DESESTIMACIÓN RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL PROCESO SELECTIVO DE LA AEPD… POR FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA FUNDACIÓN HAY DERECHO. ¿QUIÉN PUEDE RECURRIR ENTONCES? OH WAIT!

El pasado 16 de diciembre de 2021, la Fundación Hay Derecho presentó un recurso de reposición contra la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, por la que se convocaba el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD).

Aunque el plazo para resolver el recurso es de un mes, ha sido hoy, 7 de marzo de 2022, casi tres meses después cuando se nos ha notificado la resolución expresa desestimatoria. La Ministra de Justicia, órgano competente, ha desestimado el recurso alegando falta de legitimación activa de la Fundación. Previamente, y de manera separada, el Ministerio rechazó suspender el proceso de selección que ya estaba en marcha, lo que se había solicitado en el mismo escrito del recurso de reposición. En ese caso no se invocó la supuesta falta de legitimación activa. (Léase aquí la respuesta al recurso)

¿Qué implicaciones tiene esta resolución? En primer lugar, pone fin a la vía administrativa y por tanto ya sólo cabe recurso contencioso-administrativo. En segundo lugar, al desestimarse el recurso por falta de legitimación activa el Ministerio no ha entrado a examinar el fondo de la cuestión debatida. Ello supone que el Ministerio de Justicia en ningún momento ha evaluado las posibles vulneraciones del ordenamiento jurídico en las que incurren las bases de la convocatoria, que ya pusimos de relieve en nuestro escrito de reposición. Y en tercer lugar, si una Fundación cuyo objeto y fines fundacionales son la defensa del Estado de Derecho no tiene legitimación activa para recurrir este tipo de acuerdos, resulta que sólo queda esperar que un héroe o heroína que se haya presentado al proceso selectivo esté dispuesto a inmolarse para defender el Estado de Derecho, en forma de gastos de abogado y procurador y en forma de cerrarse las puertas de cara a cualquier otro puesto o contratación a dedo por parte de este Ministerio de Justicia o este Gobierno. Nada que apetezca mucho, para qué nos vamos a engañar. Precisamente por las obvias dificultades que tienen los únicos legitimados, según el Ministerio, para recurrir este tipo de arbitrariedades e ilegalidades es por lo que existen Fundaciones como Hay Derecho. (Véase aquí el recurso de reposición interpuesto con todos los motivos).

En conclusión, no se ha entrado a valorar algo que es muy relevante dada la situación actual, como es el apartado octavo de la base quinta, en el que se dispone la posibilidad de enviar tres candidatos al Consejo de Ministros en vez de uno como dice el Estatuto de la AEPD. Recordemos que según dicha norma (con rango de Real Decreto) “el comité de selección propondrá una candidatura a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos y a la Adjuntía a la Presidencia” y en caso de que el Consejo de Ministros no considere la propuesta idónea lo devolverá al comité de selección. Por tanto, esa disposición de las bases es abiertamente contraria al Estatuto.  Sin embargo, la semana pasada hemos sabido que, para rizar el rizo, el Consejo de Ministros había enviado a la Comisión de Justicia del Congreso a tres candidatos para la Presidencia y otros tres para la Adjuntía, entre los que, como no podía ser de otra manera, se encontradas los ya pactados. En este sentido, queremos también señalar que dicha Comisión no tiene capacidad para elegir entre una terna de candidatos, sino que ha de ratificar la decisión tomada por el Gobierno (art. 48.1 LOPD).

Las irregularidades en este proceso son patentes, y a pesar de la desestimación de nuestro recurso de reposición por falta de legitimación activa, hay motivos para ser optimista: mientras redactamos esta nota, se ha conocido la decisión del Congreso de posponer la selección de los candidatos de la AEPD por dudas en el proceso (léase aquí).

Por otro lado, la Fundación valorará la oportunidad de acudir al contencioso-administrativo pese a los costes en que puede incurrir, que no son despreciables para una organización pequeña como la nuestra. Pero parece importante revertir la actual interpretación restrictiva de la Sala III del TS respecto a la legitimación activa si no queremos que muchas resoluciones arbitrarias o contrarias a Derecho queden consentidas y firmes sencillamente porque los directamente afectados no se atrevan o no tengan los medios para hacerlo.