Las recomendaciones
La corrupción es un fenómeno ampliamente generalizado a nivel mundial y combatirlo es una tarea compleja. El papel de aquellos que alertan o denuncian prácticas corruptas es esencial en la lucha contra la corrupción, y su protección un elemento de gran relevancia en cualquier Estado que aspire a erradicar o minimizar su impacto. Por esta razón, numerosas organizaciones internacionales han emitido recomendaciones sobre los principios que deben inspirar las normas de protección al denunciante de la corrupción. Por lo general, estos principios tienen un carácter genérico dado que están pensados para servir de indicadores a los legisladores nacionales en cuanto a los requerimientos mínimos que una buena ley de protección de denunciantes debe de cumplir.
En Hay Derecho hemos analizado las recomendaciones elaboradas por seis instituciones y organismos: el Consejo de Europa (CE), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), el Government Accountability Project (GAP), Transparencia Internacional, Blueprint for Free Speech y las Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC).
El Consejo de Europa es una organización internacional constituida en 1949 y que agrupa a 49 Estados del continente europeo. En 2014, emitió una lista de 29 principios para guiar a los estados miembros a la hora de impulsar o reformar leyes de protección de denunciantes.
La OCDE, fundada en 1961 y compuesta actualmente por 35 países, es un organismo de cooperación internacional dedicado a promover políticas de desarrollo económico y social a nivel global. En el año 2011 presentó un extensivo estudio -a petición del G20- con las mejores prácticas de la legislación internacional en protección de denunciantes, así como una serie de principios para servir de guía a los legisladores nacionales.
El Government Accountability Project es una organización radicada en los Estados Unidos que desde 1977 trabaja en la protección de denunciantes. Entre sus objetivos se encuentra el asesoramiento de denunciantes y la elaboración de campañas y estudios e informes sobre rendición de cuentas. En 2013 elaboraron un documento que recopila las mejores prácticas a nivel internacional en legislación de protección de denunciantes.
Transparencia Internacional es una organización no gubernamental sin ánimo de lucro que lucha contra la corrupción a nivel global. Fundada en 1993, entre sus actividades se encuentra el realizar campañas de concienciación, elaborar “rankings” de transparencia y percepción de la corrupción y realizar estudios sobre distintos relacionados con la lucha contra la corrupción. En 2013 publicó un informe con 30 principios que debieran guiar toda ley de protección de denunciantes.
Blueprint for Free Speech es una organización no gubernamental sin ánimo de lucro que promueve la defensa de la libertad de expresión a nivel internacional. Entre sus múltiples informes se encuentra una serie de 23 principios para la defensa de los denunciantes.
Finalmente, establecida en 1997, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito es el departamento de las Naciones Unidas que trabaja a nivel internacional en la lucha contra el tráfico de drogas ilícitas y en la prevención del crimen y el terrorismo. En 2016, en el marco de su trabajo en la lucha contra la corrupción, la UNOCD publicó un extenso informe que recopila las mejores prácticas internacionales en la protección de denunciantes y recoge recomendaciones al respecto.
Consejo de Europa | OCDE | Goverment Accountability Project | Transparency International | Blueprint | Naciones Unidas | |
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Norma específica | No | Si | No se contempla | Si | No se contempla | No se contempla |
Objeto | Público y privado | Público y privado | No se contempla | Público y privado | Público y privado | Público y privado |
Objeto de denuncias | Interés público | Violaciones de la ley o los DDHH, abuso de autoridad, corrupción y peligros para la salud y el medio ambiente | Ilegalidades, malversación, abuso de autoridad, peligros para la salud y el medio ambiente | Corrupción, crímenes, omisión de obligaciones legales, errores judiciales, abuso de autoridad, malversación y peligros para la salud y el medio ambiente | Interés público | Interés del público lo más amplio posible, definiendo las irregularidades que comprende |
Método de denuncia | Se deben constituir canales internos pero también dotar de protección a los externos | Protección para todos los canales, sin establecer jerarquías entre ellos | Protección para todos los canales, sin establecer jerarquías entre ellos | Es preferible la denuncia a través de canales internos, pero también deben protegerse los externos si su uso ha estado justificado | Canales externos si está justificado | Protección a canales internos y externos |
Denuncias que contengan información clasificada | Deben existir unas normas y procesos específicos | Deben establecerse canales específicos | No se contempla | Deben existir canales específicos, pero también deben protegerse las denuncias a través de canales externos | Deben existir canales específicos, pero también externos si es necesario | Canales específicos. Además, tras una revelación de documentos no autorizada, la persona debe poder defenderse en base al interés público de los mismos |
Denuncias por parte de miembros de las fuerzas de seguridad o ejército | Ninguna persona debe ver restringida su capacidad de denuncia. Las restricciones deben recaer sobre tipos de información como la clasificada | No se contempla | No se contempla | No se contempla | Deben haber las menos excepciones posibles | Ninguna persona debe ver restringida su capacidad de denuncia. Las restricciones deben recaer sobre tipos de información como la clasificada |
Definición de denunciante/alertador | Debe existir relación entre el denunciante y el denunciado, pero no importa cuál | Debe existir relación entre el denunciante y el denunciado, pero no importa cuál | Debe existir relación entre el denunciante y el denunciado, pero no importa cuál | Debe existir relación entre el denunciante y el denunciado, pero no importa cuál | Debe existir relación entre el denunciante y el denunciado, pero no importa cuál | Cualquier persona |
Anonimato | No | Sí | No se contempla | Sí | Sí | Sí |
Confidencialidad | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí |
Se tienen en cuenta los motivos del denunciante | Solo creencia razonable | Solo creencia razonable | Solo creencia razonable | Solo creencia razonable | Solo creencia razonable | Solo creencia razonable |
Exigencia de prueba / aportación de información | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla |
Penalización denuncia falsa o imprecisa | En caso de que haya mala fe no debe otorgarse protección | En caso de que haya mala fe no debe otorgarse protección | No se contempla | Sí, en caso de que haya mala fe | En caso de que haya mala fe no debe otorgarse protección | En caso de que se haga pública de mala fe no debe otorgarse protección y pueden considerarse sanciones si hay daños |
Incentivos para denunciar | No se contempla | Sí | No se contempla | Sí | Sí | Sí |
Límite temporal para solicitar protección | No se contempla | No se contempla | Al menos 6 meses | No se contempla | No se contempla | No se contempla |
Protección extensiva contra todo tipo de represalias | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí |
Inversión de la carga de prueba en caso de represalias | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí |
Excepción al deber de sigilo | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí |
Derecho a no ser partícipe en actos irregulares | No se contempla | No se contempla | Sí | Sí | Sí | Sí |
Derecho de audiencia del denunciante | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí |
Autoridad específica de gestión de investigación | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla | Sí | No habla de especificidad, pero sí de que no sea la misma que gestiona la protección |
Autoridad específica de protección | Sí | Sí | Sí | Sí | No se contempla | Sí |
Publicidad | Sí | Sí | Sí | No se contempla | No se contempla | Sí |
Formación | Sí | Sí | No se contempla | Sí | Sí | Sí |
Transparencia y seguimiento de la ley | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí | Sí |
Coordinación con otras Administraciones | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla | No se contempla | Sí |
En base a las recomendaciones publicadas por estos seis organismos hemos elaborado una serie de indicadores que conforman lo que consideramos los estándares mínimos que una ley de protección de los denunciantes de la corrupción debería cumplir. Estos estándares nos servirán de guía para la evaluación posterior de las diversas leyes a nivel estatal y autonómico que se han promulgado o se van a promulgar en España, así como las más relevantes del panorama internacional.
Los indicadores que hemos elaborado se agrupan en cinco epígrafes: Ámbito Objetivo, Ámbito Subjetivo, Derechos del Denunciante, Garantías y Régimen Sancionador y Actuaciones Complementarias.
Ámbito objetivo
El ámbito objetivo es el conjunto de materias que abarca una ley y, en particular en nuestro ámbito de estudio, si esta extiende sus efectos al sector privado o se refiere solo al sector público. A este respecto, existe unanimidad entre las organizaciones internacionales en que las leyes de protección de denunciantes no deben limitarse únicamente al sector público, sino que deben abarcar también el sector privado. Es decir, que debe de protegerse tanto a los denunciantes de conductas irregulares en el sector público como en el sector privado.
Otro aspecto donde existe unanimidad en las recomendaciones se refiere al objeto de las denuncias, esto es, al conjunto de irregularidades por cuya denuncia se tiene derecho a la protección. La postura común es que la lista de irregularidades debe de ser lo más amplia posible, sin limitarse únicamente al concepto de corrupción y abarcando incluso cuestiones tales como conductas peligrosas para el medio ambiente o la salud pública. En ese sentido, los organismos utilizan el concepto de interés público o beneficio público de una denuncia para delimitar el tipo de irregularidades que deben de ser objeto de una ley de protección de los que las denuncian.
Respecto a la cuestión de si la regulación de la protección de los denunciantes debe de recogerse en una ley específica, los organismos mantienen posturas diversas. Algunas como la OCDE o Transparencia Internacional consideran que es mejor que exista un único texto legal que regule la protección de los denunciantes de corrupción, ya que de esta forma es más sencillo monitorizar y revisar posteriormente la legislación. Sin embargo, el Consejo de Europa entiende que no es relevante si la protección de los denunciantes se regula en una o varias normas, siempre y cuando estas se coordinen entre sí y cumplan su función de forma armónica.
Una cuestión clave respecto de la cual las recomendaciones internacionales son más heterogéneas es la relativa al canal a través del cual se pueden realizar las denuncias a efectos de obtener la protección jurídica asociada a la condición de denunciante. La OCDE o el GAP entienden que se debiera ofrecer idéntica protección a todos los canales sin establecer ninguna jerarquía entre ellos o imponer restricciones. Sin embargo, Transparencia Internacional y Blueprint proponen un sistema jerarquizado de canales de denuncia, en el que se priorizan los canales internos si bien también gozan de protección los canales externos siempre que su uso haya estado justificado. En general, aunque no todas las organizaciones recomiendan sistemas idénticos entre sí, el factor común consiste en considerar que la protección no debe limitarse solo a los canales internos o específicamente creados para este fin, sino que debe extenderse de alguna forma también a canales externos si se dan determinadas circunstancias (por ejemplo, una denuncia realizada a través de los medios de comunicación).
La cuestión de las denuncias y filtraciones que contienen material clasificado es particularmente delicada. Las recomendaciones internacionales consideran que, ya sea a través de legislación específica o bien estableciendo canales especiales para ese propósito, las denuncias con información clasificada deben de seguir cauces especiales. La UNOCD y el Consejo de Europa emiten una recomendación muy concreta relativa a que las restricciones a las denuncias siempre deben de referirse a un tipo de información, no a una categoría de trabajadores. De esta forma, Naciones Unidas y el Consejo de Europa rechazan que el Ejército o los servicios de inteligencia tengan restringida su capacidad de denuncia, entendiendo que las restricciones sólo se aplican en función del tipo de información que se revele.
Ámbito subjetivo
El ámbito subjetivo se refiere a las personas a las que afecta o a las que se quiere proteger con la ley. La postura es casi unánime en este sentido: la ley debe de proteger a cualquier persona que denuncie siempre que exista algún tipo de relación entre ella y el denunciado. No debe, por lo tanto, limitarse únicamente a categorías específicas de trabajadores (como, por ejemplo, los funcionarios públicos) ni tan siquiera a aquellas personas que tengan relación laboral con la persona o entidad denunciada, aunque sí debe de existir algún tipo de relación. De entre los organismos analizados sólo la UNODC va aún más allá al considerar que cualquier ciudadano debería tener la capacidad de denunciar aunque no tenga relación con el denunciado y de recibir la protección correspondiente.
Como es lógico, la definición de quién puede considerarse denunciante y tener derecho a la protección que la legislación establece está íntimamente ligada al ámbito objetivo de la ley. Si la ley abarca un amplio espectro de conductas ilegales o perniciosas para el interés público, es lógico que el abanico de personas que puedan denunciar estas conductas sea también mucho más amplio.
Sí existe unanimidad absoluta entre los organismos internacionales en torno a la necesidad de que se garantice la confidencialidad del denunciante, ya que esta es la primera medida de protección frente a potenciales represalias. Sin embargo, no existe unanimidad respecto a si se debieran admitir o no las denuncias anónimas. La mayoría de las organizaciones sí lo considera conveniente pero por ejemplo el Consejo de Europa entiende que, al menos en una situación ideal, las garantías de confidencialidad dadas por la ley deben de ser lo suficientemente sólidas como para que los denunciantes no tengan la necesidad de recurrir al anonimato.
Otro punto de acuerdo consiste en exigir a los denunciantes únicamente una creencia razonable de que la información que están aportando como fundamento de su denuncia es verdadera. Solo en caso de que la denuncia resulte ser falsa y hecha de mala fe – es decir, si las motivaciones al aportar esa información falsa no eran honestas- las organizaciones son unánimes en que no se debe otorgar protección.
Respecto a la compensación de los denunciantes no existe una postura común, si bien la mayoría de las organizaciones recomiendan que exista algún tipo de reconocimiento, aunque este no sea necesariamente de tipo económico. En este sentido, la UNODC explica que, aunque este tipo de recompensas económicas están muy afianzadas en países como los Estados Unidos, hay una corriente crítica que argumenta que estas recompensas convierten el acto de denuncia en “una suerte de transacción comercial”.
Derechos del denunciante
Los derechos del denunciante constituyen el conjunto de derechos subjetivos de todo tipo que se reconoce a los denunciantes. Existe unanimidad en que las leyes de protección de denunciantes tienen que recoger medidas de protección extensivas contra todo tipo de represalias, ya que ésta es una cuestión clave. Además, también hay unanimidad entre las organizaciones en torno a tres medidas de protección concretas muy importantes: la inversión de la carga de prueba, la excepción al deber de sigilo y el derecho de audiencia del denunciante.
La inversión de la carga de prueba supone que, si un denunciante de corrupción denuncia que ha sufrido medidas desfavorecedoras o represalias como consecuencia de sus revelaciones –por ejemplo, que ha sido despedido o ha sido objeto de “mobbing” -, recaerá sobre su empleador o sobre quien haya implementado tales medidas la carga de probar que estas no son una venganza por las revelaciones del denunciante, y que responden a motivos distintos. Dicho de otra forma, salvo prueba en contrario por parte del denunciado o empleador se presume que las represalias sí son consecuencia de la denuncia. Esta medida supone una protección muy importante contra los potenciales perjuicios que los denunciantes pueden sufrir como consecuencia de sus denuncias.
La excepción al deber de sigilo es una medida fundamental para que los trabajadores que son conocedores de irregularidades puedan denunciar. Se trata de evitar la legislación que exige confidencialidad a los empleados públicos o la regulación contractual que recoge cláusulas de confidencialidad de forma que si un empleado denuncia una irregularidad cometida en su entorno de trabajo, está cometiendo una falta y se expone a sanciones disciplinarias. La excepción al deber de confidencialidad permite dejar sin efecto esta regulación en el caso del denunciante.
Finalmente, el derecho de audiencia del denunciante es una garantía que todos los denunciantes deben de tener a que su caso se resuelva a través del correspondiente procedimiento administrativo o/y judicial en el que deben de ser oídos.
Garantías y Régimen Sancionador
Las garantías y el régimen sancionador son el conjunto de normas que aseguran el cumplimiento efectivo de las normas establecidas en la una ley y, en particular, el régimen de infracciones y sanciones para el caso de incumplimiento. En este caso, las organizaciones están de acuerdo en exigir la existencia de una autoridad específica encargada de la protección de los denunciantes. No importa cuál sea esta autoridad ni si es de nueva creación o si la responsabilidad recae sobre un organismo ya existente; lo relevante es que cumpla tareas tales como la recepción de todas las denuncias por represalias, las advertencias relativas a que investigación determinada no se está llevando a cabo, que informe a los denunciantes del estado de su denuncia, etc, etc. El organismo encargado de la protección de los denunciantes es el encargado de velar por el respeto a los derechos de los denunciantes y protegerles frente a las posibles represalias.
No existe unanimidad, sin embargo, respecto al tipo de organismo que debe de encargarse de llevar a cabo las tareas de investigación de las irregularidades denunciadas y sobre si debe de ser el mismo organismo que protege a los denunciantes. Organizaciones como Blueprint sí recomiendan la creación de una autoridad encargada de las investigaciones, al menos en su etapa temprana, pero, en general, el resto de las organizaciones no emiten recomendaciones específicas al respecto. No obstante, la UNODC sí que recomienda que las tareas de investigación de irregularidades y las tareas de protección al denunciante sean llevadas a cabo por autoridades separadas, ya que “la separación funcional de estas dos tareas ayuda a lograr que las personas debidamente capacitadas se concentren en su esfera de competencia y acumulen conocimientos especializados”. Además de esta medida, la UNODC también recomienda que, independientemente del organismo al que se atribuyan estas funciones, existan vías de información y asesoramiento a los denunciantes para que estos sean conscientes en todo momento de los procesos de investigación existentes así como de sus derechos.
Actuaciones Complementarias
Bajo el epígrafe de actuaciones complementarias incluimos actuaciones que consideramos necesarias para garantizar la correcta implementación de la ley y su máxima eficacia, pero que no tienen necesariamente que formar parte de su articulado dado que pueden recogerse en otras normas o no necesitar habilitación normativa específica.
Un aspecto recogido en este epígrafe y sobre el que existe unanimidad absoluta es que las leyes de denunciantes tienen que contemplar la revisión del propio texto legal pasado un periodo de tiempo para evaluar su impacto, así como incluir medidas de transparencia. Este punto es importante ya que tras la implementación de una ley de protección de denunciantes pueden descubrirse fallos o lagunas legales que supongan riesgos para los denunciantes. Una revisión del texto pasado un determinado plazo de tiempo permite evaluar la aplicación efectiva de la ley y subsanar sus posibles carencias.
Otro aspecto sobre el que el consenso es muy grande es en la necesidad de que las leyes se complementen o incluyan medidas de formación a los trabajadores para que sepan cómo actuar si se encuentran con una irregularidad. Además también se recomienda formación específica para los funcionarios encargados de recibir las denuncias y procesarlas.
Aunque no hay unanimidad a este respecto, sí se recomienda por algunos organismos que las leyes se complementen con medidas de publicidad y campañas de sensibilización sobre la necesidad de proteger a los denunciantes.
Efectivamente, uno de los problemas a los que se enfrentan los denunciantes es que, en muchos países, la figura del denunciante está culturalmente mal considerada, dado que se asimila a la de un soplón o un chivato. A través de estas medidas incluidas en las leyes de protección se pretende conseguir un cambio en la percepción que las sociedades tienen de los denunciantes con la finalidad de entender que su comportamiento es fundamental para el buen funcionamiento de una democracia.
Finalmente, un aspecto importante que solo la UNODC incluye en sus recomendaciones es la necesidad de que las leyes de protección prevean la colaboración entre distintas Administraciones y Estados. En muchas ocasiones, los casos de corrupción son transfronterizos, por lo que para su correcta investigación es necesario el intercambio de información entre Estados. Según la UNODC la regulación debe de tenerlo presente especialmente a la hora de prevenir riesgos para los datos confidenciales de los denunciantes.