La Fundación Hay Derecho ha participado en el procedimiento de Consulta Pública de la Comunidad de Madrid sobre el tratamiento de gestión interna de las informaciones sobre posibles infracciones en el ámbito de la Administración Pública de la Comunidad de Madrid. En sus aportaciones la Fundación Hay Derechos ha aportado las reflexiones y recomendaciones elaboradas a partir del Estudio sobre los riesgos y recomendaciones para la transposición de la Directiva UE 2019/1937 en Cataluña sobre protección de los denunciantes de corrupción realizado por la Fundación Hay Derecho en el año 2020.
A continuación, pueden consultar la aportación de la Fundación Hay Derecho:
La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión obliga a establecer canales internos de denuncia, con carácter general, a todas las entidades públicas y las entidades privadas cuando alcanzan un determinado tamaño. Precisamente por esa razón también se permite a los Estados miembros eximir a los municipios de menos de 10.000 habitantes o que cuenten con menos de 50 trabajadores.
El artículo 8 permite que si así lo establecen los Estados miembros las Administraciones municipales puedan establecer canales de denuncia internos compartidos o que estos sean gestionados por autoridades municipales conjuntas de conformidad con el ordenamiento jurídico interno. Lo único que se exige en todo caso es que los canales de denuncia interna compartidos estén diferenciados y sean autónomos respecto de los canales externos.
Los sujetos privados están obligados a establecer canales de denuncia interna si tienen 50 o más trabajadores. No obstante, tras una adecuada evaluación del riesgo y teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades de las entidades (en particular, para el medio ambiente y la salud pública) los Estados miembros pueden ampliar esta obligación a entidades jurídicas del sector privado con menos de 50 trabajadores. Si las entidades tienen entre 50 y 249 trabajadores pueden compartir recursos para recibir e investigar denuncias.
Estos canales internos están diseñados, lógicamente, para que los trabajadores de la entidad puedan comunicar la información sobre infracciones, pero también pueden usarse por otras personas que estén en contacto con la entidad en el contexto de sus actividades laborales.
Por lo que se refiere a los requisitos de estos canales, el art. 9 de la Directiva exige que estén diseñados, establecidos y gestionados de una forma segura que garantice tanto la protección de la confidencialidad de la identidad del denunciante como la de cualquier tercero mencionado en la denuncia, impidiendo el acceso al personal no autorizado. Como se ha mencionado anteriormente, la falta de garantías de confidencialidad cuando se han utilizado canales de denuncia internos es uno de los problemas más graves que han puesto de manifiesto los denunciantes entrevistados por parte de la Fundación Hay Derecho. De hecho, en muchas ocasiones los alertadores han confesado que estos canales han servido fundamentalmente para poner sobre aviso a los denunciados y para permitirles destruir pruebas y/o iniciar represalias contra los denunciantes.
A la hora de trasponer la Directiva al ámbito de la Comunidad de Madrid hay que garantizar que estos canales y las personas responsables de su gestión gocen de suficiente autonomía respecto de los posibles denunciados, máxime si se trata de los máximos responsables de la organización. En ese sentido, es imprescindible garantizar la confidencialidad de los denunciantes y la no injerencia de personas no autorizadas, así como la autonomía de estos canales.
No obstante, dado las relaciones de dependencia jerárquica que pueden existir entre los responsables de la gestión del canal interno de denuncias y los máximos responsables de la organización recomendamos que en la trasposición esté expresamente prevista la posibilidad o incluso obligatoriedad en ciertos supuestos de externalización la gestión de dicho canal en organismos neutrales e independientes, para el supuesto –no en absoluto infrecuente- de que la denuncia comprometa directa o indirectamente a los propios responsables o directivos de la organización.
En este sentido, puede ser obligatoria esta externalización cuando la persona denunciada mantenga todavía su cargo o puesto en la organización y éste sea de tal naturaleza que le sitúe en una posición idónea para adoptar represalias contra el denunciante o para destruir pruebas y documentación incriminatoria.
En la trasposición de la Directiva hay que garantizar que la existencia y funcionamiento de estos canales esté suficientemente publicitada y que todo denunciante pueda tener la información precisa para presentar su denuncia a través del canal que estime más oportuno.
Se recomienda que en la trasposición y la creación de estos canales de denuncia en la Comunidad de Madrid se establezca claramente cómo se va a garantizar los requisitos de autonomía e independencia exigibles siguiendo en este punto el tenor literal del art. 12 de la Directiva. Debe de establecerse que las denuncias deben de ser investigadas por la propia autoridad competente, sin perjuicio de dar traslado de lo actuado en el momento oportuno (cuando por ejemplo aparezcan indicios claros de la comisión de un delito) a la autoridad competente, siempre garantizando su seguimiento y la información puntual al denunciante.
Cabe destacar como requisito esencial la necesidad de garantizar la confidencialidad del denunciante, con la finalidad de impedir que se conozca su identidad. Cuando esto no sea razonablemente esperable, se recomienda permitir en el ordenamiento jurídico interno la posibilidad de la denuncia anónima.
Al trasponer la Directiva, debe de preverse un registro de denuncias con la finalidad de que de ellas quede la debida constancia. Procesalmente hay que establecer unos plazos relativamente breves para la tramitación de la denuncia (tres meses como máximo), la necesidad de acusar recibo de la misma en un plazo breve (7 días) de mantener constantemente la comunicación con el denunciante y tenerle al tanto de las investigaciones y finalmente la obligación de comunicarle motivadamente la decisión que se adopte en relación con su denuncia. Hay que destacar que los plazos recogidos en la actualidad en la normativa autonómica son bastante más amplios. Todas las decisiones que se adopten deben de ser motivadas y comunicarse al denunciante.
Por último, hay que hacer referencia a que debe de garantizarse la protección de los datos personales de conformidad con lo establecido en el Reglamento General de Protección de Datos.
La falta de garantías de confidencialidad cuando se han utilizado canales de denuncia internos es uno de los problemas más graves que han puesto de manifiesto varios denunciantes entrevistados. De hecho, han relatado que estos canales han servido fundamentalmente para poner sobre aviso a los denunciados y para permitirles destruir pruebas y/o iniciar represalias contra los denunciantes.
En cuanto a la responsabilidad para la gestión de estos canales internos, se exige la designación de una persona o departamento imparcial que sea competente para seguir las denuncias. La referencia a la imparcialidad del responsable de la gestión de los canales internos es fundamental para evitar los problemas que ha detectado el trabajo de campo. El departamento o la persona responsable debe de mantener la comunicación con el denunciante y en caso necesario, solicitarle información adicional. En este punto también hay que traer a colación las consideraciones de los denunciantes acerca de que no se les suele requerir que aporten información o documentación adicional una vez presentada la denuncia.
Esta persona o departamento debe de realizar un seguimiento diligente de la tramitación de la denuncia (incluidas las denuncias anónimas si así lo establece el Derecho nacional) y hay que establecer un plazo razonable para dar respuesta, que en todo caso no puede ser superior a tres meses a partir del acuse de recibo de la denuncia. Además, hay que facilitar al denunciante una información clara y fácilmente accesible sobre la posibilidad de acudir a canales externos.
A la hora de trasponer la directiva debe autorizarse la posibilidad de acudir a estos canales externos incluso sin necesidad de acudir previamente a los internos. En cuanto a los canales externos, resulta crítica las características de la autoridad competente para su gestión, limitándose la Directiva a exigir que sean independientes o neutrales.
Pues bien, consideramos que este es uno de los puntos críticos a la hora de trasponer la Directiva, dado que la existencia de una autoridad competente realmente independiente y neutral tal y como exige la Directiva es realmente la clave de arco del sistema. Además, debe de estar dotada de los recursos y competencias necesarias para realizar sus funciones, de forma que sean auténticamente capaces de controlar las actuaciones del Poder Ejecutivo y de las distintas Administraciones Públicas, así como del sector público- Además deben establecer canales externos eficaces para las entidades del sector privado que sean sujetos obligados.
Como hemos señalado, la Directiva permite que cada Estado miembro decida qué tipo de organismos pueden ser considerados Autoridades competentes. También es importante determinar qué funciones se le encomiendan, dado que puede atribuírseles la tramitación e investigación de las denuncias y también la protección de los denunciantes de la corrupción, o bien sólo la primera de estas funciones.
Por tanto, la Comunidad de Madrid podría instar a la creación de una autoridad estatal con los requisitos de independencia, autonomía y suficiencia de medios y en segundo lugar que las actuales autoridades autonómicas se aproximen en cuanto a los criterios de funcionamiento y de protección de los denunciantes.
Otra reflexión que se extrae del trabajo de campo es que en la actualidad no hay un control especializado en la prevención del fraude y la corrupción; lo que priman son los controles reactivos, que se activan siempre “a posteriori”, una vez que los fraudes o las infracciones ya se han cometido. Por ejemplo, señalan que la Fiscalía Anticorrupción actúa sólo cuando ya la corrupción ha llegado a un nivel suficientemente elevado como para que puedan disponer de la información suficiente para iniciar las actuaciones penales, lo que exige que esta corrupción pueda tipificarse como un posible delito. Si la corrupción detectada no puede tipificarse como una infracción penal, la Fiscalía y los órganos judiciales tampoco pueden intervenir.
Por esa razón, consideran muy importante la activación de controles preventivos y la formación de los empleados públicos sobre lo que constituyen actuaciones conformes al ordenamiento jurídico o pueden considerarse supuestos que pueden incurrir en infracciones del mismo, ya sean administrativas o penales o incluso irregularidades de otro tipo. También señalan que la protección que conceden las agencias antifraude a los denunciantes de corrupción presenta limitaciones, en la medida en que una vez que se inicia la intervención de un órgano judicial dicha protección cesa.
En lo relativo a la protección del denunciante debe garantizarse la exoneración de responsabilidad del denunciante por infracción de cualquier tipo de deber de confidencialidad o de secreto al que se encuentre sometido en virtud de su relación laboral o del puesto que ocupa siempre que la revelación sea consecuencia de la denuncia y tengan motivos razonables para pensar que su revelación era necesaria para la denuncia.
