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Impago del préstamo hipotecario y abandono de familia

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A diferencia de lo sucedido en otras épocas, en nuestro Derecho vigente, del incumplimiento de las obligaciones responde el deudor con su propio patrimonio, presente o futuro (art. 1911 Código Civil), es decir, existe responsabilidad patrimonial y no personal. Lejos queda la denominada “prisión por deudas” que estuvo vigente en Roma y que implicaba que el deudor podía verse privado de libertad hasta que cumpliera con su obligación. De hecho, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya se encarga de recordar que “nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”.

Esta es la regla general, pero existe alguna excepción derivada de la necesidad de proteger bienes jurídicos superiores. Es lo que acontece cuando se trata de abordar el problema del abandono de familia y, particularmente, con el delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal (CP). El número primero de tal precepto castiga con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Así mismo, se castiga con la misma pena el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior (art. 227.2 CP). En caso de condena, la reparación del daño comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas (art. 227.3 CP).

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1º. Debe existir resolución judicial firme dictada en determinados procesos (separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos) que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Debe tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible.

2º. Impago reiterado de esa prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

3º. El incumplimiento debe ser culpable: el sujeto conoce que debe pagar y voluntariamente no lo hace. No puede ser condenado quien no paga por falta de capacidad económica, lo cual deberá ser acreditado por el demandado.

Como se puede comprobar, se sacrifica la libertad en favor de la protección del interés de los menores y del cónyuge. No voy a entrar a valorar la bondad de la norma, sino su discutible interpretación por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en la sentencia de 25 de junio de 2020. Realmente, como explicaré a continuación, el problema que se dilucida es de Derecho civil, pero con trascendencia penal. Y esto es algo que los jueces de familia deben valorar: sus “excesos” pueden provocar condenas penales. Y esto es muy grave. Me explico.

Efectivamente, el precepto penal sanciona el incumplimiento de una obligación civil, de una prestación económica establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial  dictada en los procesos citados. Por lo tanto, para determinar qué obligaciones cuyo incumplimiento conlleva pena de prisión, es preciso previamente saber qué prestaciones económicas pueden derivarse de un proceso de crisis matrimonial, bien porque se pacten en convenio regulador o porque el juez las establece en un proceso contencioso.  La norma penal abarca tanto el impago de pensiones periódicas (art. 227.1 CP) como si es pensión de pago único (art. 227.2 CP).

El problema que se plantea en la sentencia citada es si del impago del préstamo garantizado con hipoteca que grava la vivienda familiar puede considerarse constitutivo de ilícito penal por tratarse de una prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal.

En el caso enjuiciado, el demandado es padre de dos menores por los que debía abonar una prestación de alimentos que ascendía a 700 euros por hijo (reducida posteriormente a 500 euros tras resolución judicial de modificación de medidas en el año 2016). Así mismo, la sentencia de divorcio establece que el padre debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales.

A pesar de tener capacidad económica el padre incumple parcialmente la obligación de pago de alimentos de los menores (abona 150 euros por hijo) y no paga cantidad alguna en relación con el préstamo hipotecario.

El Juzgado de lo Penal condena al demandado por delito de abandono de familia (art. 227.1 CP) y en concepto de responsabilidad civil condena al pago de las pensiones de alimentos impagadas hasta la fecha y que abone a la exesposa “las cuotas hipotecarias no pagadas”. Obsérvese que la acreedora de las cantidades derivadas del préstamo hipotecario no era la exesposa, sino la entidad bancaria y, no obstante, la sentencia considera que como la sentencia de divorcio incluye un pronunciamiento sobre el pago del préstamo hipotecario, su impago integra el tipo penal.  Es decir, da el mismo tratamiento a las pensiones por alimentos que al impago de cuotas hipotecarias y su impago conlleva condena penal. La sentencia es recurrida ante la Audiencia Provincial de Madrid que confirma la doctrina mantenida en la sentencia de instancia.

Como se puede comprobar, se mantiene una interpretación amplia del concepto de “prestación económica establecida en convenio o resolución judicial”. Lo cierto es que, atendiendo al bien jurídico protegido, parece que solo el incumplimiento de prestaciones de carácter asistencial puede integrar el tipo penal. Así serían las pensiones de alimentos y la pensión compensatoria. No integra el tipo penal el incumplimiento de obligaciones derivadas de la liquidación de gananciales como, por ejemplo, los derechos de reintegro y reembolso.

Cabe plantearse con que acontece con el pago del préstamo hipotecario que es el aspecto que trata la sentencia. La primera cuestión es si debe una resolución judicial o convenio regulador contener disposiciones sobre el pago del préstamo hipotecario A mi juicio NO. Es en la escritura de préstamo hipotecario donde consta quién y cómo debe pagarse dicha obligación y el juez de familia no tiene nada que decir sobre el cumplimiento de una obligación para con un tercero (el banco) que no es parte en el proceso de familia. Si, por ejemplo, ambos cónyuges contrajeron la deuda hipotecaria conjuntamente y de manera solidaria con la entidad financiera, el hecho de que el juez de familia declarara que el préstamo lo paga el esposo, tal resolución judicial es inoponible a la entidad financiera que podría reclamar la prestación debida a cualquiera de los cónyuges. Ese pronunciamiento del juez de familia tiene efectos inter partes, no tiene efecto novatorio y es inoponible a la entidad financiera.

Pero es que además ya se ha encargado de decir la Sala de lo civil del TS en sentencia (plenaria) de 28 de marzo de 2011 que analicé aquí, que el pago del préstamo hipotecario no es carga del matrimonio a los efectos del arts. 90 y 91 CC relativos al contenido del convenio regulador de separación o divorcio. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y, por tanto, es una cuestión atinente al régimen económico matrimonial que no puede ser excepcionada por el juez de familia. Si por no pagar el esposo el préstamo hipotecario es la esposa la que lo paga, tendrá acción de reembolso contra el propietario deudor pero esta es una reclamación patrimonial que deriva de la titularidad de los cónyuges y en ningún caso se trata de una prestación de carácter asistencial que integre el tipo penal por abandono de familia. Distinto es el caso del pago de una renta en alquiler que va dirigido a satisfacer la necesidad de alojamiento de los menores que sí integra la pensión de alimentos. Por ello, es claro que la necesidad de alojamiento de los menores está más garantizada con el alquiler que con la propiedad hipotecada.

Ciertamente si uno de los progenitores obligados no paga el préstamo hipotecario ello puede provocar un incumplimiento que justifique la ejecución hipotecaria lo que puede afectar al alojamiento de los menores, pero este puede ser satisfecho por otra vía y no necesariamente a través de un piso en propiedad. Lo que no cabe es que el impago de una obligación que constituye un gasto de inversión de los cónyuges (adquisición de la propiedad) integre el contenido de un tipo penal que sanciona a uno de los deudores constituyendo una auténtica prisión por deudas, en la medida que se va a prisión por el impago de una prestación de la que no son acreedores ni el cónyuge ni los menores. Con este razonamiento, también debería integrar el tipo penal el impago del IBI o de los gastos de comunidad que conllevan una afección real como obligaciones “propter rem” que justificaría la ejecución del inmueble. No se debe hacer una interpretación extensiva de una norma penal y las prestaciones a las que se refiere el art. 227 CP son asistenciales y no gastos de inversión.

Pero es que además habría una discriminación negativa en contra del progenitor no custodio porque ¿qué ocurre si no paga el préstamo hipotecario el progenitor custodio que tiene el uso de la vivienda?Como la sentencia de divorcio solo fija pensiones y prestaciones económicas para el cónyuge no custodio, resulta que si es el custodio el que no paga el préstamo hipotecario, su conducta no tendría ningún reproche penal a pesar de que el impago también pueda provocar la ejecución de la vivienda y poner a los menores en la calle. De hecho, en el caso enjuiciado en la sentencia que comento, la progenitora custodia tampoco pagó las cuotas del préstamo hipotecario y es al no custodio al que condenan penalmente obligándole a abonarlas con intereses de demora, quedando impune la actuación del otro progenitor. La solución no puede ser más arbitraria e injusta.

En suma, por las razones señaladas y que desarrollo aquí, el juez de familia nada tiene que decir en la sentencia sobre quién paga el préstamo hipotecario, debiendo acudirse a las normas de régimen económico matrimonial que el juez no puede excepcionar y a lo dispuesto en la escritura de préstamo hipotecario. Y si -erróneamente a mi juicio- la sentencia se pronuncia sobre ello, el incumplimiento de tal prestación económica no puede integrar el tipo penal de abandono de familia.

No es esto lo que dice el TS (Sala de lo Penal) en el caso resuelto en sentencia de 25 de junio de 2020. Se confirma la sentencia de instancia y se declara que el impago del préstamo hipotecario puede también dar lugar al tipo penal del abandono de familia concretado en el art. 227 CP. No hay que olvidar que en el caso enjuiciado también hubo impago de la pensión de alimentos. El tema es si en la indemnización a que se condena al autor debe también incluirse el pago del préstamo hipotecario no abonado. Este es el aspecto clave y que motiva el recurso ante el TS.

A juicio del TS, el art. 227 CP no distingue y se refiere al incumplimiento de toda prestación económica a favor del cónyuge e hijos. No entra en la calificación que merezca las cuotas del préstamo hipotecario. Se considera que su abono cubre una necesidad básica de vivienda, tiene carácter asistencial y por esa razón el impago entra en el tipo del art. 227, cubriendo la indemnización el pago de todas las cantidades del préstamo no satisfechas.

Discrepo de tal doctrina. El pago del préstamo hipotecario es una inversión para los cónyuges, la forma de financiar la titularidad del bien y no es una partida que integre la pensión de alimentos por no tener genuinamente carácter asistencial. Es una prestación de la que es acreedor un tercero y no está vinculada a deberes asistenciales del cónyuge e hijos por más que la falta de cumplimiento pueda acarrear la pérdida de la vivienda y su sustitución por el disfrute de otro inmueble.  De hecho, hay otros impagos que también pueden acarrear la ejecución del inmueble por embargos anteriores o, por ejemplo, el impago de gastos de comunidad o de IBI. No por ello decimos que el compromiso de pago de tales gastos por el cónyuge no custodio tenga carácter asistencial. Y ello por más que lo que “pida el cuerpo” es condenar a un señor que, pudiendo, no paga el préstamo hipotecario. La prisión por deudas no se puede ni debe resucitar… aunque nos apetezca sancionar al incumplidor.

Tal y como se ha mantenido por numerosas sentencias[1], los deberes de asistencia dentro del núcleo familiar constituyen el bien jurídico protegido por este tipo penal y deben quedar excluidos del ámbito de tutela penal los derechos de crédito que no provengan estrictamente de ese deber de asistencia familiar.

Esperemos que esta doctrina se rectifique y que los jueces de familia dejen de pronunciarse sobre cuestiones que no les corresponden como es quién tiene que cumplir una obligación válidamente constituida por los cónyuges con un tercero. En caso de que exista esta mención en la sentencia de divorcio, el incumplimiento no puede acarrear condena penal. No todo incumplimiento de prestaciones económicas previstas en sentencia de separación o divorcio conllevan sanción penal. Lo contrario supone una interpretación extensiva de una norma penal que genera una intolerable e injusta discriminación entre deudores.

[1] Cfr. Sentencias de la AP de Guadalajara de 10-7-2015 y de la AP de Segovia de 17-11-2017.