Quae tangi non possunt (IV): ivrisprudentia

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Si, como mantenemos en estos “posts”, el Derecho  (Ivs) es el arte – u oficio – de lo bueno y de lo justo; si el basamento del edificio jurídico todo es la confianza (Fides), y su única finalidad posible la Justicia (Ivstitia) en cada caso concreto, sin excepción posible, al menos como aspiración; entonces, si bien tal Derecho debiera ser comprensible para todo ciudadano que deba cumplirlo (o sea, para todo ciudadano, incluso los legos en Derecho), tendrían que existir determinadas personas que, ya sea por su esfuerzo y estudio , o por don o gracia, tengan una especial vocación que haga de ellos eso que llamamos juristas.

 

Para saber qué es un jurista debemos acudir a nuestros “auxilia” (auxilios) usuales, para ver si leídos para entenderlos y no para aprenderlos, que es como parece que a muchos se los habían enseñado (pues actualmente no se enseñan necesariamente en las Facultades de Derecho). Para ello es recomendable buscar en primer lugar en ese manual para estudiantes de Derecho promulgado nada menos que por el Emperador César Flavio Justiniano con destino “a la juventud deseosa de conocer estudiar las leyes”  el 11 de diciembre del año 533, es decir las “Instituciones”. Imagino que este es el sueño de todo estudiante español moderno, un manual con la autoridad del Rey, unos “apuntes oficiales” de modo que sólo hay que estudiar lo que viene en él y sólo lo que viene en él es saludable y entra en el examen, y lo demás es pernicioso, no vaya a ser que alguien ose a proponer una interpretación libre.

 

Pues bien, en las “Instituciones” de Justiniano, Libro I, Título Primero, Parágrafo Primero se aprendía, antes que ninguna otra cosa que la “Jurisprudencia es la noticia de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto” ( Ivrisprudentiaestdivinarumatquehumanarumrerumnotitia, iustiaqtueinustiscientia). Como Triboniano, Teófilo, Doroteo y todos los demás ilustres comisionados del Emperador para redactar las “Instituta” – y los demás libros de la Compilación – eran sabios, pero postclásicos, debemos entender que esas palabras no fueron escritas por ellos, sino que su autoría corresponde, una vez más,  al bueno de Ulpiano, concretamente de su  libro “Regularum”, transcrito por los Compiladores en el Digesto, I.I.10.2 con idénticas palabras a las de las Instituciones, junto con las definiciones de Justicia y de los tres preceptos del Derecho.

 

Sin embargo, las Instituciones del divino Justiniano no transcriben otro fragmento de Ulpiano, procedente de su libro de “Instituciones” y no de su libro sobre las Reglas, que viene inmediatamente después de la definición de Derecho (Ius) que hemos hecho nuestra en esta serie (D.1.11.párr.1) y según el cual así se define a los juristas:

“ En merito a lo cual hay quien nos llama sacerdotes; pues cultivamos la justicia, y profesamos el conocimiento de lo bueno y justo, separando lo ecuo de lo inicuo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, deseando hacer buenos a los hombres (…) y buscando con afecto la verdadera filosofía”.

 

Siempre he mantenido ante ese extraño público que toma notas de lo que uno dice como si no hubiera mejores fuentes del saber (los alumnos) que estas dos definiciones de Ulpiano se encuentran inseparablemente ligadas, especialmente porque la Jurisprudencia es el objeto y el Jurisprudente el sujeto y que, si uno las lee con cuidado, no puede llegarse a otra conclusión que un jurista es hermano carnal de un médico, es decir, alguien que quiere que no haya enfermedades y, si las hay, sanarlas de la mejor manera posible. El médico trata patologías fisiológicas y psicológicas (en realidad lo mismo pues las psicológicas son dolencias del cerebro, que es un órgano del cuerpo, que se sepa), pero el jurista trata patologías sociales. Ahora bien, los dos tienen que conocer cómo debería ser la fisiología normal para conocer cuáles son las patologías, los funcionamientos anormales y por eso el jurista no puede sólo saber lo que es justo y equitativo (“bueno y justo”) es decir, la norma y su aplicación, sino que tiene, inexorablemente, que tener noticia de “las cosas divinas y humanas”, es decir, un poco de todo. Y por eso explicaba yo cuando lo hacía que los juristas verdaderos padecen estrabismo incurable, pues un ojo deben tenerlo puesto, como diría Hegel, en lo que “debe ser” y otro en lo que “es”, tomando en cuenta que lo que debe ser no es lo que el Emperador, el Senado o los Concilios y Comicios “quieren y constituyen” sino lo que el cuerpo social acepta como “bueno”, como norma general (cfr. mi post de esta serie sobre “Ivs”).

 

No entiendo bien cómo Ulpiano podía ser tan preciso, ni siquiera cuando paseo por lo que queda de los Foros en la Roma actual. Dice “noticia” de las cosas divinas y humanas y “ciencia” de lo bueno y justo, porque el saber más extenso y profundo de los Jurisconsultos debe ser necesariamente sobre lo que llamamos Derecho o Sistema Jurídico, pero no pueden ser tales si no tienen, además, un amplio conocimiento de la realidad social. Por ejemplo, los que padecemos patologías cercanas al síndrome de Asperger es difícil que nunca lleguemos a ser juristas, por mucho que practiquemos cualquier rama del Derecho, porque, el ser humano, en su integridad personal, familiar, grupal y social nos asusta, con su manía de destruir y destruirse, ya sea en el Coliseo o en Auswitch. Pero al Jurista, con mayúsculas, no. Tiene que apreciar lo humano, entenderlo, y creer con Locke y Rousseau que el hombre es bueno o puede llegar a serlo y así poder discernir lo que es justo y lo que no lo es, lo que es equitativo y lo que es inicuo, lo que es lícito y lo que no lo es, para que esos mismos hombres sean buenos. Hoy decir “bueno” o “bondad” suena trasnochado, pero la expresión está en la definición de Ulpiano y tiene un sentido comprensible.

 

Es por esto, que aunque uno pueda leer brillantísimas páginas de precisión inigualable en algunos libros jurídicos (creo no poder decir lo mismo de ninguna sentencia que haya leído, aunque en las sentencias deberían estar las más brillantes obras jurídicas, pues son los documentos que hacen o debieran hacer justicia en cada caso), hay alguna intuición que nos dice, si el autor que está detrás de eso no es jurista.

 

El Prof. Fernández Barreiro, en una obrita titulada “El Factor Jurisprudencial como elemento de identidad de la cultura jurídica europea” razona sobre el hecho de que tales “juristas”, como los entendía Ulpiano, no son los jueces ni los magistrados con potestad jurisdiccional en la Roma republicana, sino un grupo intelectual, inicialmente de extracción patricia, pero pronto plebeya (patricio y plebeyo no quiere en absoluto decir en la sociedad romana “ricos” y “pobres”, pero no podemos aquí extendernos sobre esto.

 

Las técnicas que tales juristas utilizaban para determinar “cuál es el derecho” (quid iuris?) en una determinada cuestión han sido abordadas por el hijo de mi maestro, Juan Iglesias-Redondo en “La Técnica de los juristas romanos” que demuestra que hay modos o métodos de razonamiento jurídico específico (tópica, regulae, definitiones,rationes decidendi). Todas estos métodos, cuya explicación excede el sentido de los “posts” de esta serie llevan a la conclusión de que un Jurista es alguien capaz de “determinar” el Derecho, de descubrir la solución correcta para un supuesto de hecho dado, no desde el punto de vista ético o religioso, sino precisamente jurídico, de donde, como recuerda el Prof. Paricio Serrano en “Valor de las opiniones jurisprudenciales en la Roma clásica” surge la expresión “iuracondere” (que cita Gayo) que yo prefiero traducir por “hallar o descubir las normas”. En la capacidad de determinar una norma jurídica auténtica, me atrevería a decir que universalmente válida como regla de razón práctica para la solución justa y equitativa de un caso concreto siempre que se den las mismas circunstancias de hecho, Labeón o Papiniano no iban a la zaga de Newton o Maxwell en lo suyo.

 

Luego vino la revolución de Augusto, el IusRespondendique es el realidad la expropiación de la “auctoritas” que los juristas republicanos se habían ganado y hasta la ley de citas (espero que estos términos evoquen en algún lector su paso por el curso primero de su Facultad de Jurisprudencia (bueno, de Derecho, como aquí decimos, que ya lo dice, en efecto, todo).

 

Los jueces clásicos ingleses, que desarrollaron un Derecho jurisprudencial en una época distinta decían que la técnica para determinar el Derecho en una sentencia no es compleja: hay que tener al lado la ley vigente y un diccionario. Creo que es una recomendación que deberíamos aplicarnos todos (si es que en España puede determinarse la ley vigente, claro).

 

En las Universidades medievales y renacentistas no era infrecuente encontrar estudiantes de Derecho que cursaban Medicina o viceversa. Mi colega Agustín Aguilera me comentaba cómo, en Valladolid, D. Federico Carlos Sainz de Robles, el primer mártir jurídico de la España constitucional, que empeñó su carrera y casi su vida defendiendo la independencia del poder judicial de los embates de los políticos (y perdió, para nuestra desgracia), explicaba tanto a alumnos de Derecho como a los de Medicina que venían a preguntarle.

 

La cuestión es ésta: con arreglo a los parámetros de Ulpiano para la Jurisprudencia y Jurista, cuántos profesionales del Derecho, empezando por los jueces y magistrados que imparten justicia, merecen el nombre de tales y ejercen la ciencia que deben. Hay en Jerusalén, en el museo del Holocausto, una Avenida de los Justos entre Naciones. Tal vez alguien pueda ilustrarme sobre cuántos juristas tienen allí un árbol (¡qué excelente idea que un árbol rememore a un justo!) a su nombre. Yo, por mi parte, cuando paso al lado de la estatua de Alonso Martínez en esta Villa y Corte, me quito un sombrero imaginario y hago una leve reverencia, a ver si algún día llego a algo, aunque nunca tenga un árbol a mi nombre.

 

Quae tangi non possunt (III): Iustitia.

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Al abordar estas líneas, tengo que confesar de nuevo, como hice en el primero de estos comentarios, que me abruman mi propia falta tanto de pericia como de “auctoritas”. No obstante, cuento con que, como he escrito en algún comentario a otro “post”, serán las anotaciones de los lectores comentaristas  (glosadores o postglosadores) las que podrán mis confusas ideas en su mejor sitio. En todo caso, te ruego, amable lector (como antes se escribía) que vuelvas tu paciencia sobre la posición del autor en los dos sueltos anteriores de esta serie (“Ivs” y “Fides”), para entender cómo hemos llegado hasta aquí.

 

“Non mos, non ivs”. La frase, que apabulla y está escrita en tiempos en los que un adolescente de diecinueve años (Octaviano)  se hizo con el control absoluto de un Imperio enorme siendo finalmente aclamado como “Augustus”, no es de un jurista, sino de un historiador (Tácito, Annales, 3,28). Antonio Blanco la traduce en su nota al pie a la redición de “La Revolución Romana” de Ronald Syme (Crítica, 2010) como: “No más tradición, no más justicia”. Sin corregir tal traducción, propongo esta, que es la que mi maestro, Iglesias, hubiera sostenido: “Sin costumbre no hay derecho”. La traducción del filólogo nos sirve, sin embargo, para abordar por qué el autor de la más famosa definición de Ivstitia en el Derecho romano que ha llegado vivo hasta nosotros, dice que Ivs deriva de Ivstitia, lo que parece un dislate etimológico, como alguno de los comentaristas a mi primer “post” en este “blog” ha ya destacado. Tal vez no sea tan disparatada desde otros puntos de vista. Nosotros mantenemos aquí que la base, fundamento o raíz del Derecho todo es la confianza (“fides”) aunque otro comentarista propone la “seguridad jurídica”, si bien creo que hablamos de la misma idea de fondo (“confianza legítima”, como la llama la Corte de Luxemburgo). La Justicia no es, pues, la base, sino  la finalidad única del Derecho. El sistema jurídico todo (formal y material, sustancia y adjetivo, escrito y no escrito, público y privado) es la realización de un universal del ser humano, sumamente misterioso, al que denominamos Ivstitia, Justicia, con y sin mayúsculas. Todo Derecho o derecho (objetivo o subjetivo) no enderezado rectamente a la Justicia o la justicia (bonum etaequum) simple y llanamente NO es Derecho, no es “ivs”, tenga o no el respaldo de las formas exigibles.

 

Cneo Domicio Annio Ulpiano (170-224 d.C.), un sirio ( o libanés, si se quiere) de Tiro, llegó a ser nada menos que -si se me permite el paralelismo-  Abogado Jefe del Estado, Consejero de Estado cuando Papiniano era Prefecto del Pretorio (o sea, Primer Ministro) y Prefecto del Pretorio él mismo en diciembre de 222, el cargo de máxima confianza de Alejandro Severo, tras haber vivido de cerca un hecho notable: la entrega del pasaporte romano a todos los ciudadanos del Imperio por Caracalla en su famoso Edicto de año 212 (Constitutio Antoniniana)y que, como el Tesoro andaba más o menos como ahora el nuestro, contenía un regalo envenenado: con el pasaporte de romano se incluían los impuestos para todos. No fue u jurista muy original, pero en no mucho tiempo (hay quien dice que en cinco años) escribió una obra que se cifra entre 200 y 300 libri (rollos) sobre casi todas las materias jurídicas. Aunque no fuese ni Labeón ni Capitón ni Salvio Juliano, fue claro y sistemático y por eso y por su prestigio personal y áulico sus definiciones figuran al principio del Digesto y en el de las Instituciones de Justiniano y en el cuerpo de ambas también. Esto quiere decir que entre los estudiantes, abogados y profesores del siglo III al VI (redacción y promulgación de la Compilación de Justiniano, Ulpiano tenía su público (tres siglos de público).

 

A él debemos la definición jurídica romana de Justicia: “est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (D.1.1.10.pr, Inst.1.1.pr). Aquí es nuestro deber defenderla frente a otras muchas definiciones de justicia, posiblemente todas ellas tan válidas como ésta. Se ha llamado poco la atención sobe el hecho de que Ulpiano no define la Justicia objetivamente, sino como una potencia personal: es una clase de voluntad constante y perpetua (no es reiterativo, sino una precisión sutil). La voluntad es una facultad individual y colectiva, una “potencia” del intelecto o del espíritu, según se quiera. Por tanto, alguien que tuvo responsabilidades públicas serias y altas en una época de barbarie civilizada o de civilizada barbaridad (¿acaso no lo son todas las del ser humano hasta la fecha?) indicaba que la justicia es algo que reside en nosotros mismos, no fuera de nosotros: querer tributar (suele traducirse por “dar”, aunque en latín dar es “dare” y “tribuere” como “tributo” creo tiene un sentido de obligación) siempre y constantemente a cada uno el derecho que le corresponde: ni más ni menos que el que le corresponde. Ulpiano no dice, a pesar de sus cargos públicos, “e imponer a cada uno las obligaciones que le corresponden”, porque para los romanos auténticos el derecho subjetivo era a la vez la facultad y la carga. No hay para ellos derechos sin deberes ni deberes sin derechos y por ello la definición es completa.

 

Tengo para mí, aunque nunca pude conversarlo con el Prof. Iglesias, que Ulpiano realmente se refería a una cualidad individual necesaria para que el Derecho sea justo, una cualidad que quien quiera ser jurista debe atesorar cada día y todos los días de su ejercicio profesional. El Juez, por supuesto, en cada párrafo de cada sentencia, auto y providencia; el secretario judicial en cada trámite de cada proceso; el fiscal en cada acusación o petición de absolución; el notario en cada escritura y acta; el registrador en cada inscripción; el funcionario con funciones jurídicas, en cada acto administrativo; el abogado en cada consejo, cada dictamen, cada escrito procesal, (cavere, agere, respondere); el árbitro en cada laudo y así sucesivamente. Esta, lo sé, es una visión subjetiva de la justicia que no va a encontrar muchos adeptos (tampoco mi conversión en ecuación de la definición del Derecho de Celso hijo, a lo que veo), pero puesta en conexión con las ideas del mismo Ulpiano sobre los tres preceptos del Derecho (tria iuris pracepta) y sobre lo que es un jurisprudente (iuris prudens) – conceptos que tenemos que dejar son para otros “posts” de esta serie – ilumina las idea de proporcionalidad de Aristóteles, la de orden geométrico social de Platón y cualesquiera otras posteriores a nuestro buen Ulpiano, que murió a manos de los pretorianos a los que él mismo había dado órdenes y entre los que no contaba con simpatías.

 

Iremos aún más lejos, siempre de la mano de Iglesias: “La justicia no es “cosa”. Guarda directa referencia a la interioridad de lo mejor de cada hombre”. La expresión que nuestro maestro de juristas acuñó (al amparo de otra expresión de nuestro segundo Don Miguel, a quien él conoció en Salamanca) es todavía más clara: “intrajusticia”. Es cierto que las glorias de la “historia de la vida privada” se las han llevado los historiadores marxistas franceses con el genial Duby a la cabeza, pero la idea de la historia de la gente normal y no de los grandes hechos, la inventó el anti-inventor Unamuno.  A Iglesias corresponde el mérito de haber escrito que “en punto al Derecho, el pensamiento va a la zaga del sentimiento” y, aunque él me reprendería por ello, en mi modesta opinión esto puede concebirse, como él, sin más como un “mysteriumfascinans” o bien ligarse con nuestra misma condición de seres humanos siendo la Justicia un “universal” (no me refiero a la polémica universitaria medieval, sino a la lista adjunta a “La Tabla Rasa” de S. Pinker), una emoción que entronca en lo más profundo de lo que somos, seamos lo que seamos (cfr. también, “En Busca de Spinoza” y “El Error de Descartes” de A. Dalmasio).

 

La palabra en chino antiguo para Derecho es “fa”, muy semejante al “fas” de los romanos, que era el Derecho de entronque divino (el más antiguo, el más ritual) que se opone a “ivs”, que es el civil, el que la sociedad se fue dando a sí misma, lucha tras lucha, brega tras brega, con la inestimable ayuda de quienes lo hallaban, lo encontraban, lo inventaban (de “in-venire”, lo que viene hacia nosotros), lo sentían. A nosotros nos gusta pensar en una relación subrepticia de ambas palabras porque en Derecho chino antiguo, según leemos en los libros, como en nuestro “ivs” el Derecho, para serlo, se acomoda necesariamente a la justicia general y a la equidad en cada caso concreto y es oficio que corresponde sólo a quien alcanza un determinado grado de responsabilidad o de “ejemplaridad” (en cita de otro colaborador más docto de este “blog”). Los alumnos de derecho lo saben por mayéutica, al menos los que fueron “míos”: no hace falta haber estudiado derecho para sentir si algo es o no es justo. Es más, como escribí a una de ellas al llevarse de premio las “Instituciones” de Gayo por su esfuerzo en mi asignatura: los estudios de Derecho pueden (¿suelen?) acabar con el deseo de Justicia, esa voluntad cotidiana de dar a cada uno lo que realmente le corresponde y, por tanto, de no darle más de lo que le corresponde ni de quitarle lo que le pertenece.

 

Parece complejo,abstracto y “en blanco” una vez más. Pero no es así. En estos días leemos que el cerebro es “elegantemente simple” (ver aquí). El Derecho se ha vuelto artificiosamente complejo porque estamos faltos de juristas verdaderos y no leemos bien lo que nos dejo escrito Ulpiano sobre qué es la Justicia, aunque nos lo hayan puesto al principio de los libros más básicos de nuestra ciencia. Pocas leyes comprensibles para quienes deben no ya aplicarlas e interpretarlas, sino cumplirlas, leyes arraigadas en lo que una sociedad concibe como “bueno” (bonum) que proscriban lo que es sociedad concibe como “malo” (malum) y no desde un punto de vista maniqueo, sino meramente sociológico, es decir, con Tácito, leyes con raíz en la costumbre una vez esta cristalice (“leges sine moribusvanae”), sea esta local o “global”. Y una aplicación recta y equitativa de la ley al caso, no un día, “ad libitum”, sino constante y perpetuamente, todos los días y con la vista puesta en un “siempre” que nunca llegará a ser por lo mismo que la sociedad cambia de modo de ser y sentir (y hasta de Eón, a veces). Cumplir la ley y los acuerdos. Así de simple, así de complejo.

 

No sé cuánto de geometría sabía Ulpiano y si hubiera podido entrar en el Jardín de Academos. Los romanos no eran buenos matemáticos, aunque sí excelentes ingenieros. No sé si a Ulpiano le gustaba la música. La música romana no debió ser gran cosa (dicho sea con reserva y respeto). Adorno decía que el “misterio fundamental” era la melodía, que nos hizo humanos, como el lenguaje. Ulpiano sabía que la tercera cosa que nos hace esencialmente humanos es una voluntad férrea y constante de dar a cada uno lo que es suyo, el fin único del Derecho todo, eso que sientes cuando se hace y eso que te amarga y te desvela cuando te equivocas: la Justicia.

 

Con nuestro poco conocido navarrico Ramón Andrés: busca el silencio y el agua limpia. Ahí es donde encontrarás el significado de Justicia, no en los Libros, ni siquiera en los de Leyes. Si la encuentras, si tienes la suerte de encontrarla, no dejes de ejercerla con voluntad constante y perpetua porque, “El Derecho tiene su arranque en mundos interiores, que es donde habita la verdad” (Iglesias, “Arte del Derecho”).

 

Por lo demás, para el que quiera un apunte de Derecho positivo: conforme al art.1.1 de la Constitución la justicia es un “valor superior del ordenamiento jurídico”.El preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del hombre dice:  “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. No esta mal,pero mejor no leer lo que al respecto dice Preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ulpiano no sería muy original, en su tardío siglo III, pero era –decididamente- más profundo.

“Quae tangi non possunt” (II): Fides, fides bona y confianza legítima

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Tras haber abordado en nuestro primer “Quae tangi non possunt” qué es Derecho y qué no lo es, convendría tal vez hablar sobre qué es la Justicia, pero si bien se mira la Justicia es no sólo un valor superior de nuestro mero ordenamiento jurídico positivo conforme a la Constitución, sino y sobre todo el fin único del Derecho, pues todo lo que es Derecho (sustantivo o adjetivo)no es más que un instrumento para que se pueda hacer Justicia.Por tanto la “Justicia” no puede ser un principio, pues, por definición, principio es lo contrario de fin. ¿Entonces, cuál es el principio, cuál es el basamento?

 

Si, por ejemplo, con H. Summer Maine, paseando por el Cambridge victoriano junto a la puerta de su Trinity Hall,indagamos en el “Derecho antiguo”, observamos que el mismo se acomoda de rígidos rituales, liturgias complejas y más o menos misteriosas y que la forma prevalece sobre el fondo. Así ocurría también en el propio Derecho romano antiguo, atado por estrictas ligaduras rituales, hasta que la labor de los Jurisprudentes “quifundaverunt iuris civilis” y que nos legaron el Derecho romano clásico, introdujo en él, por influencias diversas filosóficas, sociales y jurídicas (del derecho de gentes), un nuevo significado de un viejo término latino: “fides”.

 

Sobre la polisemia e historia del término puede verse, en breve, lo escrito entre nosotros por la Prof. Castresana (“Fides, bona fides: un concepto para la creación del Derecho”, Tecnos, 1991). Sin embargo, si lo pensamos con detenimiento, la idea de “fides” (“fidelidad” según traduce Abellán los “Principios” de Schulz (Civitas, 2000, pág.243), no puede quedarse sólo en los códigos civil y de comercio ni en la esfera del derecho privado, sino que en el equivale también, aunque en sentido más amplio que el que le dan el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo “confianza legítima” en el terreno público, de un modo bien apuntado por nuestro Consejo de Estado en su dictamen de 22 de enero de 1998 (como bien recuerda mi colega González Fernandez (Noticias Jurídicas, Abril 2005).

 

En la interpretación de las leyes: que la Ley – su texto y su aplicación – sea comprensible para todos y que los ritos procesales no sean mágicos son las bases del Derecho civil, o sea de la ciudad, o sea civilizado. En la interpretación de los contratos: que la palabra dada deba cumplirse y vincule es cosa sabida desde las XII Tablas, como mínimo (“Italinguanuncupassit, itaivs esto”), si no desde que los homínidos se volvieron humanos por obra de la música, del lenguaje, y del propio derecho.

 

Puesto que nadie sabe ya qué son las virtudes del “officium” (fides, humanitas, pietas, reverentia, amicitia; cfr. Iglesias, “Espíritu del Derecho romano”, Madrid, 1980), la “fides” en el ámbito privado carece hoy de verdadero valor. ¿Para qué un contrato breve y preciso presidido por la buena fe pudiendo encargar un “documento” extensísimo con cláusulas importadas y “pret-a-porter”que pueden significar una cosa y su contraria? Pero también en el ámbito público: ¿Para qué un precepto legal breve y gramaticalmente correcto pudiendo escribir capítulos y títulos enteros de una Directiva, una Ley, un Real Decreto y una Orden Ministerial (con sus apócrifos autonómicos, en su caso)? No sea que alguien vaya a comprenderlo y exigir su recta aplicación sin interpretaciones prohibidas por el Código civil conforme al principio “in claris non fitinterpretatio”.

 

Me atrevo aquí humildemente a sugerir que la “fides”, la confianza más que la “fidelidad”, es la roca madre del Derecho todo y está aún por debajo del sustrato de los tres preceptos del Derecho de Ulpiano (D.1.1.10: vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno su derecho) pues la confianza es la piedra angular de la vida en grupo o sociedad: ¿no están todos los actos de nuestras vidas impregnados de “cadenas de confianza” que funcionan sin necesidad de comprobación?¿O es que todos los pasajeros de un avión piden el certificado de revisión y el título al piloto cada vez que suben a bordo?¿O es que al adquirir un vehículo de motor (“la máquina fiscal”) pedimos que nos justifiquen que no vamos a morir estrellados al superar los treinta kilómetros por hora?

 

Un lego y un positivista a ultranza nos dirán de inmediato que “buena fe” es un concepto jurídico en blanco. Sin embargo nuestros conceptos jurídicos en blanco, podemos contestarle, tienen tras de si una tradición milenaria y una aplicación muy precisa en cada lugar y momento, siempre, claro, que existan juristas para recordarlos y sean formados como el propio Maine proponía en su ensayo de “Roman Law and Legal Education” (cfr. William Twining en el cap. XII de “The Victorian achievement of Sir Henry Maine: a centennial reappraisal”, Ed Alan Diamond, Cambridge, 1991). Nosotros hablamos aquí de “fides” en un sentido más amplio y menos explorado, más radical (de radex, raíz) si se prefiere.

 

Este es el principio básico del Derecho, su cimiento y basamento: poder confiar, no necesitar estar en guardia, no tener que acudir a los mecanismos coercitivos. Si la norma establece que Ticio y Cayo deben actuar de determinada forma y ambos lo hacen, no hay consecuencia ninguna aparejada; pero si uno de ellos no cumple tal norma, el otro puede esperar que se produzca la consecuencia previsible para el incumplidor conforme a la Ley (escrita o no) sin necesidad de tomarse la justicia por su mano.

 

La vida en una sociedad cualquiera, y más en nuestra compleja sociedad actual, a medias entre una civilización de tipo cero y otra de tipo uno (según M.Kaku), se basa estrictamente en la confianza racional en que las cosas suceden de un determinado modo y esto es una mera consecuencia de la previsibilidad necesaria en nuestras vidas desde que somos humanos. Del mismo modo que es posible calcular la trayectoria de un astro tras haber desvelado los físicos las fórmulas que rigen sus caminos, deberíamos poderesperar y confiamos en que los poderes públicos y nuestros conciudadanos actúen conforme a Derecho porque nos lo dice el pacto social que es el art.1.1 de nuestra Constitución que sería bárbara y no civil (es decir, una soberana “Desconstitución”) si no lo dijera y que tal “Derecho” es decir, el sistema jurídico normativo y procesal sea aprehensible (abarcable), comprensible y predecible. Esperamos y confiamos en que los contratos que suscribimos se lleven a cumplido efecto voluntariamente y, si no, exista un método sencillo para conseguirlo. Esperamos y confiamos en que la Ley sea igual para todos. Si todo esto falla, es preferible quedarse en casa. Y si alguien me dice que Newton caminaba a hombros de gigantes, le diré algunos gigantes jurídicos tan grandes como Newton.

 

De todo lo que se está rompiendo en esta fase de lo que llamo todavía Edad Media de la humanidad (pensar que la hemos pasado hacia 1492 es otra de nuestras manías antropocéntricas, y, si no, hágase la cuenta de cómo es posible que en sólo cinco siglos hayamos cambiado unos 100.000 años (minuto arriba o abajo) de presencia arqueológica documentada en la Tierra y unos 10.000 de Historia) y sobre todos en estos últimos años, lo que está hecho verdaderamente añicos bajo una montaña ingente de normas de “ivsscriptvum” es la confianza, la “fides”. Todo el mundo se mira de reojo.

 

El ciudadano decente, privada y públicamente ejemplar (en palabras de un editor de este blog) que se vive honestamente, que intenta no dañar al otro y dar a cada cual su derecho, tiembla cada mañana al poner el pie en la calle preguntándose qué reglas del juego le serán cambiadas sobre la marcha o leídas de “modo alternativo” (en palabras por otro editor de este blog en el “Notario del Siglo XXI”) y que, finalmente, se ría de él el otro ciudadano que no cumplió con las cargas del “officium” cierto de que sus trampas, sus excelentes “contactos” o sus cuantiosos recursos económicos le permitirán torcer lo que debe estar recto, o sea, el Derecho.

 

Sentando esto, o sea, el principio, tal vez en el siguiente “post” de esta serie podamos abordar con algo de tranquilidad qué es la Justicia, o sea, el fin, como bien saben mis últimos alumnos del I.E.B., próximos a licenciarse y que aún recuerdan, según veo, que el Derecho todo es en realidad un “misterio fascinante” (Iglesias, Arte del Derecho, pag.47. Madrid. 1994) enderezado hacia la paz y la justicia.

 

 

Civilización vs bestialidad. Una reflexión a propósito del experimento de Milgram

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Adolf Eichmann, el criminal nazi condenado a muerte en Jerusalén por crímenes contra la Humanidad y ejecutado en 1962, no entendió el odio que despertaba. En su diario escribió que las órdenes eran lo más importante de su vida y que había que obedecerlas sin discusión. Los psiquiatras certificaron que Eichmann estaba sano.

 

Intrigado por este comportamiento, Stanley Milgram, un psicólogo social, ideó en 1963 un experimento que se llevó a cabo en la Universidad de Yale. Un voluntario participa en un supuesto juego en el rol de maestro, y otro aparente voluntario, pero que en realidad es un actor, tiene el rol de alumno. Éste se coloca en una silla, conectado a cables eléctricos. El voluntario como maestro ha de ir formulando preguntas al alumno, y cuando falla debe accionar un mecanismo de castigo en forma de descarga eléctrica a éste. A medida que va equivocándose más, la teórica intensidad de la descarga aumenta. El actor no recibe en realidad ninguna descarga, sino que lo finge con gritos cada vez mayores. A partir de 300 V, el actor deja de gritar y de dar señales de vida. Si el voluntario dudaba, el investigador presente en el experimento le tenía que dar cuatro órdenes de continuar, cada una más imperativa que la anterior. Si a la cuarta orden desobedecía, el experimento quedaba suspendido.

 

Los resultados fueron muy sorprendentes y escalofriantes a la vez. Milgram creyó que la mayoría de los voluntarios se detendrían una vez aplicadas las primeras descargas y solamente algunos llegarían al voltaje límite y teóricamente mortal de 450 V, pero no fue así. Todos pasaron el límite de 300 V, y más del 60% llegaron hasta el final. El experimento se repitió con diversas variantes y puede verse una recreación del mismo en la película “I, como Ícaro”   (primera parte)  (segunda parte).

 

El experimento puede analizarse desde varios puntos de vista. Obviamente el primero es el de la sumisión a la autoridad, hasta qué punto estamos condicionados para obedecer a aquéllos que reconocemos como superiores, incluso en países democráticos y en personas con niveles estimables de educación y cultura. Quizá sea tema para un futuro post, porque quiero poner el acento en otro aspecto del mismo, igual de inquietante: ¿sentían los voluntarios del experimento, a los que se les eximía de responsabilidad por sus actos, cierto placer bestial en la tortura que estaban provocando? O dicho de manera más general, ¿si nos liberaran de toda la responsabilidad, seríamos capaces de infligir sufrimiento a otras personas no solamente porque nos lo ordenen, sino por una crueldad intrínseca al ser humano? Aristóteles cree que no, pero con todo el respeto al Estagirita, me inclino por pensar que sí. Parece ser que Eichmann siguió enviando judíos a los campos de exterminio incluso después de que Himmler diera orden de parar, cuando ya el estímulo no podía ser la obediencia debida. Había algo más, una mezcla de odio y placer, algo repugnante pero perpetrado por una persona que no era un ser anormal: según dijo Peter Malkin el agente del Mossad que le detuvo, “lo más inquietante de Eichmann es que no era un monstruo, sino un ser humano“.

 

Somos crueles y primitivos, somos bestias violentas apenas contenidas. Es únicamente la civilización la que somete esa pulsión y la encauza, la acalla pero no la hace ni mucho menos desaparecer. Eduardo Punset lo asume en su libro El alma está en el cerebro: “El secreto para entregarse a la crueldad es desprenderse de la responsabilidad: libres del sentido de culpa, aparece el lado más oscuro de la naturaleza humana”. Cuando nos sentimos irresponsables, la única referencia es nuestro propio yo, y en él habita lo que Vargas Llosa denominó el llamado del abismo. Comentando la extraordinaria novela corta La muerte en Venecia, escribió: “Leída y releída una y otra vez, siempre se tiene la inquietante sensación de que algo misterioso ha quedado en el texto fuera del alcance incluso de la lectura más atenta. Un fondo oscuro y violento, acaso abyecto, que tiene que ver tanto con el alma del protagonista como con la experiencia común de la especie humana; una vocación secreta que reaparece de pronto, asustándonos, pues la creíamos definitivamente desterrada de entre nosotros por obra de la cultura, la fe, la moral pública o el mero deseo de supervivencia social(…) ¿Cómo definir esta subterránea presencia que, por lo general, las obras de arte revelan de manera involuntaria, casi siempre al sesgo, fuego fatuo que las cruzara de pronto sin permiso del autor? Freud la llamó instinto de muerte; Sade, deseo en libertad; Bataille, el mal.”.

 

Esta abyección, esta miseria quizá no inmoral, sino previa incluso a la propia existencia de la moralidad, se manifiesta en muchos momentos en los que la responsabilidad individual decae por cualquier causa; en todas las guerras hay masacres, violaciones y humillaciones que no tienen sentido ni siquiera dentro de la siniestra lógica del combate. Pero no la vemos solamente en situaciones excepcionales sino también en las más cotidianas en las que por cualquier causa actuemos de manera anónima. El anonimato es una forma de impunidad ya que no hay adjudicación de responsabilidades, y  en nuestra vida cotidiana está presente por ejemplo en la comunicación por medio de las nuevas tecnologías. La posibilidad de participar y opinar en multitud de foros como el presente blog debería propiciar un debate abierto y un intercambio de ideas enriquecedor. Sin embargo, a poco que naveguemos por casi cualquier página de cierta relevancia, incluso aunque el tema sea nimio y sin aristas, nos podemos encontrar con comentarios hirientes, insultos, descalificaciones, con odio en definitiva. Un ejemplo es este comentario de una defensora del lector. ¿De dónde sale esa violencia verbal? ¿Sería igual si los que vierten esos sentimientos tan negativos tuvieran que identificarse? Probablemente no. Es la impunidad la que propicia la irracionalidad, el primitivismo.

 

No creo que el origen de esa crueldad provenga de nuestra parte animal. Nuestra bestialidad no es consecuencia de nuestra condición de animales antes que seres racionales, no existe en la naturaleza ningún animal evolucionado que sea capaz de gozar con una violencia sádica y gratuita. Es, por el contrario, enteramente humana, aunque pudiera ser que su origen se perdiera en los albores de la Humanidad. En la Sima de los Huesos de Atapuerca se encontró un trozo tallado de cuarcita al que se llamó Excalibur, de 400.000 años de antigüedad. Por el lugar encontrado, se cree que pudo haber sido arrojado con una función simbólica a la sima para acompañar a los muertos en su viaje por la otra vida. Nos podemos entonces imaginar la vida de unos homínidos hace medio millón de años, siempre con miedo: a los depredadores, a otros homínidos, a las noches oscuras, a que no salga de nuevo el sol, al frío, a la enfermedad, al dolor, y, quizá, ya entonces con miedo a morir sin saber qué hay más allá. Suficientemente humanos para ser conscientes de su terrible vida, percibiéndola con una intensidad que no podría alcanzar ningún otro animal pero desconocedores de los mecanismos naturales que regían el mundo, sobrevivían acorralados, aterrados, violentos. Es posible que nuestro lado más oscuro sea el eco de esa edad atroz.

 

Si así fuera, ello hace aún más admirable la evolución del Hombre. Lastrado por el peso de miles de años de angustia y terror, llevando en su ADN los demonios del odio, consigue evolucionar, organizarse, crear costumbres sociales, civilizaciones, sistemas de convivencia sofisticados hasta llegar ayer, como quien dice, a lo que en otro post llamé la maravilla de la civilización que es el Estado de Derecho, la renuncia a la violencia privada y el sometimiento a una abstracción en aras de una convivencia pacífica entre todos. Es una de las creaciones más extraordinarias de la historia, hasta tal punto que para muchos pensadores marca el inicio de una nueva era. Carl Sagan dijo una vez que para que él pudiera comerse una manzana, había sido necesario primero crear todo el Universo. Pues para que yo pueda escribir libremente estas líneas sin temor ni odio alguno, el Hombre ha tenido primero que inventarse a sí mismo. No es poco mérito.

 

“Quae tangi non possunt”

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Desde hace algún tiempo, editores de esta prestigiosa página de Internet insisten a quien esto suscribe en que colabore con alguna reflexión, aunque insisto en que no considero que mis aportaciones tengan valor alguno, a la vista del elevado perfil de los colaboradores habituales y editores de “¿Hay Derecho?”. En fin, ante la amable insistencia y el honor que con ella se nos hace, tendré que intentar cumplir.

Para hablar en público, debiera ser imprescindible acreditarse primero, es decir, confesar lo qué es lo que uno dice y por qué. De esta manera se evita al lector u oyente la tan frecuente pretensión de objetividad mediante un recurso tan sencillo como la honestidad: “Honestas: fit quod dicit”, en definición de Cicerón, es la primera palabra que escribí en la pizarra a mis alumnos de Derecho romano durante los veinte años de Profesor, hasta que Bolonia lo ha dejado relegado en “mi” Facultad (la de Derecho de la Universidad Complutense) a una asignatura cuatrimestral. Mi maestro, D. Juan Iglesias, que espero lo fuera de alguno de los lectores que pueda así ayudarme a ser entendido, decía que ”profesor” viene de “profiteri” que es confesarse, lo mismo que “alumno” viene de “alere” que es alimentarse.

Pues bien, el título de este “post”, que como sabréis es una de las clasificaciones de las cosas del misterioso Gayo en sus Instituta (L.II.Tit. II) trata de ser la confesión o profesión de fe o “leitmotiv” de lo que escribiremos en “¿Hay Derecho?”, si es que tengo conocimiento suficiente para hacerlo. ¿Por qué?

Siguiendo a Gayo, hay cosas que pueden ser tocadas y cosas que no pueden ser tocadas “y consisten en un derecho” (cosas tangibles e intangibles o corporales e incorporales). Esta es una clasificación de las cosas necesaria para entender toda la materia de derechos reales en cualquier ordenamiento jurídico que lo sea (cfr. art.333 y siguientes del Código civil), pero mis comentarios aquí no versarán sobre derechos reales, ni siquiera sobre la importancia de las cosas intangibles en la era actual y en su ordenamiento jurídico, como desde 1985 sabemos con la claridad con la que lo escribió Nicholas Negroponte en “La Era Digital”, sino sobre las cosas intangibles que subyacen en lo que es real, auténticamente jurídico, tratando de mantener viva la mortecina llama de mi antes citado maestro, uno de los más grandes juristas españoles del siglo XX, que se va apagando injustamente, como profunda sustancialista vela solitaria en un mar de tecnicismos positivistas, a la que me aferro en la distancia como los náufragos de “La Radeau de la Meduse” de Th. Gericault.

A petición de los propios editores debo comenzar por resumir la conferencia que, por invitación de su Director., Dr. Horacio Silvestre, un destacado latinista y Catedrático de Instituto (por cierto, un cuerpo que debería reinstaurarse con la misma urgencia que las decisiones económicas) impartí hace unos días en el “Instituto San Mateo” de la Excelencia en Madrid a chavales de primero de bachillerato, es decir, de 16 ó 17 años, “de ciencias y de letras” (ya explicaré otro día que esta “summa divisio” de los estudios debería abolirse como el Ministerio de Justicia). De hecho, de 100 alumnos de dicho Instituto, 83 son de ciencias y el resto de letras. El título de la conferencia fue “¿Qué son y para qué sirven el Derecho y la Justicia?”.

Sé que puede parecer pretencioso, pero de lo que se trataba es de dar a los alumnos una idea general de qué es esto que supuestamente hacemos cada día, que afecta tanto a las vidas de todos y que tan pocos entienden y muchos menos comprenden, ya que se ha vuelto no sólo incomprensible, sino incluso inaprehensible aquejado desde la Posguerra (cfr. Tony Judt: “Posguerra”) de un gigantismo imperial que hubiera avergonzado, creo yo, a Teodosio (un Segoviano) y al propio Justiniano, por hablar de los primeros codificadores oficiales occidentales, así como a los codificadores del siglo XVIII y XIX, que se hubieran abierto las venas (o más elegantemente tomado una infusión de cicuta) de ver lo que los occidentales hemos hecho con sus magnas obras sistematizadoras de toda la Historia jurídica en menos de un siglo.

Solía explicar también a mis alumnos, y así lo hice con los del Instituto San Mateo, que para entender qué es el Derecho de verdad hay que tener presente la biología y las matemáticas, así como la belleza de la música. La biología porque el Derecho, como sistema de solución pacífica de conflictos, es un producto directo de la evolución de las especies, y concretamente del desarrollo de los lóbulos frontales en la especie humana, así como de las interconexiones de éstos con el resto del sistema nervioso central. Esto les puso en guardia, porque creo que, salvo mis alumnos de la Facultad y el I.E.B. no lo han escuchado mucho y, aunque Damasio y Pinker han escrito alguna línea con la palabra “leyes” o “sistema jurídico” en sus libros, en realidad se centran más en el lenguaje, y no conozco ningún libro que relacione el Derecho y el sistema cognitivo, aunque espero que alguno de los lectores sí y nos lo indique en un comentario.

Las matemáticas porque no hay mejor definición del Derecho que la que Ulpiano pone en boca de Celso hijo: “Ius est ars boni et aequi” que no es una frase bonita, sino una ecuación formulada por un romano, es decir, por un ser humano que no tuvo acceso al algebra de los árabes, donde “Ius”, es igual a Derecho Justo, “ars” es igual a “oficio” (todo oficio ejercido con excelencia alcanza grado de arte), “bonum” es la norma general y “equum” es su recta aplicación al caso concreto, o dicho de otro modo, D = b+ e o, dicho de otro modo, con la “cosa”, “xay” o “x” de nuestros traductores toledanos alfonsíes X = y + x en los exactos términos de que no pueden ser dos variables cualesquiera, sino sólo y necesariemente las que cumplan con lo que es bueno y equitativo en una sociedad dada y en un caso específico.

Y la música porque el Derecho o es un sistema, como enseñó Ihering y, como tal, con necesidad y azar, como enseñó más recientemente Jacques Monod, debe tender a la perfección o no es nada más que un conjunto disjunto de notas discordantes y confusas, que es lo que creo sucede aquí y ahora (en la música y en el Derecho, por cierto). La perfección de la música que más le guste al lector se alcanza – dodecafonías aparte – por combinaciones infinitas de las siete notas que Guido d’Arezzo nombró con las versales del Himno de San Juan. Toda la enorme diversidad de especies que pueblan la Tierra, desde las bacterias a los hombres, se construyen por una combinatoria de cuatro bases de ADN y todo el Derecho que lo es debería construirse sobre la base de profundos principios que el Jurista (que lo sea) sólo puede encontrar, descubrir, “inventar” en sentido etimológico (de in – venire, lo que llega hasta nosotros, como las cosas que el mar arroja a la costa y son hallazgo: “res inventae in litore maris”) y no en el sentido real de “invención” de normas que lo son sólo por la espada de la Justicia y no por su fiel o balanza.

Antes de todo esto, ellos mismos se demostraron que tenían un sentimiento, una emoción de la Justicia a pesar de no haber estudiado nunca nada jurídico, y esta es la clave: la Justicia reside en lo más profundo de nosotros, como la sintaxis del lenguaje, y las injusticias nos retuercen las tripas. Porque el Derecho no lo es sino tiene como fin y médula la Justicia, siempre y cada día, en cada acto, y a eso le llamó Iglesias “Intrajusticia” en extraordinaria expresión que entronca con la “intrahistoria” de quien fue profesor suyo, Unamuno.

También hablamos en el San Mateo los estudios de Derecho (que deberían pasar a denominarse de Jurisprudencia cuando se produzca la abolición del “Plan Bolonia” – sé que es la tercera que propongo aquí – en las mejores Facultades de Derecho españolas) antes de que cause males mayores, de las asignaturas, de las profesiones de los juristas, particularmente de la grave carga de los Jueces, y hasta de la legislación de la Unión Europea sobre los huevos de pato y discutieron conmigo sobre si querían ser juzgados o no por ordenadores, como posiblemente ocurra en el año 2.100 (basta leer la recientemente publicada traducción española de “La Física del Futuro” de Michio Kaku, o bien haber leído lo que sobre Inteligencia Artificial y Derecho ha escrito nuestro Pompeu Casanovas, de la UOC y la IAIL). ¿Estaban interesados en el Derecho los jóvenes del San Mateo? Bueno, la conferencia debería haber durado 45 minutos, pero estuve con ellos dos inolvidables horas que me devolvieron por unos días algún optimismo. Y otro día hablamos de los jóvenes y el Derecho, si os parece.

Como diría mi buen (aunque desatendido) amigo y mejor persona, el Prof. Jaime Roset (a quien quiero recordar en este primer “post”, lamentando que sea a título póstumo), siguiendo a los juristas romanos, la cosa es esta: “Quid Iuris?” ¿Cuál es el Derecho? Reitero que mis comentarios no estarán a la altura, pero si me atrevo a seguirlos hablarán de estas cosas seguramente poco “técnicas” pero me niego a admitir que poco “jurídicas”. En la siguiente, si sobrevivo, hablamos de qué es ser jurista y cómo no tiene nada que ver con qué facturas por hora de trabajo, aunque se piense lo contrario.

 

Antígona y el nuevo dogma discursivista.

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Es probable que la dogmática convicción discursivista que de un tiempo a esta parte viene orientando la actividad de nuestros órganos legislativos y altos tribunales no sea tan buena para la consolidación de un verdadero Estado de Derecho. Y me parece que sería prudente y necesaria una reflexión sobre ello.

En efecto, qué sea Derecho, bien en su formulación normativa abstracta  – bajo la que se habrán de subsumir supuestos de hecho a los que se asignará una consecuencia jurídica -, bien en la resolución de conflictos de intereses, de competencias o de disposiciones de distinto o igual rango mediante la delimitación de un iustum concreto, es hoy cosa que queda fiada a lo que determine una mayoría, en muchos casos sin posible revisión – eso sí, ateniéndose adjetivamente a unos procedimientos previamente convenidos.

Se observa que el minimum content of natural law del que nos hablaba h.l.a. hart se circunscribe en los tiempos presentes de nuestra vida jurídica ya no a los derechos fundamentales, sino al núcleo, o al núcleo del núcleo, de aquéllos, cuyo alcance también se considera opinable y en ningún caso se estima deba limitar la espontaneidad propia de mayorías tanto tiempo sometidas a la rigidez de principios y valores antes considerados inmutables.

Tampoco los perfiles de instituciones jurídicas inveteradas están a salvo de ser moldeados por las mayorías en defensa de una nueva corrección jurídica. Así, las leyes sobre biotecnología, matrimonio entre personas del mismo sexo o aborto; y las sentencias del Tribunal Constitucional que sobre ellas se esperan – o que ya han recaído, por ejemplo sobre condena de la violencia como instrumento político y participación electoral activa – son buen ejemplo de esa contemporánea maleabilidad del Derecho en un moderno Estado como el nuestro, vertebrado por la rule of law.

De este modo, quien ostenta el poder – hoy, quien tiene la mayoría – determina el Derecho, pues nada hay por encima de unos principios y preceptos constitucionales que también son esclarecidos por esa mayoría. Y que nadie se atreva a sugerir que por naturaleza – o por aquello que h. kelsen llamaba Grundnorm – pueda existir algún límite incontrovertible a la acción del grupo más votado; o a reivindicar la importancia de la vieja discusión sobre la relación entre el derecho y la moral.

Como digresión ad hoc, diré que la literatura, en ocasiones, llama la atención del jurista que, detenido en la lectura de materias diferentes de las que ocupan su quehacer diario, sin esperarlo, encuentra en algún texto inopinadas alusiones a interesantes o profundas cuestiones de Derecho.

Un ejemplo de ello, entre los clásicos, es sófocles, en cuya tragedia Antígona, se apunta el problema que se quiere esbozar en estas breves reflexiones.

La heroína Antígona, así, en los versos 450 a456 de la tragedia, opone a su tío Creonte, el gobernante de Tebas, las siguientes palabras: “No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la que fijó tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron”. ¿Es, pues, justo, se interroga sófocles, el heraldo dictado por el hombre cuando se opone a una ley de origen divino y familiar, no escrita e inconmovible, que no es de ayer ni de hoy, que vive siempre y que nadie sabe cuándo apareció?.

En el tiempo que vivimos me parece oportuno traer a nuestra atención este pasaje de los antiguos. Y reflexionar sobre si el Derecho debe embridar el poder en lugar de ser un instrumento al servicio del propio poder, por muy democrático – en cuanto resultante de unas elecciones – que sea ese poder desde un punto de vista formal. Lo contrario entronizará la arbitrariedad, erosionarála Civilizacióny menoscabará extraordinariamente nuestro Estado de Derecho. Y es que el Derecho es algo que debe merecer más respeto. El Derecho es algo mucho más complejo que el simple dictado que pueda imponer la ideología de una mayoría de señorías o magistrados.