A vueltas con el ERTE y la fuerza mayor «laboral» 

Por Ignacio Fernández Larrea

Abogado. Doctor en Derecho

Actualizado a 19 de marzo, 2020

En estas concretas fechas y circunstancias, si hay un mecanismo laboral de indudable actualidad y trascendencia social este es, sin lugar a duda, el ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo). Quizás por ello sea oportuno ofrecer un semblante, siquiera meramente general y esquemático, del mismo esbozando, además, el específico juego de la fuerza mayor asociada a la situación derivada del covid-19.

El ERTE aparece recogido normativamente en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) facultando al empresario para suspender de manera temporal el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral ‑ya sea con reducción de horas o de días‑ en el caso que concurran como requisito habilitante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o ‑supuesto que ahora más nos interesa‑ “derivadas de fuerza mayor”. Esta normativa estatutaria ha de verse complementada con las prescripciones contenidas en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, especialmente en lo que aquí nos afecta, sus artículos 31 a 33, en cuanto son los reguladores de los procedimientos de regulación de empleo (ERE o ERTE) por fuerza mayor.

Muy básicamente, las características esenciales del ERTE suspensivo (dejamos a un lado el que se concreta en reducción de la jornada, que no será en estas circunstancias el mayoritariamente utilizado) podrían sintetizarse del siguiente modo:

En primer lugar, ha de destacarse que ‑a diferencia de lo que ocurre en el ERE, sometido a los criterios de cuantificación reseñados en el art. 51 ET‑ el procedimiento tasado para el ERTE resulta de obligada verificación con absoluta independencia del número de trabajadores que hayan de verse afectados por la suspensión.

En segundo lugar ‑pero con extraordinaria relevancia‑ ha destacarse como nota esencial su temporalidad: se trata de medidas de suspensión de la relación laboral necesariamente acotadas a un período temporal, siendo preceptivo que las causas que invoque la empresa tengan un carácter coyuntural. Esto es, el ERTE no es en absoluto un mecanismo apto para tratar de solventar situaciones estructurales o sistémicas de la empresa, llegando a poder considerarse incluso como fraudulento si se adopta en el entorno de una situación empresarial claramente irreversible (vid. SAN, Social, 127/2017, de 18 septiembre de 2017) como podría ser, por ejemplo, el de una sociedad concursada en fase de liquidación. Enlazando con ello, es cierto que no se establece normativamente un plazo máximo de duración del ERTE, pero no lo es menos que el hecho de que la norma reglamentaria (art. 16) establezca que su duración ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, impide una proyección sine die y obliga a una fijación temporal de su duración, existiendo eso sí la posibilidad de tramitar sucesivos ERTE para el caso de que agotado el o los plazos previstos inicialmente, persista la causa coyuntural ‑insistimos en esta calificación‑ determinante de su adopción.

Por lo que respecta a la situación del trabajador afectado por el ERTE, en lo tocante directamente a su relación laboral la suspensión de la misma ya determina inicialmente que no tenga derecho a la retribución (salario, incluyendo las pagas extras) por unos servicios que no presta, no devengando asimismo vacaciones, ni teniendo derecho a indemnización alguna, si bien el período de suspensión computa a efectos de antigüedad incluso en lo relativo al cálculo de la indemnización para un posible despido posterior. Durante ese período de inactividad, el trabajador podrá beneficiarse, en su caso, de las acciones formativas vinculadas a su actividad profesional cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad, y cuyo desarrollo el empresario está llamado ‑que no, obligado‑ a promover. Sí se mantiene para la empresa la obligación de mantener al trabajador en situación de alta en la Seguridad Social, pero al situarse el trabajador en situación legal de desempleo, la empresa ingresa la cuota patronal y la entidad gestora la del trabajador, manteniéndose la condición de dicho periodo como efectivamente cotizado por el trabajador.

En relación a esta situación legal de desempleo, para acceder a la prestación contributiva por desempleo es preciso haber cotizado, al menos 360 días en los últimos 6 años o, si la cotización no alcanza ese período, podrá percibirse el subsidio por desempleo si no se tienen rentas superiores al 75 % del salario mínimo interprofesional vigente sin tener en cuenta la parte proporcional de dos pagas extraordinarias (en la actualidad 950 euros/mes). El importe de la prestación, teniendo en cuenta las cuantías máximas y mínimas, será del 70% de la base reguladora los seis primeros meses y el 50 % a partir del séptimo mes, y la base sobre la que se calcula dicho porcentaje viene representada por la media de las bases de contingencias profesionales, excluyendo las horas extraordinarias, de los 180 últimos días cotizados.

Esbozado lo anterior, que opera con carácter general, ya indicamos al inicio cómo tanto estatutaria como reglamentariamente se prevé expresamente la posibilidad de un ERTE suspensivo basado en causa de fuerza mayor, siendo por tanto preciso como punto de partida delimitar dicho concepto en su concreta acepción laboral.

Inicialmente nos encontramos a este respecto con la dificultad asociada a la inexistencia en el ámbito normativo laboral de una definición legal de la fuerza mayor, no contando en nuestro corpus de Derecho del Trabajo vigente ni tan siquiera con una delimitación legal de sus propios márgenes configuradores, y ello a pesar de que ya la “Ley” del Contrato de Trabajo de 1944 (en rigor, Decreto de 26 de enero de 1944) ofrecía no sólo una casuística ad exemplum ‑cierto es que de restringido ámbito catastrófico o calamitoso (“incendio, inundación, terremoto. explosión, plagas del campo, guerra, tumulto o sediciones”)‑ sino una cierta delimitación, por más que resultara más genérica que propiamente delimitadora: “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se haya podido evitar”. Lamentablemente, tras la derogación de dicha norma la situación vino incluso a resultar más oscura, pues ninguna de las diferentes versiones del Estatuto de los Trabajadores (1980, 1995 y 2015) abordaron ni abordan en modo alguno la delimitación de la fuerza mayor laboral.

Consecuentemente, no existe un concepto pacífico, habiendo sido la doctrina y fundamentalmente las resoluciones judiciales (no siempre coincidentes) las que se han encargado de perfilar su interpretación. En muchas ocasiones partiendo para ello de una no siempre fácil aplicación analógica del artículo 1.105 del Código Civll (que presenta la dificultad adicional de regular comprensivamente tanto la fuerza mayor como el caso fortuito en el que no siempre concurren las notas de imprevisión e inevitabilidad, que son esenciales a la primera), y en otras ocasiones acudiendo a una especificación casuística ad hoc, lo que explica la más que prolija relación de sentencias que concretan la concurrencia de la fuerza mayor laboral en función del supuesto específico enjuiciado (desde una nevada “de fuerte intensidad”, hasta una desaprobación de registro sanitario)

En todo caso, y al margen de las anteriores disquisiciones teóricas respecto a su delimitación conceptual, lo importante a destacar ahora es que precisamente esa ausencia de un concepto legal claro y unívoco es la que explica que ni siquiera las presentes extremas y dramáticas circunstancias asociadas al Covid-19 hayan permitido, per se y sin necesidad alguna de aclaración o declaración al efecto, su consideración como fuerza mayor laboral y el consiguiente despliegue automático de los efectos a ella asociados. En este sentido, y más allá de situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el efectivo contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo (que, en todo caso, habían de ser debidamente acreditadas) ha tenido que ser el reciente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el que ha permitido en un primer momento ‑y hasta la fecha de hoy, como luego precisaremos‑ operar como “punta de lanza” en orden a poder apreciar la concurrencia objetiva de la fuerza mayor laboral.

En efecto, el citado RD, al verificar la declaración del estado de alarma, no sólo recoge la suspensión de la apertura al público de determinadas actividades concretadas en su artículo 10 y su Anexo (lo cual automatiza para las mismas la concurrencia de la fuerza mayor) sino que también contempla toda una serie de medidas que implican severas restricciones en el transporte público y que conllevan ‑o, como mínimo, pueden conllevar‑ serias limitaciones a la movilidad de las personas y/o las mercancías, lo cual resulta de más que evidente afectación al ámbito de la efectiva prestación laboral.

Consecuentemente con ello, se concluyó en interpretación prácticamente pacífica (avalada incluso por la Nota Interna de la Subdirección General de Ordenación Normativa del Ministerio de Trabajo y Economía Social “Sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por covid-19” de 16 de marzo de 2020) que todas las actividades incluidas en el anexo del Real Decreto 463/2020 antes citado, y en general toda pérdida de actividad directamente asociada a las concretas medidas contempladas en dicha norma, habrían de considerarse afectadas por fuerza mayor temporal

Con posterioridad a dicho RD, el Consejo de Ministros acaba de aprobar el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de “Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19” que viene ya a consagrar normativamente la anterior interpretación, e incluso ampliándola, pues (art. 22) no sólo tendrán tal consideración la pérdida de actividad directamente asociada al estado de alarma aprobado por el RD 463/2020, sino en general y además, la que resulte de “como consecuencia del Covid-19”. Todas ellas tendrán la consideración de fuerza mayor “con las consecuencias que se derivan del artículo 47 ET, mención expresa al precepto estatutario contenida en el Real Decreto-Ley que evita tener que acudir a interpretación alguna: se trata de la concreta causa de fuerza mayor temporal que opera como habilitante del ERTE suspensivo.

Esta conceptuación normativa de la fuerza mayor es la que ya permite articular un expediente de regulación temporal de empleo asociado directamente a las consecuencias del covid-19. Y ello con arreglo al siguiente esquema procedimental derivado, no sólo del Real Decreto-Ley ahora aprobado, sino de las diversas normas también aplicables:

Lo primero que ha de quedar claro es que la concurrencia de la fuerza mayor asociada al covid-19 no evita la necesidad de la constatación (por más que se objetiva y facilita) de la concurrencia de aquella concreta fuerza mayor por parte de la autoridad laboral competente, autoridad que seguirá siendo la ya prevista en el artículo 25 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, si atendemos al expreso criterio reflejado en la ya citada Nota interna del Ministerio de 16 de marzo (el RD Ley guarda silencio al respecto, y únicamente alude a la autoridad laboral, pero dado que no introduce sino especialidades procedimentales, hay que entender subsistente todo el régimen procedimental previo que no esté afectado por ninguna especialidad del RD-Ley)

El expediente se inicia mediante solicitud de la empresa que ha de acompañarse no sólo de la clásica documentación acreditativa, sino además de específico informe relativo a la concurrencia de pérdida de actividad derivada del covid-19. La empresa ha de comunicar dicha solicitud a los trabajadores, y trasladar ésta junto con el informe y la documentación acreditativa a la representación de los trabajadores.

La autoridad laboral deberá emitir resolución ‑a los solos efectos de constatar la concurrencia de esta fuerza mayor‑ en el plazo de 5 días previa solicitud potestativa de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual cuenta con un plazo de 5 días para la emisión de su informe, lo que puede dar lugar a situaciones de solapamiento de plazos, pudiendo “incitar” en cierto modo a la autoridad laboral competente a no hacer uso de esa potestad de solicitar informe a la Inspección, so pena de incurrir en dicho solapamiento. Este concreto íter procedimental ‑y en sus literales términos‑ también será aplicable en la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo.

Respecto al plazo de duración de la suspensión asociada al expediente, ha de entenderse que la causa habilitante se produce desde la entrada en vigor del RD 463/2020 (14 de marzo, coincidente conforme a la Disposición Final Tercera con su publicación en el BOE) y sus efectos se extienden al período de tiempo señalado inicialmente para el estado de alarma decretado (15 días naturales), con lo que inicialmente la vigencia de la suspensión de empleo solicitada ha de ajustarse a dicho período, sin perjuicio de que la prórroga del estado de alarma habilite la correlativa ampliación temporal de la suspensión de empleo asociada a dicha causa.

En cuanto a los trabajadores susceptibles de ser afectados por la suspensión, la delimitación de este perímetro subjetivo se ve limitada la circunstancia de constreñirse a aquellos trabajadores directamente vinculados con la perdida de actividad causada por la concreta fuerza mayor (medidas derivadas del covid-19) a la que nos estamos refiriendo, lo cual puede originar serios problemas interpretativos que lleguen incluso a poner en riesgo la objetivación de la causa que venimos sosteniendo.

Es cierto que la suspensión de empleo basada en causa de fuerza mayor no impide la presentación ‑simultánea o sucesiva‑ de solicitud basada en el resto de causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), y es igualmente cierto que el reciente Real Decreto-Ley ha rebajado sus exigencias procedimentales, pero no lo es menos que con respecto a estas otras causas resulta muy evidente la mayor dificultad en su concreción y aportación documental, aparte de verse expuestas en algunos casos a un mayor grado de subjetividad en su constatación por parte de la autoridad laboral.

A efectos de cotización, y habida cuenta que no resultaba de aplicación el sistema de exoneración del pago de cuotas en supuestos de fuerza mayor ya previsto en la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre ‑pues éste constriñe taxativamente su posibilidad de aplicación a los supuestos de fuerza mayor derivados de acontecimientos catastróficos naturales (sic) y que, además, supongan la destrucción total o parcial de las instalaciones de la empresa o centro de trabajo, impidiendo la continuidad de la actividad laboral para los trabajadores afectados”‑ se contempla ahora en el Real Decreto-Ley como regulación ex novo  las dos siguientes medidas: Por un lado, que la TGSS mientras dure la suspensión y previa solicitud de la empresa, exonerará íntegramente a la empresa que a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social, del abono de la aportación empresarial; y exonerará en un 75% a la empresa que tuviera a esa fecha  50 trabajadores o más (en la Exposición de Motivos se recoge como requisito adicional para éstas que “se comprometan a mantener el empleo” (sic), pero ello luego no se refleja en el articulado, aunque sí en una Disposición Adicional “de última hora” a la que enseguida me referiré); Y, por otro lado, que dicha exoneración no incidirá en el trabajador, pues respecto al mismo el período de suspensión se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.

En relación con la prestación contributiva por desempleo derivada de un ERTE ‑cuyo régimen general ya expusimos ut supra‑ se establece como especificidad para el derivado de esta concreta fuerza mayor: Por un lado, la no exigencia para el reconocimiento de la prestación, de período de ocupación cotizada mínimo; y, por otro, el no computar el tiempo en que se perciba esta concreta prestación a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Asimismo, respecto a la cuantía y duración de la concreta prestación contributiva asociada a la fuerza mayor definida por el Real Decreto-Ley, se reconoce un nuevo derecho con las siguientes especialidades: se establece que la base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la concreta relación laboral afectada por esta fuerza mayor; y que la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo

En relación con todo lo anterior, resulta esencial en mi opinión, un extremo del Real Decreto-Ley que no aparecía en ninguno de los borradores previamente distribuidos y que, sin embargo, ha aparecido “sorpresivamente” en el texto publicado en el BOE. Me refiero a la Disposición Adicional Sexta que refleja el siguiente tenor literal: “Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Esto es, la mención que en la Exposición de Motivos aparecía y aparece como referencia EXCLUSIVA y específica respecto a la concreta exoneración de cuotas de la Seguridad Social para las empresas de más de 50 trabajadores, y que está enunciada de modo genérico e indeterminado (“mantener el empleo”)… se convierte ahora, ni más ni menos, que en condicionante ¡¡¡DE TODAS LAS MEDIDAS LABORALES del Real Decreto-Ley!!!. Es decir, que para hacer uso de cualquiera de medidas, las empresas han de asumir el expreso y concreto compromiso de mantenimiento de empleo durante 6 meses, tras la reanudación de su actividad. ¿Qué reanudación? ¿Qué actividad?… Como diría Ortega: “No es esto, no es esto”.

Finalmente, resulta destacable ‑y francamente criticable‑ que no se hayan arbitrado medidas competenciales o procedimentales que permitan que empresas en situación de concurso de acreedores puedan acogerse a estos ERTE de fuerza mayor covid‑19 con posibilidades reales de éxito. El artículo 64 de la Ley Concursal establece que los procedimiento de suspensión de contratos habrán de tramitarse ante el Juez del concurso, órgano judicial (Juzgados de lo Mercantil) que en principio se ve afectado por la suspensión de los términos y plazos procesales asociada al RD 463/2020. Ello, podría solventarse ‑según mi personal criterio‑ con una interpretación no exenta de cierta complejidad, la cual no procede ahora desarrollar por evidente cuestión de extensión, y que, en todo caso y aun logrando la tramitación por parte del Juzgado de lo Mercantil, tampoco evitaría el problema de fondo.

En efecto, adicionalmente a lo señalado, la Ley Concursal presenta otro matiz sumamente trascendente a estos efectos, pues este mismo art. 64, en su apartado 7, preceptúa que una vez agotado el trámite procedimental ‑que incluye necesariamente la emisión de informe por la autoridad laboral, con arreglo al mismo art. 64 LC en su apartado 6‑ el Juez dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral. Esto es, que con arreglo a la hoy inalterada redacción de la Ley Concursal, para el supuesto de empresa en concurso, los efectos de la suspensión de los contratos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor informe la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea. La única posibilidad de salvar este escollo sería una arriesgada (muy arriesgada) interpretación integradora de la Ley Concursal para entender que en este caso concreto, el auto del Juez del concurso sí puede atribuir a la suspensión efectos anteriores a su dictado, retrotrayéndolos a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.