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La ilusión de la «buena administración»

¿Puede existir la buena administración con los privilegios legales que tienen las Administraciones públicas? ¿Es una ilusión? De momento, sí. Vamos a verlo.

La existencia de la llamada “buena administración” es relativa. Depende de la perspectiva en la que nos coloquemos. Desde el plano legal y jurisprudencial, la “buena administración” sí que existe. Es considerada, en unas ocasiones, como un derecho, y en otras, como un principio. 

Sin embargo, para el conjunto de la ciudadanía, la “buena administración” no existe, es todavía una ilusión, en los dos significados definidos por la Real Academia Española de la Lengua: “concepto sin verdadera realidad, sugeridos por la imaginación o causados por engaño de los sentidos” y “esperanza cuyo cumplimiento parece especialmente atractivo”.

En el Estudio nº 3430, sobre la “Calidad de los Servicios Públicos”, realizado por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), en noviembre-diciembre de 2023 (pinchar aquí), se formula la siguiente pregunta a la ciudadanía encuestada:

Conviene destacar las siguientes cifras negativas, referidas al empeoramiento de las Administraciones públicas: el 55.6% de las personas encuestadas considera que ha habido un retroceso en la sencillez de los procedimientos administrativos; el 63%, en el tiempo en resolver gestiones; el 45,4, en la información que dan a los ciudadanos y el 44% en el trato recibido. 

Para muchas de las personas encuestadas, la buena administración es una ilusión, un deseo, una meta a alcanzar, pero todavía no existe. La pregunta clave es la siguiente: ¿es posible hacer real y efectiva una buena administración y, al mismo tiempo, mantener las ventajas y privilegios legales que tiene? En mi opinión, no es posible. Vamos a verlo. 

Sin entrar en el debate de si la “buena administración” es un derecho fundamental, un derecho subjetivo, un principio rector de la política social y económica o un principio general del Derecho, ya que no existe un consenso jurisprudencial, lo cierto es que el Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones (entre ellas, STS 4357, 23/10/2023 (Recurso 556/2022, pinchar aquí), considera que la buena administración está implícita en la Constitución (artículos 9.3 y 103), y reconocida en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y en los artículos 41 y 42 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como en algunos Estatutos de Autonomía.

Hay que tener en cuenta que en la Unión Europea no existe una Ley de Procedimiento Administrativo Común como en España, por lo que se optó por reconocer expresamente el derecho a una buena administración en las relaciones con las instituciones, organismos y agencias comunitarias. 

En España, el conjunto de derechos incluidos dentro del “derecho a una buena administración” (artículos 41 y 42 de la referida Carta) ya se encontraban también recogidos en la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente, en la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas, y en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno). No estamos ante un derecho nuevo.

Dicho esto, el derecho o principio de buena administración impone a las Administraciones públicas la obligación de desplegar una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación o resultados arbitrarios. No es suficiente el mero respeto de los procedimientos y trámites, ya que el objetivo es conseguir la plena efectividad de las garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente a los ciudadanos.

Y aquí nos encontramos ya con algunas dificultades bastantes serias:

  1. a) Concepto jurídico indeterminado: el Tribunal Supremo tiene claro que el principio de buena administración es, por definición, casuístico. No hay ninguna solución válida para todos los casos. Hay que estar al caso concreto. ¿Cómo se mide la “diligencia debida” de la Administración? ¿Existe algún estándar objetivo? No, no existe. No es posible saberlo “a priori”. 

Los compromisos asumidos voluntariamente por cada entidad pública en su carta de servicios podrían servir de guía para concretar la referida diligencia debida. Sin embargo, dichos compromisos son voluntarios y son muchas las entidades públicas que carecen de cartas de servicios realmente vinculantes. 

  1. b) Excesivo casuismo e inseguridad jurídica: el Alto Tribunal no se cansa de repetir que hay que valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Esta indeterminación provoca, por un lado, bastante inseguridad jurídica, tanto para la Administración como para la ciudadanía, porque no existen unas reglas previas, claras y generales a las que atenerse. Por ejemplo, ¿a partir de cuántos meses el retraso no es razonable? Depende. No se sabe. Ya se verá en cada caso.

El derecho o principio de buena administración no puede depender tanto del arbitrio judicial, ya que ello deriva en una aplicación aleatoria e impredecible.

  1. c) Situación injusta: Solo aquellas personas que tienen tiempo y dinero suficiente para acudir a los Tribunales de Justicia, es decir, un porcentaje muy pequeño de la ciudadanía, son las que pueden beneficiarse, si así lo estima el Tribunal en cada caso, de una aplicación real y efectiva del principio de buena administración que anule la actuación administrativa impugnada. Estamos ante importantes límites: imprevisibilidad y falta de aplicación a la generalidad de la ciudadanía.

En este sentido, hay que destacar y poner en valor el trabajo que realizan los Defensores del Pueblo (el Estatal y los autonómicos), que están aplicando el derecho o principio de buena administración en la resolución de las quejas que reciben por parte de personas que no pueden permitirse, por razones de tiempo y dinero, acudir a los Tribunales de Justicia. El inconveniente es que las resoluciones de los Defensores del Pueblo no son obligatorias para las Administraciones públicas y no siempre se cumplen. 

Con todo y con eso, en mi opinión, los mayores obstáculos para conseguir que el derecho o principio de buena administración sea una realidad de verdad para el conjunto de la ciudadanía derivan del mantenimiento de los privilegios y ventajas que las leyes reconocen a las Administraciones públicas.

Si bien es cierto que la ciudadanía tiene derechos y garantías cuya protección y efectividad real trata de conseguir el derecho o principio de buena administración, no es menos cierto que las Administraciones públicas gozan de multitud de privilegios y ventajas reconocidos legalmente que, en mi opinión, van en contra de esa “buena administración”, impidiendo su existencia efectiva. Vamos a ver varios ejemplos para tratar de demostrarlo:

1) Resolver en un plazo razonable: salvo en casos concretos en los que los plazos son más reducidos (un mes para contestar solicitudes de acceso a la información pública, resolver solicitudes de licencias de obras menores, etc.), el plazo general, cuando no hay uno específico, es de 3 meses. En otros casos, los plazos pueden ser más amplios (6, 12 o 18 meses).

Como es sabido, el incumplimiento injustificado de estos plazos no tiene ninguna consecuencia invalidante de la actuación administrativa ni tampoco disciplinaria para las autoridades o funcionarios públicos responsables de los retrasos injustificados, más allá de la caducidad de los procedimientos incoados de oficio o del silencio administrativo -en la mayoría de casos negativo-, en los casos de solicitudes presentadas por los ciudadanos. 

En la práctica, las Administraciones públicas, con la socorrida excusa de falta de medios (en algunos casos aislados de pequeñas entidades locales puede estar justificada), agotan y superan con creces estos plazos con absoluta impunidad, invitando a los ciudadanos insatisfechos a que recurran ante los Tribunales si no están conformes, abusando del silencio administrativo e incumpliendo la obligación de resolver los procedimientos.

 

Y no resuelven, ni las solicitudes, ni los recursos administrativos, sencillamente, porque no les pasa nada malo. O el ciudadano se conforma y espera hasta la eternidad, la gran mayoría, o unos pocos, se atreven a ir a ciegas a los Tribunales. En estos casos, la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no solo no penaliza el silencio de la Administración, sino que lo premia al permitirles a las Administraciones públicas que puedan contestar la demanda, alegando hechos y oponiendo motivos jurídicos, aunque no lo haya hecho en la previa vía administrativa, incluso, pudiendo hacerlo. 

Este privilegio provoca que la Administración no tenga mucho interés en contestar al ciudadano en vía administrativa si puede contestarle sin problema en la posterior vía jurisdiccional, si es que la persona afectada acude a la misma. 

Es más, la propia jurisprudencia “penaliza” a las Administraciones cumplidoras frente a las incumplidoras. Estas últimas pueden oponer todos los motivos jurídicos que estimen oportuno, mientras que las que se han preocupado de contestar al ciudadano en tiempo y forma, las “castiga” no pudiendo oponer motivos tales como la extemporaneidad, falta de legitimación, etc., si en la resolución administrativa expresa no lo han hecho. 

Por ello, sale más rentable para la Administración no “pillarse los dedos” contestando expresamente las solicitudes o recursos administrativos. 

Por otra parte, respecto al ámbito sancionador o disciplinario, la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, directamente autoriza a las Administraciones públicas a no contestar a los denunciantes, salvo que invoquen un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas, ya que no se les reconoce la condición de interesado (artículo 62, apartados 3 y 5). En estos ámbitos sancionador o disciplinario, en los que la legislación no permite intervenir a la ciudadanía, no rige el derecho o principio de buena administración. Oscuridad absoluta. 

 

2) Derecho de acceso a la información pública: ni la citada Ley 39/2015, ni la Ley 19/2013, de transparencia, contemplan ninguna consecuencia invalidante de la actuación administrativa por la imposibilidad de acceder a la información pública (por ejemplo, nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria o anulación de los actos administrativos).

Se impide el acceso a la información a sabiendas de que son muy pocas las personas que pueden acudir a los Tribunales para, en el mejor de los casos, acceder años más tarde a una información que ya habrá perdido buena parte de su utilidad, asumiendo el riesgo a tener que pagar las costas judiciales si pierden el pleito -el tiempo medio en obtener una sentencia judicial firme es de año y medio a dos años, más el tiempo que tarde la Administración en cumplirla de forma efectiva-. 

 

Algunas resoluciones dictadas por el Consejo de Transparencia estatal y los consejos o comisiones autonómicas, aunque son obligatorias, tampoco se cumplen de forma voluntaria por las Administraciones, sin que las autoridades administrativas puedan imponer multas coercitivas o sanciones.

Como sabemos, el plazo de respuesta para acceder a la información pública es distinto según la condición del solicitante: un mes (un ciudadano cualquiera), 5 días naturales (concejales y diputados locales) y acceso inmediato (interesados en un procedimiento administrativo). 

Respecto a los interesados, aunque el artículo 53.1.a) de la citada Ley 39/2015 no contempla ningún plazo, el acceso debe entenderse que es inmediato para no generar indefensión, y más, desde el 1 de enero de 2024, con la entrada en vigor del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009 (artículo 5.4). 

El problema es que, incluso si se impide el acceso a la información obrante en un expediente a los interesados en el mismo, la jurisprudencia tampoco reconoce efectos invalidantes a este incumplimiento si no se ha producido una indefensión material, la cual en muy pocos casos se produce porque la persona afectada suele tener acceso a la información cuando accede al expediente administrativo remitido al Tribunal, si es que ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo. 

De ahí deriva la tranquilidad con la que se impide el acceso a la información obrante en un expediente administrativo, incluso, al propio interesado en el mismo. 

3) Motivar las decisiones administrativas: la Administración tiene el privilegio de poder motivar sus decisiones en cualquier momento, bien en vía administrativa, bien en vía jurisdiccional. Si lo puede hacer más tarde, porque así lo permite la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y lo tiene que hacer únicamente ante los pocos ciudadanos que recurren a los Tribunales, ¿por qué se van a molestar y hacerlo antes en vía administrativa? 

Las Administraciones públicas se ahorran tiempo, trabajo y dinero, ya que no necesitan invertir en personal técnico que sepa redactar las motivaciones.

Otro privilegio más, por si no fueran suficientes: las decisiones administrativas, incluso las manifiestamente injustificadas o arbitrarias, si no se recurren en tiempo y forma, devienen firmes e inatacables, y solo pueden ser revisadas de oficio, previo informe favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, por la Administración, o a través del limitado y excepcional recurso extraordinario de revisión. 

Se dicta un acto arbitrario como un piano, sin justificación alguna, y no pasa nada. Como el ciudadano no presente el recurso administrativo en el plazo de un mes o acuda a los Tribunales en el plazo máximo de dos meses, está perdido. 

La presunción legal de validez de los actos administrativos despliega todos sus efectos de manera inexorable para consagrar definitivamente los actos arbitrarios, los carentes de la más mínima motivación, incluso aquellos que se emiten utilizando un modelo de escrito tipo o estereotipado para cualquier caso. El artículo 47 de la Ley 39/2015 debe ampliar la nulidad de pleno derecho a los actos carentes de motivación. De esta manera, al menos, las personas afectadas podrían solicitar a la Administración la revisión de oficio al amparo del artículo 106.1 de la referida Ley 39/2015. 

4) Dar audiencia al ciudadano antes de tomar una decisión que le afecte: el incumplimiento de esta obligación tampoco tiene consecuencias invalidantes de la actividad administrativa. La jurisprudencia considera que, si se no se ha producido una indefensión material, se trata de “meras irregularidades formales no invalidantes”, convalidando “a posteriori” estas ilegalidades. 

5) Tratar los asuntos de forma imparcial: este objetivo se ve comprometido en muchos asuntos porque las autoridades políticas tienen libertad absoluta para controlar todos los puestos directivos y de jefaturas de servicios de las Administraciones públicas, a través del abuso de la “libre designación” (nombramiento a dedo y cese justificado en la pérdida de confianza), en detrimento del incómodo concurso de méritos, y mediante la colocación de personal eventual (asesores) en puestos de dirección.

Conviene recordar que las Administraciones públicas deben servir los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución Española), no los intereses partidistas de las autoridades políticas que las dirigen en cada momento. La colonización de los puestos de dirección de las Administraciones públicas por personas afines a los partidos políticos restan credibilidad y confianza en la objetividad que debe presidir en todo momento las decisiones y actuaciones administrativas. 

6) Reparar los daños causados: los ciudadanos tienen el derecho a ser indemnizados de las lesiones antijurídicas que no tengan la obligación de soportar. Esta es la teoría. En la práctica, el procedimiento administrativo y judicial para obtener una indemnización es largo y muy complicado. La jurisprudencia aplica unos criterios interpretativos muy restrictivos respecto a la realidad del daño, la relación de causalidad y la diligencia exigible a la Administración para la imputación de los daños con la finalidad de no convertir al Estado en un asegurador universal. 

Las Leyes 39 y 40 del 2015 configuran un procedimiento de reclamación de la responsabilidad patrimonial con un régimen jurídico muy favorable para las Administraciones públicas. Si en 6 meses no hay respuesta expresa a la reclamación, el silencio es negativo. Esto explica el reiterado incumplimiento de la obligación de resolver en este ámbito. Si el silencio fuera positivo, otro gallo cantaría. Al menos, se tramitarían los procedimientos y contestarían a las reclamaciones. 

Otro beneficio más: las autoridades políticas y los funcionarios no responden directamente con su patrimonio de los daños causados por sus acciones u omisiones. Deciden libremente a sabiendas que la responsabilidad de sus decisiones será asumida por los presupuestos públicos, es decir, por el conjunto de los ciudadanos. Aunque la Administración condenada al pago puede repetir luego contra los responsables, se trata de una posibilidad anecdótica de la que apenas se ha hecho uso. 

7) Protección de la intimidad (datos personales): las Administraciones públicas no pueden ser sancionadas por incumplir la normativa sobre protección de los datos personales. La Agencia Estatal de Protección de Datos (AEPD) solo puede emitir apercibimientos, sin consecuencia económica alguna ni para la Administración, ni para la autoridad política o funcionario responsable de la vulneración. 

Esto explica el escaso interés que muestran algunas Administraciones públicas en la protección de los datos personales, salvo para denegar el acceso a la información pública por este motivo, ya que es una de las excusas preferidas para impedir que los ciudadanos puedan defenderse y ejercer sus derechos o controlar y participar en la gestión de los asuntos públicos. 

8) Respetar las lenguas oficiales: el incumplimiento del derecho a dirigirse a las Administraciones públicas en cualquiera de las lenguas oficiales y a recibir una contestación en esa misma lengua, tampoco constituye una causa de nulidad de los actos administrativos. El atropello de este derecho sale gratis para las autoridades o funcionarios responsables. No se contempla en la legislación administrativa ninguna consecuencia. 

9) Lenguaje fácil: según la encuesta del CIS que se ha mencionado, el 35,7 % de las personas encuestadas consideran que, en los últimos 5 años, las Administraciones públicas han empeorado respecto a la utilización de un lenguaje más accesible. 

Los escritos son excesivamente técnicos para que los ciudadanos los entiendan. Esta situación genera mucha frustración y desconfianza porque la persona destinataria del escrito se siente indefensa y no sabe lo que tiene que hacer. Hay que recordar que los ciudadanos no están obligados a relacionarse con la Administración a través de un abogado. La gran mayoría de las personas no pueden pagar sus honorarios. 

El problema principal sigue siendo que los Tribunales de Justicia no anulan los actos administrativos que utilizan un lenguaje incomprensible porque las personas que tienen el tiempo y dinero para recurrirlos necesitan hacerlo a través de un abogado, quien está familiarizado con ese lenguaje y no tiene problemas para entenderlo. 

La situación grave se produce en los casos que no se recurren ante los Tribunales, que son la gran mayoría, en los que las personas destinatarias de las comunicaciones administrativas no entienden nada. Y, encima, la actuación de la administración se presume válida y surte plenos efectos.

En mi opinión, las personas afectadas podrían solicitar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos incomprensibles, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.1.c) de la Ley 39/2015, porque tienen un “contenido imposible”. 

Dicho todo lo anterior, además de todas estas ventajas o privilegios legales que tiene la Administración, la aplicación del derecho o principio de buena administración también se complica con la presunción de legalidad y validez de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo (artículo 39.1 de la Ley 39/2015) y con la autotutela administrativa materializada en la ejecutividad y ejecutoriedad de dichos actos administrativos (artículos 97 y 98 de la referida Ley 39/2015); potestades y privilegios que tratan de hacer efectivo y real el principio constitucional de eficacia de las Administraciones públicas (artículo 103.1 Constitución española).

Con un ejemplo se verá más claro. Una persona recurre una liquidación tributaria. La Administración no contesta al recurso, incumple su obligación de resolver de forma motivada, y emite el siguiente acto administrativo, la providencia de apremio. El Tribunal Supremo anula dicha la providencia porque la falta de respuesta al recurso supone un incumplimiento del principio de buena administración. 

Sin embargo, tanto la Ley General Tributaria, como la Ley de Procedimiento Administrativo Común, dicen claramente que la presentación de los recursos administrativos no tienen efectos suspensivos, por lo que la Administración tributaria podía y debía dictar el siguiente acto administrativo, la providencia de apremio, aunque no hubiera contestado al recurso administrativo. ¿Se puede aplicar el principio de buena administración en contra de las potestades legales de las Administraciones públicas? Está claro que no. 

Ningún derecho es absoluto ni su ejercicio puede ir en contra de la Ley. El derecho-principio de buena administración no puede convertirse en un cajón desastre en el que quepa cualquier cosa.

En mi opinión, la existencia real y efectiva de la “buena administración” necesita importantes cambios legales para que deje de ser una mera “ilusión”.

  1. a) Por un lado, aclarar, en las Leyes 39/2015 y 40/2015, el concepto de buena administración, indicando si es un derecho o un principio, delimitando el contenido mínimo de lo que debe entenderse por “estándar de diligencia debida”, y fijando unos criterios interpretativos. 
  2. b) Por otro lado, también es necesario eliminar, limitar o delimitar, en cada caso, los distintos privilegios y ventajas legales que tienen las Administraciones públicas, reconocidas expresamente o permitidas en distintas leyes administrativas (por ejemplo, Ley 39/2015, Ley 40/2015, Ley 29/1998, EBEP, etc.), que impiden o desincentivan el respeto al derecho-principio de buena administración.

Se trata de lograr una Administración ágil que cumpla con el principio constitucional de eficacia (art. 103) en igualdad de armas que los ciudadanos, eliminando los injustificados privilegios que la legislación sigue reconociéndole, los cuales son más propios de una Administración del siglo pasado, donde las personas eran “administrados” y no “ciudadanos”. 

Un derecho vale lo que valen sus garantías. Si el derecho a “una buena administración” sigue obstaculizado por la multitud de privilegios y ventajas legales que tienen las Administraciones públicas, no dejará de seguir siendo una mera “ilusión”.

EDITORIAL: «Punto y aparte», ¿hacia dónde?

En su comparecencia de ayer, el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, dijo que la misma constituía un «punto y aparte», pues ahora se entrará en una fase de «limpieza, regeneración y juego limpio». Pero no concretó el camino para conseguirlo. Desde Hay Derecho creemos que la actuación del presidente en estos últimos días puede ser, en efecto, un punto de inflexión, pero hacia más populismo y menos Estado de derecho.

Veamos primero cuáles son las cuestiones que han llevado al presidente a su insólita carta y al discurso citado.

La cuestión central de su carta es el gran coste personal de la dedicación a la política. El principal problema sería el acoso a través de las críticas constantes, los ataques personales,  los bulos y la utilización de eslóganes ofensivos, todo ello promovido por los medios, pero con la «colaboración necesaria» de los partidos políticos de la derecha y la extrema derecha. Estos ataques se complementarían con la utilización de las comisiones parlamentarias y la oficina de Conflicto de Intereses. Finalmente, la gota que colma el vaso sería la apertura de unas diligencias previas por un juzgado para investigar a su esposa por sus actividades profesionales, a instancia de una organización de turbio pasado. En su alocución señala además que no se puede privar de cualquier actividad a su esposa por serlo. Es difícil no estar de acuerdo con algunos de estos problemas.

Hemos denunciado a menudo que el enfrentamiento y los ataques personales impiden un diálogo político constructivo. Las redes sociales y una prensa cada vez menos profesional han degradado el nivel del debate y cada vez más se escribe para los partidarios y se exageran o manipulan las informaciones. Las tendencias populistas se han extendido, como dice el presidente, dentro y fuera de nuestras fronteras (aunque no son solo derechas, como pretende). La dialéctica amigo/enemigo y la imposibilidad de llegar a pactos amplios impide resolver los problemas importantes, tanto a corto plazo (renovación CGPJ) como a largo (pensiones, educación, etc.).

Es cierto, también, que como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el juez debe abrir diligencias previas salvo denuncias absolutamente infundadas. Como las inadmisiones a menudo son revocadas por un tribunal superior, los jueces tienden a abrir diligencias y a pedir declaración, con un daño moral muy alto para el acusado, más en el caso de políticos. También lo es que existe una absoluta falta de respeto por la presunción de inocencia por parte de los medios.

Lo que sucede es que la carta y la alocución no ponen remedio a estos problemas. Por el contrario, es un ejemplo de dialéctica amigo-enemigo, y tiene claros elementos populistas, tanto en el fondo como en la forma.

En cuanto al fondo, considera enemigo a todo el que no forme parte de su coalición de Gobierno. No acusa al sindicato Manos Limpias por la discutible denuncia sino que atribuye los ataques a «la coalición de intereses derechistas y ultraderechistas» –lo repite hasta ocho veces– englobando, por tanto, a todos los que no apoyan a su gobierno. Descalifica a la oposición en su conjunto, a la que acusa de «total ausencia de proyecto político más allá del insulto y la desinformación». Hay incluso elementos conspiranoicos, cercanos a los bulos que denuncia, cuando habla de «constelación de cabeceras ultraconservadoras», «galaxia digital ultraderechista», «baterías mediáticas y demoscópicas conservadoras» o «máquina de fango». Desgraciadamente, no es algo nuevo. En su discurso de investidura habló nada menos que 21 veces de la «derecha y la ultraderecha», y de levantar un «muro» frente a ellas. En su alocución considera que la «mayoría social» es la que le ha apoyado en estos días.

Por otra parte, hay un notable personalismo típicamente populista: los ataques a él en realidad lo son a la »opción política progresista». La llamada del PSOE a concentraciones de apoyo, las lacrimógenas adhesiones y el papel de la «empatía» de sus fieles en su decisión de quedarse producen –además de cierta vergüenza ajena– preocupación por la deriva personalista y emotivista. Esto viene agravado por el sistema de comunicación. Un presidente que no es elegido por los ciudadanos sino por el Parlamento se dirige a aquellos en una carta abierta y en una alocución sin prensa ni preguntas. Esta comunicación sin intermediarios refuerza el personalismo y desprecia al Parlamento y a los medios.

En cuanto al abuso del proceso penal, es evidente que la solución no puede ser incluir tácitamente a los jueces en la «constelación de la derecha y la ultraderecha». La consecuencia han sido ataques personales al juez y su familia, y Podemos propone ya la supresión de las mayorías reforzadas para la elección del CGPJ. Es decir, la captura del poder judicial por el político –algo que ya se planteó antes y a lo que la UE se opuso expresamente–. No parece una actuación políticamente responsable, no ya no rendir cuentas, sino no dar ninguna explicación sobre la cuestión de fondo y apelar a los sentimientos como si por ser presidente los suyos estuvieran por encima de los demás ciudadanos que se vean –y se ven habitualmente, quizá durante años– en una situación similar; algunos totalmente desconocidos y otros tan renombrados como la infanta Cristina, que tuvo pasar por una iniciativa judicial de la misma organización, Manos Limpias, por las actividades de su marido, Iñaki Urdangarin y que resultó finalmente absuelta. Sin olvidar que atacar a los familiares del adversario político no ha sido algo de lo que haya renegado el presidente y su partido, como nos es bien conocido a todos.

Por último, el papel del o la consorte del presidente no es un problema de machismo (parece que Sánchez no contempla que la presidenta sea una mujer), sino de control de los conflictos de interés.

La carta, en resumen, señala problemas reales (que por supuesto no afectan solo a Begoña Gómez), pero ahonda en la polarización y en el descrédito de las instituciones, sin cuyo correcto funcionamiento no hay Estado de derecho. Las verdaderas soluciones a estos problemas van en una dirección muy distinta a la que apunta el presidente. Para cambiar la forma de hacer política y rebajar el tono del debate, lo primero que debe hacer el presidente es convocar al principal partido de la oposición, no demonizarlo. Y el PP debe, también, abandonar discursos que refuerzan el enfrentamiento y las simplificaciones absurdas –como la de «derogar el sanchismo»–.

La solución es más compleja para los medios, porque una de sus funciones es el control del poder, por lo que hay que descartar la censura gubernativa. Desde luego hay que exigirles respeto a los derechos y a la presunción de inocencia, y se podría promover un código de conducta en materia, sobre todo, de procedimientos judiciales.

El abuso de las causas penales también se debe combatir, pero sin que ello impida la persecución de los delitos reales ni exima a los políticos de ser investigados. Se debería facilitar la persecución por denuncia falsa, o facultar a los jueces para imponer costas disuasorias en casos de denuncias o querellas cuando se revelen totalmente infundadas.

En cuanto a la actividad del consorte del presidente, también puede haber soluciones: una Oficina de Ética que pudiera controlar las actividades, además de promover un código ético para los políticos y sus familias, como ha señalado Miriam González Durántez en este artículo.

Es con la colaboración de todos, políticos, medios, jueces y ciudadanos –y no con la llamada a los fieles frente al enemigo ni con los ataques a las instituciones– como podremos pasar a otro capítulo, en el que escribamos la historia de una democracia más plena.

¿Pueden los Juzgados y Tribunales de lo contencioso-administrativo seguir limitando las costas cuando resuelvan en primera o única instancia?

La reforma del art. 139 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) que se ocupa de las costas procesales llevada a cabo por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre ha sembrado muchas dudas entre los profesionales jurídicos sobre si sigue vigente la posibilidad de que el Juzgador, al resolver sobre un asunto en primera o única instancia, pueda limitar las costas a una parte o hasta una cifra máxima.

Esta facultad discrecional conferida por el legislador a los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo (que coexiste con otras como las de los arts. 33.2 y 3 o 65.2 LJCA) se estableció para todas las instancias en el apartado 3º del art. 139 LJCA de 1998 donde decía que: “La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.”.

El Tribunal Supremo ha venido delimitando el alcance de dicha facultad que el legislador dejó sin perfilar. Por lo que se refiere a su ámbito material, el Pleno del Tribunal Supremo en su Auto de 05/03/2013 (RC 2495/2009) estableció que se proyectaba sobre todas las partidas que forman parte de las costas, incluyendo, entre otros, los derechos arancelarios de los procuradores. Respecto a su ámbito procesal, estableció que la limitación debe ser establecida en “las resoluciones que deciden “la imposición de las costas”, pues es ahí, al adoptar esa decisión, cuando ese artículo confiere la facultad de moderarla” y que si no lo ha hecho, no se pueden introducir los límites posteriormente. Y esto porque, como explica el ATS de 10/7/2023 (RC 299/2020), “la Sala al establecer dicha condena en costas, al amparo del artículo 139 de la LJCA, ha valorado ya la complejidad del asunto y el trabajo realizado por las partes en el proceso, de manera que, salvo que se justifiquen circunstancias especiales que pongan de manifiesto la improcedencia de minutar por la cantidad máxima establecida, ha de mantenerse la minuta presentada por la parte que se ajusta a la cantidad fijada en la sentencia.”.

Para los asuntos decididos en primera o única instancia, en ese momento dicha facultad discrecional tenía menos relevancia porque el art. 139.1 LJCA, en sentido similar al art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, indicaba que en estos asuntos sólo se impondrían las costas “a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad”.

Sin embargo, en el año 2011 se modificó este art. 139.1 LJCA para introducir la regla del vencimiento objetivo importada de los apartados 1° y 2° del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando con la siguiente redacción: “En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad ”.

A mayores de la posibilidad más excepcional de no imponer las costas en caso de dudas de hecho o de derecho, esta facultad del Juez del art. 139.3 LJCA de limitar las costas a una parte o hasta una cantidad máxima que se aplica de manera sistemática por los Juzgados y Tribunales de esta jurisdicción impide que nos encontremos ante un sistema de costas de vencimiento objetivo puro (quien pierde paga todas las costas en su totalidad), lo que tiene una especial importancia constitucional como más adelante veremos.

Aparte del cambio de 2015 sobre las costas del recurso de casación que movió esta facultad de limitación al 139.4, la regulación se mantuvo igual hasta la aprobación del citado Real Decreto-ley 6/2023. En su art. 102.30, que entrará en vigor el próximo 20/3/2024, se modifica este art. 139.4 LJCA que, de decir que “La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima”, pasa a decir que:

“4. En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima

La reforma está claramente inspirada en el art. 394.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que contempla esta limitación del tercio: “Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa…”

La jurisprudencia de la Sala Tercera, por ejemplo, la STS de 16/6/2022 (RC 3979/2021), había declarado reiteradamente que esa limitación del tercio de las costas del art. 394.3 LEC no era aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa porque la ley procesal civil cuya supletoriedad se recoge en la disposición final primera de la LJCA, sólo se aplica en ausencia de regulación específica y aquí el art. 139 LJCA regula de manera completa las costas procesales en esta jurisdicción, cerrando la posibilidad de su aplicación supletoria.

Ahora bien, la redacción dada a dicho artículo ha sembrado las dudas sobre si la facultad discrecional de limitación sigue siendo aplicable a todas las instancias o solamente a los recursos.

A favor de esta última opción tenemos que la redacción original (“la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima”) se reproduce exclusivamente en el apartado de los recursos; por lo tanto, en una primera aproximación podría entenderse que ha desaparecido para los asuntos decididos en primera o única instancia.

Sin embargo, a mi juicio no creo que sea así por lo siguiente.

Para interpretar las leyes la jurisprudencia nos ha dicho que no debemos detenernos sin más en la mera interpretación literal, sino que debemos ir en busca  del sentido normativo, como explica la STS 28/04/2015, Sala 1.ª (RC 2764/2012): “…aunque instrumentalmente la interpretación literal suela ser el punto de partida del proceso interpretativo, no obstante, ello no determina que represente, inexorablemente, el punto final o de llegada del curso interpretativo, sobre todo en aquellos supuestos, como el presente caso, en donde de la propia interpretación literal no se infiera una atribución de sentido unívoca que dé una respuesta clara y precisa a las cuestiones planteadas (STS de 18 de junio de 2012, núm. 294/2012). En estos casos, por así decirlo, el proceso interpretativo debe seguir su curso hasta llegar a la “médula” de la razón o del sentido normativo, sin detenerse en la mera “corteza” de las palabras o términos empleados en la formulación normativa”.

Uno de los elementos importantes que tenemos para encontrar ese sentido normativo, dimanado del principio democrático base de nuestro Estado de Derecho, es qué es lo que quiso decir el legislador.  Porque, como dice la STC 193/2004 al referirse a los debates parlamentarios “conforme a nuestra doctrina, constituyen un elemento importante de  interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas (por  todas, STC 15/2000, de 20 de enero, FJ 7)“.

En nuestro caso, al tratarse de un Real Decreto-ley elaborado por el Gobierno de España en el que nada dice en su Exposición de Motivos sobre este cambio y en cuyo  debate parlamentario de ratificación tampoco se mencionó nada al respecto, podríamos pensar que nos es imposible saber cuál era esta voluntas legislatoris.

Sin embargo, la redacción que se ha aprobado es literal y exactamente la misma a la incorporada al Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (121/000097), presentado en el Congreso de los diputados el 13/04/2022, calificado el 19/04/2022 y que tuvo que finalizar su tramitación el 16/6/2023 obligatoriamente al disolverse las Cámaras por haber sido convocadas elecciones generales.

En su redacción original, el Proyecto no contemplaba dicho cambio.

Fue la enmienda n° 580 (BOCG 3/2/2023, páginas 497-498) del Grupo parlamentario socialista (GPS) quien lo propuso, siendo aprobada por el informe de la Ponencia de 8/6/2023 (BOCG 8/6/2023, páginas 1, 63 y 64). La justificación dada por el GPS para dicha modificación fue la siguiente:

Mediante la presente enmienda, se introduciría una limitación cuantitativa de las costas en relación con las impuestas en primera o única instancia y se dejaría la regulación que existe en la actualidad para el resto de grados o instancias (con excepción de las del recurso de casación que están reguladas en el apartado 3 que, a su vez, se remite a lo dispuesto en el artículo 93.4).

Supone trasladar, en su esencia, los límites ya previstos en la regulación contenida en el apartado 3 del artículo 394 de la LEC a la LJCA. No obstante, para darle el mayor alcance posible, se amplía el ámbito de la limitación, que ya no queda ceñida, como ocurre en la LEC, a la parte de costas que correspondan a los abogados y demás profesiones que no estén sujetos a tarifa o arancel, sino que se extiende en relación con todas las costas que pueda generar el proceso.

Esta modificación no habrá de generar, necesariamente, un eventual incremento generalizado de la litigiosidad en el orden contencioso-administrativo, pues, en definitiva, lo que se hace es intensificar las modulaciones previstas, a través de la introducción de un límite cuantitativo al importe de las costas”.

La claridad de esta motivación ofrecida por el legislador no deja lugar a dudas. Se repite por tres veces que lo que se busca para los asuntos decididos en primera o única instancia es ampliar las limitaciones en las costas, no reducirlas ni, por supuesto, eliminarlas.

Con la nueva redacción hay un nuevo límite máximo, el de la tercera parte de la cuantía del proceso de la ley procesal civil que no era aplicable al contencioso por lo dicho antes; ahora se introduce ampliando su ámbito material a la totalidad de las costas, como había hecho para la facultad de limitación el citado ATS de 05/03/2013 (RC 2495/2009). Pero la facultad de limitar las costas sigue estando prevista expresamente al decir que “4. En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda…”.

Para los recursos, excluido el de casación regulado en el art. 139.3 (al que se refiere la frase “y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior”), no regiría esa nueva limitación de la tercera parte de la cuantía del proceso, en línea con la justificación ofrecida en la enmienda del GPS que como hemos visto decía que “se dejaría la regulación que existe en la actualidad para el resto de grados o instancias (con excepción de las del recurso de casación que están reguladas en el apartado 3 que, a su vez, se remite a lo dispuesto en el artículo 93.4)”.

Por otra parte, la eliminación de la facultad de limitación de las costas en primera o única instancia vulneraría a mi juicio el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

La jurisprudencia constitucional indica que la regulación de las costas es, generalmente, una cuestión de legalidad ordinaria, pero que puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva. En la STC 134/1990 de 19 de julio y en sentido similar la STC 156/2021 de 16 de septiembre dice que: “Como criterio general, se ha señalado al respecto que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, esto es, el objetivo o del vencimiento y el subjetivo o de la temeridad, afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobre su imposición pertenece, en general, al campo de la mera legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios en el ejercicio de su función (por todas, SSTC 131/1986, y 147/1989). Ahora bien, también se ha señalado anteriormente que, siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente, existen también una serie de exigencias que el respeto a dicho acceso -integrante del derecho de tutela judicial consagrado en el art. 24.1 C.E.- impone, tanto al legislador como a los órganos judiciales”.

Pero en el caso específico de la jurisdicción contencioso-administrativa existe una singularidad que limita la libertad de configuración del legislador: la obligación constitucional de los Tribunales de controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican prevista en el art. 106.1 CE. Cualquier regulación, como la de las costas, que pueda suponer un impedimento o un desincentivo desproporcionado a los ciudadanos para que puedan acceder a la jurisdicción y que así ese control se haga efectivo, vulneraría el art. 24.1 CE.

En la STC 140/2016 de 21 de julio donde se resuelve una de las impugnaciones que declararon inconstitucionales determinadas tasas judiciales, nos dice que “el recurso contencioso-administrativo “ofrece peculiaridades desde el punto de vista constitucional, consecuencia del mandato contenido en el art. 106.1 CE que ordena y garantiza el control jurisdiccional de la Administración por parte de los Tribunales”. Aludíamos con ello a los dos fines esenciales que se cumplen en la Justicia administrativa: proveer a la tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos y llevar a cabo el control de las Administraciones públicas, asegurando la sujeción de éstas al imperio de la Ley. En esa segunda tarea, los ciudadanos juegan un papel decisivo al impetrar la intervención jurisdiccional, dado que los procesos del orden contencioso-administrativo se rigen como es sabido por el principio dispositivo o de justicia rogada, el cual si bien hemos matizado en alguna fase de su desarrollo y finalización (SSTC 95/1998, de 4 de mayo, FJ 3, y 96/1998, de 4 de mayo, FJ 3, a propósito de los medios de autocomposición del objeto litigioso), opera sin embargo con toda su intensidad al inicio de las actuaciones, requiriendo siempre la iniciativa de parte para su apertura (nemo iudex sine actore). Este elemento configurador de la Justicia administrativa debe conectarse a su vez con los pronunciamientos que ha hecho este Tribunal en cuanto a la necesidad de preservar la eficacia del mandato constitucional del art. 106.1 CE, garantizando el control judicial de la actividad administrativa, con sujeción plena de ésta a la ley y al Derecho (art. 103 CE), sin permitir zonas de inmunidad de jurisdicción. Así lo recuerda la STC 20/2012, de 16 de febrero, FJ 4; con cita de las SSTC 294/1994, de 7 de noviembre, FJ 3; y 177/2011, de 8 de noviembre, FJ 3; pudiendo destacarse también ahora, en este mismo sentido, las SSTC 219/2004, de 29 de noviembre, FJ 6; 17/2009, de 26 de enero, FJ 5; 203/2013, de 5 de diciembre, FJ 8, y 52/2014, de 10 de abril, FJ 2. En esta última se precisa que los criterios para el enjuiciamiento constitucional de aquellas normas que regulan el acceso a la jurisdicción (criterios tales como el reconocimiento de la libertad inicial del legislador para establecer límites a su ejercicio, siempre que estos resulten constitucionalmente válidos en función de los derechos, bienes o intereses protegidos y su proporcionalidad), “deben operar de forma más incisiva en los supuestos, como el presente, en que el acceso a la justicia sirve para asegurar el control judicial de la actividad administrativa”.

Por último, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha adoptado el pasado 20/2/2024 este acuerdo para los procesos que se inicien a partir del 20 de marzo de 2024 en el que interpreta que en primera o única instancia sigue siendo posible limitar las costas diciendo que:

Conforme a dicho apartado se considera que en primera o única instancia puede fijarse la condena en costas en una cifra máxima, atendiendo a la naturaleza del asunto u otras circunstancias, siempre y cuando no exceda el tercio de la cuantía del proceso.”.

En conclusión: sin perjuicio de que la redacción del nuevo apartado 4º del art. 139 LJCA sea manifiestamente mejorable y que urge una rectificación técnica para evitar los daños que se puedan producir hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie, a mi juicio y por todo lo anteriormente expuesto, los Juzgados y Tribunales de lo contencioso-administrativo pueden seguir limitando las costas cuando resuelvan en primera o única instancia; eso sí, aplicando el nuevo límite de que la cantidad resultante no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirma el espionaje de UPyD y lo califica de grave intromisión en el derecho a la vida privada y la correspondencia del denunciante

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó ayer su sentencia sobre el caso del espionaje realizado por UPyD bajo la dirección de Rosa Díez y Andrés Herzog y que pueden consultar aquí.

Después de un somero resumen de los hechos -en los que se relata como la dirección del partido decidió monitorear el mail de un ex miembro, y acto seguido procedió a publicar y difundir los mensajes enviados a ese email por otros afiliados, incluido el demandante- afirma de manera contundente en su fundamento 36 lo siguiente:

“36.  El Tribunal señala, de entrada, que la interceptación y la divulgación de los correos electrónicos del demandante constituyó una grave intromisión en su derecho al respeto de su vida privada y de su correspondencia.”

Acto seguido, en sus dos siguientes fundamentos destruye el argumento defendido por el Sr. Herzog desde la fase inicial del procedimiento de que el partido tenía derecho a monitorear esos correos aplicando por analogía la regulación existente en el ámbito de la empresa.

En este sentido, la sentencia afirma (37) que “el Tribunal de Justicia concede gran importancia al hecho de que la intrusión se produjo en el contexto de la afiliación a un partido político. A este respecto, subraya el papel esencial de los partidos políticos en las sociedades democráticas. Los partidos políticos son una forma de asociación esencial para el buen funcionamiento de la democracia (véase Refah Partisi (el Partido del Bienestar) y otros contra Turquía [GC], nº 41340/98 y otros 3, § 87, TEDH 2003-II). Al reflejar las corrientes de opinión que fluyen entre la población de un país, los partidos políticos aportan una contribución insustituible al debate político que constituye el núcleo mismo del concepto de sociedad democrática (véanse Yumak y Sadak c. Turquía [GC], n.º 10226/03, § 107, TEDH 2008, y Özgürlük ve Dayanışma Partisi (ÖDP) c. Turquía, n.º 7819/03, § 28, TEDH 2012).”

Como lógica conclusión, la sentencia señala (38) que “las circunstancias del presente asunto son diferentes de las de los casos en los que la intrusión tuvo lugar en el contexto de una relación entre empresario y trabajador, que es contractual, conlleva derechos y obligaciones particulares para ambas partes, se caracteriza por la subordinación jurídica y se rige por sus propias normas jurídicas (véase la sentencia Bărbulescu, antes citada, apartado 117). El Tribunal de Justicia constata que las estructuras organizativas internas de los partidos políticos se distinguen de las de las empresas privadas y que los vínculos jurídicos existentes entre un empresario y un trabajador y entre un partido político y uno de sus miembros son fundamentalmente diferentes. El Tribunal acepta que la autonomía organizativa de las asociaciones, incluidos los partidos políticos, constituye un aspecto importante de su libertad de asociación protegida por el artículo 11 del Convenio y que deben poder ejercer cierto poder de disciplina (véase Lovrić c. Croacia, nº 38458/15, § 71, de 4 de abril de 2017). No obstante, la lealtad política que se espera de los miembros del partido o el poder de disciplina del partido no pueden dar lugar a una oportunidad ilimitada de controlar la correspondencia de los miembros del partido. (…)”.

Estas consideraciones justifican la apreciación realizada en el fundamento 36 ya citado sobre la grave intromisión realizada en los derechos del demandante.

La única razón por la que no se termina condenando al Reino de España por no tutelar adecuadamente los derechos del denunciante reside en que este puso en marcha un procedimiento criminal que fue archivado por consideraciones que el Tribunal Europeo ahora no está en condiciones de revisar, pues no puede asumir el papel de los jueces penales nacionales, manifestando a mayor abundamiento que el demandante a partir de ese sobreseimiento podía haber ejercitado la vía civil, que todavía estaba abierta (42 y 43).

Obviamente el demandante no puede estar de acuerdo con esta última consideración, pues el propio Tribunal ha declarado en varias ocasiones que los demandantes no tienen que agotar todas las vías a su alcance (sino que basta que agoten una). Tampoco puede estarlo con la no subrogación en la posición del juez penal español, pues de lo que se trataba era simplemente de poner de manifiesto la absoluta falta de consistencia del archivo decretado por la Audiencia Provincial, tal como puso de manifiesto en su día el voto particular de dos magistrados del Tribunal Constitucional (entre ellos el actual Presidente, Sr. Conde-Pumpido, único penalista de la sala).

Pero, en cualquier caso, alegra comprobar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta ocasión (a diferencia del Tribunal Constitucional, que se limitó a las cuestiones formales) ha aprovechado la oportunidad para entrar en el fondo del asunto y dejar sentado de cara al futuro que la actuación de la dirección de UPyD dirigida por Rosa Díez y Andrés Herzog constituyó una intromisión grave e intolerable en los derechos de los monitorizados, y que los argumentos utilizados por este último para defender semejante intromisión son insostenibles.

Para terminar, solo dos consideraciones. La primera es que resulta algo triste, pero a la vez muy revelador, que el principal rastro que va a quedar de un partido que teóricamente vino para regenerar la vida política española sea una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que recuerda el papel que debe jugar un partido político en la vida democrática y afea una actuación completamente contraria a sus valores más elementales. Quizás esto basta para explicar muchas cosas en relación al fracaso de esa opción política.

La segunda es el enorme daño que en un Estado de Derecho puede hacer una sentencia o un auto judicial caprichoso e inconsistente, como el dictado por la Audiencia Provincial en este caso -cuando la juez de instrucción ya había ordenado el procesamiento del Sr. Herzog- respecto del que no hay más recurso que acudir el Tribunal Constitucional y, en su caso, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Haber llegado hasta el final y conseguir esa declaración contenida en los fundamentos  36, 37 y 38 de esta sentencia es un gran éxito, desde luego, pero, no nos engañemos, no es lo razonable ni deseable. La justicia debería ser más accesible. Y, sobre eso, todos en España, también los jueces, tenemos mucho que reflexionar.

 

¿EL SISTEMA FALLÓ EN EL PARRICIDIO DE SUECA?

Esta semana ha vuelto a ser noticia el desgarrador caso del parricidio de Sueca, en el que un hombre presuntamente mató a cuchilladas a su propio hijo de tan solo 11 años en abril de 2022. El caso ha vuelto a tener eco en los periódicos porque se ha hecho público el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que pide prisión permanente revisable para el encausado, en el que se dan detalles tan escalofriantes como que el presunto autor de tan execrable crimen permitió que su hijo llamara a la madre mientras estaba siendo asesinado. De ser ciertos los hechos ­–solo la sentencia resultante del juicio con tribunal de jurado que se celebre podrá determinarlo- estaríamos ante un delito especialmente inhumano y sádico.

Lo que convierte este caso en algo extraordinario no es solo el relato de hechos que realiza la fiscalía en su escrito de acusación y que acabo de exponer sino especialmente que se trata de un crimen que se pudo haber evitado. Para quienes no lo recuerden, el presunto autor del parricidio tenía una orden de alejamiento contra su expareja y prohibición de visitas y comunicaciones con el hijo común de ambos. ¿Qué pasó entonces? ¿Qué falló? Analicemos en primer lugar la secuencia temporal:

– En julio de 2021, ambos progenitores presentaron una demanda de divorcio de mutuo acuerdo ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sueca, en cuyo convenio regulador se establecía una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

– El 12 de agosto de 2021, solo un mes más tarde de la presentación de la demanda de divorcio, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sueca, con competencia en materia de violencia sobre la mujer, dictó sentencia en un juicio rápido contra el hombre como autor de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal. En la sentencia, además de la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de la tenencia de armas, se estableció la pena accesoria de ocho meses de alejamiento y prohibición de comunicación de su exmujer, así como las medidas civiles de otorgar la guarda y custodia del menor a favor de la madre con suspensión del régimen de visitas del hijo con el padre y una pensión de alimentos a favor de aquel.

– En septiembre de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sueca citó a las partes al juzgado para que ratificaran el convenio regulador aportado con la demanda en el que, recordemos, habían consensuado la guarda y custodia compartida.

Cuando salió en los medios la noticia del asesinato hace un año y medio, se culpó al juzgado de familia que había consentido que el padre tuviera visitas con el menor, responsabilizando al juez de familia de lo que sucedió después. Ahora, conocido el escrito de acusación del fiscal, algunos periodistas, influencers y jaleadores han vuelto a clamar contra el juez, acusándole de ser responsable de la muerte del menor al haber aprobado una guarda y custodia compartida.

No podemos negar que el sistema ha fallado y que Jordi ha sido víctima de la falta de un verdadero y eficaz interés en la prevención y erradicación de la violencia de género. Mientras nos desayunamos semana sí, semana también, con algún caso de asesinato de mujeres (y sus hijos) a manos de quienes supuestamente las querían o quisieron, se escuchan grandes palabras, compromisos con la igualdad y condenas furibundas en las que no se oye ni una sola palabra sobre medios materiales y personales para los juzgados de violencia de género ni para la policía, especialmente para la rural que sirve en pequeñas poblaciones donde no llega el dinero. Ya lo he escrito en otras ocasiones, pero lo vuelvo a repetir: en este país hay una justicia de dos velocidades, con víctimas de primera o de segunda categoría, dependiendo del lugar donde hayas tenido la desgracia de fijar tu residencia cuando has sido víctima de un delito.

Los operadores jurídicos que nos dedicamos al derecho de familia, al escuchar la noticia, supimos exactamente qué había pasado. Y, lo que es aún peor, tuvimos la certeza de que podría volver a pasar y que en muchos casos no podríamos hacer nada para evitarlo. Hoy también sé que esto se puede volver a repetir, por mucho que me empeñe personalmente en que no suceda.

¿Cómo es posible que algo así pueda reiterarse? ¿Acaso no hay formación de jueces, fiscales, policías, abogados sobre violencia de género? ¿Acaso no hay un sistema penal que castiga estas conductas de forma ejemplar y ofrece a las víctimas apoyos y garantías para que puedan denunciar a sus agresores y salir de la espiral de violencia? Todas estas preguntas tienen la misma respuesta. Sí.

Lo que falló en el caso de Sueca es lo mismo que puede volver a fracasar. A diario en los juzgados de familia trabajamos con la inseguridad, la falta de información y la ilógica burocracia de los deficientes medios de la Administración de Justicia, dividida en tantos trozos como Comunidades Autónomas hay con competencias transferidas en materia de justicia y Comunidades en las que la tiene el Ministerio de Justicia. Los ciudadanos no son conscientes de lo importante que sería que los sistemas informáticos fueran compatibles entre sí y que hubiera una única base de datos para tener una justicia de calidad. Algo que sucede con la AEAT, por ejemplo. Los sistemas de gestión procesal son distintos entre sí en la mayoría de las Comunidades Autónomas e incluso, siendo iguales, no tienen conexión los unos con los otros. De esta forma, es imposible saber si una persona está siendo investigada en otro juzgado por un delito semejante al que se instruye o si existen más procedimientos iniciados por la misma persona contra la misma entidad bancaria y conforme al mismo contrato. El desconocimiento de lo que se hace más allá de las puertas del propio juzgado lleva a desperdiciar recursos judiciales en asuntos ya resueltos o a que no puedan tenerse en cuenta determinados hechos relevantes para resolver el caso que nos ocupe. En el mismo sentido, un juzgado de familia no tiene forma de saber si se sigue un procedimiento de violencia de género en un partido judicial diferente al propio. Ni siquiera puede saber si hay iniciada una demanda de divorcio en otro partido judicial entre las mismas partes.

La competencia para conocer de un asunto sobre violencia de género la tiene el juzgado del domicilio de la víctima que no tiene por qué coincidir con el juzgado competente para conocer del divorcio o de las medidas paternofiliales (normalmente el del último domicilio común de la pareja). Así, si una mujer que se marcha del domicilio familiar en Madrid con su hijo, fija su residencia en un pueblo de Guadalajara y es agredida por su expareja, la competencia para acordar la orden de protección y consiguiente investigación del delito y enjuiciamiento será la del juzgado de Guadalajara, mientras que la competencia para establecer las medidas paternofiliales la tendrá el juzgado de familia de Madrid correspondiente. Este caso no es infrecuente. A menudo no coinciden los juzgados competentes en familia y violencia de género.

Cuando se produce un acto calificado como de posible violencia de género, la competencia penal del juzgado de violencia sobre la mujer absorbe la competencia civil en materia de familia, lo que quiere decir que, caso de interponerse una demanda de divorcio o medidas paternofiliales cuando el procedimiento penal de violencia de género está en trámite de investigación, enjuiciamiento o condena, no será competente para ello el juzgado de familia de Madrid del ejemplo anterior, sino el de Guadalajara. En el caso de que el asunto de violencia de género sea sobreseído, archivado o haya una sentencia firme de absolución, el juzgado de violencia pierde la competencia en beneficio del juzgado de familia para el conocimiento del divorcio o las medidas paternofiliales.

¿Cómo puede saber el juzgado de familia que existe un procedimiento abierto de violencia de género? Difícilmente. Si el partido judicial es el mismo, los juzgados de familia potestativamente (no existe ninguna norma que obligue a ello) podrán consultar en la base de datos del partido judicial si existe un procedimiento abierto en el juzgado de violencia de género y después, a través de la consulta a este juzgado por exhorto, corroborar el estado procesal en el que se encuentre para, en su caso, inhibirse en favor del competente o retener la competencia. Pero si los juzgados son de diferentes partidos judiciales, no siempre es posible saberlo. Si los juzgados son de la misma Comunidad Autónoma pero de distinto partido judicial, en ocasiones el sistema procesal de la referida Comunidad Autónoma puede ofrecer el dato por consulta por intervinientes, pero no siempre. Si son de distinta Comunidad Autónoma (como Guadalajara y Madrid) no hay forma de saberlo si las partes no lo advierten en su demanda, contestación o escrito presentado al efecto.

Aunque pueda resultar sorprendente, en muchas ocasiones las partes ocultan deliberadamente al juzgado de familia la existencia de un procedimiento de violencia de género en otro juzgado. No alcanzo a entender por qué lo hacen, pero sospecho que puede haber varios motivos. El primero, porque no quieren acarrear de por vida el estigma de una sentencia de divorcio dictada por un juzgado de violencia sobre la mujer y que van a tener que mostrar en no pocas ocasiones para la obtención de becas, ayudas públicas o beneficios laborales de conciliación. Por ello, prefieren ocultar la información al juzgado de familia, cuyo nombre no produce suspicacia ni prejuicios. El segundo, porque, asesorados por el mismo abogado en un mutuo acuerdo, pretenden que se apruebe un convenio regulador en el que se pacte una guarda y custodia compartida, lo cual está prohibido por el legislador en el artículo 92.7 del Código Civil cuando hay violencia de género. En tercer lugar, la propia espiral de violencia lleva a muchas mujeres a tener mermada su capacidad de decisión y a dejarse arrastrar por el deseo de desvincularse definitivamente de su maltratador, aceptando un convenio regulador a cambio de no mencionar que existe un procedimiento abierto. Finalmente, no podemos descartar la ignorancia de las leyes y que las partes no consideren relevante comentar a su abogado la existencia de un procedimiento abierto con anterioridad en un juzgado de violencia.

En otras ocasiones los abogados son desconocedores de la situación, especialmente cuando son abogados de oficio los que asisten a los progenitores, puesto que el abogado de violencia sobre la mujer (del turno específico penal) no suele ser el mismo que el abogado del turno civil, bien porque el colegio de la abogacía separa ambas materias por cuestiones organizativas, bien porque no existe una comprobación de esta información en dicho organismo, bien porque sean distintos los colegios profesionales implicados (como en el caso de Madrid y Guadalajara que me sirve de base para la explicación).

Si las partes no comunican al juzgado de familia la existencia de un procedimiento previo o simultáneo de violencia de género y los juzgados no forman parte del mismo partido judicial o de la misma Comunidad Autónoma, no hay forma de saber de la existencia del otro procedimiento.

A raíz de lo sucedido en Sueca, en los juzgados de familia, además de comprobar la existencia de un procedimiento de violencia en el mismo partido judicial, se ha empezado a requerir a las partes en el Decreto de admisión para que informen de si existe un procedimiento de violencia sobre la mujer en vigor, una forma de implicar a estas de forma expresa en la investigación de esta cuestión, si bien no deja de ser un brindis al sol cuando los letrados son los primeros que desconocen su existencia. También se ha empezado a consultar el SIRAJ (Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia), que ofrece a los juzgados información extraída del Registro Central de Penados, Registro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias no Firmes, Registro Central de Delincuentes Sexuales y Trata de Seres Humanos, Registro Central para la Protección de las Victimas de la Violencia Doméstica, Registro Central de Rebeldes Civiles y el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores. Para poder consultarlo, en primer lugar, el Ministerio o la Consejería tiene que autorizar al Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de familia el acceso al SIRAJ, reservado inicialmente para juzgados con competencias penales, no civiles. Además, es necesario que el juez lo ordene por resolución motivada, ante la falta de previsión legal. Pero este sistema no es del todo seguro: en el SIRAJ únicamente figuran las órdenes de protección concedidas por los juzgados, pero no los procedimientos abiertos por violencia de género. No olvidemos que no siempre se pide Orden de Protección y no siempre se concede, por lo que puede haber un procedimiento de estas características que no figure en el SIRAJ.

Si el juez de familia de Sueca hubiera consultado al SIRAJ, ¿se podría haber evitado? El Letrado de la Administración de Justicia de ese juzgado tenía acceso al SIRAJ por ser un juzgado mixto con competencias en civil y penal, por lo que pudo consultar la existencia de una Orden de Protección o de una condena. Pero no habría servido de nada. Si volvemos a la secuencia temporal del principio veremos que la violencia de género se produjo después de la admisión a trámite del divorcio de mutuo acuerdo, por lo que la consulta al SIRAJ en el momento de la admisión habría arrojado que la pareja no tenía ninguna causa pendiente por violencia de género.

En un juzgado de familia o civil ordinario se siguen una media de 1.300 asuntos al año. En los juzgados mixtos la pendencia civil es menor, pero en su lugar existen procedimientos penales que suplen o superan el número anterior. Es inviable que con cada paso procesal civil se consulte el SIRAJ para ver si entre la admisión y la ratificación del convenio regulador ha habido un acto de violencia de género. En la era de la digitalización y la inteligencia artificial no se puede pretender que, sin medios informáticos eficientes y auxiliares se exija a las personas una indagación constante con unos medios inidóneos.

En resumen: es imprescindible que se implementen herramientas de consulta de procedimientos en los juzgados con el fin de que el sistema informe automáticamente de la existencia de un procedimiento de violencia de género en cualquier juzgado de España. No puede pretenderse que los funcionarios sean quienes tengan que consultar cada día todos sus asuntos, a riesgo de paralizar completamente el juzgado. Al igual que se ha creado la herramienta SIRAJ para otros registros, debería establecerse una comunicación entre los sistemas de gestión procesal de toda España y un registro central en el que volcar todos los asuntos iniciados y en vigor por violencia de género, de forma que salte un aviso automático que permita conocer su existencia al juzgado de familia competente.

Con esta herramienta no se erradicará la violencia de género porque las causas de su existencia son culturales, educativas, sociales y criminológicas, pero, al menos, podrá evitar sucesos como el del asesinato de Jordi, cuya muerte no puede quedar en el olvido. Cuando los operadores jurídicos pedimos más medios nos referimos a esto. La ciudadanía tiene que apoyarnos, no hacer de cómplice de la dejadez pública.

Manual de trampas. Las comisiones de servicio en la Audiencia Nacional o cómo hacer carrera con independencia de la antigüedad y los méritos

En la carrera judicial, de momento y por fortuna, la mayoría de los destinos judiciales se cubren por el riguroso criterio objetivo de la antigüedad.  Es la garantía máxima del derecho de los ciudadanos a un juez independiente e imparcial establecido previamente por la Ley, garantía reconocida en el Convenio Europeo de Derechos Humanos –artículo 6–, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea – artículo 47–  y en la propia Constitución – artículo 24–.

Paralelamente, existen nombramientos discrecionales, referidos a la cúpula de los Tribunales, presidentes de órganos colegiados y magistrados del Tribunal Supremo, en su mayoría. Estos nombramientos corresponde hacerlos al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). El equilibrio de fuerzas en el seno del Consejo y las suspicacias derivadas de la experiencia de los años precedentes por nombramientos con sesgos ideológicos que no han redundado en prestigiar las altas funciones que corresponden al órgano de gobierno de los jueces en el diseño constitucional, han permitido que el gobierno socialista consiguiese aprobar la Ley Orgánica 4/2021 con el fin de restringir las facultades de nombramiento de un CGPJ en funciones, como es el caso del actual, que ya ha doblado su mandato con cinco años de interinidad. Es decir, los nombramientos judiciales importan al Ejecutivo, y, por ende, al Legislativo, por cuanto se ha instalado la impresión de que los jueces están politizados y se deben a quien les nombró, como ellos, los políticos, acostumbran a hacer.

Pero, fuera de este ámbito de altos cargos que todos conocemos y denunciamos, ¿cómo alterar la objetividad del escalafón a la hora de cubrir puestos judiciales sensibles, significativamente los que atañen a la Audiencia Nacional, para controlar la afinidad y la complacencia de los candidatos? Aunque la arbitrariedad y el nepotismo en los nombramientos discrecionales es bien conocida por el gran público, existen otras formas subrepticias de conseguir eludir al juez ordinario predeterminado por la ley marcado por la Constitución Española en su artículo 24. Estas prácticas pasan desapercibidas para la sociedad e, incluso, para una carrera judicial inundada de trabajo que apenas puede alzar la vista para percatarse de cómo compañeros con mucha menos antigüedad acceden por la puerta de atrás a una prometedora carrera sustentada sobre una meritocracia de méritos diseñados a medida.

La Audiencia Nacional no es un tribunal cualquiera. Entre sus competencias –penales, contencioso-administrativas y sociales– se encuentra la instrucción y enjuiciamiento de determinados delitos de corrupción, terrorismo, narcotráfico o estafas a gran escala.  Recordemos que los juzgados centrales de instrucción, el juzgado central de menores, el juzgado central de vigilancia penitenciaria, el juzgado central de lo penal, los magistrados de las Salas de lo Penal, de lo Social y de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional son ocupadas por magistrados que acceden a ellas por mera antigüedad en el escalafón y solo la presidencia del órgano y de las Salas es elegida de forma discrecional por el CGPJ. Pese a esto, se ha encontrado la fórmula para incidir también en la composición de la Sala de lo Penal y en quiénes ocupan algunos de los juzgados centrales de instrucción: las comisiones de servicio con relevación de funciones.

Las comisiones de servicio están previstas para cubrir vacantes judiciales o bien para reforzar un órgano judicial, de forma coyuntural en ambos casos. Dos años máximo, dice la Ley.  Han de proveerse mediante concurso de méritos entre los candidatos que cumplan los criterios de designación establecidos en las Bases del concurso.  La Sala de gobierno del órgano a cubrir informa, con carácter no vinculante, y la Comisión Permanente del CGPJ, designa motivadamente, como es exigible a la Administración.

Todo bien hasta aquí. Sucede, sin embargo, que no hay baremo, preestablecido que mida los méritos. Los méritos –antigüedad profesional, desempeño en órganos de naturaleza similar al que es objeto de medida, formación específica en las materias propias del órgano, publicaciones y otros méritos profesionales– no se puntúan, más bien al contrario, se establece que la valoración se hará de manera conjunta, sin que exista una prioridad de unos sobre otros (Instrucción 1/2019 del CGPJ).  La discrecionalidad está servida.

En la Audiencia Nacional, donde sirven desde hace muchos años –bastantes más de los dos años que dice la LOPJ– unos cuantos jueces, con un perfil asociativo más que notable (miembros conocidos de la Asociación Profesional de la Magistratura, APM), se ha fraguado la tormenta perfecta. La Sala de Gobierno considera en sus informes «que la antigüedad en la carrera judicial no debería suponer a priori un mérito que se tuviera que tomar en consideración respecto de otras circunstancias tales como haber desempeñado medidas de refuerzo en otros órganos de naturaleza idéntica».  Por tanto, establece un criterio superlativo de idoneidad, cual es el desempeño previo en el órgano. Da igual que solo hubiesen sido 6 meses. Da igual que el agraciado no hubiese visto renovada aquella comisión de servicios en una ocasión anterior. Da igual que esté muy por debajo en el escalafón que los otros aspirantes. Da igual todo porque es el preferido por “el desempeño previo en el órgano “, y la Comisión Permanente –de mayoría conservadora y de origen asociativo idéntico en su mayoría al preferido–, le nombra.

Se consolida de esta manera una suerte de derecho preferente, un privilegio real, en su doble acepción, frente a todos y para siempre.  El agraciado por la comisión de servicios accede a una indudable promoción profesional, con pingües ventajas económicas, frente a otros miembros de la carrera judicial que comprueban atónitos como se consuma, sin sonrojo y con cinismo, el nombramiento, con la sospecha fundada de que todo ha sido una puesta en escena para maquillar lo que ya estaba previamente decidido. Es tal la irregularidad que, incluso, ha llegado a nombrarse a algún juez con categoría juez, que accede al órgano por otra vía de nombramiento más opaca, sin concurso, como juez de apoyo, sin jurisdicción –no firma resoluciones ni toma decisiones por sí mismo–, situación que, no obstante, le permitirá acreditar el mérito en un futuro.

La forma de ofrecerse las comisiones de servicio es a través de la intranet del CGPJ, sin otra publicidad que esta, dejando escasos días para solicitarla, a veces en periodos vacacionales, festividades y puentes. No hay forma transparente de saber quién más lo pide, qué antigüedad tienen los aspirantes y qué méritos acreditan.

La última esperanza, el Tribunal Supremo, su Sala III, encargada de fiscalizar la recta actuación del órgano de gobierno de los jueces, para que no se incurra en arbitrariedad ni desviación de poder, ha dado lamentablemente carta blanca al CGPJ para que haga lo que quiera. En su sentencia de 18 de noviembre de 2020, relativa a una comisión de servicios para un Juzgado Central de Instrucción, dice que «la designación ha de hacerse (…) de manera casuística y singularizada en función de las específicas circunstancias concurrentes; y, por esto mismo, ha de reconocerse al Consejo una amplia discrecionalidad en orden a la determinación del criterio que debe decidir la designación en función de la singularidad que presente cada situación». Por tanto, licencia para cocinar, blanquear y nombrar.

A las asociaciones judiciales y a organizaciones como Hay Derecho la Sala III les deniega legitimación activa para poder recurrir estas decisiones, permitiendo únicamente ejercitar la acción a los candidatos no elegidos, obviando que el asunto no es una cuestión meramente laboral o funcionarial, sino que afecta directamente al Estado de Derecho y a la democracia, al afectar al principio de mérito y capacidad, neutralidad y, por supuesto, al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. La necesidad de comparecer con abogado y procurador y las escasas posibilidades de obtener la tutela judicial en estos casos aboca a los jueces soslayados a acatar las decisiones, consolidando la jurisprudencia y el estado de las cosas.

¿Se percibe el manual perverso, la trampa? Pues poca broma, esto nos afecta a todos, a la calidad de la justicia, a la independencia e imparcialidad de los destinados a servirla, a las investigaciones de corrupción política, a la confianza, en definitiva, en la Justicia.

Conflicto entre el ministerio de Justicia y los letrados de la Administración de Justicia: razones de la huelga

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, llevó a cabo una redistribución de funciones entre los jueces y los letrados de la Administración de Justicia (en lo sucesivo LAJ), debido a que los jueces estaban sobrecargados de funciones y se colapsaban los asuntos en sus mesas.

Para solucionarlo, la mencionada Ley atribuyó multitud de funciones que antes tenían los jueces a los LAJ (ejemplo la admisión de demandas, la tramitación de todos los asuntos, la ejecución de sentencias, resolución de recursos de reposición, de impugnación de costas, etc.), de esta forma los jueces concentraban sus esfuerzos en celebrar un mayor número de juicios y dictar más sentencias. Todo ello, redundó en una indudable mejora en el servicio público de la justicia, al agilizarse los tiempos de respuesta frente a las demandas y peticiones de los ciudadanos.

Esta reforma significó un considerable aumento de funciones para los LAJ y la consiguiente reclamación de una adecuación salarial en atención a las nuevas funciones y responsabilidades atribuidas. (No confundir con aumento de sueldo).

Debido a la profunda y larga crisis económica del año 2008 y siguientes, por el Ministerio de Justicia (en adelante MJ) se manifestó que no era el momento, sin perjuicio de llevarse a cabo una vez superada la crisis. Por las asociaciones de los LAJ, por un sentido de lealtad se comprendió que efectivamente no era el momento, pero que más adelante se materializaría dicha adecuación salarial.

Además, la atribución de numerosas competencias y responsabilidades no fue un hecho puntual y aislado de aquella lejana Ley, ya que posteriormente se han promulgado otras muchas leyes y reformas legislativas en las que se han cargado sobre las espaldas de los LAJ nuevas funciones, como por ejemplo liderar las nuevas tecnologías o la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, en su Disposición adicional 157ª se recogía en el párrafo 2º la tan ansiada y justa reclamación y establecía la obligación del MJ de negociar la adecuación salarial.

El Ministerio negoció durante el año 2021 la adecuación salarial con los Sindicatos generalistas, es decir, a CCOO, UGT, CSIF, etc., sin conocimiento de las asociaciones de LAJ, lo cual puede considerarse un fraude de ley, pero sobre todo resultó indignante porque es una realidad pública y notoria que no hay ni un LAJ afiliado a dichos Sindicatos, ya que tenemos nuestras propias asociaciones que son UPSJ, COLEGIO y AINLA (de forma similar a los jueces y fiscales).

Como consecuencia de dicho engaño perpetrado entre el MJ y los sindicatos generalistas se valoró la adecuación salarial en 195 € mensuales. Esta cantidad es considerada irrisoria en proporción a todas las funciones, competencias y responsabilidades asignadas a los LAJ durante todos estos largos 14 años.

En este sentido es importante resaltar el informe emitido por el CGPJ y aprobado, por unanimidad de todos los Vocales, el día 24-03-2022, en el que se propone establecer para los LAJ un nuevo sistema retributivo materializado en su incorporación o asimilación a las previsiones de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal (conocida como cláusula de enganche).

A lo largo del año 2022 el conflicto se agravó, desembocando en diversas huelgas en enero y marzo. Finalmente, en abril de 2022 se alcanzó un acuerdo entre el MJ y las asociaciones de LAJ, consistente en el compromiso del MJ sobre diversas cuestiones, destacando por su relevancia las dos siguientes:

 

a.- Las retribuciones del Cuerpo de LAJ se referencien a las correspondientes a la carrera judicial, en la proporción de mejora que se considere adecuada a las responsabilidades inherentes a este colectivo (cláusula de enganche).

b.- Asimilar los complementos vinculados a grupos de población a los establecidos para los médicos forenses en el RD 1033/2007, reduciendo los cinco grupos actuales a tres.

El MJ incumplió el compromiso adquirido, lo que llevó a las tres asociaciones del Cuerpo, la conservadora, la progresista y la independiente a iniciar medidas de conflictividad laboral.

Estas medidas se iniciaron con unos paros parciales en noviembre y diciembre pasado, sin que el MJ hiciera nada por resolver el conflicto. De hecho, la última reunión con las asociaciones de LAJ fue el día 16-09-2022.

Ante la dejación de funciones del MJ para resolver la crisis, se convocó por todas las asociaciones de LAJ huelga indefinida a partir del 24-01-2023. Desde entonces los Juzgados y Tribunales se encuentran paralizados en un 60% aproximadamente, lo que significa miles de demandas que no se incoan, de escritos que no se proveen, de procedimientos que no se tramitan, de juicios, vistas y actuaciones procesales que no se celebran, de sentencias que no se ejecutan y unos 350 millones de euros que no se han entregado a los beneficiarios.

En cuanto a gestiones para evitar o resolver el conflicto laboral, por parte de las Asociaciones de LAJ, se han pedido reuniones al MJ que no han sido atendidas; se han propuesto varios vocales del CGPJ como mediadores, así como el Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, pero el MJ ha rechazado dicha posible solución; se ha remitido una carta al Presidente del Gobierno que ha sido contestada por el Director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno, don Oscar López Águeda manifestando que toman nota y su deseo de que las negociaciones puedan concluir en un acuerdo razonable y satisfactorio.

Mientra tanto las gestiones para evitar o resolver el conflicto realizadas por el MJ, han sido celebrar una reunión con los Secretarios de Gobierno el día 08-02-2023 los cuales no son los representantes de los LAJ puesto que son cargos de libre designación y destitución por el MJ; y, por fin, el jueves 9 de febrero, se convocó al comité de huelga a una reunión para el jueves16-02-2023, a sabiendas de que durante esta semana se volverán a suspender miles de actuaciones procesales.

 

El fracaso de la justicia mediática

Dos llamativas noticias del ámbito judicial han sacudido recientemente la opinión pública de las Islas Baleares, trascendiendo también a las televisiones y diarios de ámbito nacional.

La primera se produjo el pasado mes de diciembre, y fue la absolución por la Audiencia de Palma de todos los acusados por el llamado “Caso Cursach”, un macroproceso de corrupción que afectaba al principal empresario de la noche en Baleares, y en el que estaban también involucrados políticos, policías locales de Palma y un buen número de otros profesionales y empresarios.

La instrucción del caso, retransmitida en los medios de comunicación desde el minuto uno, produjo múltiples detenidos y encarcelados (el propio Bartolomé Cursach fue enviado en régimen de aislamiento a una prisión de máxima seguridad) y una demoledora condena pública de todos los acusados, con un constante protagonismo mediático del grupo de investigadores.

Pero la cosa se empezó a torcer cuando el diario mallorquín “Última Hora” comenzó a publicar las conversaciones de un grupo de whats app creado en 2016 por el Instructor, el Fiscal y algunos Policías, en las que insultaban gravemente a los investigados, se confabulaban para teledirigir declaraciones de testigos falsos, acordaban detenciones de familiares para presionar a los acusados, o exigían a otros implicados -bajo amenazas de cárcel- la delación de conocidos políticos.

Tras conocer dichas publicaciones, las defensas pidieron al Tribunal que proyectara en la sala el vídeo de algunas declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, en las que se ponían de manifiesto las amenazas reiteradas sufridas por parte de algunos Policías, se relataban las innumerables mentiras relatadas por testigos cuyas falsedades ya se estaban desmontando -y a los que el Juez y el Fiscal dieron plena credibilidad, teledirigiendo incluso por mensajes sus declaraciones- y se terminaba acusando al Juez de “estar contaminado”.

A raíz de todo lo que fue aflorando durante el juicio, se fueron desmontando las declaraciones de los testigos y los argumentos de las acusaciones, hasta el punto de que el informe final del Fiscal Tomás Herranz acabó con un emotivo alegato -entre aplausos de los presentes- poniendo de manifiesto el “fracaso absoluto de la Justicia”. Aunque hizo también mucho más. Por un lado, pedir que se investigaran las irregularidades cometidas por el Magistrado Manuel Penalva y el Fiscal Anticorrupción Miguel Ángel Subirán, junto a algunos Policías Nacionales del Grupo de Blanqueo de Capitales de Palma. Y por otro, condenar de forma contundente las constantes filtraciones a la prensa que generaron un relato atroz contra los acusados, quienes fueron “calumniados, humillados y pisoteados”. Dijo literalmente Herranz: “no sé si lo peor, pero cerca de lo peor, es que todo esto se publicara continuada e inmediatamente. Y no se hiciera nada para impedirlo si no es que se alentara. Con ello se consiguió la muerte civil de los acusados”. El proceso acabó con la absolución de todos los enjuiciados.

La segunda importante noticia acaba de aparecer en los medios, y es la consecuencia lógica de todo lo anterior. El diario “El País” del pasado 16 de enero publicaba que la Fiscalía reclama en total casi 600 años de prisión para el Magistrado Manuel Penalva, el Fiscal Anticorrupción Miguel Ángel Subirán, y cuatro Policías Nacionales del Grupo de Blanqueo de Capitales palmesano por los presuntos delitos de revelación de secretos, detención ilegal, obstrucción a la Justicia y prevaricación judicial cometidos durante la instrucción del ”Caso Cursach”. El escrito de acusación está firmado por los Fiscales Tomás Herranz y Fernando Bermejo, designados por la Fiscalía General del Estado para dirigir la investigación sobre su ex colega y el resto de investigadores. Mientras tanto, Penalva y Subirán fueron convenientemente “prejubilados” hace unos meses por el Ministerio de Justicia, y hoy se encuentran a la espera de juicio en el Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Pero en un post con espíritu Hay Derecho no podemos sólo quedarnos en el relato de lo anterior. Siendo absolutamente encomiable que la Justicia sancione las irregularidades -incluso penales- cometidas por sus funcionarios, incurriríamos en un grave error considerando esta película de terror como una esporádica anomalía en el sistema. La lucha contra la corrupción en Baleares, que ofreció en su momento resultados espectaculares como la condena de un ex Presidente autonómico o de un miembro de la Familia Real, se ha basado durante demasiado tiempo en una anormal connivencia con algún medio de comunicación, cuya simbiosis de muchos años con funcionarios encargados de investigaciones (filtrando informaciones sesgadas y haciéndoles de caja de resonancia social -sin contrastar con las versiones de los imputados ni aplicar ninguna lógica elemental-) consiguió trasladar a la opinión pública infinidad de acusaciones falsas o de imposible credibilidad.

Encarcelar a políticos o empresarios corruptos comenzó siendo en Baleares una medida higiénica y esperada de regeneración pública, pero pronto se fue convirtiendo -para sus protagonistas con menos escrúpulos- en una peculiar manera de obtener notoriedad y promoción profesional. Todos esperamos que una previsible condena acabe con un método que dura ya dos décadas, y ha sembrado el camino de víctimas inocentes. Porque mucho más grave que la delincuencia particular -elemento consustancial a la especie humana- es la infracción de la Ley ejercida con reiteración por alguna Autoridad pública, en especial si pertenece al mundo judicial, fiscal o policial. Ya que la primera se corrige castigándola, pero la segunda socava la confianza que los ciudadanos tienen que sentir hacia las instituciones que deben protegerles.

 

Hacia un ordenamiento jurídico completamente enladrillado

El Ordenamiento jurídico puede ser definido como conjunto de reglas, principios y valores que regulan la organización del poder, las relaciones con los ciudadanos y las garantías de los derechos y las relaciones entre estos, así como ordenan las políticas públicas en beneficio del interés general. Hay otras muchas definiciones, pero a los efectos que ahora interesan, me vale ésta. Por otra parte, y como bien dice la Exposición de Motivos de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, “utilizar únicamente lo establecido en las leyes para medir la validez de los actos o disposiciones administrativas «equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra y circunscribe en las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones”. 

Sin embargo, estamos asistiendo a una especie de “inundación” de nuestro Ordenamiento Jurídico por disposiciones con rango de Ley (ya sea “qua talis” o mediante Decretos Leyes) que pretenden regular todos los aspectos de nuestras vidas. Desde lo más íntimo y personal (como es la familia o el género) hasta nuestras relaciones más diversas, comenzando por el propio ocio, pasando por la forma en que debemos expresarnos y terminando por nuestro trabajo. Dicho de un modo gráfico, nuestro Ordenamiento Jurídico se está “enladrillando”, dejando cada vez menos espacio a las técnicas de interpretación, aplicación e integración del Derecho, lo cual equivale a decir que se está volviendo más y más rígido.

Lejos, muy lejos quedan los tiempos en los que el Digesto o los glosadores podían ser citados como muestra de “buen Derecho”, porque no es bueno que todo o casi todo quede definido por las normas (y mucho menos, si tienen rango de Ley no dejando espacio para el desarrollo reglamentario). Al fin y al cabo, las normas no dejan de ser meras pautas generales de conducta, en donde muchas veces tiene difícil cabida el caso concreto, para lo cual resulta indispensable acudir a las técnicas de interpretación razonable de lo escrito para llegar a una solución justa y adecuada a cada supuesto. Dicho de otro modo, los denominados “operadores jurídicos” (tanto los institucionales -jueces- como los no institucionales -abogados y juristas en general-), resultan de todo punto necesarios en nuestro Ordenamiento. Ellos (los operadores jurídicos) son quienes dan los pasos necesarios para pasar de la previsión general de la norma a su aplicación al caso concreto, con lo cual se convierten en una parte muy importante de cualquier sistema jurídico.

Pero, como digo, la producción de leyes parece no cesar, en un peligroso afán por dejarlo todo “atado y bien atado” al gusto del legislador actual, porque las últimas novedades en este sentido tienen un marcado y peligroso sesgo político. Además, demasiada regulación en todos los órdenes ata a las personas a la letra de las normas, lejos de proporcionar mayor libertad que debería ser el pilar fundamental sobre el que se edificase cualquier norma. La Ley de Memoria democrática, la Ley Trans, la del Si es Sí, la Ley de Familias o la Ley Animalista son recientes ejemplos claros de cómo no se debe legislar “enladrillando” nuestro Ordenamiento jurídico con normas que, para colmo, son contradictorias entre sí e, incluso, con otras ya existentes (a las que, además, no derogan por ser heteromórficas).

Ante semejante desquiciado panorama son varias las preguntas que no ceso de hacerme sin encontrar respuesta adecuada. ¿Para qué servimos los juristas en este pantano normativo en donde todo parece encontrarse regulado? Porque el legislador ha actuado como si no existiesen los “operadores jurídicos” y las normas se aplicasen por sí solas. Además … ¿resulta éticamente admisible que se pretenda escribir la historia mediante una Ley? ¿Con qué derecho se inmiscuye el Gobierno en mi vida familiar y la forma que pueda tener de concebirla? O ¿Dónde queda la presunción de inocencia en la Ley del Sí es Sí? No oigo ninguna respuesta (al menos desde el poder) ante todas estas preguntas, lo cual muestra hasta qué punto nos encontramos ante una proliferación y aceleración normativa, sin precedentes en nuestra historia, que a nada bueno puede conducir.

Y lo que quizás resulte más inquietante ante esta proliferación normativa sesgada … ¿Qué pasará si un Gobierno y Parlamento distintos deciden derogar estas normas? ¿Alguien se da cuenta de la tremenda situación de incertidumbre jurídica ante la que vamos a encontrarnos? Me temo que no, y que nuestra clase política seguirá viviendo en el “día a día” sin pararse a pensar en el mañana (que puede estar a la vuelta de la esquina).

Dejen ya, por tanto, de “enladrillar” con tanta Ley nuestro Ordenamiento jurídico, porque el día menos pensado va a estallar, y no será en beneficio de nadie; que el tiempo y el espacio normados no son infinitos en una sociedad democrática que pretende basarse en la libertad. De modo que, como el Derecho se encuentra enladrillado, el desenladrillador que lo desenladrille buen desenladrillador será …

Y es que, algo así aconsejó Don Quijote a Sancho para el buen gobierno de la ínsula prometida allá por el 1605: “No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas y, sobre todo, que se guarden y cumplan. Que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen: antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen”. También Descartes (1596-1650) advirtió que “los Estados mejor organizados son los que dictan pocas leyes, pero de rigurosa observancia”.

Y mire usted que han pasado años, pero no hay forma. No hemos aprendido nada. La profusión legislativa que nos preside sigue siendo un mal endémico, abocada al incumplimiento …y si no, al tiempo …

¿Y si aplicáramos a la sanidad pública las recetas del Ministerio de Justicia para el “servicio público” justicia?

En los últimos tiempos se nos trata de imponer la errónea idea de que la Administración de Justicia no es un Poder del Estado, el tradicional Poder Judicial, sino un “servicio público” más, al estilo de la Sanidad o de la Educación. Los responsables del Ministerio de Justicia aún van más lejos y, en vez de contentarse con la consideración del Poder Judicial como un mero servicio público, ya hablan, en sus panfletos ministeriales, de transformar el “Ecosistema Justicia”, para hacerlo más accesible, eficiente y contribuir al esfuerzo común de cohesión y sostenibilidad, en un horizonte 2030.

Y para conseguir esta mejora sustancial del “Ecosistema” de togas y puñetas, se propugnan, como “bálsamo de Fierabrás”, tres tipos de medidas, que redundarán, según ellos, en una indudable mejora del servicio público justicia, mucho más cercano a la realidad social sobre la que se proyecta. En concreto, se proyectan tres programas de mejora en la eficiencia del servicio: 1) eficiencia organizativa; 2) eficiencia procedimental; y 3) eficiencia digital.

El primer programa para mejorar el servicio-ecosistema justicia, según esas fuentes ministeriales, el organizativo, consistiría, básicamente, en la transformación y agrupación de los juzgados unipersonales (por ejemplo los juzgados de primera instancia, civiles, o los juzgados de instrucción, penales) en un gran órgano jurisdiccional colegiado, denominado Tribunal de Instancia -uno por cada partido judicial- en el que se agruparán todos los Jueces, Letrados de la Administración de Justicia (antiguos secretarios judiciales) y demás personal auxiliar (Proyecto, en tramitación, de Ley de Eficiencia Organizativa del Servicio Público de Justicia).

El segundo programa es el de eficiencia procedimental, orientado a una mayor agilización de los pleitos, y se fundamentaría en exigir, con carácter previo al proceso jurisdiccional, el intento de un acuerdo “amistoso” a través de los denominados MASC (Medios Adecuados para la Solución de Conflictos, como la mediación, la conciliación, la transacción, etc., o cualquier otro medio que propicie el acuerdo. Sí, avezado lector, se habla de medios “adecuados”, como si la sentencia de un juez no fuera una forma “adecuada” de Administración de Justicia). Y para el justiciable que no se muestre lo suficientemente “colaborador” en la consecución de un acuerdo previo (aunque la otra parte le haya perjudicado gravemente, a causa de innegables ilícitos civiles) corre el riesgo cierto de ser condenado en costas, por “abusar” del servicio público, cuando podría haberse evitado el pleito con una actitud más conciliadora (Proyecto, en tramitación, de Ley de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia).

En tercer lugar, hay otro programa dirigido a la transformación digital de la Administración de Justicia, sustituyendo la mayoría de los juicios y vistas judiciales en unas actuaciones telemáticas, mediante la generalización del uso de la videoconferencia, si los jueces lo consideran oportuno (Proyecto, en tramitación, de Ley de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia).

Y algunos, pocos, de los que seguimos con interés esta evolución prelegislativa en materia de Justicia, reflexionamos y nos preguntamos, si estos van a ser los remedios infalibles para mejorar un servicio público colapsado: ¿por qué no aplicar las mismas “recetas” a otro servicio público también sobrecargado de trabajo, como es la sanidad, que tantas protestas y controversias está produciendo en los días que corren?

En este contexto, si se nos permite la ironía, y el “animus iocandi” (pidiendo disculpas de antemano, por la gravedad del asunto), ¿qué nos parecería si, por ejemplo, en Madrid, los responsables de la sanidad, o en Andalucía, copiaran el modelo de eficiencia del servicio público justicia diseñado por el Ministerio de Justicia, puesto que, al fin y al cabo, se trata igualmente de otro servicio público, y promovieran reformas legislativas de semejante proyección? La verdad es que no podemos ni imaginar la virulenta reacción que se produciría en gran parte de la ciudadanía, y con toda la razón, si se propusiera algo parecido a lo siguiente: en primer lugar, desde un punto de vista organizativo, imaginemos que en cada provincia desapareciera la distinción entre hospitales generales, hospitales intermedios, centros de salud de zona y los ambulatorios, y todos los centros sanitarios se unificaran, nominal y orgánicamente, en uno sólo (aunque cada uno mantuviera su sede física actual), denominado Hospital de Instancia Provincial, bajo la dependencia de un Director general nombrado políticamente, el cual pudiera redistribuir a su antojo todos los efectivos médicos, de enfermería y demás personal sanitario subalterno; por otra parte, en cuanto a la forma de acceso a los centros de salud, qué pensaríamos si se les impusiera a los usuarios del servicio público sanitario (por ejemplo, a los enfermos de la covid, a los heridos y contusionados menos graves, a los conductores que han sufrido un politraumatismo grave, o a aquel ciudadano que recibido un navajazo en la arteria femoral…) que antes de ser examinados por un médico de atención primaria, o por un médico especialista en traumatología, o antes de ser intervenidos de urgencia en un quirófano, debieran acreditar, documentalmente, que han intentado curarse previamente por sus propios medios o, al menos, que han acudido, sin haber obtenido la deseada sanación, a los MASC (Medios Adecuados de Sanación Cercana), tales como ir a una oficina de farmacia, o solicitar la intervención de un experto paramédico, acupuntor, curandero, etc. (todos los anteriores, por supuesto, habrán tenido que ser homologados previamente mediante la realización de cursos, o habrán obtenido unos certificados de calidad expedidos e impartidos por las autoridades sanitarias). Además, en caso de que los enfermos no hayan acreditado un verdadero empeño en evitar la visita al centro de salud o al hospital, o en caso de sobrevivir a la hospitalización y/o a la intervención quirúrgica, tendrían que pagar todos esos gastos sanitarios, por haber “abusado” del servicio público sanitario.

Finalmente, como tercera medida, se pretendería conseguir la descongestión hospitalaria mediante la utilización sistemática, salvo en los casos de intervenciones quirúrgicas y similares, de la videoconsulta médica. Esto es, la regla general será la atención al paciente por vía telemática, previa cita telefónica o a través de la página web habilitada al efecto. Sólo se accederá a la consulta médica presencial en los casos más graves, previamente autorizados por el Jefe Médico del Servicio de que se trate.

En definitiva, con la implementación de estas tres medidas, por supuesto, a coste económico cero, como viene siendo costumbre en la reforma de los servicios públicos, se acabaría con el problema de la congestión hospitalaria en poco tiempo, pero ¿cuál coste social? Pues bien, lo que nos parece una broma aplicado al servicio público sanitario, está pasando desapercibido porque el servicio público zarandeado es la Administración de Justicia, la “Cenicienta” de los servicios públicos, en la actualidad.

Nadie repara en la gravedad del asunto. No nos damos cuenta de que el maltrato sistemático a la Administración de Justicia, que es el Poder Judicial, repercute irremediablemente en una drástica disminución de la calidad del resto de los servicios públicos, dejando a los ciudadanos, sobre todo a los más necesitados, inermes ante las tropelías del poder político. ¿Dónde están los manifestantes?