Con motivo de la tramitación en el Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, desde Hay Derecho, fundación sin ánimo de lucro que trabaja en favor de la transparencia y el correcto funcionamiento del Estado de Derecho, proponemos una serie de enmiendas para mejorar el texto en el sentido indicado la Directiva 2019/1937 del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión de cuya transposición se trata.
En ese sentido, consideramos que el texto presenta deficiencias y limitaciones que pueden impedir una protección eficaz de los denunciantes de infracciones normativas y en la lucha contra la corrupción.
AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO MATERIAL Y SUBJETIVO.
Recordemos en primer lugar que la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, que regula la a protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, establece un contenido mínimo que deben de respetar los Estados miembros, a los que permite su desarrollo para garantizar una mayor protección.
En cuanto al ámbito material de aplicación (art.2) consideramos que debe de recuperarse el texto del Anteproyecto que era más amplio que el recogido en el actual Proyecto de Ley y que se referiría tanto a acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave como o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica.
El Proyecto ha suprimido la mención final eliminando del ámbito de protección a denunciantes de corrupción de hechos que suponiendo una vulneración del ordenamiento jurídico afectan o menoscaban directamente al interés general sin necesidad de que constituyan infracciones penales o administrativas. Debe de recuperarse ese inciso final, sin necesidad de añadir que “no cuenten con una regulación específica”.
Enmienda que se propone: en el artículo 2.1.b) del Proyecto añadir el inciso final “o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que afecte o menoscabe directamente el interés general”.
En cuanto a determinadas materias excluidas de la protección del Proyecto, conviene recordar que la Directiva lo que señala es que “3. La presente Directiva no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a:
a) la protección de información clasificada;
b) la protección del secreto profesional de los médicos y abogados;
c) el secreto de las deliberaciones judiciales;
d) las normas de enjuiciamiento criminal.”
Lo que hay que entender en el sentido de que no modifica la regulación existente, pero no necesariamente en el sentido de que se excluya la protección de los denunciantes en esos casos, que es una cuestión diferente. Avala esta interpretación que la Directiva considera que son susceptibles de protección los denunciantes incluso aun cuando la denuncia pueda suponer la comisión de un delito, como veremos, como ocurre típicamente con la vulneración de secretos.
Por esa razón, es necesario modificar los artículos 2.4 y 2.5 eliminando las referencias a la información clasificada, dado que debe de ser también susceptible de denuncia o a los expedientes de contratación que contengan información clasificada o hayan sido declarados secretos o reservados.
Pero además la normativa española añade supuestos no contemplados en la Directiva como la referencia a que la ejecución de los contratos pueda ir acompañada de medidas de seguridad especiales o en los que se exija la protección de intereses esenciales por la seguridad del Estado. Tal y como está regulado supone eliminar de la protección de la norma a los denunciantes de irregularidades en ámbitos tan sensibles como los de la contratación pública, con base en la clasificación (que en el Anteproyecto de Ley de información clasificada se amplía enormemente y sin garantías) o con base en conceptos tan amplios como las medidas de seguridad especiales o la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado y que no están contemplados en la Directiva.
Además, también se excluye de la protección de la norma a “a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como del secreto de las deliberaciones judiciales.” Se añade, sin apoyo en la Directiva, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Y además hay que insistir en que esto supone desproteger a denunciantes sin base en la Directiva máxime cuando, como hemos dicho, el criterio que establece la Directiva que incluso permite la protección en el caso de que la denuncia afecte a información reservada o incluso suponga la comisión de una infracción.
Así se desprende con claridad de los siguientes preceptos:
Artículo 21.2: no se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de dicha información era necesaria para revelar una infracción en virtud de la presente Directiva.
Artículo 21.7: En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la presente Directiva. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva.
Cuando una persona denuncie o revele públicamente información sobre infracciones que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, y dicha información incluye secretos comerciales, y cuando dicha persona reúna las condiciones establecidas en la presente Directiva, dicha denuncia o revelación pública se considerará lícita en las condiciones previstas en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva (UE) 2016/943. “
En el mismo sentido se pronuncia el informe del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto.
Enmienda que se propone:
Deben de eliminarse ambos preceptos (arts. 2.4 y 2.5)
En cuanto al ámbito subjetivo de protección (art.3) consideramos importante extenderlo más allá del ámbito de la Directiva para incluir a miembros de organizaciones de la sociedad civil que, por su actividad, pueden haber conocido las infracciones que se denuncian y que pueden ser objeto de otro tipo de represalias, como, por ejemplo, la privación de subvenciones o ayudas públicas o de contratos públicos.
RÉGIMEN DE INADMISIÓN.
Se contempla con preocupación la regulación de un régimen de inadmisión muy amplio que permite privar de protección a los denunciantes en determinados casos en que la Directiva no lo hace (de hecho la Directiva no prevé ningún régimen de inadmisión) tal y como se prevé en el art. 18 del Proyecto en relación con su art. 35.
Además en el artículo 18.2.a) 3º se permite la inadmisión “cuando la comunicación carezca manifiestamente de fundamento o existan, a juicio de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., indicios racionales de haberse obtenido mediante la comisión de un delito. En este último caso, además de la inadmisión, se remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito”
Tal y como señala el informe del Consejo de Estado y hemos señalado más arriba en relación con el art. 2, la Directiva no permite excluir la protección en este supuesto.
Por otra parte, habría que revisar como ya hemos dicho las causas de inadmisión relacionadas con las materias recogidas en el art. 2 cuya enmienda se ha propuesto más arriba.
Habría que determinar además el valor relativo de la inadmisión a través de canales internos y de canales externos, dado que es probable que no coincidan.
Enmienda que se propone:
Dar nueva redacción al art. 18 considerando como única causa de inadmisión que la comunicación carezca manifiestamente de fundamento o los hechos relatados carezcan de verosimilitud.
EXCLUSIÓN DE LA PROTECCIÓN.
El art. 35 contempla supuestos de exclusión de la protección al denunciante que van más allá de lo establecido en la Directiva y por tanto reducen el ámbito de protección establecido por ésta.
La regulación del Proyecto señala lo siguiente
Artículo 35. Condiciones de protección. “1. Las personas que comuniquen o revelen infracciones previstas en el artículo 2, tendrán derecho a protección siempre que: a) tengan motivos razonables para pensar que la información referida es veraz en el momento de la comunicación o revelación, aun cuando no aporten pruebas concluyentes, y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de esta ley, y 53 b) la comunicación o revelación se haya realizado conforme a los requerimientos previstos en esta ley.
2. Quedan expresamente excluidos de la protección prevista en esta ley aquellas personas que comuniquen o revelen: a) Informaciones contenidas en comunicaciones que hayan sido inadmitidas por algún canal interno de información o por alguna de las causas previstas en el artículo 18.2.a). b) Informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación. c) Informaciones que ya estén completamente disponibles para el público, o que constituyan meros rumores; d) Informaciones que se refieran a acciones u omisiones no comprendidas en el artículo 2. 3. Las personas que hayan comunicado o revelado públicamente información sobre acciones u omisiones a que se refiere el artículo 2 de forma anónima pero que posteriormente hayan sido identificadas y cumplan las condiciones previstas en esta ley, tendrán derecho a la protección que la misma contiene. 4. Las personas que informen ante las instituciones, órganos u organismos pertinentes de la Unión Europea infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, tendrán derecho a protección con arreglo a lo dispuesto en esta ley en las mismas condiciones que una persona que haya informado por canales externos.”
Como ha señalado el Consejo de Estado no se puede privar de protección a personas que informen en relación con “conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación”, al no estar contemplado este supuesto en la Directiva. Tampoco se puede privar de protección por una inadmisión en un canal interno, y ya hemos señalado que debe de modificarse el art. 18.
Enmienda que se propone
Supresión del art. 35.2 por ser contrario a la Directiva.
PLAZOS DE PROTECCIÓN.
En el artículo 36.4 se establece que la persona que viera lesionados sus derechos a causa de las represalias por informar sobre infracciones normativas puede acogerse a un plazo de dos años de protección, que pueden extenderse de forma justificada. Sin embargo, poner una fecha límite a la protección no es compatible con una adecuada defensa de los denunciantes puesto que las represalias pueden (y suelen) durar mucho más tiempo. Es necesario, por tanto, eliminar este plazo en la futura ley. La Directiva no recoge ningún plazo de duración de protección frente a represalias. Que el Proyecto sí lo incluya supone reducir la protección de la Directiva, lo que ésta, expresamente, no permite. Además, tanto el Consejo de Estado como el CGPJ en sus respectivos informes sobre el texto normativo han señalado rotundamente que los plazos de protección se apartan de forma injustificada de los dispuesto en la Directiva, y que por tanto han de eliminarse.
Dictamen Consejo de Estado: “el artículo 36.2. del Anteproyecto introduce un límite temporal para la protección frente a las represalias que no está en modo alguno previsto en la Directiva, al disponer la condición de que “tales actos u omisiones se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública”. Consta en el expediente que esta limitación temporal es una opinión de política legislativa motivada por motivos presupuestarios, pues “no se puede establecer un sistema indemnizatorio o de ayudas con carácter indefinido”. No es esta, sin embargo, un motivo que permita justificar válidamente la separación del texto de la Directiva en este punto, pues la norma europea protege, en principio, frente a todo tipo de represalias que reúnan los tres requisitos del artículo 5.11) (sobre la definición de represalia: que tenga lugar en un contexto laboral, que esté motivada por una denuncia interna o externa o por una revelación pública y que cause o pueda causar perjuicios injustificados al denunciante), con independencia de si tienen lugar antes, durante o con posteridad (incluso años después) al procedimiento de investigación. Debe eliminarse, por tanto el referido inciso del artículo 32, apartado 2”.
Enmienda que se propone: eliminar la referencia temporal a la protección de los denunciantes que se recoge en el artículo 36.4.
MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS DENUNCIANTES.
En el artículo 37.1 se hace referencia a las distintas medidas de protección a las que se pueden acoger los denunciantes. Sin embargo, consideramos que son insuficientes por lo que deben de completarse de acuerdo con el texto de la Directiva.
Recordemos lo que dispone la Directiva en su artículo 20 que debe de reproducirse en este precepto:
“Apartado 1: Los Estados miembros velarán por que las personas a que se refiere el artículo 4 tengan acceso, según corresponda, a medidas de apoyo, en particular las siguientes:
- información y asesoramiento completos e independientes, que sean fácilmente accesibles para el público y gratuitos, sobre los procedimientos y recursos disponibles, protección frente a represalias y derechos de la persona afectada;
b) asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias, incluida, cuando así se contemple en el Derecho nacional, la certificación de que pueden acogerse a protección al amparo de la presente Directiva, y
c) asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos de conformidad con la Directiva (UE) 2016/1919 y la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y, de conformidad con el Derecho nacional, asistencia jurídica en otros procesos y asesoramiento jurídico o cualquier otro tipo de asistencia jurídica. “
Enmienda que se propone:
Añadir en el artículo 37.1, apartado a) del Proyecto la asesoría jurídica y defensa letrada en procesos judiciales con carácter gratuito y eliminar el carácter excepcional de las medidas de apoyo psicológico y financiero que deben de otorgarse si se consideran necesarias.
Señala el art 38 que “1. No se considerará que las personas que comuniquen información sobre las acciones u omisiones recogidas en esta ley o que hagan una revelación pública de conformidad con esta ley hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha comunicación o revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de dicha información era necesaria para revelar una acción u omisión en virtud de esta ley, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.3. Esta medida no afectará a las responsabilidades de carácter penal.”
Este precepto introduce restricciones no previstas en la Directiva. Ya hemos señalado lo que se refiere al art. 2.3, pero además se incluye un inciso al final que supone no afectar a las responsabilidades de carácter penal en contra de lo establecido en la Directiva, que, como hemos visto, no hace distinciones respecto del tipo de responsabilidad en que puede incurrir el denunciante al formular su denuncia, no obstante lo cual sigue gozando de protección.
Lo mismo cabe decir con respecto a lo señalado en el art. 38.2 “Los informantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya un delito o una falta muy grave”. Este último inciso introduce una restricción no prevista en la Directiva y además se extiende incluso a las infracciones administrativas.
Enmienda que se propone:
Suprimir el inciso final del art. 38.1 desde “todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2.3. Esta medida no afectará a las responsabilidades de carácter penal”.
Suprimir el inciso final del art. 38.2 “siempre que dicha adquisición o acceso no constituya un delito o una falta muy grave”.
AUTORIDAD INDEPENDIENTE.
En general uno de los aspectos más preocupantes del Proyecto es la falta de independencia de la denominada Autoridad Independiente de Protección del Informante por su vinculación con el Ministerio de Justicia, cuyo titular nombra a su Presidente aunque luego tenga que ser ratificado por el Congreso. Se considera que el mejor modelo que ya ha demostrado su eficacia es el de la Agencia Valenciana Antifrau, dependiente del Parlamento (Corts Valencianes) nombrando éstas a su director o presidente por amplia mayoría (⅗ partes).
“La persona titular de la Presidencia, que tendrá rango de Subsecretario, será nombrada, por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio Justicia, por un período de cinco años no renovable, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de las materias competencia de la Autoridad, previa comparecencia ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. El Congreso, a través de la Comisión correspondiente y por acuerdo adoptado por mayoría absoluta, deberá ratificar el nombramiento en el plazo de un mes desde la recepción de la correspondiente comunicación. En ningún caso podrá ser objeto de prórroga su mandato”.
Enmienda que se propone
Se sugiere acudir a los preceptos que dedica a la Agencia Antifrau la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana. [2016/9534]
Por último, en el Decálogo conjunto suscrito por varias organizaciones abordamos los diferentes puntos que consideramos importante modificar con el objetivo de asegurar una protección integral de los denunciantes de corrupción, esencial en un Estado democrático de Derecho.
Decálogo de recomendaciones para la futura Ley de protección de los informantes – HayDerecho.
