El régimen de segunda oportunidad en tiempos de pandemia. A propósito del desafortunado RDL 16/2020
La crisis sanitaria por el COVID-19 ha traído consigo una crisis económica de importante magnitud, fruto de la paralización de la actividad impuesta por el decretado estado de alarma. Se dice que es una crisis peor que la del 2008 y ya se empieza a denunciar la insuficiencia normativa y el previsible colapso de los juzgados mercantiles fruto de la avalancha de concursos de acreedores que se esperan.
Lo que singulariza esta crisis es su carácter global, afecta a todos los sectores y no a uno específico como aconteció con la financiera de 2008. Pero siendo su dimensión mayor, su hecho generador, una crisis sanitaria, es un acontecimiento transitorio que, como todos esperamos y deseamos, pasará. Por ello, las situaciones de insolvencia que se están generando no siempre deberían resolverse con la liquidación del patrimonio del deudor. Más al contrario, lo razonable es favorecer una salida convencional de la crisis, que los deudores y acreedores lleguen a acuerdos con moratorias e incluso quitas que permitan dar un respiro al deudor. Y no sólo debe favorecerse el convenio concursal sino también mecanismos preconcursales como el acuerdo extrajudicial de pagos, tal y como brillantemente se defendió aquí.
Teniendo en cuenta que el 55% de las Pymes son personas físicas, no me cabe duda de que el régimen de segunda oportunidad o, más técnicamente, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho previsto en el art. 178 bis LC es un instrumento útil para atender a las situaciones de insolvencia de la persona física del que carecíamos por cierto en 2008. Resaltar este aspecto es importante. Hoy empresarios y consumidores tienen un remedio que les permite la extinción de la deuda pendiente tras la liquidación del patrimonio embargable favoreciéndose el reinicio de actividades empresariales y consumo, tan importantes para el crecimiento económico.
El procedimiento para lograr este remedio es largo y tortuoso, siendo muy necesarias reformas al respecto que espero se lleven a cabo aprovechando la necesaria transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración y exoneración de deudas aprobada en junio de 2019. Ya he hecho propuestas al respecto que pueden consultarse aquí.
Entre los requisitos que se exigen para la obtención de la exoneración y que he analizado aquí, destaca el de haber intentado el deudor un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), siempre que reúna los requisitos para hacerlo. El planteamiento tiene su lógica: si el acreedor tiene riesgo de perder su derecho de crédito porque va a aplicarse la exoneración, tendrá más incentivos a llegar a un acuerdo. Pero para esto era preciso una exoneración de deudas “generosa” que incentivara el acuerdo, lo cual finalmente no sucedió cuando se aprobó la regulación. Por eso el AEP se ha convertido en un mero trámite tal y como reflejan los datos.
De hecho, el cumplimiento de este requisito ha dado mucha guerra en la aplicación práctica de la norma, por la dificultad de saber cuándo había que entender “intentado” un AEP. Precisamente esto se planteó cuando ningún mediador concursal acepta el encargo de tramitar el AEP. En algunos juzgados se ha inadmitido la declaración de concurso consecutivo por entender que no se había intentado el AEP y ello supuso un impedimento para la obtención de la exoneración de deudas por falta de cumplimiento del requisito de intentar el AEP. La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 14 de mayo de 2019 consideró que había que tenerlo por intentado el AEP cuando los mediadores no aceptan. Había que evitar que el deudor se viera perjudicado por circunstancias que le eran ajenas y, de hecho, en alguna sentencia se reclamaban medidas disciplinarias contra esos mediadores que se apuntan en una lista y luego no aceptan el cargo.
Alguien podría preguntarse por qué un mediador no acepta el cargo cuando voluntariamente se ha incorporado a una lista para ser nombrado. Cuando uno no acepta puede pensarse que es porque hay causa justificada, pero cuando son varios los que no aceptan y, por ejemplo, tampoco el notario asume las tareas de intermediación que le ofrece el art. 242 bis LC en caso de deudores no empresarios, eso es porque algo falla. Y sí, algo falla tal y como denuncié aquí y es que el procedimiento concursal está diseñado de forma que los profesionales que en él participan (mediador en la fase preconcursal y administrador concursal) pueden no cobrar sus honorarios, lo cual no les exime de asumir las responsabilidades que la ley establece. Pues bien, esto podría arreglarse si ahora que necesitamos más que nunca facilitar la salida convencional de la crisis, dotáramos a los profesionales de mecanismos para que se ocuparan de hacer este importante trabajo que supondría una descongestión de los juzgados. Igual que existe un turno de oficio de abogados que asesoran al deudor en el procedimiento concursal y también establecerse lo mismo para mediadores de manera que se les garantice que puedan cobrar por su trabajo. Pero ningún mecanismo se ha ideado para remunerar al mediador concursal, problema que se traslada también a la administración concursal. Lo normal es que el mediador termine siendo administrador concursal planteándose para ambos el mismo problema retributivo.
Por esta razón hay mediadores que no aceptan el encargo a pesar de que voluntariamente se apuntan al listado para ser nombrados. Saben que pueden no cobrar, pero se apuntan en dicho listado. Si se niegan a aceptar ponen en riesgo el cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho que es que el deudor que cumpla los requisitos legales para hacerlo, haya intentado un AEP. Ante esta situación de profesionales que voluntariamente se postulan para ser nombrados y luego no aceptan porque no cobran (cosa que ya saben cuando se apuntan), la reacción del legislador podía ser en dos direcciones:
1ª. Sancionar al mediador que no acepte la gestión de la mediación. Esta era la tesis que acogía en el art. 16 del Proyecto de Real Decreto de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en la Administración de justicia : “Hasta el 31 de diciembre de 2020, el mediador concursa! que fuera designado para intervenir en un acuerdo extrajudicial de pagos deberá aceptar el nombramiento, salvo justa causa que deberá ser apreciada por la autoridad que le hubiera nombrado y bajo su responsabilidad. El mediador concursal que, sin justa causa, no aceptara el nombramiento, no podrá ser designado ni mediador ni administrador concursa! por un plazo de tres años en la provincia en la que radique la notaría o el registro que lo hubiera designado” .
El profesional que se postula para ser mediador debía ser coherente con su decisión. Enterados de las pretensiones del Gobierno, muchos mediadores (más bien administradores concursales) dijeron que se borrarían de la lista de mediadores.
2ª. Decidir que sea el mediador con su aceptación (justificada o no) el que decida si el deudor puede intentar o no un AEP. Y esto es lo que se ha hecho en el RDL 16/2020, de 28 de abril donde el Gobierno cambia diametralmente de criterio en una norma que, como dice en su preámbulo pretende “evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de los concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia”. Y ¿cómo lo hace?
El RDL establece una serie de medidas concursales y societarias, dedicando el artículo 17 textualmente a la “agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos”. Como he dicho, en el contexto actual todo lo que sea agilización y además suponga favorecer la salida convencional de la crisis, merece un aplauso. Sin embargo, a pesar de la rúbrica, lo que se hace es otra cosa. De nuevo, como viene siendo habitual en la regulación dictada en esta pandemia, parece una cosa, pero realmente es otra.
Dispone la norma citada que “durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado”.
¿Y esto qué significa? Pues que es que son los mediadores concursales los que con su rechazo determinan si el deudor llega a una solución de su crisis fuera del concurso de una forma relativamente rápida o le mandan a un concurso consecutivo con costes, en el que habrá que nombrar un administrador concursal que se va a encontrar con el mismo problema de retribución. La norma aprobada norma hace la “ficción”: el intento de nombramiento de mediador es equiparable al intento de AEP. Es ficción porque es mentira. Los acreedores ni se han enterado de la película. Descubren que el deudor se ha declarado en concurso consecutivo, que se abre en fase de liquidación sin posibilidad de convenio en caso de deudor consumidor.
Entiendo que, aunque la norma no se refiera a ello de manera expresa, el art. 17 RDL 16/2020 implica dar por cumplido el requisito previsto en el art. 178 bis.3 LC de haber intentado un AEP a los efectos de la obtención de la exoneración del pasivo. La mención de haber intentado “sin éxito” entiendo que no puede querer significar que no se ha intentado. De ser así nada aportaría el precepto. Por ello, podrá solicitarse el concurso consecutivo y la exoneración y esta última privará a los acreedores de sus derechos de crédito. Es decir, en un momento en el que llegar a acuerdos con los acreedores es imprescindible, esta regulación precisamente lo dificulta. Y todos estos efectos los van a provocar unos profesionales que se han apuntado en un listado y que deciden no aceptar el cargo. En su mano está que se cumpla o no el requisito de intentar un AEP. Pierde el deudor la oportunidad de resolver de manera rápida su insolvencia. Pierden los acreedores porque pueden ver extinguidos sus derechos de crédito por aplicación de la exoneración. Ganan los mediadores concursales que no se ven obligados a trabajar sin cobrar… En el contexto de crisis brutal que vivimos es el interés de este colectivo el que ha prevalecido… Creo que la reforma no ha sido muy afortunada.
A mi juicio, habría que diseñar un turno de oficio en materia de segunda oportunidad garantizando unos ingresos mínimos a los profesionales que en él intervienen. Facilitar el AEP supone ahorrar recursos públicos porque evitamos que se ponga en marcha la lenta y atascada maquinaria judicial.
También la regulación del AEP debe modificarse, dulcificando mayorías exigibles para lograr el AEP, que el nombramiento de los mediadores sea realizado por los decanatos de los juzgados sin intervención de notarios ni Cámaras de comercio ni del Registro Mercantil. Hay que suprimir trámites y que se vean implicados acreedores privilegiados y los acreedores públicos, aunque sea en parte. Y, por supuesto, como ya se ha señalado en este blog, deben ser los jueces mercantiles los que atiendan todos los concursos de acreedores privando a los jueces de Primera Instancia de competencia sobre concursos de consumidor. La experiencia ha sido un desastre, salvo en territorios como Barcelona donde se ha procedido a la especialización de un juzgado de Primera instancia para atender este tipo de procedimientos.
Son muchos los cambios que necesitamos hacer para que realmente funcione una idea que es buena y que siempre he defendido, la exoneración del pasivo insatisfecho al deudor insolvente de buena fe. Algunos de estos cambios los desarrollo aquí. Si hay deudores honestos y desafortunados son precisamente los afectados por esta pandemia. Este Gobierno tiene que asumir que la Ley Concursal es un potente instrumento de política económica y su adaptación a la Directiva europea debe ser una prioridad. Esto no lo arregla el Texto Refundido de la Ley Concursal que precisamente por ser in texto refundido no cambia el sistema. La LC debía estar preparada para atender situaciones de crisis y, de nuevo, en esta, revela su insuficiencia porque necesitamos instrumentos preconcursales eficaces. Y lo que es peor con el RDL 16/2020 hemos desaprovechado el que teníamos y el riesgo de colapso judicial se ha incrementado. Apelo a la buena voluntad del colectivo profesional de los mediadores concursales y favorezcan la salida convencional de la crisis. Todos debemos arrimar el hombro en la medida de nuestras posibilidades para salir de esta situación que tan duramente está azotando a algunos colectivos.
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.
Es codirectora del Curso de alta especialización en insolvencia de persona física y del Curso de alta especialización en Derecho de familia, ambos impartidos en la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense.
Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.
En la actualidad lidera otro proyecto de investigación sobre la “Protección jurídica de la vivienda habitual: un enfoque global y multidisciplinar”, gracias a la financiación que recientemente ha recibido del Ministerio de Ciencia e Innovación en la convocatoria de Proyectos I+D de 2021.
Ha codirigido el Tratado de Derecho de la Familia (8 tomos) en el que intervienen más de 40 autores y se tratan todos los aspectos relacionados con el derecho de familia (civiles, penales, administrativos, procesales). Dicho tratado ha sido publicado por la editorial Thomson Aranzadi (2 ediciones).
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Ha participado en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas, elaborando un informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020. Así mismo ha elaborado enmiendas al Proyecto de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, como miembro del grupo de trabajo para la reforma concursal organizado por PIMEC, que han tenido reflejo en el texto definitivamente aprobado.