La protección de los denunciantes de corrupción estuvo presente, en mayor o menor medida, en los programas de los principales partidos políticos en las elecciones generales del 26 de junio de 2016. Diez meses más tarde, el 21 de febrero de 2017, el pleno del Congreso tomó en consideración casi por unanimidad –solo se abstuvo el PNV- la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes. Este texto fue presentado por el partido político Ciudadanos en septiembre del año anterior e incluye distintos aspectos esenciales para la lucha anticorrupción, tales como la regulación de los lobbies, la tipificación del enriquecimiento ilícito como delito específico o la protección de los denunciantes de corrupción.
En la Fundación Hay Derecho hemos analizado este último aspecto de la proposición de ley con la finalidad de comparar el texto con los estándares internacionales en materia de protección de denunciantes y sugerir posibles mejoras. Para ello, hemos partido de las recomendaciones emitidas por diversas instituciones y organismos internacionales, y que han sido analizadas en profundidad en otra fase de este proyecto. De estas recomendaciones se desprenden una serie de estándares que toda ley de protección de denunciantes debería tener en cuenta, si bien se trata de recomendaciones muy generales.
Hemos examinado cinco aspectos: Ámbito Objetivo, Ámbito Subjetivo, Derechos del Denunciante, Garantías y Régimen Sancionador y Actuaciones Complementarias.
Estándar recomendado | PDL | |
---|---|---|
LIMITADO | ||
Norma específica | La mayoría no lo contempla | No (Ley integral lucha contra la corrupción) |
Objeto | Público y privado | Sector Público |
Método de denuncia | Protección a todos los canales | Protección a algunos canales |
Establece un canal de denuncias específico | Sí | |
Uso obligatorio del canal de denuncias establecido | No | |
Canales de denuncia protegidos | Canales internos (superior jerárquico). Canales oficiales (autoridad administratriva o judicial o la AIIP). No se protegen los canales externos | |
Denuncias que contengan información clasificada | Canales específicos | No se contempla |
Regulación específica de denuncias FCSE | La mayoría no lo contempla, pero el CdE y la ONU argumentan que deben poder denunciar | No se contempla |
LIMITADO | ||
Definición de denunciante/alertador | Cualquier persona siempre que exista relación entre el denunciante y el denunciado | Personal al servicio del sector público |
Anonimato | Sí | No |
Confidencialidad | Sí | Sí |
Buena fe / Creencia razonable | Creencia razonable | No se exige |
Exigencia de prueba / aportación de información | No se contempla | Solo información que permita identificar los hechos |
Penalización denuncia falsa o imprecisa | Privación de protección | No |
Incentivos para denunciar | Sí | No se contempla |
MEJORABLE | ||
Límite temporal para solicitar protección | No se contempla | No |
Protección extensiva contra todo tipo de represalias | Sí | Incompleto |
Protección seguridad personal y patrimonial del denunciante (y allegados) | No | |
Protección laboral | Sí | |
Protección jurídica | Asesoría legal gratuita | |
Protección psicológica | No | |
Protección económica | Sí (indemnizaciones, excedencias) | |
Duración de la protección | Extensible (sin especificar cuánto) | |
Inversión de la carga de prueba en caso de represalias | Sí | Sí |
Excepción al deber de sigilo | Sí | Sí |
Derecho a no ser partícipe en actos irregulares | Sí | No |
MEJORABLE | ||
Autoridad protección | Sí | Sí |
Nueva creación | Sí | |
Labores exclusivamente de protección de denunciantes | Sí | No |
Individual o colegiada | Individual | |
Independencia | Sí | |
Método designación director | 3/5 del Congreso de los Diputados. Candidatos propuestos por los grupos | |
Presupuesto propio | Sí | |
Rendición de cuentas | Parlamento | |
Responsable de proteger al denunciante | Sí | |
Sanciones por revelar identidad denunciantes | No se contemplan | |
Sanciones por represalias | No se contemplan | |
Tiene la autoridad la capacidad de sancionar | Sí | |
Autoridad de investigación | No se contempla | Sí |
Nueva creación | Sí | |
Labores exclusivamente de investigación | No | |
Capacidad de investigar | Sí | |
Sanciones en el marco de la investigación | Sí | |
Procedimiento investigación específico | Sí | |
MEJORABLE | ||
Actuaciones de comunicación y publicidad | Sí | Sí, pero de forma muy general |
Formación | Sí | Sí, pero de forma muy general |
Seguimiento y revisión de la ley | Sí | No |
Coordinación con otras Administraciones | Sí | No |
Ámbito objetivo
El ámbito objetivo la proposición de ley presenta limitaciones importantes. En primer lugar, el objeto de la misma se limita al sector público, mientras que las instituciones y organizaciones internacionales entienden en sus recomendaciones que las leyes de protección de denunciantes deben de dar cobertura también al sector privado.
Por otra parte, el texto que se está tramitando en el Congreso solo contempla denuncias de corrupción, mientras que las recomendaciones internacionales coinciden en que el objeto de la ley debe ser lo más amplio posible, sin limitarse a la denuncia de los casos corrupción. En este sentido, la mayoría de las organizaciones proponen el concepto más amplio de “interés público” que, además de la corrupción, abarca todo tipo de violaciones de la ley, abusos de autoridad, e incluso los riesgos para el medio ambiente o la salud pública.
Estas dos limitaciones observadas son consecuencia de que el paquete de medidas de protección del denunciante de corrupción que incluye la proposición de ley forma parte de un texto más amplio de lucha contra la corrupción. A este respecto, algunas organizaciones internacionales como la OCDE y Transparencia Internacional recomiendan que exista una ley exclusivamente dedicada a la protección de denunciantes.
Otro punto en el que hay margen de mejora es en los procedimientos de denuncia. La proposición de ley prevé la protección como denunciantes de aquellas personas que denuncien “ante cualquier superior jerárquico, autoridad administrativa o judicial, y en particular ante la Autoridad Independiente de Integridad Pública y órgano autónomo competente”. Esto significa que la protección no se limita únicamente a las denuncias presentadas ante la autoridad anticorrupción que la ley establece, lo que parece adecuado, pero tampoco contempla expresamente extender esta protección a quienes puedan utilizar en un momento dado canales externos de denuncia. Podemos considerar como canales externos a las organizaciones no gubernamentales, partidos políticos, prensa, etc.
El estándar recomendado por los organismos internacionales es que se otorgue algún tipo de protección a quienes denuncien por cualquier tipo de canal. Si bien es razonable que los canales internos tengan prioridad sobre los externos, la ley debería contemplar la posibilidad de otorgar protección a todos ellos, aunque sea bajo ciertas condiciones.
Un ejemplo de este sistema de protección puede ser el sistema de canales de denuncia escalonados que tienen países como Irlanda o el Reino Unido, en el que se otorga prioridad a los canales internos, pero también gozan de protección aquellos denunciantes que acudan a canales externos (por ejemplo, la prensa) si existen motivos que lo justifiquen.
Como limitaciones se observa que no se contemplan en la proposición de ley las denuncias que contengan información clasificada y las denuncias por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Con respecto a la primera cuestión, la mayoría de las recomendaciones internacionales entiende que deben establecerse canales específicos para denuncias que contengan material de esta naturaleza.
Con respecto al segundo extremo, hay que tener en cuenta que el Consejo de Europa y las Naciones Unidas recomiendan que no se restrinja la capacidad de denuncia de ninguna persona, por lo que los militares debieran poder denunciar irregularidades al igual que cualquier otro ciudadano. Sin embargo, debido a las características propias de esta categoría de profesionales en nuestro país sería necesaria una norma específica que así lo estableciese.
Ámbito subjetivo
La principal carencia que presenta el ámbito subjetivo de la proposición de ley en cuanto a los denunciantes se deriva también del hecho de que se recoge dentro de un conjunto de medidas de lucha contra la corrupción. Esta importante limitación supone que la definición de denunciante solo incluye a personas al servicio del sector público. Sin embargo las recomendaciones internacionales consideran de forma unánime que debe de considerarse denunciante a cualquier persona que denuncie una irregularidad con la única condición de que exista algún tipo de relación entre esta persona y el denunciado, sin limitarlo por tanto a los empleados públicos.
La proposición de ley sí incluye un requisito imprescindible en cualquier ley de protección de denunciantes como es la salvaguarda de su confidencialidad. Sin embargo no se permite la posibilidad de realizar denuncias anónimas, una posibilidad que sí recomiendan la mayoría de las organizaciones internacionales. No obstante, hay que señalar que permitir o no las denuncias anónimas es una cuestión que reviste cierta complejidad en la medida en que la denuncia anónima puede incentivar las denuncias poco fundadas y que lógicamente no permite proteger al denunciante cuya identidad se desconoce, por lo menos en un primer momento.
En este sentido, la ONU apunta en sus recomendaciones diferentes cuestiones que hay que tener en cuenta a la hora de regular las denuncias anónimas. Por ejemplo, subraya que aunque se trate de garantizar el anonimato mediante herramientas tecnológicas, esto no garantiza siempre que la identidad del denunciante no sea descubierta. Además, la información que se obtiene a través de denuncias anónimas no suele ser admitida como prueba en los tribunales. Por otra parte, existe el peligro de que el anonimato convierta este sistema de denuncia en una herramienta de delación. Son problemas sobre los que conviene reflexionar antes de implantar la denuncia anónima.
En línea con las recomendaciones internacionales el texto no exige la buena fe como requisito para denunciar. Las organizaciones internacionales destacan que el único requisito que debe reunir un denunciante en el momento de la denuncia es que este tenga una creencia razonable de que la información que está comunicando es cierta, cualesquiera que sean los motivos de su denuncia. Sin embargo, un aspecto que la proposición de ley no incluye y que las organizaciones internacionales consideran necesario es la previsión de algún tipo de penalización en caso de que alguien interponga una denuncia falsa de mala fe. La mayoría de las organizaciones recomiendan que, al menos, se prive de protección a estos denunciantes e incluso algunas de ellas como Transparencia Internacional y la ONU van más allá y aconsejan establecer algún tipo de sanción en estos casos.
Derechos del denunciante
Los derechos del denunciante son un apartado fundamental de cualquier ley de protección de denunciantes, ya que aglutinan las medidas concretas de protección y los derechos subjetivos que se reconocen a los denunciantes de irregularidades. La proposición de ley cumple la mayoría de las recomendaciones más importantes en los que existe unanimidad entre las organizaciones internacionales, tales como la inversión de la carga de la prueba y la excepción al deber de sigilo.
La inversión de la carga de prueba implica que si un denunciante sufre algún tipo de medida que afecte negativamente a su vida profesional o incluso personal (por ejemplo, en su trabajo) la carga de demostrar que no se trata de un acto de represalia como consecuencia de la denuncia recae sobre el empleador o responsable de esa medida. Se trata por tanto de una medida fundamental para evitar las represalias.
La excepción al deber de sigilo supone la inhabilitación de los acuerdos de confidencialidad a los que suelen estar sujetos los trabajadores en el caso de que estos denuncien irregularidades, impidiendo por tanto que los denunciantes puedan incurrir en una infracción al comunicar la información.
Las recomendaciones internacionales aconsejan que las leyes nacionales prevean protecciones contra todo tipo de represalias. En este punto, la proposición de ley incluye medidas de protección muy necesarias tales como la protección laboral (incluyendo la posibilidad de traslados a otro puesto de trabajo) y la asesoría legal gratuita. Sin embargo, no contempla otras medidas de protección que pueden resultar necesarias en algunos casos como las garantías de seguridad personal y patrimonial o la protección psicológica.
Es cierto que se prevé la posibilidad de adoptar medidas similares a las de protección de testigos para el caso de los denunciantes, pero esta medida se reserva para el supuesto de que las irregularidades denunciadas hayan sido trasladadas al Ministerio Fiscal ante la sospecha de un posible delito, por lo que faltaría la protección de la seguridad personal y patrimonial en las fases tempranas de la denuncia.
Garantías y Régimen Sancionador
Respecto a las Garantías y el Régimen Sancionador, las recomendaciones internacionales apuntan en la dirección de que exista una autoridad específica, independiente, de protección de los denunciantes. Este organismo debe encargarse de proteger a los denunciantes, de recibir las denuncias sobre represalias que hayan sufrido y de mantenerlos informados sobre la evolución de sus casos, así como de gestionar sus reclamaciones en caso de que las investigaciones sobre las irregularidades no avancen. Además, algunas instituciones y organizaciones recomiendan que también exista una autoridad de investigación, que debiera encargarse de gestionar las denuncias de irregularidades e investigar el contenido de las mismas en una primera instancia. Hay que tener en cuenta que la ONU, por ejemplo, recomienda expresamente que las funciones de protección se ejerzan por un organismo separado del que ejerza las de investigación.
La proposición de ley crea una autoridad anticorrupción llamada Autoridad Independiente de Integridad Pública (en adelante AIIP), que se encarga de tanto de las tareas de protección como de investigación descritas en el párrafo anterior, así como otras competencia en materia de lucha contra la corrupción como de investigar casos de posibles casos de conflictos de intereses. No se trata, por tanto, de una entidad exclusivamente destinada a proteger a los denunciantes.
Concretamente respecto del tema que nos ocupa, la AIIP prevista por la proposición de ley tendría competencias de protección de denunciantes, investigación de denuncias y sanción, estableciéndose un procedimiento de actuación específico.
Sin embargo, a pesar de que la proposición atribuye capacidad sancionadora a la AIIP respecto de la protección de denunciantes frente a infracciones administrativas, estas infracciones no están tipificadas, lo que claramente limita su aplicación práctica. Entre las infracciones frente a las que debería tener capacidad sancionadora deberían recogerse expresamente las represalias contra los denunciantes, tal como recogen todas las recomendaciones internacionales analizadas.
Como garantía de independencia de la AIIP está previsto que se trate de un órgano individual con un Presidente, elegido por tres quintas partes del Congreso a partir de los candidatos propuestos por los distintos grupos. Además, el organismo elabora su propio presupuesto y tiene que rendir cuentas ante el Parlamento.
Actuaciones Complementarias
Las actuaciones complementarias que incluye la proposición de ley son las relativas a la formación y las actuaciones de comunicación y publicidad, aunque de forma muy somera.
Este tipo de medidas, incluidas en todas las recomendaciones internacionales, van encaminadas a cambiar la imagen que la sociedad tiene de los denunciantes, así como a formar a los trabajadores sobre los mecanismos a su disposición cuando se tiene conocimiento de una irregularidad.
En cuanto a otras actuaciones complementarias, las organizaciones internacionales recomiendan que las leyes de protección incluyan la revisión del propio texto legal transcurrido un tiempo determinado para evaluar su eficacia y subsanar posibles deficiencias. Además, la ONU recomienda que la ley nacional contemple mecanismos de colaboración con otras administraciones, tanto a nivel nacional como internacional. Esto se debe a que muchas de las irregularidades reveladas por un denunciante pueden afectar a más de un país o territorio. La ley nacional debiera prever mecanismos para poder intercambiar información entre administraciones sin que se ponga en riesgo la identidad de los denunciantes.
En conjunto, la proposición de ley apunta en la dirección adecuada e incluye medidas clave para la protección de los denunciantes, pero también presenta carencias significativas desde el punto de vista de las recomendaciones internacionales que deberán ser subsanadas en el proceso legislativo a través del trámite de enmiendas.
Modificaciones tales como ampliar la protección también al sector privado, no limitar el objeto a las denuncias sobre corrupción y permitir que cualquier persona que tenga relación con el denunciado pueda denunciar una irregularidad acercarían el texto a los estándares recomendados por las organizaciones internacionales.
Idealmente podrían incorporarse también medidas adicionales, tales como ampliar la protección a los canales de denuncia externos (quizás de forma escalonada), añadir al catálogo de derechos del denunciante la protección de la seguridad personal y patrimonial aún sin necesidad de adquirir la condición de testigo protegido y prever sanciones contra quien revele la identidad de un denunciante o emprenda represalias contra él o ella.