola recorre un espacio inferior (pues su diana se acerca), mientras que el que persigue a Frontal anda un trecho superior (ya que su objetivo se escapa); ahora bien, según Einstein, la luz se desplaza (también para Don Andén) a igual velocidad en ambas direcciones; ergo el fogonazo avisa a Cola antes que a Frontal. Don Andén agita, por ende, la bandera roja, mientras chilla foul play!
 
Como se puede apreciar, el lío se debe a esa llamativa regla, formulada por Einstein, según la cual la velocidad de la luz es la misma para todo observador, con independencia de su estado de movimiento. Esto nos choca, porque estamos acostumbrados a pensar que toda velocidad es relativa, mientras que el tiempo es absoluto. Mas numerosos experimentos han demostrado que es al revés: la velocidad de la luz es absoluta y es el tiempo lo que es relativo. De este modo, las dos opiniones son válidas; no hay razón objetiva para preferir una o la otra; tan verdad es que hay simultaneidad como que no la hay. Y, como resulta que ese concepto es la piedra angular de determinado juicio ético (¿es equitativo el duelo?) y jurídico (¿es válida la partida?), parece que nos viéramos abocados al odioso non liquet: en efecto, según Brian Greene, no hay veredicto posible, el duelo es justo e injusto a la vez…
 
¿O no? Pues no, claro que no.  El art. 1.7 de nuestro Código Civil prohíbe el non liquet y habrá que respetarlo. Para explicar cómo se consigue, abusando de la paciencia de editores y lectores del Blog, recurriré de nuevo al cuento de Cenicienta. No puedo evitarlo, porque debo mi fe en tal método precisamente a que iluminó mi camino para entender esta cuestión.
 
El Príncipe está perplejo porque en la zapatilla de Cenicienta caben muchas señoritas, todas las cuales proclaman que llenan el concepto de “zapateidad”. Evidentemente, estamos ante una trampa semántica: parece que ponerse el zapato “signifique” ser la novia adecuada del Príncipe, pero no ha de ser así necesariamente. Lo interesante, empero, es analizar cómo se sale del agujero: a base de empirismo. El Príncipe tiene un objetivo práctico (cazar a la esposa óptima) y cuenta con un método de medición también empírico (la zapatilla). Su reto consiste en destilar ambas cosas (medio y fin) para quedarse solo con su quintaesencia práctica: si se hace esto, se descubre en qué medida la zapatilla es un indicio suficiente y cuándo, por el contrario, no lo es y debe combinarse con otras evidencias.
 
Apliquemos este método al duelo. ¿Cuál es el fin, el objetivo práctico que se persigue con el concepto de simultaneidad? A poco que se escarbe bajo esa idea, lo que se halla es causalidad: lo que acaezca allá en la distancia, en uno u otro momento, nos preocupa solo en tanto y cuanto pueda tener un efecto (provocar o impedir que algo suceda) en otro sitio. Por ejemplo, si me alarma que Cola reciba antes su aviso es porque temo que de esta forma ella (o cualquier otro) pueda entonces disparar a Frontal y pillarlo desprevenido, en un acto alevoso, cuando este jugador se halla todavía en la inopia. (Esto sería la indefensión, la privación de oportunidades; hay otro objetivo relevante, la igualdad de oportunidades, que también tiene un bonito tratamiento, pero no lo abordaré en aras de la brevedad.)
 
Sentado lo cual, nuestro prejuicio es suponer que las distintas opiniones de Don Andén y Don Tren en punto al tiempo implican un juicio definitivo sobre dicha cuestión: si, por ejemplo, el primero levanta la mano y afirma que, según su reloj, Cola dispone de 2 segundos para obrar con alevosía, damos por sentado que, en efecto, lo puede hacer. Sin embargo, eso hay que ponerlo en cuarentena hasta que sepamos de dónde salen aquellos 2 segundos. Hay que destilar también el medio. Agarrar de las solapas a los técnicos y, conforme manda el art. 348 de la Ley Procesal española, espetarles: “Oiga, ¿cuál es el substrato empírico de su zapatilla?” En particular, si hablamos de simultaneidad de sucesos distantes, la pregunta será: “¿Cómo sincronizó Usted su reloj con el de su asistente, aquel que presencia el hecho lejano?”
 
Una posibilidad teórica es aquella que probablemente alienta el mencionado prejuicio: presumimos que dos relojes distantes pueden estar tan bien sincronizados como si una mano mágica que viajara entre ellos a velocidad infinita los hubiera ajustado a la misma hora de forma instantánea. No digo que consideremos ese método factible, pero sí su resultado. Y, efectivamente, si alguien afirma, apoyado en esa base experimental, que dos sucesos son simultáneos, es que –por definición- no cabe influencia causal entre ellos; a la inversa, si alguien niega la simultaneidad, es que un agente puede viajar entre ellos y conectarlos, si consigue un vehículo suficientemente rápido.
 
En la práctica, sin embargo, las cosas funcionan de otra manera. Se sincroniza enviando una señal de luz, cuya velocidad es enorme pero finita: el viaje requiere algún tiempo, que hay que añadir al reloj de destino. ¿Cuánto? No lo sabemos, porque de eso se trata: estamos precisamente poniendo en hora el susodicho reloj. Ante esta dificultad, Don Tren y Don Andén tiran por la calle de en medio: dejan que el pulso de luz rebote en su destino, computan el tiempo requerido por el viaje de ida y vuelta y presumen que el de ida consumió la mitad. Y aquí concurre una peculiar circunstancia: los rayos que lanza Don Andén viajan codo con codo con los que emite Don Tren, porque en el comportamiento de la luz no influye la velocidad del foco emisor. A poco que reflexione sobre ello el lector, comprenderá que esto nos aboca a la relatividad: si los pulsos de luz emitidos en direcciones opuestas regresan a la vez a la mano de Don Tren, entonces Don Andén no puede ostentar el mismo privilegio, ya que él tiene otro estado de movimiento; en concreto, el que vuelve de donde estaba Cola le debe interceptar antes y el otro después. Por eso, Don Tren ordena que sus asistentes ajusten sus relojes a la misma hora y Don Andén les dice a los suyos que los pongan en horas distintas.
 
Estamos, evidentemente, ante una convención. La cuestión a dilucidar es si la misma funciona: si con semejante bagaje empírico, con una zapatilla hecha de tales mimbres, se resuelve el problema planteado. La respuesta es afirmativa, por una razón que es agradable hallar en tiempos de crisis: la inconveniencia se transforma en oportunidad; a la hora de medir, nos hacía la puñeta que la luz fuera como es, pero ese mismo corsé constriñe a los duelistas en el momento de dispararse.
 
Ciertamente, si uno de los oponentes sacara un rifle capaz de expedir proyectiles a velocidad (pongamos) infinita, estaríamos apañados. Entonces nuestras zapatillas de andar por casa (relojes sincronizados con la convención expresada) no nos proporcionarían la respuesta. Mas no es así. De la mano de Don Tren parten avisos en direcciones contrarias. Cuando Cola recibe el suyo y dispara, su láser ya no puede bajo ningún concepto dar caza ni rebasar al que persigue a Frontal. Y si en lugar de ella disparara cualquier otra persona desde otro vehículo, nada cambiaría. Ambos Jueces lo admiten. Solo sucede que cada uno llega a esta conclusión por una vía distinta, con base en una medición diferente y por eso expresa la sentencia a su manera: según Don Tren, Cola no tiene nada de tiempo para cometer el acto alevoso; para Don Andén, Cola tiene tiempo, pero insuficiente, dada la excesiva distancia espacial que le separa de su objetivo.
 
En suma,  los dos juzgadores convergen, pese a sus puntos de vista diversos, en lo que cuenta: el duelo en el Tren es justo, sentencian ambos. Los caminos son relativos pero la meta es absoluta o invariante.
 
¿Moraleja? Verdad es que los casos reales son más difíciles de juzgar, sobre todo porque la Cenicienta (el objetivo práctico) es borroso. De hecho, si concurren “intereses” contradictorios, el problema es que, en efecto, hay varias Cenicientas, especialmente en el plano ético (cuando el fin no está cristalizado en una norma y hay que inventarlo). Pero creo que el método es útil en cuanto proporciona algunas muletas: si no hay un objetivo común, cabe crearlo mediante composición de intereses; la zapatilla es solo un medio, nunca un fin; su valor no es automático y viene delimitado por la conexión entre su origen empírico y el fin, también práctico, que se sugiera.
 
Por razones obvias de actualidad, ando pensando en aplicar estas ideas al concepto de nación. No creo que el ejercicio arrojara un resultado “absoluto” pero al menos sería entretenido.
 
NOTA: Para quienes prefieran el lenguaje geométrico y matemático, este dibujo representa el duelo y contiene las ecuaciones aplicables. En el texto me he centrado en la relatividad de la simultaneidad, pero la teoría contiene otros dos pilares imbricados con el anterior (la dilatación del tiempo y la contracción de longitudes), cuyo efecto se refleja en el dibujo. También debo advertir que la explicación ha girado en torno a la luz, aunque la conclusión sería la misma, cualquiera que fuera el mecanismo físico utilizado tanto en los actos del duelo (por ejemplo, disparos con balas convencionales en lugar de rayos láser) como en los de medición. En este otro dibujo se representa un duelo en el que se avisa con luz y se dispara con balas.

Lecturas jurídicas en legítima defensa (II): «The Rhetoric of Reaction: Perversity, Futility, Jeopardy», de Albert O. Hirschman

La segunda “Lectura jurídica en legítima defensa” está dedicada al libro The Rhetoric of Reaction: Perversity, Futility, Jeopardy, de Albert O. Hirschman, publicado en 1991, año en el que también se tradujo al castellano por Tomás Segovia con el título Retóricas de la intransigencia. Hirschman, economista que se ha ocupado también de cuestiones sociológicas y políticas, analiza de manera crítica lo que él llama las tesis reactivo-reaccionarias: la tesis de la perversidad, según la cual toda acción deliberada para mejorar algún rasgo del orden político, social o económico nada más que sirve para exacerbar la condición que se desea remediar; la tesis de la futilidad, que sostiene que las tentativas de transformación social serán inválidas, pues simplemente no lograrán “hacer mella”, y la tesis del riesgo, que apela al coste del cambio o reforma propuestos y concluye que es demasiado alto pues pone en riesgo algún logro previo y valioso.

 

Pues bien, si analizamos los debates que se suscitan en la actualidad en España a propósito de la conveniencia de llevar a cabo reformas importantes en materia institucional, económica, financiera o política nos encontramos, al menos en mi opinión, con que las tesis reactivo-reaccionarias que describió Hirschman en 1991 siguen gozando de buena salud: así, a propósito de la Constitución y las instituciones políticas, se ha podido constatar el reiterado rechazo de las dos formaciones políticas mayoritarias a discutir tan siquiera cuestiones como la reforma del Senado, de la Jefatura del Estado, de la organización territorial o de nuestra integración en Europa. Y no se ha debatido sobre esos asuntos con el pretexto del “riesgo” para el sistema; la consecuencia ha sido, precisamente, una situación actual de riesgo para ese sistema.

 

En materia económica y financiera no dejamos de escuchar desde el poder que todo intento de reorientar o reformar el funcionamiento del sistema económico y financiero (políticas de crecimiento y no únicamente de austeridad, atención a las personas y no a los grandes entramados financieros, normas reguladoras que eviten una nueva bancarrota,…) es inútil –tesis de la futilidad- pues no se logrará “hacer mella” o, incluso, si insistimos lo que sucederá es que acabaremos exacerbando los efectos de lo que pretendemos cambiar –tesis de la perversidad-.

 

En materia política y electoral se puede constatar la vigencia de la tesis de la futilidad, pues todas las críticas -ciudadanas, políticas, académicas, institucionales, sociológicas- que se vienen haciendo desde 1977 al régimen electoral español no han logrado “hacer mella” alguna en él. Es más, lo único que se ha conseguido es la profundización en el déficit de representatividad al dificultar, mediante la reforma de la Ley Electoral, la participación de las formaciones minoritarias; en suma, se ha demostrado la perversidad que conlleva tratar de cambiar las cosas.

 

En este mismo ámbito, Hirschman alude a la tesis del riesgo a propósito de los alegatos que se formularon en Inglaterra contra las grandes leyes de reforma electoral de 1832; el elemento común era el peligro que suponía “la democracia” para la estabilidad parlamentaria y, en general, las libertades civiles. Pues bien, ejemplos similares los encontramos en la historia constitucional española para oponerse a las propuestas de reducción de la edad electoral y al sufragio femenino; a propósito de este último, el debate que al respecto mantuvieron Victoria Kent y Clara Campoamor el 1 de octubre de 1931 evidencia que las retóricas de la intransigencia pueden venir de las propias filas. Pero sin necesidad de ir tan lejos en el tiempo, en los debates constituyentes de 1978, y a propósito tanto de la iniciativa legislativa popular como respecto al referéndum, estuvieron bien presentes las tesis del riesgo para reducir al mínimo el papel de dichas instituciones de participación directa. Es obvio que hay que situar las reticencias en el contexto de la transición de la dictadura a la democracia pero también parece evidente que se exageraron sus peligros -se habló de “conflictos gravísimos” para el sistema-, se desvirtuó su eficacia en el derecho comparado y, desde luego, no se hizo nada después, y con la democracia ya consolidada, para atribuirles la relevancia que merecen. Más bien, como se refleja en el Preámbulo de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular, se consolidaron dichos prejuicios en contra de esta figura y a favor del papel omnipresente de los partidos políticos.

 

Y en cuanto al ejercicio de derechos políticos fundamentales como las libertades de expresión y manifestación, ya nos han avisado que es mejor no insistir pues las protestas no van a servir para nada –tesis de la futilidad– y si nos empecinamos quizá nos recorten estos derechos –tesis del riesgo– o empeore la situación política, social y económica –tesis de la perversidad-.

 

Si es evidente que la intransigencia reaccionaria sigue presente transcurridos más de 200 años después de sus primeras formulaciones también lo es que para superarla es necesario conocer su retórica, a lo que presta una extraordinaria ayuda este libro de Hirschman.

Quae tangi non possunt (V): Tria Ivris Praecepta. Officivm.

 

El 18 de enero es frío en Estambul, situada como está en el Bósforo, entre dos mares, el Mediterráneo (o sea, el que estaba en medio de la Tierra de los romanos) y el Ponto Euxino, al que nosotros llamamos Mar Negro. Acaso lo era también en el año 530 siendo todavía Estambul, Constantinopla, la Nueva Roma, cuando Justiniano sancionaba la constitución Deo Auctore que daba orden de recopilar las opiniones de los juristas (Ivra), acabada ya la ordenación de las leyes (“leges”)-aunque, en realidad sólo de las constituciones imperiales – en el Códex que, puesto que el cúmulo de las mismas “desde la fundación de Roma y los tiempos de Rómulo, era de tal modo confuso que se extendía a lo infinito, y no era comprensible a la humana capacidad”. Aproximadamente como ahora. Y seguramente estaban encendidos los braseros de Palacio el 17 de enero del 533 cuando, sólo tres años más tarde, con la misma pasmosa velocidad y perfección con la que se construyó Santa Sofía, promulgaba o confirmaba esa recopilación, el “Digestum” o las “Pandectas” encargando a sus jueces que las cumplieran e hicieran cumplir, mediante una constitución llamada “Tanta”.

 

Esta pasmosa recopilación de más de dos mil libros y tres millones de párrafos  (si son verdad las palabras imperiales) se hizo sin computadoras, pero con una Comisión de jurisconsultos cuyos nombres se escriben en la segunda de las constituciones citadas: Triboniano, Constantino, Teófilo, Doroteo, Anatolio, Cratino, Esteban, Menna, Prosdocio, Eutolmio, Timoteo, Leónidas, Leoncio, Platón, Jacobo, Constantino y Juan. Hay poca duda de que estos profesores de Beirut y Constantinopla, jueces y abogados, que tienen el honor de ser citados por el Emperador, en efecto, no tenían computadores.  Por no tener, no tenían ni papel ni bolígrafos pues nada de eso existía. Acaso tuvieran escribas (libres, libertos o esclavos, como el gran Tirón de Cicerón, inventor de la caligrafía sin la que su amo no hubiese podido ser quien fue, como él mismo reconocía) e incluso sus alumnos les ayudaran con las fichas de papiro o fresno en las que fueran anotando fragmentos.  Lo que tenían seguro era ciencia para legarnos en Siete Libros las bases del Derecho jurisprudencial romano, o sea, las bases del Derecho expresadas por quienes tenían esa extraña capacidad de hallarlo (“ivracondere”) escudriñando en la realidad social pero sin dejarse vencer por sus vaivenes.  Compárese la labor de estos juristas con la de nuestra excelsa Comisión General de Codificación que debería haber actualizado los Códigos, ya existentes, cada diez años y, desde que existen, si tienen computadores. Bueno, ya vendrá otro Triboniano, acaso en el siglo XXX y codificará lo esencial y por Internet, accesible a todos, como la Lex XII Tabularum en el Foro.

 

En esta serie de “posts”, que hoy terminamos para grande albedrío de muchos seguidores de “¿Hay Derecho?” que ya no tendrán que leer más “latinajos” ni antiguallas, hemos visto como el Digesto no comienza explicando las dignidades palaciegas, sino que sus Proemia, su Pars Prima, Título I contiene los fragmentos que versan sobre la Justicia y el Derecho. Son doce fragmentos sólo pero contienen un saber sin el cual nada legal es jurídico, a nuestro modo de ver. Cinco de esos fragmentos son de Ulpiano (aunque en uno de los que ya hemos comentado, se apoya en Celso (hijo), el resto de Pomponio, Florentino, Hermogeniano, Papiniano, Gayo y Paulo.

 

En el fragmento colocado en décima posición y extraído de las Regularum de Ulpiano, se contienen junto a (o mejor dicho, entre) las definiciones, nada menos, que de la Justicia y la Jurisprudencia, a las que ya nos hemos referido anteriormente, los “preceptos del Derecho”, así  (D.1.1.10.1):

 

“Ivris  praecepta svnt haec: honeste vivere, alterum non laedere, svvm cvique tribvere”.

 

No se sabe de Ulpiano que fuera judío o budista o cristiano y tampoco es probable que Ghandi le inspirase sobre el “respeto” (esa idea tan simple y tan desusada por la especie humana, incluyendo – obvia decirlo – los romanos mismos), pero lo que se dice en tan pocas palabras contiene un manual esclarecedor sobre los principios jurídicos esenciales.

 

Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo.

 

Un poco más adelante, en otro jugoso título del mismo libro del Digesto, el Tercero, Paulo nos dice que en manera ninguna deben alterarse las cosas que siempre tuvieron una interpretación cierta. Hoy, ya se sabe, las normas jurídicas pueden interpretarse de cualquier manera, o, por mejor decir, de una manera y de su contraria sin sensación ninguna de aberración moral ni científica, pero nosotros deberíamos tratar de interpretar, de entender los preceptos de Ulpiano (no los llama “principia” ni “regulae”) sino preceptos en el sentido recto que él quiso darles. Por tanto, aunque Ulpiano ya vivió en un mundo de Emperadores cambiantes y volubles que sujetaban con el yugo de las legiones un imperio inmenso, seguro que era un hombre leído y que había bebido en las “fontes”, en, como diría mi nunca suficientemente ponderado maestro, D. Juan Iglesias, los hontanares y manaderos del Derecho romano clásico o los veneros, como dice Schulz en sus “Prinzipien”, y, por tanto, quería decir lo que la más excelsa cultura romana clásica significaba con esos significantes, o sea con esas palabras, cada una de las cuales pesa muchas libras o, como ahora diríamos, muchos “megas” o “gigas” de información.

 

Lo primero, en nuestra opinión, dicen exactamente lo que dicen, no necesitan interpretación, como propone Paulo. Acaso porque ya nadie sabe qué quieren decir las palabras (ya no se estudian latín ni griego con lo cual las etimologías quedan para el “Corominas”), merezca la pena sólo aclararlas:

–        Vivir honestamente es vivir con rectitud, haciendo lo que se dice y diciendo lo que se hace. Ya lo dijimos en palabras de Cicerón: “fitquoddict”, haz lo que dices, que no fue lo que siempre hizo el Príncipe del Foro (con permiso de Hortesio, claro).

–        No dañar al otro…¿necesita explicación? Entonces vivimos en una época sin Derecho, eso sí, llena de normas jurídicas.

–        Dar a cada uno lo suyo: no “iussuum”, como en la definición ulpianea de Justicia, sino lo que es suyo. Si uno actúa rectamente y con ánimo de no dañar, dar a cada uno lo suyo no es tarea compleja aunque, como el Prof. Roset preguntaba a sus alumnos al igual que los grandes juristas romanos a los suyos la pregunta clave es “Quid Ivris?”, cuál es del derecho.

 

Dije siempre a mis alumnos en el aula, donde uno se confiesa, que si no digo ya cada ciudadano, sino cada jurista, siguiese estos preceptos cotidianamente, el Derecho todo sería casi innecesario, pero esa no es, obviamente, la posición del jurista africano, que los llamó “preceptos del Derecho” y, por lo tanto, quería indicar que todo acto o decisión jurídica tiene ineluctablemente que estar informada por esas tres “primeras cabezas” o razones, que es lo que etimológicamente significa prae-captum, como caput o capere. Y el significado, no el significante, es lo que realmente importa.

 

Si Ulpiano era un romano de su tiempo y por tanto sometido a una religión formal y pública de dioses plurales ¿a qué otra “religio” se refería con su preceptos? El romano, culto público aparte, ya se sabe que adoraba a sus dioses caseros, como nuestro segundo Don Miguel, y se re-ligaba a una serie de valores cotidianos que formaban una expresión intraducible, el “Officivm”, es decir, un conjunto de obligaciones que el “bonusvir”, señaladamente el “paterfamilias” tiene que cumplir como base de su conducta: “fides, pietas, humanitas, reverentia, amicitia” y una posición en el mundo en el que su libertas y su dignitas son más valiosas que su existencia misma.  Se trata, como dice de nuevo Iglesias (“Espíritu del Derecho romano”, 1980, pág.47; “Arte del Derecho”, 1994, pag.55 ss.) de que el romano verdadero “se tomaba el oficio de ciudadano muy en serio” y que como “civis” tiene inexcusablemente que actuar de una determinada manera:  “ob-facere” hacer algo obligatoriamente, en dirección a algún lugar que, siendo civis no puede ser sino la ciudad, o sea, la civilización.

 

En el libro primero de las Instituciones de Justiniano, el manualito para estudiantes del que ya hemos hablado  (I.1.1.3) se repiten los preceptos de Ulpiano, sin citarle. Ahora que los alumnos de Jurisprudencia (1) empiezan un nuevo curso, ¿oirán alguna vez los tres preceptos?¿Les hablarán del officium y los deberes del ciudadano honesto y virtuoso?

 

Acaso en el siglo VI los alumnos bizantinos y los de los reinos bárbaros de Occidente (recuérdese que hay un año 476 con su Odoacro y su Rómulo Augústulo a quien parece haberle puesto nombre la historia misma) ya no sabían que la “religio” casera y cotidiana del romano le exige cumplir los deberes del officium. En el siglo VI ya estaban más de moda los rituales complejos y las discusiones sobre cuestiones teológicas en las que uno podía perder la vida por no diferenciar (en griego, claro) “sustancia” y “esencia”. Es posible que ya no entendieran lo que escribió Ulpiano y quedó promulgado como Derecho en un frío día de enero del año 533.

 

En el siglo XXI, esta edad de hierro y oro en la que nos ha tocado contradictoriamente vivir, tengo tantas dudas y tanta pena de que nuestros alumnos no escuchen esto como seguridad de que les interesa poco, salvo que sea pregunta de examen o les ayude a rellenar un modelo. A fin de cuentas, todavía sigo esperando que alguno de los “míos” que si oían estas cosas me escriba un billete para decirme que ha puesto, al menos como segundo nombre, a alguno de sus hijos, el de un jurista romano. Y mira que he citado algunos: Tiberio Coruncario y Salvio Juliano, son, por razones de significado y significante, como los tres preceptos del derecho y el oficio que los subyace, mis favoritos.

 

“Vale”, como hubiera dicho un romano.

 

 

(1)Reitero que es prueba de nuestra barbarie jurídica que nuestras facultades se sigan denominando de Derecho y una primera reforma de todo el sistema jurídico español vendrá cuando la primera de ellas decida llamarse de Jurisprudencia y no Derecho o – aún peor y más de moda: “Estudios sociales y jurídicos” – con un cambio, de nuevo, de significado y no sólo de significante. ¿Algún decano se anima a ser el primero?

Lecturas jurídicas en legítima defensa (I): La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, de Stefano Rodotà.

Coincidiendo con el comienzo del curso académico en las universidades españolas, me ha parecido oportuno iniciar en este blog una sección de breves comentarios sobre libros que puedan resultar de interés para estudiantes y profesionales del derecho pero también para personas  que, sin estar especializadas en la materia, quieran conocer textos sugerentes sobre aspectos jurídicos. El título de esta sección –Lecturas jurídicas en legítima defensa- está tomado de la frase de Woody Allen I read in self-defense.

 

El texto objeto de este primer comentario es el libro de Stefano Rodotà La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Feltrinelli Editore, Milán, 2006, que ha sido publicado en español por la editorial Trotta con el título La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, 2010, con traducción a cargo de Andrea Greppi y prólogo de José Luis Piñar Mañas.

 

Rodotà es bien conocido por su vida universitaria, política e institucional; en pocas palabras, ha sido profesor en universidades italianas y ha impartido docencia en Australia y en diversos países europeos y americanos; ha sido diputado en la Cámara italiana y en el Parlamento Europeo; ha presidido la Autoridad italiana de protección de datos personales y ha sido miembro del Grupo Europeo de ética en ciencias y nuevas tecnologías. Participó en la redacción de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Además del libro que nos ocupa ha publicado, entre otros, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, 1990; Tecnologie e diritti, 1995; Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie dell’informazione, 2004; Dal soggetto alla persona, 2007; Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, 2007; Che cos’é il corpo, 2010.

 

Como señala José Luis Piñar Mañas en el Prólogo, La vida y las reglas está llamado a convertirse en referencia incuestionable en la ciencia del derecho, como ya lo fueron otras obras de este autor.

 

Comienza el libro con un capítulo titulado El derecho y su límite en el que el Rodotà se pregunta si puede el derecho, la regla jurídica, invadir los mundos vitales, adueñarse de la nuda vida, en un contexto social repleto de reglas de las más variadas procedencias, dictadas por poderes públicos y privados, con una intensidad que evoca no tanto una necesidad como una imparable deriva. Con ello, el derecho acaba tomando tintes autoritarios, representa una imposición y no el reflejo de un sentir común, despertando la reacción de los sacrificados y los excluidos. Aparece una frontera flexible, casi evanescente, entre derecho y no derecho, entre la demanda de una regla y su rechazo, entre la exigencia de aseguramiento social y la instintiva reivindicación de la identidad cultural e individual. En la “República de las elecciones”, ¿cuáles son los límites del derecho? Frente a la pretensión de llenarlo todo con cargas jurídicas, Rodotà esgrime la exigencia de respeto a una esfera de libertad y autonomía personal  y social que marque el “hasta aquí y no más allá” del derecho.

 

A partir de premisas como otorgar un papel esencial al derecho al libre desarollo de la personalidad y superar la idea de sujeto de derecho en beneficio de la de persona, en los siguientes capítulos se estudia el cuerpo, la soledad, el don, la causalidad, el gen, el clon, el dolor, el cuidado, el final y el poder, títulos que le sirven para, entre otras muchas cosas, fundamentar una ciudadanía desvinculada de la nacionalidad; analizar el creciente “turismo de los derechos”, que afecta a cuestiones como el divorcio, el aborto, la eutanasia o la maternidad subrogada; estudiar la diferencia entre el derecho a que nos dejen en paz y la creciente condena a la soledad; ocuparse de las posibilidades que antes, durante y después de la vida ofrecerá la sociedad post-genómica, así como de las múltiples normas que se refieren a los distintos tipos de dolor y sus tratamientos; postular los poderes que el sujeto debe poder ejercitar cuando ya se ve en trance de muerte,…

 

Es probable que se discrepe de varias de las propuestas y conclusiones que ofrece Rodotà en este libro pero en ningún caso nos dejarán indiferentes pues son fiel reflejo de un discurso vital y la vida, como recuerda la cita de Montaigne que encabeza el primer capítulo, est un mouvement inégal, irrégulier et multiforme.

Tribalismo posmoderno II: Derecho de la Unión Europea y Derecho español.

2.- En breve: Derecho de la Unión Europea y otras organizaciones multilaterales.

La versión consolidada del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea están publicadas en el número C83 del DOUE, de fecha 30 de marzo de 2010. La palabra “autodeterminación” no aparece en el texto oficial en español de los Tratados. Al contrario, el art.4.2 establece que la Unión respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional.

 

En el mismo sentido, el art.4 del Tratado del Atlántico Norte, establece que las partes se consultarán cuando la integridad territorial de alguna de ellas fuese amenazada.

 

3.- Constitución española y Estatuto de Autonomía de Cataluña.

 

Sabido es, aunque cada vez lo parezca menos, en todos los niveles de la actividad jurisdiccional y administrativa, que España tiene vigente una Constitución válidamente refrendada por sus Cámaras democráticamente elegidas y votada por amplia mayoría por el pueblo español. La legitimidad democrática de la Constitución y de las Instituciones nacidas de ella no puede ser puesta en duda,y no es puesta de hecho en duda en ningún organismo internacional.

 

La Nación española, única existente bajo esta Constitución (preámbulo, párrafo primero) proclama, en ella, que la soberanía nacional reside en el pueblo español (art.1.2) y que la Constitución se fundamente en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía (no autodeterminación) de las nacionalidades y regiones que la integran. El art.30 establece que los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. El art.137 recoge el modo de organización territorial del Estado  en municipios, provincias y comunidades autónomas. La autonomía permite la gestión no discriminatoria ni privilegiante (art.138) de los propios intereses, pero ello supone la autodeterminación por ninguna vía, por lo que, si una de ellas no cumple las obligaciones establecidas en la Constitución u otras leyes de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de tal comunidad autónoma de que se tratare y, si no lo atiende, por mayoría absoluta del Senado, podrá obligar al cumplimiento forzoso de tales obligaciones, tomando las medidas necesarias, dando para ello instrucciones directas a todas las autoridades de la comunidad autónoma en cuestión.

 

Además, también es de general y público conocimiento, el Gobierno puede también impugnar ante el Tribunal Constitucional o lo que sus magistrados han dejado de él (Sí, Señor Presidente del TC, por mucho que Ud. se queje de ello, Uds. son los responsables del desprestigio por la politización de su conducta y su falta reiterada de independencia y rectitud de criterio, no los ciudadanos de bien a los que Ud. acusa por quejarse de que Uds. no están a la altura de su cargo), por la vía del art.161.2 de la Constitución lo que produce la suspensión de la disposición o resolución recurrida, ex ipsaConstitutione, con lo que el TC no tendría que pronunciarse sobre la suspensión, sólo sobre su ratificación o levantamiento en un plazo de cinco meses. Al Tribunal Constitucional los plazos, por lo demás, como a casi todos los tribunales españoles, les parecen algo que deben respetar las partes, pero no ellos mismos y así lo declaran en su propia jurisprudencia contra-legem.

 

El Estatuto de Autonomía de Cataluña fue ampliamente reformado por la Ley Orgánica 6/2006 de 19 de julio. En este marco, sus artículos 1 a 5 establecen los principios fundamentales de la autonomía de la nacionalidad catalana basándose en esta declaración del Preámbulo:

 

El autogobierno de Cataluña se fundamenta en la Constitución, así como en los derechos históricos del pueblo catalán que, en el marco de aquélla, dan origen en este Estatuto al reconocimiento de una posición singular de la Generalitat. Cataluña quiere desarrollar su personalidad política en el marco de un Estado que reconoce y respeta la diversidad de identidades de los pueblos de España.” (el énfasis vuelve a ser nuestro).

 

Como es sabido, se trata de una norma aprobada por el Parlamento de la autonomía catalana, por el Parlamento español, en referéndum del electorado catalán (con una exigua participación del 48,85% tras toda la parafernalia mediática),e interpretada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 31/2010 de 28 junio, de la que deben leerse ahora los votos discrepantes con singular cuidado.

 

Suponiendo que esta norma del Estado, con rango del Ley Orgánica haya periclitado en tan solo seis años, y que, además, los representantes legítimos de los Catalanes, por mayoría democrática, quieran de nuevo proponer su modificación, como el Presidente de la Generalitat está anunciando tras la Diada del 11 de septiembre de 2012, procede que se promueva la reforma del Estatuto de Autonomía para Cataluña por la vía del art.222 de su propio texto, obteniendo el voto del 2/3 de los parlamentarios catalanes, remisión a las Cortes Generales y, en caso de ratificación de la reforma por éstas (“si se declaran afectadas por la reforma”, vaya texto), debe entonces seguirse el procedimiento del art.223. Si las Cortes aprueban la reforma, todavía tiene que ser sometida a referéndum positivo de los electores de Cataluña. La autorización “del Estado” para que la Generalidad convoque dicho referéndum, no se comprende si “debe incluir” o se entiende tácitamente concedida con la aprobación de la reforma por las Cortes.

 

El art.168 de la Constitución exige que toda reforma constitucional de calado (Título Preliminar), y ya vemos que la autodeterminación o independencia de Cataluña o sería en todo caso, se produzca por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras, disolución inmediata de las mismas, elecciones, nueva aprobación de la reforma por las nuevas cámaras por mayoría de 2/3 y referéndum de todos los electores españoles, claro. Tal modificación constitucional no procede en ninguno de los casos del art. 116 CE (alarma, excepción y sitio), que han sido decretados una sola vez en democracia, en el caso de los controladores aéreos.

 

La declaración de estos “estados” se regula en una norma del mismo rango que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Ley Orgánica a 4/1981, de 1 de junio. El art.32 prevé que el más grave de los tres, es decir, el estado de sitio, es el que corresponde para insurrecciones o actos de fuerza que afecten o amenacen afectar la integridad territorial, con intervención, si el Congreso así lo decide, de la Autoridad Militar bajo las órdenes del Gobierno.

 

4.- Código penal.

Es, finalmente, sabido que lo que las Novelas han dejado del Código penal contiene la regulación del delito de rebelión en el Capítulo I del Título XXI del Libro II, de tal manera que quienes se alzan violenta y públicamente con el fin de declarar la independencia de una parte del territorio nacional son reos del mismo. Los actos preparatorios del delito de rebelión son punibles, incluso sin violencia, conforme al art.477 CP y cuando el que comente tales delitos “se hallase constituido en autoridad pública” quedará absolutamente inhabilitado para el ejercicio de cualquier cargo público por un periodo de quince a vente años, es decir, el tiempo mínimo que una Nación necesita para restituir las heridas causadas por quienes, regando con impuestos durante casi cuatro décadas a sus amigos secesionistas, han ido meticulosa y pacientemente preparando el escenario de esta tragedia en varios actos.

 

No existe jurisprudencia post-constitucional sobre este precepto.

 

Este es un resumen, lo más escueto posible, el Derecho aplicable. Ese que determinados próceres envueltos en “esteladas” (¡qué horrible símbolo cubanizado y totalitario junto a una bandera histórica tan nuestra, de todos los españoles, como la señera!) han dicho que les trae al fresco, al pairo o sin cuidado

.

Es sumamente cierto que la situación histórica de España requiere paciencia, inteligencia, manejo de los tiempos, diplomacia, experiencia, sagacidad y liderazgo. Personalmente (ojalá me equivoque) no veo nada ni nadie por debajo de Su Majestad, salvo, de vez en cuando, el Príncipe de Asturias, que pueda echarnos una mano. Antes bien, veo ya a nuestros politicastros de todo signo tratando de que el azud lleve al agua a sus molinos. Su Majestad se disculpó con nosotros, aunque en abstracto (“me he equivocado y pido perdón” no “os pido perdón a vosotros, los ciudadanos españoles”) por nimiedades que los medios echaron al populacho como carnaza en el circo mediático. Está por tanto, el más alto Magistrado de esta Nación, en deuda con su pueblo.Me parece, desde el más profundo respeto, que tiene por delante un reto para estar a la altura de la Historia y ser recordado para siempre como el mejor Rey de España, que ayudó a sus buenos ciudadanos a salvar dos veces la Democracia. Mientras él hace su trabajo callado y el menos callado conforme al art.56.1 y 62.c) de nuestra norma normarum, el Gobierno y las Cortes Generales tienen cosas que hacer, no sea que todo lo hagan los que quieren quebrar las leyes vigentes.

 

Una de las músicas históricas catalanas y españolas es el “Cant de la Sibil-la”. Hermosísima. De cantos sibilinos llevamos ya décadas, y como las lealtades quebradas pueden llevar a exacerbaciones indeseables, de la parte traicionada, es la hora de la claridad. Es muy destacable que una de las primeras regiones de España contribuya a aumentar el caos existente en tiempos de tanta tribulación como los que vivimos, lanzando al pueblo contra el pueblo, estilo caudillo latinoamericano. Hagan lo que hagan los políticos y el Jefe del Estado, cada uno de nosotros tiene que hacer lo que crea debe en su conducta diaria, siempre en el marco del Derecho aplicable, no llevados por este subvencionado “tribalismo posmoderno”.

 

El Gobierno, por boca de su Vicepresidenta, ha dicho que tiene instrumentos jurídicos para actuar contra esta irresponsable vía que el egoísmo, la deslealtad y la falta de visión histórica de muy pocos abren ahora contra muchos, y que los usará llegado el caso. Aquí queda brevemente dicho con qué base jurídica puede y debe hacerse, sin necesidad de reformar (otra vez) el Código penal.

 

Tribalismo posmoderno I: algunas consideraciones de Derecho Internacional sobre la libre determinación de los pueblos

 

  1. Derecho internacional público.

Es sabido que la Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año.

 

Es sabido que su artículo 1.2 dispone que es un principio fundacional  de las Naciones Unidas: “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”.

 

Es menos sabido que dicho principio, no por más debatido políticamente que sea, fue enunciado por el Presidente estadounidense Wilson como “self-determination” el 12 de febrero de 1918 en referencia a Europa durante la Gran Guerra.

 

También es conocido, aunque menos, que el marco interpretativo de ese Derecho se encuentra e las Resoluciones de la Asamblea General 1.541 (XV) de 14 de diciembre de 1960 y 2.625 (XXV)  de 24 de octubre de 1970, que distinguen con claridad el derecho de autodeterminación de los pueblos colonizados (el caso reciente más destacado es el de Timor-Leste, Estado Miembro de la ONU desde el 27 de septiembre de 2002, es decir desde hace exactamente diez años el día que estas líneas se redactan) del supuesto y no reconocido derecho a la autodeterminación de regiones de Estados existentes.

 

Estas resoluciones no amparan en modo alguno la creación de una atmósfera, tanto jurídica como política, tendente a la ruptura de Estados existentes y a la creación de nuevos Estados. Las dos Resoluciones citadas salvaguardan expresamente la unidad nacional y la integridad territorial de los Estados, especialmente en los casos de Estados dotados de sistemas democráticos, como es el caso de España desde 1978. En consecuencia, con la Carta de Naciones Unidas y las resoluciones vigentes en la mano, ninguna Comunidad Autónoma española tiene derecho de proclamarse independiente.

 

Resulta obvio que los individuos y las colectividades, pueden realizar actos contrarios a Derecho. La aspiración del sistema jurídico todo es que los actos contrarios a las normas sean evitados y, si no pueden serlo, que se establezcan consecuencias para la violación, ya que el incumplimiento de las normas y de los contratos conduce a la barbarie. Una persona o colectividad puede, por ejemplo, declarar su independencia de su Estado con base en los principios y hechos que considere oportunos. Yo mismo puedo declararme independiente del resto de la humanidad y pedir al Secretario General de Naciones Unidas (cosa que ya he hecho, siguiendo el ejemplo literario de Ernesto Sábato, pero en la realidad) sin ningún éxito. Mi declaración de independencia es jurídicamente irrelevante.

 

De mismo modo, como debiera ser sabido, el día 17 de Febrero de 2008, las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo declararon la independencia de este territorio Serbio (Kosovo no es un Estado a fecha de hoy). El proceso hasta esa declaración de independencia, con intervención directa de Naciones Unidas, su Secretario General y un Enviado Especial del mismo, así de la “Troika”(Unión Europea, Estados Unidos y Federación Rusa) y del Grupo de Apoyo, empiezan jurídicamente en Junio de 2005, pero con base en la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, que se refiere a una situación humanitaria grave fruto de una guerra civil en Yugoslavia, es decir, a una circunstancia extraordinaria fruto de la cual, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, miembro fundador de Naciones Unidas, tras una horrenda guerra civil de base medieval se fragmenta en varias naciones, de las que Bosnia Herzegovina, Croacia, Eslovenia y Macedonia son ahora, junto con la República Federativa de Yugoslavia, miembros de Naciones Unidas, con una compleja base jurídica basada siempre en el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, previsto para situaciones de “conflicto”.

 

Sólo dos años más tarde, el 2 de febrero de 2008, el Enviado Especial del Secretario General de Naciones Unidas remitió una Propuesta Comprehensiva a la Secretario General en relación con la UNMIK (UnitedNationsInterimAdministrationMission in Kosovo) indicando que las posibilidades de una solución acordada mutuamente (por el Estado Yugoslavo y la Provincia de Kosovo) estaban exhaustas (finalizadas) por lo que indica que “ha llegado el tiempo de resolver la situación de Kosovo. Dicho enviado, MarttiAhtisaari decía: “Hoy, tomando en consideración la historia reciente de Kosovo, las realidades de Kosovo y las negociaciones entre las partes, he llegado a la conclusión de que la única opción viable para Kosovo es la independencia”. El Secretario General apoyó “completamente” la posición de su Enviado Especial pero el Consejo de Seguridad no aprobó una propuesta de resolución a favor de la independencia de Kosovo, por lo que el actual Enviado Especial, FaridZarif, todavía no hace un mes ante el propio Consejo de Seguridad indicaba que la situación sigue siendo delicada y que Serbia y Kosovo deben negociar de “manera creativa”, pero ya se sabe que Belgrado y Prístina no se hablan.

 

La Asamblea General de Naciones Unidas ha consultado expresamente sobre la legalidad de Derecho internacional de la declaración de independencia al Tribunal Internacional. Tal declaración de independencia (redactada en albanés) es efectuada en febrero de 2008 tras unas elecciones el 17 de noviembre de 2007 a una Asamblea constituyente y para los Ayuntamientos los 30 (sí, sólo 30, municipios de Kosovo). La declaración se hace “en el marco de la Propuesta Comprehensiva” del  Enviado Especial”.

 

Los parágrafos 79 a 83 de la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional de Justicia de 22 de julio de 2010 consideran que esa declaración de independencia no es contraria al Derecho internacional, incluyendo la interpretación que la Corte hace del “derecho de autodeterminación” de pueblos subyugados, si bien declara expresamente que no procede resolver esta cuestión en general, ya que la legalidad de la declaración en este caso debe hacerse exclusivamente a la luz de la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y actos de ejecución de la misma, y considerando si los autores de la declaración (la “Asamblea de Kosovo” democráticamente elegida) actuaban o no, bajo dicha Resolución como una Institución Provisional de Auto Gobierno de Kosovo o no, concluyendo (las sutilezas jurídicas de los parágrafos 102 a 109 merecen ser leídas con calma porque son un manual de instrucciones para redactar documentos de doble, triple o cuádruple lectura) que no, que la Asamblea no era una Institución Provisional extralimitándose en sus funciones, sino “personas actuando en su capacidad como representantes del pueblo de Kosovo”.

 

Hasta aquí Kosovo, que no es Puerto Rico, como también se sabe.

 

En nuestra historia recentísima Checoslovaquia y Sudán se han escindido (en un caso pacíficamente en otro también desde el punto de vista legal pero no desde el de la situación de la población) en 1992 y 2011 y la República Checa, Eslovaquia, Sudán y Sudán del Sur son Estados Miembros de Naciones Unidas a fecha de hoy.

 

España fue parte en este procedimiento de Consulta ante la Corte Internacional de Justicia. Sus tesis sobre el contenido del “derecho de autodeterminación” de la Carta de Naciones Unidas, anticipadas pensando en situaciones que no han tardado en comenzar a producirse, no fueron ni rechazadas ni aceptadas. Simplemente, el Tribunal entendió que no debía pronunciarse sobre ellas.

 

La Opinión Consultiva hace referencia expresa a la diferencia entre el supuesto de hecho que examina y el supuesto de hecho que estudió Opinión del Tribunal Supremo de Canadá  sobre la secesión de Quebec  (ver el post de Fernando Rodríguez en este Blog Recomiendo leer al Tribunal Supremo de Canadá con detenimiento, puesto que el Presidente de la Generalidad acaba de decir que el caso de Quebec es su referencia. Debe ser que no la ha leído o no la ha entendido. Data de 1998 y los “quebecoises” siguen con el “raca-raca”. Deberían contratar a Ibareche y Mas, y también a Pujol (jr) para conseguir que sus “sentimientos” y “aspiraciones” se conviertan en realidades federales o confederadas.

 

Trascribo sólo el parágrafo 151, en francés, en honor al Quebec como parte de la gran Nación Canadiense, cuya historia es mucho más  breve que la pertenencia de todos los pueblos y territorios de España (Arán y Babia incluidos) a España:

 

Le Québec ne pourrait, malgré un résultat référendaire clair, invoquer un droit à l’autodétermination pour dicter aux autres parties à la fédération les conditions d’un projet de sécession.  Le vote démocratique, quelle que soit l’ampleur de la majorité, n’aurait en soi aucun effet juridique et ne pourrait écarter les principes du fédéralisme et de la primauté du droit, les droits de la personne et des minorités, non plus que le fonctionnement de la démocratie dans les autres provinces ou dans l’ensemble du CanadaLes droits démocratiques fondés sur la Constitution ne peuvent être dissociés des obligations constitutionnellesLa proposition inverse n’est pas acceptable non plus.  L’ordre constitutionnel canadien existant ne pourrait pas demeurer indifférent devant l’expression claire, par une majorité claire de Québécois, de leur volonté de ne plus faire partie du Canada.  Les autres provinces et le gouvernement fédéral n’auraient aucune raison valable de nier au gouvernement du Québec le droit de chercher à réaliser la sécession, si une majorité claire de la population du Québec choisissait cette voie, tant et aussi longtemps que, dans cette poursuite, le Québec respecterait les droits des autres.  Les négociations qui suivraient un tel vote porteraient sur l’acte potentiel de sécession et sur ses conditions éventuelles si elle devait effectivement être réalisée Il n’y aurait aucune conclusion prédéterminée en droit sur quelque aspect que ce soit.  Les négociations devraient traiter des intérêts des autres provinces, du gouvernement fédéral, du Québec et, en fait, des droits de tous les Canadiens à l’intérieur et à l’extérieur du Québec, et plus particulièrement des droits des minorités.  Il va sans dire que de telles  négociations ne seraient pas aisées » (en énfasis es nuestro).

 

Si lo que quieren las legítimas autoridades catalanas que surjan de las elecciones convocadas para el 25-N es negociar con el resto de España bajo este modelo, dependerá primero de la voluntad democrática de los electores catalanes y, segundo, de la voluntad democrática de los electores españoles. Si hay una negociación y acuerdos,  nada impide que Cataluña se segregue de España. Si no la hay, si lo que hay, como se amenaza, es una secesión de facto si no se alcanza de jure, procede aplicar el Derecho vigente.

 

 

¿Qué es ser español?

Estaba en la costa, en mi lugar de holganza habitual, cuando me reencuentro en la estantería con varios libros sesudos que reflexionan sobre el hecho de ser español, comprados y leídos, quizá como reacción inconsciente, en fechas en los que mis destinos profesionales me llevaban a sitios en los que lo español no estaba precisamente de moda, y donde sigue sin estarlo. Pero no teman, no voy a ir por la cosa autonómica; más bien me decanto por algunas reflexiones generales, de estío, y sin efecto ni valor alguno, como decía el ínclito Paniagua, al hilo de estos libros reencontrados cuya aplicación a la situación crítica actual es, aparentemente, muy apropiada.

 

Intentando presentar a su país, dice Julián Marías en Ser Español que “el pueblo español es poco utilitario”, que antepone su pasión y sus humores a su conveniencia. Eso sí, dice, el español es uno de los hombres más fácilmente dispuestos a jugarse la vida, pero “tiene cierta pereza para jugarse algo menos que la vida”; por ello, en España no es frecuente el valor civil, cotidiano, lento, tenaz, mientras que es notorio el valor agresivo, bélico, violento, instantáneo. Y sigue: “el español está dispuesto a jugarse la vida de una vez, pero no a plazos, es decir, porciones de ella: un puesto una ventaja, la comodidad, la buena prensa, alguna seguridad, algún privilegio”.

 

Por eso, desde el punto de vista negativo, la imprevisión y la urgencia nos definen y, como dice Marías, no nos quedamos en las distancias medias –las de la cooperación y la actividad social- como los países desarrollados, sino que nos proyectamos a distancias extremas: para esta misma tarde o para toda la vida. Y lo cierto es que parece que estos rasgos los seguimos viendo hoy, pues no otra cosa significarían hechos como la misma existencia, y su frecuencia, de la figura del Real Decreto Ley; o que al médico no nos visite por la vía normal, sino que si quieres que te atiendan pronto hay que ir urgencias. Y que muchas veces haya que usar el camino extraordinario, no el normal: para que alguien te pague no hay que interponer una demanda civil, no, hay que ir por lo penal (la querella catalana); o para echar a un juez por cuestiones disciplinarias reiteradas no basta con un procedimiento administrativo, hay que querellarse contra él, como bien ha destacado Rodrigo Tena en este blog (ver aquí). E incluso, ¿no es un ejemplo de ello la existencia de las oposiciones como forma de progreso social e intelectual? Ese jugárselo todo a una, pero para luego obtener una colocación de por vida, ¿no existe porque no hay una preparación universitaria suficiente, es decir, una preparación normal y ordinaria de las mismas materias a las que luego opositas?

 

En España, según parece, ha predominado el tipo aventurero, pues no en balde nos pasamos ocho siglos luchando contra el moro y cuando en 1492 la cosa acaba comenzamos con la conquista de (o “encuentro con”, como se dice ahora) las Américas. No es difícil pensar que en un país así tuviera especial predicamento el luchador agresivo y aventurero, despreocupado de las cosas materiales, que le parecen propias de “clases inferiores”. Señalaba Menéndez Pidal (“Los españoles en la Historia”) que se da en el español, junto a una cierta sobriedad, un cierto desinterés en el orden económico, pues no se antepone el cálculo de pérdidas y ganancias a consideraciones de otro orden: el descuido del trabajo productivo, el contentarse con los primeros resultados, que satisfacen las necesidades más apremiantes, la imprevisión del mañana….. E incluso a veces se consideran insultantes, como revela la conocida anécdota de las cuentas del Gran Capitán, que enumera sus hazañas frente a las míseros números que se le piden. Ya Marías decía en el año 66 que aunque al español la actitud “económica” continuada le produce una extraña fatiga y que “siente como insoportable pobreza la forma de relación con lo económico que domina en gran parte de Europa”, la creciente economización del mundo es irreversible y exige un rigor que es un requisito necesario para la prosperidad. No vale ya el “poco más o menos” y todos –poco más o menos- somos conscientes de ello.

 

Menéndez Pidal pone en conexión este desinterés con otra dimensión del carácter español: el sosiego, en su doble aspecto, la serenidad de acción, la mesura elegante, pero también la apatía y la inacción, la ausencia de resortes (¿les recuerda esto a alguien?). Pero también es verdad que eso trae consigo la extraña capacidad del español para la vita mínima: cuando las circunstancias se vuelven tan adversas que apenas se puede hacer nada, el español sigue viviendo con cierta dignidad (y eso me sugiere la imagen tando de Hernán Cortés como al hecho de que tengamos hoy más de cinco millones de parados aguantando estoicamente).

 

Pues bien, dirán ustedes, está claro, somos incorregibles, la crisis nos la merecemos porque somos temperamentalmente unos pródigos mediterráneos, qué razón tenían los pensadores de finales del siglo XIX que, con motivo del desastre del 98 e incluso ya antes, decían que “España es una nación absurda y metafísicamente imposible, y el absurdo es su nervio y principal sostén” (Ganivet) y proclamaron la necesidad de una regeneración. Recordemos (véase Laín Entralgo y otros en España: reflexiones sobre el ser de España, RAH, 1997) el “España sin pulso” de Francisco Silvela, el turbador interrogante de Ortega “Dios mío, qué es España”, y tantos otros, que desembocaron en el “feroz análisis de todo” que practicaron Unamuno y Azorín, haciendo suyas las caracterizaciones de los castellanos del Siglo de Oro hechas por los estudiosos alemanes y franceses del siglo XIX: tipos codiciosos, indolentes, capaces de un heroísmo vago, hidalgos crueles…

 

Sin embargo, creo que se acerca más a la realidad el análisis de un historiador actual como Juan Pablo Fusi (La evolución de la identidad nacional, Temas de Hoy 2000) que, sobre la base de un análisis historiográfico riguroso, demuestra que en realidad los ensayos de Unamuno y Ganivet, y tantos otros, no eran historia, aunque fueran metáforas convincentes y probablemente más eficaces que las interpretaciones rigurosas, pero no por ello exactos y que la pretendida anormalidad de España, de la que hablaba Ortega, no es tal. Es más, no existe una naturaleza de las naciones, pues lo que las naciones tienen es historia, tal y como el propio Ortega decía, y su identidad es cambiante y evolutiva, como demostró palmariamente Julio Caro Baroja en El mito del carácter nacional. Y Fusi demuestra este aserto aplicando los datos históricos a los pretendidos caracteres nacionales de varios países europeos. De hecho, de los estudios más recientes se desprende que la identidad nacional se relaciona más con aspectos geográficos, con los lentos cambios demográficos y sociales, la continuidad de una comunidad política y social, la lengua y literatura y con los sistemas legales administrativos.

 

Por ello creo, en definitiva, que, aunque pueda resultar un perverso placer de la autoflagelación, no hay que caer en ella, pues a nada conduce; pero tampoco hay que cejar en el análisis realista de la situación y en particular de las imperfecciones del sistema y exigir su mejora. Es decir, se precisa ese valor civil, cotidiano, lento, tenaz que Marías no consideraba propio de los españoles. No hay que romperlo todo: hay que tener la perseverancia y la inteligencia necesarias para cambiar lo que hay que cambiar (y hacerlo a fondo y sin miramientos) y mantener lo que hay que mantener, nuestras características positivas. Y particularmente, como tanto decimos en este blog, hemos de ser capaces de modificar nuestras instituciones (y nuestras costumbres), que esas sí que definen la identidad nacional y que tanto influyen sobre el éxito o fracaso de las naciones, como hoy Acemoglu y Robinson destacan  en Why Nations fail?

 

Ahora bien, una coda final: sin duda, la solución, como a principios del siglo XX, estará en Europa, pues como dice Fusi, “España debe ser entendida ante todo como una variable europea”. Pero, siendo eso verdad, creo que también Europa debe mantener con nosotros no la actitud del acreedor ejecutante, que solo quiere cobrar su dinero, sino la del socio, que conoce y comprende al compañero con el que comparte empresa. Es decir, que sería bueno que la señora Merkel no haga cierto el tópico contrario, aplicado a la mentalidad  centroeuropea y reflejado en el weberiano “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”, en el que se destaca la influencia del ascetismo protestante y el enriquecimiento como señal de predestinación divina, el racionalismo aplicable al capitalismo como tendencia a la obtención del máximo de riqueza.  Para ella, para Merkel, termino con una cita de Julián Marías que ilustra estas ideas:  “La vitalidad de España se revela a cualquiera que, con alguna esperanza de pueblos, ponga la mano sobre su corazón….El crédito no es solo cosa de economía; a los países hay que concederles también el crédito histórico. Si se acierta, puede resultar una maravillosa inversión, como solo suelen serlo las inversiones desinteresadas; si se yerra, lo que se pierde es más que dinero: posibilidades históricas”.

La mediación y las bases de una metafísica jurídica de la modernidad

Kant hablaba de “metafísica de las costumbres” para designar el conjunto de esquemas a priori que sirve de fundamento para un sistema de pensamiento moral. Relajando un poco el sentido kantiano, podemos entender por metafísica jurídica el núcleo de nuestra concepción del Derecho al que más difícilmente estaríamos dispuestos a renunciar.

 

La metafísica del Derecho se halla presa tradicionalmente de un concepto de Derecho que cuenta con una extensa tradición desde la antigua Grecia: la concepción de la justicia humana como un trasunto imperfecto de una justicia ideal, que se halla en otro mundo más allá de este nuestro, una ley trascendente que es un modelo a imitar por la ley inmanente positiva.

 

El modelo tradicional de Derecho natural no carece de mérito, y sirvió durante muchos siglos para fundamentar algo tan importante como la legitimidad de la resistencia al tirano. Pero debe ser cuestionado en la postmodernidad, el periodo de pensamiento que se abre, en expresión de Adorno, al tener que filosofar “después de Auschwitz”, tras la aparición en el mundo del horror máximo (genocidios en masa, Hiroshima, el Gulag…). La “muerte de Dios”, anunciada por Hegel y popularizada por Nietzsche, expresa la concepción de un mundo sin valores eternos trascendentes que, por un lado, puede derivar hacia un horizonte donde no hay más valores que las pulsiones de cada uno, imperando en última instancia la ley del más fuerte; pero que, por otro lado, y de forma más civilizada y humana, puede acabar en el reconocimiento de lo que Max Weber llamó el “politeísmo moral”, una humanidad donde convivan diferentes sistemas axiológicos, todos ellos legítimos y respetables. La cuestión es peliaguda, pues no resulta siempre fácil reconciliar sistemas de valores diferentes, especialmente cuando cada uno de ellos se ve a sí mismo como el sistema óptimo frente a los otros sistemas rivales.

 

Lyotard ha analizado el problema de la discrepancia (le différend) sugiriendo la distinción entre un daño (dommage) y una ofensa (tort). El primero puede ser resuelto en el seno de un litigio, pues tanto quien causó el daño como el damnificado expresan sus pretensiones en un mismo lenguaje jurídico y pueden ser homogéneamente reducidas al importe monetario de una indemnización reparadora. Sin embargo, en la ofensa, la víctima y el verdugo utilizan géneros distintos de discurso, hablan de cosas diferentes, encadenan sus enunciados mediante reglas distintas, y por eso la víctima seguirá siendo víctima, pues el discurso jurídico como medio de resolución de la discrepancia no es válido para satisfacer su pretensión, que quedará sin ser oída.

 

El sistema judicial tradicional es consecuencia del esquema metafísico iusnaturalista: sólo hay una justicia y el juez (aun en la limitada medida que permiten las imperfecciones de su condición humana) es el encargado de traer a este mundo, al litigio concreto, la justicia eterna ideal. El juez nunca intentará conciliar su género de discurso (jurídico) con el género de discurso de los litigantes (valores personales). La resolución de las discrepancias en las sociedades postmodernas, sin embargo, tiene como ámbito la búsqueda de conciliación de géneros de discurso distintos, la indagación de posibles reglas de encadenamiento de los enunciados de las partes implicadas para buscar un régimen común de reglas, es decir, un género de discurso único para ambas.

 

Aunque Lyotard se muestra pesimista sobre la posibilidad de un único género de discurso universal capaz de acoger los distintos géneros individuales o grupales, ello no debería ser un obstáculo insuperable en la búsqueda de un mundo sin víctimas y verdugos, es decir, un mundo donde nadie sienta que su queja por el agravio recibido no ha sido escuchada. Si el sistema judicial tradicional de resolución de conflictos tiene su propio discurso, impermeable a los géneros de discurso distintos de las partes, como mucho podrá llegar a ser satisfactorio sólo para una de ellas (aquélla cuya pretensión reciba expresión plena en un discurso judicial), pero lo más frecuente será que el discurso forense no acoja ninguno de los discursos en disputa y que ambas partes se sientan víctimas, pues sus respectivas quejas no han sido adecuadamente escuchadas.

 

En el mundo de la postmodernidad, tras la constatación del fracaso de los grandes relatos políticos escatológicos, el proceso judicial tradicional, fundamentado precisamente en un ordenamiento trascendente más allá de los valores e intereses particulares divergentes, pero legítimos todos, de las partes en disputa, podría (y quizá debería) quedar limitado a aquellos conflictos patológicos en los que no ha sido posible alcanzar una solución libremente negociada por las partes de forma privada y más acá de un ordenamiento legal trascendente con respecto de ellas. Se trata de aproximar sus géneros de discurso respectivos para subsumirlos en uno más general y comprensivo que los inicialmente divergentes o, alternativamente, aun manteniendo géneros de discurso distintos, hallar un enunciado común que resulte del encadenamiento de presupuestos y enunciados previos lográndose un enunciado-resolución común aunque sea a través de reglas de encadenamiento diferentes.

 

El desarrollo de la mediación en España, comentado ya aquí por Fernando Rodríguez Prieto (http://hayderecho.com/2012/03/05/el-real-decreto-ley-regulador-de-la-mediacion-civil-y-mercantil/), puede ser una buena oportunidad para implementar una herramienta coherente con un nuevo enfoque de las relaciones sociales en la postmodernidad basado en la autonomía de la voluntad de los agentes sociales y en el respeto y la tolerancia.