Como hemos visto, las recomendaciones de organismos y organizaciones internacionales analizadas se centran en aspectos generales que deben guiar la regulación de protección de denunciantes. Así, por ejemplo, la naturaleza o características de las entidades de protección de denunciantes o de investigación de denuncias pueden variar notablemente en función de la tradición o estructuras ya existentes en un determinado país. Los canales de denuncia pueden también depender de normativas ya existentes o estar limitados por otra legislación, por ejemplo la que afecte a secretos de estado, lo que debería en su caso ser tenido en cuenta a la hora la legislar.
Por ello resulta de interés analizar cómo otros países han legislado ya la protección de denunciantes de corrupción. La experiencia de otros países es de gran utilidad a la hora de entender cómo las recomendaciones generales pueden aterrizarse en normativa aplicable a un determinado contexto. Asimismo, la experiencia de países que llevan tiempo aplicando este tipo de protección puede ser de gran interés para aprender de los problemas que otros ya han experimentado y, posiblemente, solucionado a través de reformas.
A continuación se resumen los elementos más relevantes de las leyes analizadas, las cuales están identificadas como de las más avanzadas en la materia a nivel internacional.
| Corea del Sur | Países bajos | Francia | EEUU | Irlanda | Australia | |
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| Norma específica | Si | Existe una ley dedicada, pero la legislación sobre denunciantes en el sector público se distribuye entre varios textos normativos y en soft law para el sector privado | No, la protección forma parte de una ley de transparencia, lucha contra la corrupción y modernización de la vida económica, aprobada el 9 de diciembre de 2016 | No. WPA de aplicación específica en el sector público. Y diversas normas aplicables a los distintos sectores de actividad | Si | Hay una ley dedicada para el sector público. Para el sector privado no hay ley dedicada, se recogen provisiones en la Corporations Act |
| Objeto | Público y privado | Público y privado | Público | Público y privado | Público y privado | Público y privado |
| Objeto de denuncias | Violación del interés público | Incumplimientos de regulaciones estatutarias o normas administrativas, peligros para la salud pública, la seguridad o el medio ambiente, actos u omisiones que pongan en peligro el correcto funcionamiento del sector público. | Delitos, faltas, violaciones graves de tratados internacionales ratificados, violaciones de la ley o daños o amenazas severos contra el interés público | La WPA cubre violaciones de la ley o regulaciones, malversación de fondos públicos, abuso de autoridad, peligros importantes para la salud y la seguridad públicas | Interés público y privado | En el sector privado violaciones de la legislación empresarial. En el público violaciones del interés público |
| Canal de denuncia | Solo las denuncias ante autoridades, superior jerárquico o ante la Comisión obtendrán protección | Se priorizan los canales internos, pero también están previstas las denuncias mediante canales externos | Es obligatorio recurrir primero a canales internos. En caso de inoperancia se puede recurrir a otras autoridades. Solo en el caso de un riesgo de daño inminente se puede recurrir a canales externos. | Se contemplan, en general, tanto los canales internos de denuncia como los externos | Se promueve el uso de canales internos, pero también está permitido el uso de canales externos bajo una serie de condiciones | En el sector privado solo canales internos o a un regulador empresarial, en el público se permiten denuncias internas y externas dependiendo de unas condiciones determinadas |
| Denuncias que contengan información clasificada | No se contempla | No se contempla | Excluidas | Excluidas | Existe un detallado procedimiento específico (seguridad, defensa, relaciones internacionales e inteligencia; no se habla directamente de información clasificada) y una institución específica encargada de su investigación (Disclosures Recipient) | Se establecen restricciones y procedimientos específicos |
| Regulación específica de denuncias FCSE | No | Si | No se contempla | Sí, existe un Programa especial del departamento de defensa (Department of Defense Whistleblower Program) | Existe una figura específica, el Ombudsman for the Defence Forces, ante la que los miembros de las fuerzas armadas pueden denunciar irregularidades | No |
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| Definición de denunciante/alertador | Cualquier persona | En el sector público funcionarios y ex funcionarios, empleados en el privado | Cualquier persona | Cada normativa tiene un sujeto de derecho distinto. Algunas como la Dodd-Frank Act ofrecen protección a cualquier ciudadano. Otras como la WPA solo a empleados federales | Trabajadores, en una definición muy amplia del término, que hayan obtenido la información en conexión con su trabajo | En el sector público funcionarios o ex funcionarios. En el privado un empleado o miembro de una compañía o alguien que provea de servicios a la misma |
| Anonimato | No | Sí en el sector público, en el privado queda a disposición de cada empresa | No se contempla. En la práctica está permitido, pero se invita a no presentar denuncias anónimas | Sí | No se contempla | En el sector privado no, en el público sí |
| Confidencialidad | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí |
| Se tiene en cuenta los motivos del denunciante | Sí, se exige buena fe | Sí, se exige buena fe | Se exige que la denuncia se presente de buena fe y de forma desinteresada, así como que se tenga conocimiento personal de los hechos denunciados | Basta una creencia razonable | Basta una creencia razonable | En el sector privado se requiere buena fe |
| Exigencia de prueba / aportación de información | Aportación de información | No | No | Aportación de información | No | No |
| Penalización denuncia falsa o imprecisa | En caso de que haya mala fe | En caso de que haya mala fe | No se contempla | En caso de que haya mala fe | En caso de que haya mala fe | En caso de que haya mala fe |
| Incentivos para denunciar | Sí, en algunos casos | En el sector público no, en el privado queda a disposición de cada empresa | No se contempla | En el sector público no, en algunos sectores como el financiero sí | No se contempla | No se contempla |
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| Límite temporal para solicitar protección | 3 meses para las medidas restitutivas | No | No | WPA no establece límite, sin embargo la Dodd-Frank Act tiene un límite de dos años | 6 meses, prorrogables a 12 si hay justificación (no regulado por esta ley) | No |
| Protección extensiva contra todo tipo de represalias | Sí | Sí | Sí, pero no de forma automática | En general sí, pero varía dependiendo de la ley | Sí | Solo en el sector público |
| Inversión de la carga de prueba | Sí | No | No | En general no | Sí | No se contempla |
| Excepción al deber de sigilo | Sí | No | No | En general no establece excepciones a las normativas aplicables a cada sector | Sí | Sí |
| Derecho a no ser partícipe en actos irregulares | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla |
| Derecho de audiencia del denunciante | No se contempla | Sí | No se contempla | La WPA establece la posibilidad de recurso ante los tribunales las decisiones del MSPB | En general, sí. Pero en caso de despido (sección 11 en relación con el schedule 1) establece que las partes deberán acudir a la Circuit Court, y en caso de otras penalizaciones (sección 12 en relación con el schedule 2), deberán ser oídas por un comisario. | No se contempla |
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| Autoridad específica de gestión de investigación | No. La Comisión solo gestiona denuncias y las remite a la agencia de investigación adecuada | Sí, Whistleblowers Centre | No | No | Sí. WPA. | No |
| Autoridad específica de protección | Sí. Comisión Anticorrupción y de Derechos Civiles | Sí, Whistleblowers Centre | Existe una Agencia Anticorrupción, pero ésta depende jerárquica y presupuestariamente del Ministerio de Justicia y su presidente es un magistrado nombrado por el Presidente de la República Francesa. | La WPA atribuye la responsabilidad al Office of Special Counsel (dirigida por el Special Counsel) y al Merit System Protection Board | No. Hay una institución encargada de las medidas restitutivas, la Rights Commissioner Service. Institución específica para ciertas revelaciones (sección 18): Disclosure Recipient. Los tribunales ordinarios atenderán estos procedimientos para los demás casos. | No |
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| Actuaciones de comunicación y publicidad | Sí (de forma muy general) | No se contemplan | No se contemplan | Si | No se contemplan | |
| Formación | Sí (de forma muy general) | Sí (más orientado hacia el asesoramiento) | No se contempla | Sí | Sí | No se contempla |
| Transparencia y seguimiento de la ley | No | El Whistleblower Centre comprueba periódicamente que sus recomendaciones se implementan. La ley no incluye una cláusula de revisión como tal | La Agencia Anticorrupción está obligada a elaborar un informe anual sobre su actividad. | Sí | Sí | Sí |
| Coordinación con otras Administraciones | No se contempla | No se contempla | Si | Si | No se contempla |
4.1 Corea del Sur
Corea del Sur aprobó en 2011 la Act on the Protection of Public Interest Whistleblowers, una ley dedicada en exclusividad a la protección de denunciantes tanto en el sector público como en el privado. El texto permite denunciar a cualquier persona, a la vez que hace una definición muy amplia de lo que considera una violación del interés público, lo que constituye el objeto de denuncia. Esta norma protege a los denunciantes tanto en el ámbito privado como público.
El objeto de la denuncia tiene que ser una violación del interés público. Si bien, es necesario realizarla ante las autoridades competentes, el superior jerárquico gubernativo o la Comisión Anticorrupción y de Derechos Civiles.
No se contempla que las denuncias contengan información clasificada y, a diferencia de otros países, en Corea del Sur no existe una regulación especial para proteger a los denunciantes miembros de las FCSE.
En cuando a los conductos de denuncia, estas pueden ser presentadas ante un representante del empleado, ante una autoridad, ante una agencia de investigación o ante la Comisión Anticorrupción y de los Derechos Civiles (en adelante CADC). Esto significa que la ley permite hacer denuncias a través de canales internos o canales oficiales sin establecer prioridades entre ellos, pero no contempla la posibilidad de recurrir a canales externos. Además, pese a que garantiza la confidencialidad del denunciante, descarta la posibilidad de denunciar anónimamente, ya que requiere datos sobre la identidad del denunciante para que la denuncia sea admitida. Se le exigirá, además, que aporte cierta información junto con su denuncia. En caso de que la CADC encontrase que una denuncia es falsa, la ley prevé privar de protección al denunciante si este actuó de mala fe al aportar esa información.
El texto incluye varias medidas de protección para el denunciante, incluyendo la protección física por parte de la policía si la CADC lo requiere. En su artículo 15 prohíbe que los denunciantes sufran cualquier tipo de “medida desventajosa” para ellos, incluyendo aquí situaciones que van desde el despido en el trabajo hasta violencia física y psicológica. Sin embargo, el denunciante tiene un plazo de tres meses desde que sufre las represalias para solicitar la activación de las medidas de protección. Por otra parte, la ley contempla dos derechos muy importantes para el denunciante como son la inversión de la carga de prueba en caso de represalias y la excepción al deber de sigilo. También prevé sanciones contra aquellas personas que se represalien contra el denunciante o revelasen información relacionada con su identidad.
Existe, a diferencia de otros países, una excepción al deber de sigilo, además de una inversión de la carga de la prueba a favor del que denuncia.
Se ha creado una Autoridad específica para la protección de los denunciantes, la Comisión Anticorrupción, que se encarga de recibir y gestionar las denuncias, para remitírselas posteriormente a la agencia de investigación competente.
En lo que respecta a las actuaciones complementarias, existen actuaciones de comunicación, publicidad y formación, pero son muy generales.
Finalmente, el texto contempla la posibilidad de dar incentivos de carácter económico a los denunciantes cuando de sus denuncias se derive una recuperación de fondos para los gobiernos locales o central.
En general, la ley coreana es ambiciosa al dar cobertura a todos los sectores bajo la misma ley y al incluir a cualquier ciudadano en su definición de denunciante. Por otra parte, contempla varios derechos para los denunciantes e incluye diversas medidas de protección, incluyendo la protección física. Las principales carencias del texto vienen dadas por el restrictivo método de denuncia, que no contempla los canales externos, así como por no prever la recepción de denuncias anónimas.
4.2 Países Bajos
El marco legal de protección de denunciantes en los Países Bajos es complejo, ya que hay varios textos encargados de su protección. Por una parte en el artículo 125 de la Ley del Servicio Civil (Ambtenarenwet) se regula la protección de los denunciantes dentro del sector público, mientras que la protección a los trabajadores del sector privado no se formula como ley sino como soft law, mediante unas recomendaciones emitidas por la Stichting van de Arbeid, un organismo que agrupa a los principales sindicatos y asociaciones de empresarios. Además, en 2016 fue aprobada la Whistleblower Centre Act, una ley que establece un organismo encargado de la protección de los denunciantes y de la investigación de las irregularidades y de las represalias. Este organismo es transversal, siendo competente tanto en el sector público como en el privado.
En este país, la protección incluye tanto el ámbito público como privado, consistiendo el objeto de la denuncia en el incumplimiento de normas estatutarias o administrativas, peligros para la salud pública, la seguridad o el medio ambiente, así como actos u omisiones que pongan en peligro el correcto funcionamiento del sector público.
En cuanto al procedimiento de denuncia, se priorizan los canales internos, si bien están previstas las denuncias mediante canales externos. Por lo que respecta al ámbito subjetivo de la norma, el denunciante aparece definido, en el sector público, como el funcionario y ex funcionario, y como empleado en el sector privado. En ambos casos se protege la confidencialidad del denunciante, si bien únicamente en el sector público se prevé la posibilidad de denuncias anónimas, quedando esta posibilidad a expensas de lo que decida cada empresa en el ámbito privado.
En cuanto a los derechos de los denunciantes, destaca el hecho de que no se establezca un límite temporal para solicita la protección, así como la extensión de medidas de protección contra todo tipo de represalias. No se prevén por el contrario, ni reglas de inversión de la carga de la prueba, ni excepción al deber de sigilo, ni el derecho del denunciante a no ser partícipe en actos irregulares.
4.3 Estados Unidos
La norma suprema es la Whistleblower Protection Act de 1989, que protege a los empleados del sector público que denuncien casos de corrupción, fraude, abusos de autoridad, despilfarros o posibles daños contra la salud o la seguridad ciudadana.
La competencia de la investigación corresponde a la Office of Special Counsel, quien conoce en primer término las denuncias presentadas y goza de facultades de investigación y propuesta de sanción. Carece, eso sí, de competencia sobre las denuncias presentadas por empleados de la CIA, la DIA y la NSA.
MSPB es el órgano encargado de resolver en segundo término las denuncias presentadas ante la OSC, salvo determinadas materias que son directamente denunciables ante la MSPB.
La Court of Appeals for the Federal Circuit es el único tribunal autorizado para conocer de las apelaciones en los casos de denunciantes bajo la WPA
Como en casi todos los países, no se contempla que las denuncias contengan información clasificada.
Las denuncias quedan reservadas a los empleados federales, a quien se respeta el anonimato y la confidencialidad. Se requiere únicamente la aportación de información y se contempla la penalización si la denuncia se demuestra falsa y de mala fe.
Los denunciantes no tienen límite temporal bajo la WPA para realizar la denuncia y solicitar la protección, que puede ser extensiva contra todo tipo de represalias.
4.4 Francia
No existe una norma específica de protección de denunciantes, pero sí se prevé un régimen de protección de los denunciantes, ciertamente escueto, que forma parte de una ley relativa a la transparencia, la lucha contra la corrupción y la modernización de la vida económica, aprobada el 9 de diciembre de 2016 (LOI n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique).
El objeto de la denuncia se circunscribe a la comisión de delitos, faltas, violaciones graves de tratados internacionales ratificados, violaciones de la ley o daños o amenazas severos contra el interés público. Es necesario interponerla ante la Agencia Anticorrupción (que se describe a continuación) con carácter previo, salvo (i) en caso de inoperancia, lo cual permite al denunciante recurrir a otras autoridades, o (ii) en caso de riesgo de daño inminente, lo cual permite al denunciante recurrir a agentes externos.
Tiene la consideración de denunciante cualquier persona que presente la denuncia de buena fe y de forma desinteresada, así como que tenga conocimiento personal de los hechos denunciados. Se garantiza la confidencialidad del denunciante, pero no su anonimato. Aunque los denunciantes disponen de un régimen de protección, no opera de un modo automático. Por otra parte, no existe una regulación especial para proteger a los denunciantes miembros de las FCSE.
Existe una autoridad específica para la lucha contra la corrupción. Entre las competencias de la Agencia Anticorrupción se encuentran igualmente las de proteger a los denunciantes, así como de recibir y gestionar las denuncias, todo ello en coordinación con otras Administraciones y autoridades competentes.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que la Agencia Anticorrupción depende jerárquica y presupuestariamente del Ministerio de Justicia y que su Presidente es un magistrado nombrado por el Presidente de la República Francesa.
4.5 Irlanda
Irlanda dispone de una ley ad hoc (“Protected Disclosure Act 2014”), que regula la protección de la revelación de información relevante realizada por un trabajador, en diferentes ámbitos, tanto público como privado.
Lo que se requiere para que estemos ante una información relevante susceptible de protección es que el trabajador tenga una “creencia razonable” de que se ha producido una irregularidad, y que la misma nazca por la conexión con su empleador.
La protección del trabajador que realice una “revelación protegida” se centra en tres vertientes:
– Protección por despido.
– Protección por otras penalizaciones cometidas contra su persona.
– Protección a través de la interposición de una acción de daños por el perjuicio causado.
Especial relevancia a este respecto es igualmente la inmunidad civil del revelador de información relevante contra posibles acciones contra el honor o difamación.
Igualmente, el trabajador revelador tendrá una especial protección de su identidad para evitar represalias.
Existe un procedimiento especial, con una figura especial (Disclosure Recipient), para aquellos casos en que la información relevante verse sobre materias de seguridad, defensa, relaciones internacionales e inteligencia.
Por último, se impone a las instituciones públicas de una especial atención y cuidado para con los denunciantes, debiendo establecer en sus instituciones, procedimientos, garantías y revisiones periódicas.
4.6 Australia
En Australia existe una ley de protección de denunciantes en el ámbito del sector público pero no existe, por el contrario, norma específica que regule esta cuestión en el ámbito privado, sin perjuicio de la inclusión de previsiones en la Corporation Act.
En cuanto al objeto de las denuncias, han de estar referidas a violaciones de la legislación empresarial en el sector privado, y, en el sector público, la normativa se refiere a las violaciones del interés público. En coherencia con lo anterior, en el sector privado se establecen únicamente canales internos o la posibilidad de acudir a un regulador en el ámbito privado. En el sector público, por su parte, se permiten denuncias tanto internas como externas.
Por lo que respecta al concepto de denunciante, en el sector público se refiere a funcionarios o ex funcionarios, mientras que en el sector privado puede serlo el empleado o miembro de una compañía o alguien que provea de servicios a la misma. En los dos ámbitos se protege la confidencialidad del denunciante, si bien el anonimato únicamente está contemplado en el sector público.
Respecto de los derechos del denunciante, conviene destacar que no se establece un límite temporal para la solicitud de protección. Tampoco se prevén reglas de inversión de la carga de la prueba ni el derecho del denunciante a no ser partícipe en actos irregulares. En el sector público, sin embargo, se prevé la protección contra todo tipo de represalias, así como la excepción al deber de sigilo, también en el sector privado, en este último caso.
Por último, en el ordenamiento jurídico australiano no se prevé la creación de una autoridad específica dedicada a la protección de denunciantes, ni tampoco ningún organismo cuyo objeto sea la gestión de la investigación.
