En relación con el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión se realizan las siguientes:

ALEGACIONES

Primera. – Ámbito material de aplicación.

La redacción actual en el art 2 del Anteproyecto. habla de “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública.” Se considera que debe de modificarse para aclarar que incluye cualquier vulneración del ordenamiento jurídico, sin necesidad de que constituya una infracción penal o administrativa grave o muy grave, dado que es deseable que las denuncias se refieran también a conductas que pueden no encajar en un tipo penal o administrativo sancionador específico pero que reflejen prácticas clientelares, nepotismo, abusos de poder, etc.

Tampoco se entiende demasiado la precisión relación con la necesidad de que las acciones u omisiones “afecten o menoscaben directamente al interés general”, en la medida en que se supone que su tipificación como infracciones penales o administrativas, o incluso simplemente su carácter contrario al ordenamiento jurídico debe de entenderse que presupone esa afectación o menoscabo que, además, no debe de limitarse al quebranto económico para la Hacienda Pública (aunque en ese caso existe una evidencia de afectación o menoscabo de los intereses generales).

No se comparte tampoco la exigencia de que “no cuenten con una regulación específica” si lo que se pretende con esta norma es, precisamente, una regulación general (o una regulación mínima común, en terminología de la Directiva) de las denuncias que pueden realizar los denunciantes de corrupción. Insistimos en que debe de tratarse de una regulación general o común, de acuerdo con el espíritu y finalidad de la Directiva (UE) 2019/1937. Puede crear además confusión sobre los tipos de canales a utilizar. Las excepciones a la regla general deben de contenerse en la propia norma, tal y como hace también la Directiva y el propio Anteproyecto en relación con determinados supuestos.

En ese sentido, se recomienda mantener una redacción similar a la recogida en el art. 2 de la Directiva que habla de establecer “normas mínimas comunes para la protección de las personas que informen sobre las siguientes infracciones del Derecho de la Unión (que después lista).”

Por último, se considera que las exclusiones recogidas en el apartado 3 de este precepto van más allá de las que establece el art. 3 de la Directiva según el cual:

“Cuando, en los actos sectoriales de la Unión enumerados en la parte II del anexo, se establezcan normas específicas sobre la denuncia de infracciones, se aplicarán dichas normas. Lo dispuesto en la presente Directiva será aplicable en la medida en que un asunto no se rija obligatoriamente por los citados actos sectoriales de la Unión.

2. La presente Directiva no afectará a la responsabilidad de los Estados miembros de velar por la seguridad nacional ni a su facultad de proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad. En particular, no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.
3. La presente Directiva no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a:
a) la protección de información clasificada;
b) la protección del secreto profesional de los médicos y abogados;
c) el secreto de las deliberaciones judiciales;
d) las normas de enjuiciamiento criminal.”

El apartado 5 del art. 1 del Anteproyecto se refiere a:

“La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan del deber de confidencialidad de los médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, del secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos y del carácter reservado la información con trascendencia tributaria y de cualquier otra información cuando así lo establezca su normativa específica”

Como puede observarse de la simple comparativa entre la Directiva y el art. 3 del Anteproyecto, la referencia que en la misma se contiene al secreto profesional de médicos y abogados de transforma en deber de confidencialidad de médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y el secreto de las deliberaciones judiciales se amplía en relación con el secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos. El secreto profesional no equivale al deber de confidencialidad, y el secreto de las deliberaciones judiciales no es equiparable al secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos ni, por supuesto, al carácter reservado de la información tributaria.

Además se amplía la excepción a información cuando así lo establezca la normativa específica, lo que permite ampliar enormemente el ámbito de las excepciones a la regla general sin acortarlo como hace la Directiva. En suma, el fundamento de estas exclusiones no se encuentra en la Directiva, amplia injustificadamente su ámbito y abre la posibilidad de que una normativa específica (incluso con carácter reglamentario) excluya otras materias que no están previstas. Se corre así el riesgo de vaciar de contenido la regulación mínima común y general que debe de contener el Anteproyecto a nuestro juicio.

Por otra parte, existe una cierta incoherencia con respecto a la regulación del derecho de acceso a la información pública con el que está relacionado y que se encuentra contenido en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, buen gobierno y acceso a la información pública.

De la misma forma, suscita dudas el apartado 5 del mismo precepto según el cual: “No se aplicarán las previsiones de esta ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.” Como hemos visto, la Directiva se refiere que la Directiva no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública “que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.” Parece que también en este punto la transcripción al Derecho nacional establece exclusiones más amplias que las que señala la Directiva.

En estos casos, cabe preguntarse si lo que se está persiguiendo con estas exclusiones es acotar un espacio donde no cabe la denuncia de la corrupción, dada la amplitud con que se configuran las excepciones en relación con lo previsto en la Directiva y la inexistencia de otros canales de denuncia y de protección del denunciante, lo que parece incompatible con el espíritu y finalidad de aquella y, en todo caso, con su carácter de “suelo” mínimo que hay que respetar en la trasposición al Derecho nacional.
Segundo.- Condiciones de protección del denunciante.

Se excluye de la protección al denunciante que comunique según el art. Art.35 b) del Anteproyecto de “informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación.”

Esta exclusión resulta un tanto imprecisa y amplia, además de técnicamente incorrecta. ¿Qué son los “conflictos interpersonales”? Parece hacerse referencia a posibles problemas personales entre el denunciante y denunciados, pero conviene recordar que esta situación puede ser perfectamente compatible con la existencia de denuncias fundadas, de la necesidad de su tramitación y de la necesidad de acordar la protección del denunciante. Se propone su eliminación.

Tercero.- Prohibición de represalias.

En el art. 37 del Anteproyecto se limita la prohibición de represalias a que tales actos u omisiones se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública. Introduce una limitación temporal que no figura en la Directiva y que, por otra parte, puede ser excesivamente estrecha, dado que las represalias pueden prolongarse o sucederse en el tiempo, o ser
recurrentes, o afectar a la carrera profesional del denunciante en un periodo más largo de tiempo. Debe de suprimirse la limitación temporal.

Cuarto. – Inversión de la carga de la prueba

Debe de referirse la inversión de la carga de la prueba que contempla el art. 38 del Anteproyecto a todo tipo de procedimientos judiciales, incluidos de forma muy relevante los procedimientos contencioso-administrativos dado que el denunciante puede ser funcionario y además en este ámbito nos enfrentamos adicionalmente con la presunción de legalidad de los actos administrativos. Por otra parte, la realidad demuestra que muchos de los problemas de represalias que sufren los denunciantes de corrupción se producen precisamente en este ámbito.

Quinto.- Autoridad Independiente de Protección del Informante.

Consideramos crítico garantizar la independencia y la competencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, que es la piedra angular del sistema. A nuestro juicio, la regulación que recoge el art. 42 del Anteproyecto no la recoge suficientemente, de manera que existe una fuerte dependencia del Poder Ejecutivo. Así se establece que la Autoridad Independiente de Protección del Informante se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Justicia, al que quedará adscrita. Se considera mucho más adecuada para garantizar su independencia que dependa de las Cortes generales.

En cuanto a su Estatuto, se prevé en el art. 44.2 que sea el Consejo de Ministros el que apruebe, mediante real decreto, el Estatuto Orgánico de la Autoridad Independiente de Protección del Informante por el que se desarrollará su estructura, organización y funcionamiento interno. Pues bien, consideramos que el Estatuto debe de ser aprobado por la propia Autoridad so pena de menoscabar su independencia, neutralidad y profesionalidad.

Por otra parte, la selección de su personal directivo debe de garantizar una dirección pública profesional y neutral. Se considera totalmente insuficiente la referencia que se hace en el art. 45 3 a que: “La selección del personal directivo se ajustará a principios de competencia y aptitud profesional”. Debe de garantizarse un procedimiento abierto, transparente y que asegure la debida concurrencia de candidatos. De igual manera debe de garantizarse los principios de mérito y capacidad para el resto de empleados de la Autoridad.

En cuanto a la asistencia jurídica se prevé en el art. 48 que la asistencia jurídica, consistente en el asesoramiento, representación y defensa en juicio de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, corresponde a la Abogacía General de Estado-Servicio Jurídico del Estado, mediante la formalización del oportuno convenio en los términos previstos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones Públicas y su normativa de desarrollo, pero se obvia la posibilidad de que exista conflicto de intereses cuando los denunciados sean altos cargos de la Administración General del Estado o de entidades del sector público a los que la Abogacía del Estado presta sus servicios. Sin perjuicio de la posibilidad de establecer este Convenio, debe de corresponder a la Autoridad Independiente la posibilidad de seleccionar a los asesores jurídicos. Además se considera esencial que cuente con su propia asesoría jurídica interna.
A nuestro juicio, debe de seguirse el modelo de la Agencia Antifrau de la Comunidad Valenciana, que ha demostrado su independencia y su profesionalidad en el tiempo que lleva actuando.

Sexta.- Presidencia de la Autoridad Independiente.

Es totalmente inaceptable que la Presidencia de la Autoridad Independiente, según el artículo 53 del Anteproyecto, se nombre, con rango de subsecretario, por Real Decreto, a propuesta del titular del Ministerio Justicia, por un período de cinco años no renovable, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito del cumplimiento normativo, previa comparecencia ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados.

Con esto se consagra la falta total de dependencia del Presidente de esta Autoridad, nombrado como un alto cargo del Ministerio de Justicia y sin requisitos previos precisos, puesto que la vaga referencia al reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito del cumplimiento normativo es lo suficientemente amplio como para que prácticamente cualquiera pueda ser nombrado. En este sentido, la experiencia reciente de nombramiento de altos cargos y de miembros de otros organismos supuestamente independientes no es precisamente aleccionadora.

Además, se prevé una ratificación por el Congreso a través de la Comisión correspondiente y por acuerdo adoptado por mayoría absoluta. No se exige, como sería deseable, ni siquiera una mayoría reforzada, por lo que el Gobierno que cuente con esa mayoría absoluta puede nombrar a quien le parezca. Se considera absolutamente inaceptable y un grave riesgo para la credibilidad de la institución. Debe de exigirse una mayoría de 3/5 partes del Congreso.

Por último llama la atención la falta de participación de las organizaciones de la sociedad civil y de las propias asociaciones de denunciantes.

En ese sentido, se propone modificar el procedimiento de nombramiento, garantizando la participación de la sociedad civil especializada, que debe de tener capacidad para proponer candidaturas, la exigencia de una pluralidad de candidaturas, de un proceso de selección abierto y transparente, el establecimiento de unos requisitos mínimos de experiencia para los candidatos en el ámbito específico de los denunciantes de corrupción (y no tanto el del cumplimiento normativo) de al menos 15 años y una ratificación por mayoría de 3/5 partes del Congreso. Sin estas modificaciones no podemos considerar que estemos hablando ni de una Autoridad realmente independiente ni de un proceso serio y riguroso para elegir a su Presidente.

Séptimo.- Comisión Consultiva.

Es imprescindible que se garantice en el seno de la Comisión Consultiva la participación de las entidades de la sociedad civil que trabajan en este ámbito y de las propias organizaciones y asociaciones de denunciantes de la corrupción.

Octavo.- Régimen sancionador.

Se dispone en el art. 62. 1 del Anteproyecto que “Estarán sujetos al régimen sancionador establecido en esta ley las personas físicas y jurídicas que realicen, a título de dolo, cualquiera de las actuaciones descritas como infracciones en el artículo 63.”
La expresión a “título de dolo” es incorrecta técnicamente, y además se aparta de la normativa general en materia de Derecho administrativo sancionador. Debe de hacerse referencia al dolo y a la negligencia.

Recordemos en este punto que el art. 28.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen jurídico del sector público dispone lo siguiente respecto a la responsabilidad en el ámbito de la potestad sancionadora: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.

Asimismo entendemos que se deben de aplicar las demás disposiciones de dicho precepto según el cual: “2 . Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 3. Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango de Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. No obstante, cuando la sanción sea pecuniaria y sea posible se individualizará en la resolución en función del grado de participación de cada responsable.”

De la misma forma, en relación con los órganos colegiados se señala que el párrafo 2 del art. 62 que: “Cuando la comisión de la infracción se atribuya a un órgano colegiado responderán de manera personal sus miembros en los términos que señale la resolución sancionadora. Quedarán exentos de responsabilidad aquellos miembros que no hayan asistido por causa justificada o que hayan votado en contra del acuerdo.” Esta disposición debe de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 40/2015 que dispone, en relación con los órganos colegiados de las AAPP y entes públicos entre otras cosas que los miembros tienen derecho a: a) Ejercer su derecho al voto y formular su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican. No podrán abstenerse en las votaciones quienes por su cualidad de autoridades o personal al servicio de las Administraciones Públicas, tengan la condición de miembros natos de órganos colegiados, en virtud del cargo que desempeñan (…)” y que “En casos de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra alguna causa justificada, los miembros titulares del órgano colegiado serán sustituidos por sus suplentes, si los hubiera.”

Como recomendación general, con respecto al régimen sancionador debe de asegurarse que las sanciones que recaigan en altos cargos o AAPP o entidades públicas no sean pagadas por el contribuyente como suele ocurrir, por lo que debería establecerse con claridad la posibilidad de que el pago recaiga contra los responsables personas físicas.