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Plataforma familia y Derecho: por la especialización en el orden civil en infancia, familia y capacidad

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La Plataforma familia y Derecho es una asociación civil nacida el pasado mes de septiembre de 2019, cuya finalidad fundamental es conseguir la especialización en el orden jurisdiccional civil de las materias de infancia, familia y capacidad.

La nota característica y a la vez diferencial de esta asociación es la multidisciplinariedad. Buena prueba de ello es el dato objetivo que, entre sus socios fundadores, cuenta con jueces y magistrados, letrados de la administración de justicia, abogados, académicos, psicólogos y trabajadores sociales, esto es, todos ellos personas cuya labora profesional se desarrolla en el ámbito de las familias en crisis.

Las razones de abogar por la especialización son múltiples, pero entre ellas y como más relevantes, destacamos que las siguientes:

  1. Los conflictos de las familias en crisis afectan a un elevado número de parejas y ocasionan situaciones complejas de estrés emocional en sus protagonistas.
  2. La necesaria y debida igualdad en el acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) de cualquier ciudadano, en cualquier punto del territorio nacional, pues resulta contrario a ese derecho fundamental que en algunos juzgados se cuente con jueces y fiscales con competencia exclusiva en materias de familia, debidamente asistidos por Equipos Técnicos Judiciales y, en otros, no.
  3. La internacionalización de los procesos de familia, fruto de la globalización de nuestras sociedades, lo que produce que en no pocos procesos de familia aparezcan elementos de extranjería y resulte necesaria la aplicación de normativa transnacional no siempre de fácil comprensión.
  4. La necesidad de trabajar con servicios auxiliares y de apoyo a la función jurisdiccional como son, entre otros y sin ánimo exhaustivo, los Equipos Técnicos Judiciales, los Punto de Encuentro, los servicios de mediación, los coordinadores de parentalidad.
  5. La rápida evolución de las relaciones familiares hasta el punto que algunos académicos postulan que ha quedado desfasada la mención con que habíamos estudiado la licenciatura en Derecho de Derecho de Familia, siendo más actual y adecuado hablar de las familias en el derecho pues, junto a la familia constituida por personas de distinto sexo, encontramos familias con progenitores del mismo sexo, familias monoparentales o familias reconstituidas, por citar tan solo algunos de los modelos cuya problemática accede a los juzgados.
  6. Esa rápida evolución produce para los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) situaciones hasta hace pocos años inimaginables. Lo ilustro con un caso, al que tuvo que enfrentarme hace unos meses atrás, pues los jueces estamos obligados a resolver casos, a menudo, de elevada complejidad emocional. Practicó la audiencia de un niño de 12 años, en un proceso en el que: a) sus progenitores habían cesado en la convivencia tras 20 años de matrimonio; b) el padre había cambiado de sexo, y era morfológicamente una mujer; y c) el padre (ahora mujer) había iniciado una relación de pareja con un hombre y absorbido por la nueva relación se había “olvidado” de su hijo de 12 años. Deténgase, por favor, a pensar qué pueda pasar en la mente y en la psicología de ese niño de 12 años, que a esa edad, debe afrontar un triple cambio, el de la ruptura de sus progenitores, el del cambio de identidad sexual del padre y el de una nueva relación de su padre (ahora convertido en mujer) con otro hombre.
  7. La reciente declaración de estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional al objeto de poder gestionar la situación de crisis sanitaria que ha ocasionado la pandemia por enfermedad del coronavirus, y su prórroga por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, ha puesto de manifiesto la diversidad de criterios existentes entre los juzgados sobre el régimen de contactos y comunicaciones de menores y sus progenitores, haciendo aun más evidente la necesidad de una especialización y unificación de criterios.

La Plataforma Familia y Derecho, como se ha dicho, persigue el objetivo de conseguir la deseada y reclamada especialización en infancia, familia y capacidad. A tal efecto, se han emprendido varias iniciativas, y entre ellas destaco y sin ánimo exhaustivo:

  1. La creación de una web (https://plataformafamiliayderecho.org), con la que visualizar sus objetivos, finalidades y actividades, y que permite asociarse gratuitamente a la Plataforma Familia y Derecho, y a la que, desde estas líneas, les invita a visitar.
  2. La creación de equipos de trabajo, de composición multidisciplinar –integrados por jueces y magistrados, abogados, letrados de la administración de justicia, fiscales, académicos, psicólogos y trabajadores sociales con la finalidad de emitir informes de reformas orgánicas y legislativas, así como de orientaciones para el diseño de un mapa judicial a nivel de todo el territorio nacional.
  3. La participación en cursos, jornadas y foros relacionadas en el ámbito de las familias en el derecho en el que sus miembros y asociados puedan exponer sus puntos de vista.

El reto más inmediato, una vez levantado el vigente estado de alarma, declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, es estar muy pendientes de la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en el Congreso de los Diputados, cuya Disposición Final Duodécima preveía en su redacción inicial la creación de una jurisdicción especializada en familia, infancia y capacidad, pero cuyo última redacción, según hemos tenido conocimiento, aun manteniendo esta previsión, lo hace de manera bastante menos ambiciosa. Resulta esencial que profesionales especialistas como los que integran la Plataforma puedan devenir en interlocutores de los responsables legislativos, para contribuir efectuando nuestras aportaciones sobre la configuración legal de la ansiada especialización en materia de infancia, familia y capacidad.

Sobre la sentencia de condena a la dirigente de Podemos Isa Serra

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El pasado 22 de abril se dio a conocer la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante la cual se condena a Isabel Serra, actualmente diputada de la Asamblea de Madrid (estando por ello aforada ante el TSJ), por un delito de atentado, uno de lesiones y otro de daños, por unos hechos ocurridos en 2014 (beneficiándose por el ello de la atenuante de dilaciones indebidas), siendo absuelta del delito de desórdenes públicos.

Las reacciones no se han hecho esperar. Miembros del Gobierno actual salieron en defensa de Serra, apoyando su actuación y criticando la acción de la Justicia. Así, Irene Montero, titular del Ministerio de Igualdad, manifestó en su Twitter que “Isa Serra ayudó a parar un desahucio de una persona con discapacidad. Actuó en defensa de los Derechos Humanos y del Art.47 de la Constitución, que protege el derecho a la vivienda. Ni Isa ni ninguna persona que en España luche contra las injusticias estaréis solas. Somos más”. 

Por su parte, Pablo Iglesias, vicepresidente de Derechos Sociales y Agenda 2030, expuso en la misma red social que “Las sentencias se acatan (y en este caso se recurren) pero me invade una enorme sensación de injusticia. En España mucha gente siente que corruptos muy poderosos quedan impunes gracias a sus privilegios y contactos, mientras se condena a quien protestó por un desahucio vergonzoso”. Por último, Pablo Echenique, portavoz del grupo parlamentario confederal de Unidas Podemos, partido que forma parte del Gobierno, opinó, elevando el tono de las acusaciones contra la Justicia española, que “El TSJ de Madrid ha condenado sin pruebas a @isaserras por manifestarse pacíficamente para intentar parar un desahucio de una persona con discapacidad. Obviamente recurriremos (sic), pero yo pensaba que los jueces estaban para impartir justicia. Qué vergüenza”.

Vergüenza, injusticia, falta total de pruebas… ¿Qué hay de cierto en estas recriminaciones? En este artículo analizaremos la Sentencia del TSJ, concluyendo -ya lo adelanto- mi total discrepancia con las mismas. La Sentencia, por supuesto, es recurrible ante el Tribunal Supremo. Pero incluso en el caso de un fallo revocatorio del Alto Tribunal, no creo que podamos hablar de que el TSJ ha condenado con una falta total de pruebas, ocurriendo sencillamente que el Supremo habría mantenido un criterio diferente que le ha llevado, por ende, a una conclusión divergente respecto de la alcanzada en primera instancia.

Según los HECHOS PROBADOS, eran las 7:30 horas del día 31 de enero de 2014. Una comisión judicial se dirige a la ejecución de un desahucio acordado por resolución judicial. Ante la posibilidad de que ocurran disturbios, se instala un dispositivo de seguridad para proteger dicha comisión, del que forman parte un total de 17 policías municipales. Van agrupándose numerosos manifestantes que dicen pertenecer a la plataforma “STOP DESAHUCIOS”. Su presencia va acompañada de gritos de apoyo al desahuciado, en contra de los desahucios y de la policía, a la cual insultan y amenazan. Una vez materializado el desahucio, que a pesar de todo se pudo ejecutar pacíficamente, cuando los policías municipales se disponían a abandonar el lugar, un grupo de personas, dentro del cual se encontraba Serra, impidieron a los agentes marcharse. Tras un primer momento de resistencia pasiva, se dirigieron de manera violenta hacia los agentes, insultándoles y lanzándoles objetos (entre ellos piedras), tanto a ellos como a los vehículos policiales. En concreto, Isabel Serra, se dirigió a dos policías municipales diciéndole, a la primera “eres cocainómana, mala madre, hija de puta” y a la segunda “puta, zorra, que te follas a todos los policías municipales, si fuera tu hijo tendría que coger un arma y pegarte un tiro”. También participó activamente en los empujones propinados al grupo de municipales y en el lanzamiento contra los mismos de objetos contundentes. El episodio tuvo como resultado a dos agentes lesionados y dos vehículos policiales dañados por importe de 7230,62 euros.

Los magistrados comienzan sus FUNDAMENTOS DE DERECHO reconociendo el derecho a la celebración de una manifestación en solidaridad con un desahuciado, como no podía ser de otro modo, en atención a ser los derechos a la libertad de expresión y de manifestación dos derechos fundamentales constitucionales esenciales de nuestra democracia. Ahora bien, como todos los derechos, tienen límites, no amparando comportamientos penalmente reprochables.

Se dice que el TSJ ha condenado a Serra careciendo de pruebas, por lo que se hace necesario un estudio de las practicadas en sede de juicio oral. Así, se procedió al visionado de unas grabaciones de los hechos, en las que, a juicio de los magistrados, se ve claramente cómo se atacaba a los agentes de la Policía Municipal, uniformados y actuando en el ejercicio de sus funciones, lanzándoles objetos peligrosos que impactaron, por lo menos, contra dos de ellos, en un contexto de “acometimiento y una intimidación grave palmarios”. Las imágenes se encuentran, a su vez, respaldadas por las testificales de los policías (testigos directos de los hechos), los partes facultativos de lesiones, y por los  informes médico forenses, ratificados y sometidos a contradicción en el acto de la vista, así como por el informe pericial de daños en los vehículos policiales. 

La Sentencia analiza, una por una, las testificales prestadas por un total de once policías municipales (que, al ser víctimas de los hechos, tienen el mismo valor que cualquier otra testifical, sin que esté cualificada por su condición de agentes de la autoridad), concluyendo que ningún motivo espurio se puede apreciar en sus declaraciones (no habiendo tampoco la defensa hecho alusión a ninguno), y sin que se pueda, tampoco, concluir la existencia de vicio que cuestione su credibilidad, siendo sus declaraciones “ciertamente coincidentes”, habiendo sido vista y oída Serra insultando en los términos expuestos y lanzando objetos contundentes. 

También se analizan, individualmente, las declaraciones de Isabel Serra (amparada por su derecho a no declarar contra sí misma), y las de los seis testigos de la defensa, los cuales los magistrados consideran parciales e interesadas, básicamente porque minimizan el altercado en clara contradicción a los vídeos y fotografías vistos en el juicio, a los que el Tribunal atribuye un papel probatorio protagonista por su carácter objetivo.

Como ya hemos visto, las testificales de los policías no son las únicas pruebas tenidas en cuenta por el TSJ, siendo las mismas respaldadas por corroboraciones periféricas objetivas que sustentan su verosimilitud, como son las grabaciones de los hechos citadas, los partes facultativos de lesiones (que recogen lesiones compatibles con lo descrito por los lesionados), y los informes periciales, tanto los forenses de lesiones, como de daños en los vehículos policiales.

Desde todo lo anterior, entiendo que debe descartarse que la Sentencia haya sido dictada, a sabiendas, de forma arbitraria sobre un vacío probatorio. De haber así procedido, estaríamos ante la comisión de un delito. Es evidente la importante prueba de cargo practicada, yendo la misma más allá de las meras declaraciones testificales de los policías, que en todo caso no fueron ni una ni dos, sino once y coincidentes entre sí, no siendo las mismas, por el hecho de haber sido emitidas por policías, más valiosas, pero tampoco menos, que la prestada por cualquier otra persona, careciendo, como muchos afirman, de presunción de veracidad en este caso. 

Manifestarse para protestar por el desacuerdo con un desahucio es propio de una democracia avanzada como la española, estando constitucionalmente protegido por el “núcleo duro” de nuestra Carta Magna. Ahora bien, lo que nuestro ordenamiento no ampara es insultar, amenazar, intimidar, lanzar objetos y agredir a policías que actúan en el ejercicio de sus funciones para proteger a una comisión judicial que ejecuta una resolución dictada por un juez. 

Y estos hechos no han sido tenidos por probados arbitrariamente por el tribunal, sino tras la práctica de pruebas de cargo contundentes y suficientes para la enervación de la presunción de inocencia, en el marco de un procedimiento judicial celebrado con todas las garantías. Un sistema judicial que hace responder a sus dirigentes políticos de sus delitos (de todas las ramas ideológicas, no hace falta aquí recordar los numerosos altos cargos de todos los partidos actualmente en prisión) es un sistema del que se debe estar orgulloso al encarnar el verdadero sentido del Estado de Derecho, y no todo lo contrario. 

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte II)

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Continuamos la serie de artículos analizando, desde el punto de vista del orden jurisdiccional civil, las medidas propuestas por el CGPJ en su Plan de Choque (aquí) para la reactivación de la actividad judicial tras el parón provocado por la crisis del Covid19; sin perjuicio de que, como ya comentamos en el primer post, las medidas propuestas distan mucho de tener una vocación coyuntural, sino más bien permanente.

 

Otorgamiento de poderes apud acta a los procuradores (Medida núm. 2.1)

El CGPJ propone modificar el régimen actual de otorgamiento de poderes apud acta a los procuradores del art. 24.3 de la LEC, para que la parte litigante no tenga que acreditar que está correctamente representada “al mismo tiempo de la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación”, como está actualmente regulado, sino que pueda hacerlo incluso hasta “antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista en el verbal”.

El objetivo de esta propuesta, según se recoge en el documento, sería evitar que los procedimientos verbales y ordinarios sufran la paralización que se produce desde que se detecta el defecto formal – “bien por negligencia de la propia parte, bien por el hecho de que, en ocasiones, se fije día y hora para efectuarlo”- hasta que éste se subsana otorgando el apoderamiento apud acta. Paralización que el CGPJ cuantifica en una media de entre 15 y 30 días naturales. Básicamente, lo que parece perseguirse es que, cuando falte acreditada la representación, la fase inicial de los procedimientos se vaya tramitando en paralelo a la subsanación de ese defecto, y que no queden paralizados por él.

Estando de acuerdo en que es absolutamente necesario y urgente que se adopten medidas para reducir radicalmente el tiempo de resolución de los procedimientos judiciales en nuestro país, nuestra opinión es que esta reforma propuesta por el CGPJ es innecesaria y, de hecho, potencialmente contraproducente con el objetivo que dice perseguir.

Desde un punto de vista práctico, en cuanto a los litigantes, no parece que suponga ninguna gran ventaja poder posponer la acreditación de la representación ya que, tarde o temprano, tendrían que cumplir ese trámite. Y tampoco parece que vaya a conllevar ninguna desventaja, puesto que es precisamente en la audiencia previa o en la vista del verbal cuando se analizan y se decide acerca de los defectos en la representación.

Pero es que, los juzgados y tribunales, que son los teóricos beneficiarios de esta propuesta de reforma, tampoco parece que vayan a obtener ninguna gran ventaja, porque si lo que se pretende es que el control de oficio se realice más adelante, el requerimiento a la parte para que acredite su apoderamiento o subsane el defecto en el que ha incurrido va a tener que realizarse igualmente, antes o después; y si lo que se pretende es que la acreditación de la representación quede sujeta a la responsabilidad de las partes, qué duda cabe que serán numerosos los casos en los que, llegados a la audiencia previa o a la vista del verbal, la acreditación siga sin producirse, viéndose el juzgado en la tesitura de tener que conceder un plazo de subsanación.

Aunque pueda suponer una dilación de 15 a 30 días naturales, la función que tiene el control de oficio y el requerimiento de subsanación del defecto de representación es disuadir de la incoación de procedimientos sin contar con la preceptiva representación y evitar la tramitación de aquellos que, por defectos formales, posteriormente no vayan a poder seguir tramitándose.

Esto lo tiene en cuenta el CGPJ en su documento cuando habla de “La eventualidad de que luego no se otorgue el poder pese a que se hubiesen realizado actuaciones judiciales (…)”. Sin embargo, minimiza excesivamente ese riesgo al asegurar que ello “únicamente determinaría el archivo de las actuaciones”.

El mayor inconveniente de esta propuesta de reforma es precisamente que se estaría abriendo la puerta a que la mayoría de los procedimientos judiciales se iniciasen sin acreditar debidamente la representación (de hecho, no es descabellado pensar que con esta reforma muchos litigantes dejasen de optar por el poder notarial en favor del poder apud acta); pero, sobre todo, los juzgados se verían obligados a tramitar hasta la audiencia previa o el juicio verbal aquellos procedimientos que, por falta de representación, iban a acabar archivándose; mientras que con la redacción actual de la ley, evitan hacer cualquier actuación adicional en vano. Es decir, se eliminaría esa suerte de cortafuegos ex ante del que disponen actualmente, aumentando la probabilidad de que realicen múltiples labores a la postre inútiles.

En definitiva, parece una solución demasiado invasiva para un problema que en la práctica afecta a un número reducidísimo de procedimientos, además de una propuesta potencialmente contraproducente con el objetivo que pretende alcanzar, por los motivos que acabamos de exponer.

Máxime si tenemos en cuenta -y aquí viene nuestra propuesta alternativa– que la solución para evitar esas dilaciones a las que alude el CGPJ ya está recogida en la propia redacción actual del artículo 24 LEC: el apoderamiento apud acta electrónico.

Esta forma de apoderamiento apud acta fue introducida por la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia y posteriormente introducida en el propio artículo 24 LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y permite a las partes realizar el apoderamiento apud acta de forma casi inmediata y por vía electrónica, sin necesidad de que el juzgado tenga que emplazarlas y sin que se produzcan las dilaciones de hasta 30 días naturales a las que se aluden en el documento. Con exigir el otorgamiento del apud acta electrónicamente en el plazo de una o dos audiencias, sería más que suficiente.

Parece, pues, una solución más acertada, menos invasiva y, sobre todo, más acorde con los tiempos que corren, que el CGPJ apueste y fomente de forma activa la utilización de este medio electrónico, en lugar de acometer una reforma del artículo 24 LEC que presenta tantas lagunas.

 

Unificación de criterios y plenos no jurisdiccionales en las Audiencias Provinciales (Medida núm. 2.10)

En las páginas 84 a 87 del Plan de Choque se hace referencia a una supuesta medida que tendría como objetivo “sentar las bases para que, de manera organizada, se puedan aprobar y publicar acuerdos de unificación de criterios interpretativos que permitan evitar resoluciones contradictorias“.

Leyendo el texto facilitado por el CGPJ (más parecido a un documento político que jurídico) cuesta entender en qué consistiría la medida. Pero parece responder a la creciente existencia de criterios dispares de las diferentes audiencias provinciales en procedimientos judiciales recurrentes. En los últimos años hemos visto algunos ejemplos, principalmente en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación y sus efectos (ej. cláusulas suelo o cláusula de gastos hipotecarios).

No creemos que este “problema”, si es que podemos considerarlo tal (pues en principio es perfectamente natural que asuntos del mismo tipo puedan ser resueltos en un sentido u otro por los diferentes tribunales de instancia) deba ser resuelto a través de la creación de una “comisión” ni que la vía adecuada para resolverlo sean los mecanismos previstos en los artículos 170 y 264 de la LOPJ. A nuestro juicio, la solución adecuada es bien distinta y pasa por dotarnos de un recurso de casación más ágil y rápido, para que una vez surgida la discrepancia en los tribunales de instancia, la Sala Primera del Tribunal Supremo pueda pronunciarse lo antes posible en unificación de doctrina.

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte I)

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La semana pasada el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) publicó un documento titulado “PRIMER DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE MEDIDAS ORGANIZATIVAS Y PROCESALES PARA EL PLAN DE CHOQUE EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TRAS EL ESTADO DE ALARMA”. Los objetivos del “Plan de Choque” (que se pude ver aquí) serían, según el propio documento: (i) “evitar un colapso generalizado en la Administración de Justicia” tras el estado de alarma, (ii) “agilizar al máximo la resolución de todos aquellos asuntos cuya demora pueda incidir más negativamente en la recuperación económica y en la atención a los colectivos más vulnerables”, (iii) así como “proporcionar a los jueces y magistrados un escenario fiable para la vuelta a la normalidad“.

Planteados los objetivos en tales términos, pareciera que las medidas contenidas en el documento habrían de ser de carácter coyuntural, pensando en la situación excepcional y sin precedentes que vive nuestro país, y que sin duda está afectando y afectará a la Administración de Justicia. Sin embargo, una vez analizadas las medidas contenidas en el documento, hemos podido constatar que se propone la modificación de normas esenciales que afectan a los procesos judiciales de manera estructural, y que por tanto, en caso de ser implementadas, afectarían de manera directa a derechos fundamentales de los justiciables.

Desconocemos el recorrido que vaya a tener este “Plan de Choque”, pero es importante evitar que se aproveche el estado de alarma para tratar de introducir reformas legales que requieren inexcusablemente de estudio sosegado y debate parlamentario. Por otra parte, una vez analizadas las medidas propuestas, hemos podido comprobar que las mismas adolecen de innumerables defectos técnicos y que su implementacion supondría, en buena medida, un menoscabo de las garantías procesales y, en definitiva, un proceso judicial de menor calidad del que tenemos en la actualidad.

Partiendo de las anteriores premisas, a lo largo de este post y de los siguientes que publicaremos, profundizaremos en las diferentes medidas contenidas en el “Plan de Choque”, cuyo gran volumen nos ha obligado a dividir el análisis en varias entregas.

 

Régimen de costas procesales (Medida núm. 2.2).

En materia de costas procesales, el Plan de Choque incluye una propuesta de modificación de los artículos 394 y 247 de la LEC. Con el objetivo de “reducir la litigiosidad“, se propone introducir reglas de carácter subjetivo con las que dotar el juzgador de herramientas para moderar el importe de las costas o incluso exonerar a la parte vencida del pago de las mismas en determinados casos (incluso estimándose íntegramente la demanda). Y también se introduce la posible imposición de multas al litigante temerario, de hasta 3000 euros.

El debate sobre la regla del vencimiento objetivo no es nuevo. La medida recuerda a la formulada por el Grupo Parlamentario Socialista, en septiembre de 2017, mediante la Proposición de Ley de reforma de la LEC y de la LJCA, en materia de costas del proceso (122/000128), iniciativa legislativa que nunca llegó a salir adelante. Sin embargo, mientras en aquella ocasión se pretendía eliminar el criterio objetivo del vencimiento para sustituirlo por el de la temeridad (criterio subjetivo), la propuesta que pone ahora sobre la mesa el CGPJ es mucho menos ambiciosa y, por qué no decirlo, también menos disparatada que aquella. No busca eliminar el criterio del vencimiento, sino simplemente atenuarlo en determinados supuestos.

Aunque no se dice expresamente, es evidente que con esta medida el CGPJ está pensando en la llamada litigación en masa, ampliamente generalizada durante los últimos años y que ha dado lugar a un nuevo modelo de negocio en la abogacía (cuyos pilares son la cuota litis y el eslogan publicitario “las costas las pagará el banco”). Ciertamente, durante los últimos años se han producido abusos en este ámbito y así lo hemos denunciado en este blog (ver aquí). Sin embargo, no parece que la solución deba pasar por hacer una reforma exprés, con la excusa de la pandemia, de un régimen de imposición e costas que ha venido funcionando relativamente bien, con sus defectos.

En la propuesta del CGPJ no se contiene un análisis de la medida desde un punto de vista técnico, más allá de afirmar que su implementación incentivará la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la avalancha de procedimientos. Veamos a continuación algunos aspectos en relación a las modificaciones propuestas:

  • En primer lugar, se propone añadir el siguiente párrafo al artículo 394.1 de la LEC: “También podrá quedar limitada [la condena en costas] hasta una parte de ellas o hasta una cifra máxima, motivándose las razones que se aprecian para ello”.

Esta nueva regla distorsionaría gravemente el actual régimen de costas, en el que se diferencian claramente las reglas de la imposición (arts. 394 y ss. LEC) de las de tasación (arts. 241 y ss. LEC), en las que se prevé un procedimiento específico para la eventual impugnación de los honorarios por excesivos en el que el Letrado de la Administración de Justicia tiene un papel protagonista, aunque la decisión última corresponda al Juez (mediante la posible revisión del Decreto). Con la reforma propuesta, se desdoblaría la eventual “moderación” de los honorarios en dos momentos momento procesales diferentes (la condena en costas y la tasación) complicando aún más el ya de por sí farragoso procedimiento para la exacción de las costas procesales.

Más grave e inquietante aún resulta la extraordinaria vaguedad de la redacción, cuando se dice “motivándose las razones que se aprecien para ello”. Significa lo anterior que el Juez podrá limitar las costas por cuales quiera razones, introduciéndose un elemento de subjetividad difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica.

  • En segundo lugar, se propone añadir un nuevo Apartado 4, también en el artículo 394 de la LEC, del siguiente tenor literal: “En cualquier caso y aún estimando íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, podrá disponer que cada parte abone sus propias costas, y las comunes por mitad si la parte actora no hubiese intentado por cualquier medio una solución extrajudicial previa. En su caso, se valorarán las dificultades que hubiese tenido aquélla en orden a localizar a quienes luego demandó con el fin de trasladarle su propuesta […]”.

Más allá de que el supuesto en que parece pensar la propuesta ya encuentra una solución adecuada en las reglas de condena en costas en caso de allanamiento (art. 395 LEC), lo cierto es que el impacto en la práctica puede ser mínimo. Y es que por más que la reclamación extrajudicial previa a la vía judicial no sea obligatoria, lo cierto es que en la práctica forense es raro ver demandas que no vengan precedidas, al menos, de una comunicación extrajudicial previa. Sea como fuere, en el caso de modificarse la norma en el sentido propuesto, lo único que se habrá conseguido será añadir un nuevo trámite (a veces innecesario), previo a la interposición de la demanda, más tendente a asegurar la condena en costas que a buscar el sincero inicio de una negociación para alcanzar un acuerdo.

  • La última propuesta en materia de costas afectaría al artículo 247 de la LEC (reglas de la buena fe procesal y multas por incumplimiento) en el que se añadiría un nuevo Apartado 5, previendo multas de hasta 3000 euros, que el tribunal podrá imponer de manera motivada en casos de temeridad, abuso de derecho o fraude de ley.

Basta con leer el resto de apartados del artículo 247 para concluir que nos encontramos ante una ocurrencia “metida con calzador”. No solo se duplica el “régimen sancionador” tendente e evitar conductas procesales temerarias (vid. arts. 32.5, 228.2, 243.2, 394. 2 y 3, y 506 LEC) sino que se entremezclan las reglas de la buena fe procesal (aplicadas en la prácticas de manera muy excepcional), pero estableciendo para el caso de la temeridad criterios injustificadamente dispares.

 

Las sentencias orales en el orden jurisdiccional civil (Medida núm. 2.6)

El Plan de Choque propone la modificación de los artículos 208, 209 y 210 de la LEC para permitir el dictado de sentencias orales en el orden jurisdiccional civil. Para ello, se propone nada menos que suprimir la prohibición expresa que actualmente se contiene en el número 3 del artículo 210 de la LEC –“En ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles”- y reformar los tres artículos para dar cabida a esas sentencias orales. Según reza el Plan de Choque, esta forma de resolver “podría extenderse, como mínimo, a todos aquellos litigios en los que no quepa recurso”.

El objetivo, según el CGPJ, sería “tanto agilizar los procesos como incrementar los niveles de resolución”, pues abriendo la posibilidad de sentencias únicamente orales, se evitaría “el esfuerzo que supone -y el tiempo que conlleva- la redacción ulterior del pronunciamiento, la necesidad de notificar lo documentado con las actuaciones que se precisan, ni las posibles contradicciones en las que se puede incurrir si el pronunciamiento escrito no se ajusta absolutamente a las manifestaciones orales previas.”

Cierto es que merece la pena intentar reducir el tiempo -que no el esfuerzo- que conlleva la redacción de sentencias. Pero cierto es también la notificación habría que realizarla igualmente, siquiera de la grabación de la resolución, pues lo contrario supondría, básicamente, obligar a los letrados a transcribir en directo la resolución oral para tener constancia de los fundamentos de la misma; cosa que es absolutamente necesaria incluso aunque se restrinja la medida a procedimientos en los que no cabe apelación, ya sea a efectos de solicitud de aclaración o complemento, a efectos de cosa juzgada, etc.

Centrándonos en el literal de la reforma propuesta, merecen nuestro comentario los siguientes puntos:

  • Se propone añadir al artículo 209 de la LEC, que regula la forma y contenido de las sentencias, un numeral 5º que especifique que “Las sentencias dictadas de forma oral resolverán motivada y razonadamente todas las cuestiones suscitadas entre las partes, expresando con claridad y precisión el fallo de las mismas.”

Podría tener sentido esta acotación específica para las potenciales sentencias, puesto que el artículo 209 se centra en regular específicamente las sentencias escritas; sin embargo, considerando que la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias ya está regulada específicamente en la Sección 2ª –“De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos”- del Capítulo VIII, estimamos que esta propuesta puede resultar reiterativa e incluso contradictoria con el artículo 218 y correlativos de la LEC.

  • Por otro lado, se propone la modificación del artículo 210.1 de la LEC para eliminar la obligatoriedad de “documentar el pronunciamiento con expresión del fallo y motivación sucinta”. Sin embargo, parece olvidarse que este cambio -cuyo objetivo es eliminar la obligatoriedad de solo las potenciales sentencias orales tengan que ser plasmadas por escrito-, realmente afectaría a todos los demás tipos de resoluciones, y no solo a las sentencias, precisamente porque ese punto 1 del artículo 210 se refiere a todas las resoluciones judiciales.

E idéntico problema plantea la propuesta de reforma del art. 210.2 in fine, al que nos remitimos directamente para evitar extendernos demasiado.

  • El núcleo central de esta medida del Plan de Choque lo constituye, no obstante, la propuesta de redacción del Apartado 3 del artículo 210, en el que se sustituiría la prohibición de dictar sentencias in voce por lo siguiente:

“3. Solamente podrán dictarse sentencias de viva voz en el seno del juicio verbal, haciéndose expresión de los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, y ajustándose éste a las previsiones de la regla cuarta del artículo 209 de esta Ley.

Su dictado tendrá lugar al concluir el mismo acto de la vista en presencia de las partes, o dentro de los dos días después bastando para ello su documentación mediante los medios de grabación de imagen y sonido de los que disponga el órgano judicial (…)”

Los inconvenientes que sobre el papel presenta esta propuesta son rápidamente deducibles, y están directamente ligados al riesgo de merma en el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes del artículo 24.1 de nuestra Constitución, pues no cabe duda alguna de que la reforma propuesta desembocaría en un profundo y generalizado empobrecimiento de la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales. Y ello, no por defecto de nuestros jueces y magistrados, ni mucho menos, sino por el mero hecho de que diferir el pronunciamiento y tener que redactarlo permite plasmar en la sentencia con sumo detalle el proceso intelectual que la ha producido, y analizar de forma sosegada y completa los hechos y fundamentos de derecho -jurisprudencia incluida- que hacen tomar la decisión. Cosa que, mediante un pronunciamiento oral e inmediato resulta literalmente imposible.

Aun así, no son pocas las voces que desde hace tiempo vienen reclamando una regulación de este tipo análoga a lo que ya se permite, en determinados supuestos, en la jurisdicción penal y social.

No cabe duda de que es un debate que podría abordarse y de una medida que podría adoptarse, pero seguro requeriría de un estudio más profundo y una propuesta más coherente y más completa que la que presenta el Plan de Choque; pues son muchas las preguntas que deja sin responder.

Por ejemplo, cabría preguntarse si la mejor fórmula para hacerlo es circunscribir esta posibilidad de dictar sentencias orales únicamente a todos los procedimientos verbales como grupo homogéneo, puesto que supone partir de la presunción en muchas ocasiones falsa de que los procedimientos verbales, por el hecho de serlo, revisten una menor complejidad. Quizá centrarse en los verbales que lo son por razón de cuantía podría ser una medida menos arriesgada.

Por otro lado, podríamos afirmar, asumiendo poco margen de error, que muchos de nuestros juzgados y tribunales no estarán preparados técnicamente para asumir la carga de realizar las grabaciones audiovisuales que deberán servir de soporte a estas resoluciones orales; así como que el sistema LexNet, en su configuración actual, hará imposible el traslado de esos archivos; inconvenientes todos ellos que se agravan más si cabe si tenemos en cuenta que esta medida se propone como una solución inmediata para el problema coyuntural que afrontamos a consecuencia de la crisis del Covid19.

 

Citación, emplazamiento y requerimientos por medio de procurador (Medida núm. 2.16)

El Plan de Choque incluye también una medida relacionada con las notificaciones judiciales. Resumidamente, se propone modificar el artículo 152.1.2º de la LEC para que las citaciones , emplazamientos y requerimientos por medio de procurador, que actualmente constituyen una potestad de las partes, pasen a ser una obligación del procurador “cuando así se lo requiera el Letrado de la Administración de Justicia por razones de servicio público“.

Esta propuesta es verdaderamente sorprendente. Se pretende aligerar la carga de trabajo de las oficinas judiciales y ahorrar costes para el erario público (objetivos que sin duda se lograrían) trasladando esa carga de trabajo y esos costes a los procuradores. Como es lógico, dado que los procuradores “viven” de ejercer su profesión (y no son funcionarios al servicio de la Administración de Justicia), en ningún caso se les puede exigir que asuman un trabajo o afronten un gasto sin contraprestación o reembolso.

Por tanto, la consecuencia última de esta medida, en caso de ser implementada, es que serían las partes litigantes quienes terminarían costeando las notificaciones, es decir, los ciudadanos. Sencillamente, la medida propuesta por el CGPJ supone adelgazar el servicio público de Justicia en un aspecto muy concreto (el de las notificaciones) para trasladar su ejecución y financiación a los particulares. Una auténtica tomadura de pelo.

 

¿Está justificado el “parón” de la Administración de Justicia mientras dure el estado de alarma?

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El pasado 14 de marzo de 2020, en virtud de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Gobierno acordó la suspensión e interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, que se reanudarán en el momento en que pierda vigencia el estado de alarma. Ese mismo día, la Comisión Permanente del CGPJ acordó la suspensión de las actuaciones judiciales programadas en todo el territorio nacional, mientras dure el estado de alarma, quedando exceptuadas determinadas actuaciones concretas (vid. Acuerdo de 14 de marzo de 2020).

Como consecuencia de lo anterior, los juzgados y tribunales cerraron sus puertas y la Administración de Justicia lleva más de tres semanas paralizada (y lo que queda por delante). A salvo de dicha paralización han quedado las materias enumeradas en el apartado tercero de la mencionada D.A. 2ª (ej. autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico), así como las actuaciones judiciales consideradas esenciales por la Comisión Permanente del CGPJ, tales como los internamientos urgentes del artículo 763 de la LEC, la adopción de medidas cautelares o cualquier otra actuación que de no practicarse pudiera causar perjuicio irreparable (vid. Acuerdo de 13 de marzo de 2020).

Antes de entrar a responder la pregunta planteada en el título, huelga decir que la prioridad en estos momentos es proteger la salud y seguridad de los ciudadanos (incluidos lógicamente los empleados de la Administración de Justicia) y contener a toda costa la propagación de la pandemia. En este sentido, es evidente, que las medidas temporales de carácter extraordinario que se están adoptando por todos los niveles de gobierno –incluidas las adoptadas en el ámbito de la Justicia–, buscan prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico. Sin embargo, es evidente que la crisis sanitaria no puede justificar, en general y de manera indiscriminada, cualesquiera limitaciones de los derechos de los ciudadanos.

Aclarado el anterior punto, veamos que está sucediendo. En la práctica, el “parón” en la Administración de Justicia contrasta radicalmente con la realidad de los despachos de abogados, que en su inmensa mayoría continúan desarrollando sus actividades, lógicamente prescindiendo de la presencia física en las oficinas. Los abogados hemos seguido desempeñando nuestras funciones a través de herramientas de teletrabajo y comunicándonos entre nosotros –y sobre todo con nuestros clientes– a través de los innumerables medios telemáticos que la tecnología actual pone a disposición de todos. Y lo mismo cabe decir respecto de las cortes arbitrales, que en general han continuado desarrollando su función, lógicamente adaptándose a las circunstancias extraordinarias del momento.

Buena prueba de que los abogados no hemos detenido nuestra actividad es el hecho de que a los pocos días de decretarse el estado de alarma, la Comisión Permanente del CGPJ se viese obligada a prohibir la presentación de escritos procesales, salvo aquellos que tuvieran por objeto “única y exclusivamente actuaciones procesales declaradas urgentes e inaplazables por las Instrucciones y Acuerdos dictados al efecto por la Comisión Permanente” (vid. Acuerdo de 18 de marzo de 2020).

Y cómo no mencionar el llamativo contraste con otras administraciones públicas. Solo por poner un ejemplo, el pasado 3 de abril presenté mi declaración del IRPF por vía telemática (por supuesto, este plazo no se ha suspendido). La gestión fue fácil y rápida. En un tiempo sorprendentemente corto (tres días naturales), recibí comunicación de la Agencia Tributaria, confirmándome la presentación de la declaración y anunciando el inmediato ingreso o devolución. ¿Acaso están los funcionarios de la AEAT arriesgando diariamente sus vidas para garantizar la recaudación de los tributos?, ¿o más bien teletrabajan porque se les han facilitado los medios informáticos necesarios?

La pregunta es evidente: ¿existe alguna razón objetiva que justifique que las personas que trabajan en un juzgado no puedan seguir desempeñando sus funciones desde casa? O lo que es lo mismo, ¿qué diferencia existe, desde un punto de vista operativo, entre el trabajo de un despacho de abogados y el desempeñado por jueces, magistrados, letrados de la administración de justicia y demás funcionarios que prestan sus servicios en un juzgado? Evidentemente ninguna, o casi ninguna. Un simple ordenador portátil y una conexión a internet, junto con la correspondiente intranet con acceso remoto, son herramientas suficientes para que unos y otros puedan continuar trabajando desde sus casas durante el tiempo en que se prolongue el confinamiento. Entre quienes trabajan en las oficinas judiciales, desconozco qué funcionarios disponen de estos medios y cuáles no (aunque puedo intuir la desagradable verdad), pero sí me consta que los jueces llevan años quejándose de las pésimas y obsoletas herramientas informáticas de que disponen en su día a día.

Evidentemente, no estamos ante un problema disposición por parte los empleados públicos sino ante una decisión equivocada del Gobierno, probablemente motivada por razones materiales. En este sentido, me consta que muchos jueces y magistrados están aprovechando estas semanas de confinamiento para adelantar trabajo y redactar autos y sentencias pendientes, resoluciones que por supuesto no podrán notificar a las partes hasta que le estado de alarma pierda su vigencia. Indudablemente, el Gobierno ha optado por la brocha gorda (suspensión total de actuaciones y plazos, salvo excepciones), cuando lo acertado habría sido mantener vigentes los plazos y actuaciones procesales no presenciales, con posibilidad de suspensión en determinados casos (por acuerdo de las partes o a petición de uno de los litigantes, por enfermedad del letrado o cualquier otra circunstancia justificada).

A buen seguro, la decisión del Gobierno no fue caprichosa, sino que vino motivada por las limitaciones tecnológicas y organizativas que impiden a los funcionarios trabajar desde casa. En este sentido, no era necesario que llegase el coronavirus para que las “vergüenzas” de la Administración de Justicia quedaran al descubierto. En este blog hemos denunciado, en innumerables ocasiones, la lentitud e ineficacia de la Justicia, en buena medida debidas a la clamorosa falta de medios –tanto materiales como humanos– y a la inexistencia de un plan de modernización, dotado con una financiación suficiente y sostenida en el tiempo (ver aquí, aquí, aquí o aquí). Sin duda, a muchos les resultará sorprendente que en pleno año 2020 los juzgados y tribunales de nuestro país todavía no dispongan de una plataforma informática adecuada a través de la cual los funcionarios puedan trabajar conectados desde un ordenador portátil . En el mundo privado, hace mucho tiempo que cualquier pequeña o mediana empresa puede disponer de esos medios. Hasta ahora, los gobiernos que hemos tenido –independientemente del color– nunca han apostado decididamente por modernizar la Administración de Justicia. Y en situaciones como la actual, las deficiencias quedan al descubierto.

El Consejo General de la Abogacía, seguramente consciente de las limitaciones técnicas existentes, remitió el pasado 6 de abril al Ministerio de Justicia un documento titulado “Propuestas del CGAE para la Agilización Procesal“, en el que propone la reanudación de la actividad en los juzgados, de manera progresiva y a través de tres fases (las dos primeras “a puerta cerrada” hasta el día 11 de mayo y una última fase en actividad normal a partir del 12 de mayo). La propuesta del CGAE es sin duda bienintencionada, pero su contenido supone un reconocimiento implícito de que el teletrabajo no es posible. Veremos si el Gobierno cambia de criterio y permite que los juzgados reanuden su actividad gradualmente y “a puerta cerrada”, o si por el contrario existen razones sanitarias que lo impiden (a bote pronto, me viene a la mente la situación de hacinamiento que viven los funcionarios en algunas sedes judiciales).

En un plano teórico, es evidente que el parón de la maquinaria de la Justicia no está justificado, sencillamente porque los intereses en juego afectan de manera directa a un derecho fundamental (art. 24 CE). La tutela judicial efectiva de los ciudadanos no puede quedar suspendida sine die, al menos no por causa de esta pandemia. Si la causa es otra (la falta de medios), que salgan a la palestra los responsables públicos y que lo expliquen. Que le expliquen a los ciudadanos que la Administración de Justicia no dispone de los medios materiales suficientes para continuar trabajando porque, desde hace décadas, no se invirtió lo suficiente en su modernización. Que le expliquen a los ciudadanos y empresas que, mientras continúan pagando sus impuestos y cuotas de la seguridad social, el pleito en el que se están jugando sus derechos y legítimos intereses ha de quedar en suspensión, como consecuencia de la dejadez de los poderes públicos.

Y una vez hayan explicado todo eso, que pidan perdón. Que se comprometan a respetar, de una vez por todas al tercer Poder del Estado. Pero sobre todo, que asuman el compromiso firme e inequívoco de dar a la Justicia la importancia que merece en cualquier Estado de Derecho que se precie.

Justicia contagiada: ¿Justicia culpable?

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“No es bueno que el mando sea de muchos. ¡Qué sea uno solo el que mande!”
Homero, Ilíada (II. 204)

 

“Continuamente ardían muchas piras de cadáveres”. Con tan funestas palabras canta el poeta Homero la calamidad que la peste trajo sobre el campamento griego durante el asedio a Troya. Son ya casi treinta siglos y no ha mermado el temor a las epidemias. Antaño se creían castigo de los dioses a los hombres por alguna falta cometida. En la Ilíada, por haber raptado a la joven Criseida, hija del sacerdote de Apolo. En la Edad Media, por haber pecado contra Dios. Pero, hoy día, ¿qué hemos hecho para merecer el azote de un virus tan despiadado?

La Ciencia ha expulsado de nuestro inconsciente colectivo los supersticiosos  remordimientos por crímenes imaginarios. Nada más injusto que culpar a las víctimas de su desgracia. Con todo, el contagio no ha perdido su fuerza alegórica al propiciar un examen de conciencia sobre el funcionamiento de nuestra sociedad e instituciones. Y, en particular, de la Justicia.

No pocas son las acusaciones dirigidas contra la Administración de Justicia. Por un lado, se le imputa una conducta omisiva, por no haber actuado con suficiente celeridad. Por otro, una acción excesiva, al emitir sin ton ni son resoluciones confusas y hasta contradictorias. Parálisis acompañada de convulsos estertores. Antes de emitir un veredicto, empero, hay que centrar el objeto procesal, el thema decidendi. Se le reprocha a los responsables judiciales no haber pautado con claridad cuáles sean los actos forenses que hayan de mantenerse y cuáles suspenderse; quiénes debían acudir a los tribunales y quiénes quedarse en casa; e incluso haber comprometido la salud de los profesionales, por haberlos expuesto, dada la generalizada
escasez de equipos protectores, a riesgos innecesarios.

¿Son justos cargos tan severos? No olvidemos que la organización de nuestra Justicia es muy compleja. El Poder Judicial no es un ente aislado, sino que tiene que delimitar su terreno frente al Legislativo y, sobre todo, el Ejecutivo. Además, su gobierno interno se articula en varios mecanismos de delicado ensamblaje: Consejo General del Poder Judicial, salas de los Tribunales Superiores de Justicia, decanatos…Ello sin contar con que los funcionarios judiciales, secretarios judiciales (LAJs) y fiscales dependen de otros ámbitos. Y, por si fuera, poco, la estructura compuesta de nuestro Estado autonómico contribuye a fomentar la dispersión poliárquica. Visto así, no deja de sorprender que se haya reaccionado con cierta soltura a tan inesperado desafío. Por eso, mantengamos el temple para no hacer leña del árbol caído. Eso sí, aprovechemos el trance para reflexionar sobre las debilidades que el virus ha destapado. Veamos, pues:

En situaciones de emergencia necesitamos dirigentes firmes que transmitan seguridad. Por desgracia, al frente del Poder Judicial español se halla una persona cuya credibilidad yace por los suelos. Visto por muchos como un comisario de las oligarquías políticas a las que debe el puesto, don Carlos Lesmes, ha escenificado la infame farsa del reparto de cromos de los cargos judiciales, amén de insultar a la carrera comparando a los magistrados con asnos movidos al aire de palos y zanahorias. Es triste decirlo, pero son muchos los jueces que se avergüenzan del Presidente del Tribunal Supremo. Sea como fuere, el mal no radica en el hombre, sino en el sistema. Tal como exigen las instancias internacionales, el gobierno judicial español debe proveerse según un régimen mixto, en vez de depender enteramente de los grupos parlamentarios. Mientras no se subsane semejante déficit de legitimidad, permaneceremos acéfalos, sin referente en quién confiar.

Lo mismo cabe decir del Consejo General del Poder Judicial, patético parlamento jibarizado. Imaginemos por un instante que llegasen a implantarse consejos autonómicos. Más allá de elucubraciones teóricas, la práctica ha demostrado que la fragmentación del gobierno judicial conduce a la ineficiencia, cuando no al caos. Esperemos que el Legislador aprenda la lección. Lo malo es que, a la postre, será la influencia de los independentistas, enemigos del Estado, la que decida nuestro modelo institucional. Solo pensarlo da miedo.

En cuanto a los diecisiete Tribunales de Justicia, uno por cada comunidad, aun reconociendo su bienintencionada labor, sus disposiciones no siempre han terminado de sintonizar con el resto de los órganos gubernamentales. Aquí es crucial el papel de los jueces decanos, democráticamente elegidos en cada demarcación, puesto que han comunicado a las cúpulas las necesidades reales de nuestros tribunales apartando la hojarasca retórica de quiénes están atentos a la opinión publicada. Tal como viene reclamando la Plataforma, lo ideal será una “Junta Nacional de Jueces”, espacio público donde toda la magistratura se expresase conforme al principio “un juez, un voto”. Privados de una representación unitaria, miramos con estupor cómo otros hablan por nosotros.

En suma, es menester simplificar y democratizar el Poder Judicial. Si hubiésemos contado desde el principio con una sola voz legítima, se habrían definido con claridad los servicios urgentes, establecido turnos para cubrirlos y licenciado a aquellos cuya presencia en las sedes judiciales era superflua. En vez de eso, hemos ido danzando erráticamente. Y ahora el Ministerio de Sanidad parece tomar el “mando único”. Ignoramos exactamente cuál será el alcance de la medida pero, a buen seguro, estando sobre la mesa la vida y la muerte, los expertos no van a perder su tiempo contemplando los bailes versallescos de los políticos togados. Se acabó la opereta, ahora la cosa va en serio.

Haciendo balance, ¿somos los miembros del Poder Judicial culpables? Entre la cacofonía de las redes sociales se oye de todo, incluso alguna voz cascada que nos moteja de cobardes. Pues bien, digámoslo alto y claro: como los sanitarios, militares, abogados y tantos otros héroes que se juegan el tipo, nosotros estamos dispuestos a cumplir nuestro deber, cueste lo que cueste. Los manejos de los que medran al cobijo de los poderosos son harina de otro costal. Sepa el pueblo español que sus jueces, cuál ejército al servicio de la Justicia, estaremos en primera línea de combate. El día que prestamos nuestro juramento ya sabíamos a lo que nos arriesgábamos.

Liquidez judicial: una aportación «creativa» al combate frente al Covid-19

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Desde antiguo, la literatura jurídica se ha ocupado en múltiples y numerosas ocasiones de analizar y estudiar el papel «creativo» de la jurisdicción, es decir, la importancia de la jurisprudencia como fuente creadora del Derecho —cuestión aceptada en los sistemas de common law, y más discutida en los continentales— y su influencia en lo que podríamos denominar como la «vida real»: el entorno tangible de desarrollo humano relacional que es afectado, directa o indirectamente, por las decisiones de los jueces y tribunales. A este respecto, especialmente ilustrativos resultan los trabajos, entre otros muchos, de Taruffo o Ferrajoli. Sin embargo, quizá por ese aspecto o cariz esencialmente estructural o burocrático que Weber se ocupó de imprimir en la Administración, poco o nada se ha escrito sobre el papel «creador» de esa misma Administración que, a veces por un ejercicio de abstracción analítica, otras por simple limitación de progresión práctica, es vista como un mero brazo ejecutor, maquinal y ausente de dirección intelectual cuando, precisamente, es esa la premisa elemental que legitima toda organización pública: su servicio útil al propósito de una idea, creando riqueza en la acepción más amplia del sustantivo. Desde la conciencia en esa consideración de que la Administración y sus servidores públicos debemos ser útiles y creativos, en una manifestación positiva de nuestra propia definición, las líneas siguientes buscan ofrecer una propuesta original, de recorrido necesariamente limitado, sí, pero también de vocación amplia, al servicio de una lucha que se avecina sin cuartel: la que tendrá lugar, superada la crisis sanitaria, frente a los devastadores efectos económicos de la pandemia del coronavirus en el tejido económico.  

Como punto de partida, debemos subrayar una noción que con demasiada frecuencia es olvidada: el crucial papel que ostentan los órganos judiciales en la ordenación de las relaciones económicas. Efectivamente, y sin necesidad de cita de Adam Smith u otros pensadores que con mucho tino describieron esta realidad, es claro e indiscutido que la penetración de la controversia jurídico-civil en la esfera jurisdiccional conlleva que, en último término, sean los jueces y tribunales quienes hayan de decidir sobre cuestiones con incidencia en los marcos micro y macroeconómico. Pensemos, por ejemplo, en que detrás de un aparentemente anodino contencioso mercantil, muchas veces —muchas— se esconden auténticas batallas por el liderazgo de un sector productivo o por la continuación de una actividad a la que se encuentran ligados, como terceros, proveedores, acreedores y otros interesados. ¿Alguien puede negar que los pleitos de competencia no tienen ya hoy afectación internacional o que la litigación masiva en pleitos de consumidores ha cambiado la forma de articular las relaciones de financiación clásicas entre entidades de crédito y particulares? Actualmente, el binomio Derecho y Economía se ha confundido tanto en sí mismo que es muy costoso, cuando no imposible, diferenciar cuál es una decisión jurídica y cuál una económica. La realidad de todo esto, sin embargo, no va acompañada de una conciencia absoluta sobre este presente ontológico: todavía algunos juristas piensan que sus decisiones no producen derivadas económicas.

Consecuencia de esa mutación de lo jurídico en lo económico es la cuenta de consignaciones y depósitos que se prevé en determinadas leyes (por ejemplo: en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), pero cuya regulación normativa más específica viene dada por el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores. Dicha cuenta de titularidad pública es la caja de recepción de los distintos conceptos económicos judicializados; o si se prefiere «efectos judiciales de una realidad económica»; en este caso, el orden de factores no altera el producto. En la cuenta de consignaciones y depósitos de los distintos órganos judiciales se reciben, día a día, y de forma masiva: multas, indemnizaciones, depósitos para recurrir, cantidades embargadas, retenciones salariales…Y aunque no existan estadísticas fehacientes sobre el volumen de dinero ingresado y gestionado, es más que seguro que éste, diariamente, permite hablar en términos absolutos de millones de euros. Mucho dinero. Muchísimo.

El llamado «inmovilizado judicial» obtiene destino, previo el dictado de las correspondientes resoluciones judiciales o procesales, a través de los diferentes mecanismos que permite la aplicación informática de la cuenta de consignaciones y, por supuesto, el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril; habitualmente: transferencia bancaria directa «cuenta a cuenta», o expedición de mandamiento de pago a favor del beneficiario del activo judicial. Sin embargo, por causa de la crisis financiera de los últimos años, de sus correspondientes modificaciones societarias, de las cesiones de crédito en globo o, en muchas ocasiones, del desinterés de las partes, muchos de esos «inmovilizados» comenzaron a «dormir» en las cuentas de los distintos órganos jurisdiccionales, sin generar interés de ningún tipo —ni económico, ni de otra índole— para nadie. Estos activos olvidados, casi siempre en el ámbito de procedimientos de ejecución forzosa —conocidos en la jerga como los «05» por su código de identificación en el aplicativo— han ido acumulándose a lo largo del tiempo generando «residuos judiciales» cuya salida, si bien prevista por la norma, no obtiene siempre representación práctica. Así, conviene recordar que el artículo 14 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, prevé en su dicción que las cantidades que no hayan podido ser entregadas a sus destinatarios, tras haber utilizado los medios oportunos para la averiguación de su domicilio o residencia, y las cantidades correspondientes a mandamientos de pago entregados y no presentados al cobro por sus beneficiarios, sean transferidas a la cuenta de «Fondos Provisionalmente Abandonados» —conocida en el acervo judicial como la «9999», igualmente, por los dígitos que la identifican—.  La dirección y gestión de las cuentas de consignaciones y depósitos, debe recordarse, es encomendada por la norma al Letrado de la Administración de Justicia; atribución competencial coherente y razonable con el papel crucial de dicha autoridad en la ejecución de las decisiones del órgano judicial.

Los efectos económicos del Covid-19 sobre la economía en general, y sobre las empresas en particular, serán, con amplia seguridad, desastrosos. Pese que, a diferencia de lo ocurrido en el año 2008, en esta ocasión no existen altos niveles de sobreendeudamiento privado, lo cierto es que la pandemia generará en los meses inmediatamente posteriores a su superación desde la óptica sanitaria, una contracción del consumo, luego de la producción, y finalmente —y en círculo—, de la financiación. Para paliar en la medida de lo posible ese retroceso natural en el sistema económico, es imprescindible que todos los operadores, sean públicos o privados, intenten recurrir a los distintos instrumentos que, finalmente, garanticen la «sangre» del circuito económico: la liquidez. Y en esa búsqueda de liquidez… ¿Qué mejor que aflorar los activos judiciales «olvidados»? Nótese que la medida apenas tiene coste de ningún tipo y que, generalizada por toda la geografía judicial, permitiría no solamente mejorar el saneamiento del edificio judicial, sino —y sobre todo— incorporar a la economía real dinero —millones— cuya utilidad, a tiempo presente, no supera la de la mera anotación contable abandonada: ninguna. En este sentido, el papel de los órganos judiciales, y específicamente el de los Letrados de la Administración de Justicia, podría ser decisivo para ayudar en unos tiempos en los que, más que nunca, la Administración Pública debe ponerse al servicio quienes la legitiman: los ciudadanos. El servicio público debe ser útil y creativo al propósito de la generación de riqueza. La trágica coyuntura nos impone un reto que, ahora o nunca, debemos aceptar.

Un caótico CGPJ ante la crisis del coronavirus

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Decía Peter F. Druker, consultor y profesor de negocios, considerado el mayor filósofo del management del siglo XX que «gestión es hacer las cosas bien, liderazgo es hacer las cosas». Los operadores jurídicos hace mucho tiempo que no aspiramos a que alguien gestione –una administración de Justicia bien gestionada es nuestro animal mitológico favorito–, pero lo que no imaginábamos, ni en el peor de los escenarios, es que nadie liderase la nave de la Justicia en la crisis sanitaria más severa de la historia de la democracia.

Cuando el lunes 9 de marzo, veinticuatro horas después de la multitudinaria manifestación reivindicativa del día de la mujer, la presidenta de la Comunidad de Madrid anunció el cierre de los colegios, institutos y universidades de Madrid durante quince días a partir del miércoles siguiente, todos empezamos a sospechar que algo insólito se avecinaba. Ese martes, los juzgados de España seguían atendiendo a lesionados en los consultorios médicos forenses, explorando a menores y ancianos, tomando declaración a detenidos, celebrando juicios… sin mascarillas, sin geles desinfectantes y sin jabón en los cuartos de baño. Nadie explicó a los que trabajamos en los juzgados cómo actuar para autoprotegerse ni se dieron instrucciones precisas acerca de los riesgos del hacinamiento de público. Nadie limpiaba las instalaciones públicas cada dos horas. Nadie hacía nada. Abogados y procuradores intercambiaban sus togas, hablaban sobre gomaespumas de micrófonos de Salas de Vistas salpicadas de partículas de saliva y funcionarios seguían atendiendo al público desde sus mesas bajo la invisible nube de vapor de la respiración de decenas de personas. Los juzgados de España siguieron siendo una granja de patógenos donde nadie se ocupó de proteger la salud de los usuarios ni de los trabajadores. Sabíamos que la Justicia no importaba a nadie. Lo que no sabíamos es que nos despreciasen de esta manera.

El martes 10 de marzo, el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid convocó una reunión urgente de la Sala de Gobierno de los jueces de la región con la Comisión Mixta, en la que tienen también entrada la Fiscalía Superior Madrid y la Consejería de Justicia, Interior y Víctimas. Se pretendían establecer unas pautas unitarias en todo el territorio para proteger la salud colectiva. El Consejo General del Poder Judicial, dando un golpe en la mesa, impidió que el TSJ de Madrid hiciera nada. Querían liderar ellos la crisis, aunque, para ello, no tuvieran prisa, ya que lo harían a las 9.00 de la mañana del miércoles. Mientras esto sucedía, las noticias sobre el avance del coronavirus iban arreciando. Ese miércoles 11 de marzo, la situación era insostenible: abogados advirtiendo de que sus testigos se habían negado a venir por riesgo de contagio, funcionarios con problemas respiratorios con mascarillas y lágrimas en los ojos de preocupación, jueces celebrando con dispensa de utilización de togas a los profesionales. La mañana pasaba y no había respuesta del CGPJ. Miles de personas trasegando por las instalaciones judiciales. Miles de potenciales infectados subiendo en ascensores, compartiendo WC o bolígrafos. A mediodía, los chats de los jueces no daban crédito: el CGPJ rehusaba suspender la actividad judicial y dejaba al criterio de cada juez en función del nivel de riesgo de su región, la decisión de suspender o no, previa autorización del TSJ correspondiente y posterior ratificación de la Comisión Permanente. La sensación de desolación que sentimos en aquel momento es difícil de describir en estas pocas líneas:  entre el abandono y el desprecio. Y solo era el principio. A esta inesperada decisión, inoperativa, absurda y burocrática, se unían recomendaciones solo ideadas por quien no ha pisado un juzgado en muchos años (si es que lo ha hecho).

La falta de liderazgo del CGPJ, su actitud timorata y despectiva, creó una situación de caos injustificable e innecesaria en los días posteriores. Ante las noticias de suspensión de la actividad judicial, los ciudadanos que llevaban meses esperando su juicio, se acercaron a preguntar qué iba a pasar con su procedimiento. Muchos abogados aprovecharon la situación para alcanzar acuerdos y acudieron al juzgado para homologarlos, ante un escenario de posible dilación procesal. Ese jueves, los citados para ese día –partes, abogados, testigos, peritos, acompañantes– se juntaron con los que querían información o justicia rápida, muchos acompañados por esos hijos que no tenían con quién dejar. En vísperas del anuncio de la declaración del Estado de Alarma, en varios de los juzgados de Madrid se produjeron concentraciones superiores a las 1.000 personas. A esto se unió la disparidad de criterios de cada uno de los jueces quienes, ante la falta de directrices claras, decidieron afrontar la situación de manera desigual: unos suspendieron por su propia autoridad, sin esperar a la decisión del TSJ de Madrid y de la Comisión Permanente del CGPJ, otros no, esperando tal confirmación. Caos, desigualdad y confusión.

Tras la petición de rectificación efectuada por las cuatro asociaciones judiciales y dos asociaciones de fiscales –que acompañaron con una solicitud de dimisión del presidente Lesmes– el viernes 13 de marzo, el CGPJ, en su línea de continuar una pésima gestión de la crisis, llegó a dictar dos acuerdos más en menos de doce horas, el segundo supeditado a lo que dijera el Decreto de Estado de Alarma. Al socaire de lo que se iba informando desde el gobierno, un desnortado CGPJ seguía sin dar una respuesta clara, inequívoca y contundente a la crisis, descargando toda responsabilidad en los jueces particulares. No esperábamos gestión, sólo liderazgo. Lo cierto es que la instrucción definitiva (por llamarla de alguna manera) emitida por el CGPJ el lunes, establecía la prohibición de cerrar las sedes judiciales para garantizar la tutela judicial efectiva y determinaba como mínimos, unos servicios superiores a los que las Asociaciones Judiciales fijaron para las huelgas del año 2018. El órgano de gobierno de los jueces seguía siendo recalcitrante en tratar de dar soluciones jurídicas a un problema sanitario. Ellos en onda media y el país en frecuencia modulada.

La sensación de desafección de la inmensa mayoría de los miembros de la Carrera Judicial respecto de su órgano de gobierno es algo de sobra conocido. Los vocales del CGPJ ni nos representan, ni nos amparan, ni sirven a los fines para los que fueron nombrados. Es un CGPJ elegido íntegramente por los políticos, imbuido de criterios particulares y partidistas, alejados de la idea de servicio público, un CGPJ politizado y burócrata. Esta vez no solo nos ha fallado a nosotros, los jueces. Esta vez nos ha fallado a todos. Por eso, además de todo lo anterior, es un órgano inútil.

El Letrado de la Administración de Justicia. Un pilar fundamental.

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El artículo 440 de le Ley Orgánica del Poder Judicial (o “LOPJ”) dispone que: “Los Letrados de la Administración de Justicia son funcionarios públicos que constituyen un cuerpo superior jurídico, único, de carácter nacional, al servicio de la Administración de Justicia, dependientes del Ministerio de Justicia y que ejercen sus funciones con carácter de autoridad ostentando la dirección de la Oficina Judicial”.

Los Letrados de Justicia son unos grandes desconocidos por todos, pero se constituyen como una pieza sustancial en el buen funcionamiento de la justicia en nuestro país. Su antigua denominación era la de Secretarios de la Administración de Justicia o Secretarios Judiciales, y su origen se encuentra en la figura del secretario, del escribano y sobre todo de la fe pública, que se ha constituido a lo largo de la historia jurídica como una garantía elemental de un ordenamiento jurídico, justo, estable, flexible, definitivo y adaptable a los cambios sociales. Aunque los primeros datos de la figura datan del antiguo Egipto, lo cierto es que fueron introducidos en el año 1216 por el decretal de Inocencio III como un mecanismo para garantizar la independencia y la aplicación del derecho con total objetividad. Por tanto, es una figura con un gran arraigo en nuestro ordenamiento jurídico y con un gran peso cultural.

Hoy en día, la figura del Letrado de Justicia ostenta mucha más envergadura, es decir, va mucho más allá de levantar un acta de los hechos acontecidos y dar fe pública. El Letrado de Justicia es una figura con unos conocimientos muy profundos y exhaustivos en Derecho Procesal, es el encargado de impulsar y ordenar el proceso.

El artículo 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial literalmente establece que: “Los secretarios judiciales desempeñarán sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia…”. Además, ostenta la dirección de la Oficina Judicial.

Asimismo, el artículo 457 de la LOPJ dispone: “Los secretarios judiciales dirigirán en el aspecto técnico procesal al personal integrante de la oficina judicial ordenando su actividad e impartiendo ordenes e instrucciones que estime pertinentes en el ejercicio de su función.” Esto es, coordinan y dirigen al personal, además de dictar decretos y diligencias de ordenación, son pieza angular en la ejecución, elaboran la estadística judicial entre otras muchas funciones, en definitiva, hacen casi de todo.

Los Letrados de Justicia están acostumbrados a que poca gente sea conocedora del sacrificio que supone optar por una oposición tan dura, como así atestiguan los casi 300 temas que la constituyen, siendo, sin lugar a duda, una de las oposiciones más potentes, estando al nivel de cualquiera de aquellas que todos conocemos que venden más y tienen mejor marketing, pero lo cierto es que nadie sabe qué hace un Letrado de Justicia. A veces, da la sensación que ni dentro del propio juzgado lo saben, abogados, procuradores. En general, se puede decir que sólo un segmento muy reducido de los profesionales que operan en el ámbito jurídico, conocen y saben qué hace exactamente un Letrado de Justicia. Si esto es así con los profesionales, imagínense con los ciudadanos.

La mayoría de las funciones que realiza un Letrado de Justicia y la mayoría de las resoluciones que dicta se suele pensar, de forma errónea, que las elaboran los Jueces.

Una persona a la que admiro mucho me expuso una vez la concepción del Letrado de Justicia en el juzgado de la siguiente manera: “el Letrado de Justicia no está en la delantera, no marca los goles y no se lleva los honores ni aspira a los premios, pero el Letrado de Justicia es el centrocampista, tiene la misión de crear y contener, de aportar claridad, sentido táctico, dinámica, capacidad, compromiso, canalizar todo el flujo procesal y ser muy polivalente, saber gestionar, estar en tierra de nadie, entre la oficina y el juez, entre los profesionales y los justiciables.” Pero sólo el Letrado de Justicia, sabe qué hace y quién es, sabe las dificultades que encuentra para conseguir un juzgado competente ante la falta de partidas de gasto que se atribuyen a Justicia lo que tiene como consecuencia un gran volumen de trabajo con escasos medios personales y materiales que tienen que saber gestionar. La razón es simple, los defectos sistemáticos de los gobiernos representativos occidentales, que conllevan luchas entre los poderes del Estado, que derivan siempre en que un poder quiera controlar a otro y esto se traduce en las dificultades y poca inversión en Justicia.

Los Letrados de la Administración de Justicia representan la modernización de la Justicia en su expresión más radical, tanto en las nuevas tecnologías como en los nuevos hábitos, cuyo fin principal es la mejora del servicio público. Son la cabeza visible de todo, asumen toda la responsabilidad, son el escudo y a la vez espada. Todo ello, no se ve reflejado en sus condiciones laborales, ni en su reconocimiento, ni en sus retribuciones, las cuales están muy lejos de lo que son y lo que merecen tanto en todos los ámbitos en que operan como en todos los sectores que conforman esta profesión jurídica tan compleja y cuya prioridad es que el servicio público de justicia se ofrezca con la máxima calidad. Este malestar generalizado es un problema para la Administración de Justicia pues son una pieza sustancial y un elemento fundamental del servicio público.

Aunque poca gente lo sepa, los Letrados de la Administración de Justicia también tienen el tratamiento de señoría, tienen toga, escudo, puñetas, y no son subordinados de los Jueces, aunque no tienen el prestigio ni el respeto de otros profesionales jurídicos, porque tampoco interesa, lo cierto es que los Letrados de Justicia se suelen sentir más solos que la una, “la soledad del Letrado del Administración de Justicia”. El Letrado de la Administración de Justicia está con todos, pero sin nadie. Sabe cuál es el funcionamiento, las necesidades y las carencias, conoce todos los laberintos del juzgado y su complejidad. Son una garantía de la legalidad para los justiciables, son una garantía constitucional en sí mismos.

Producto de la descentralización del Estado, que en nada contribuye al buen funcionamiento de la Justicia, es normal encontrarse con juzgados atrasados, provistos de medios propios del tercer mundo y un equipo de trabajo en el que unos dependen de la Comunidad Autónoma, otros del Poder Judicial y otros del Ministerio de Justicia, cada uno con sus peculiaridades, singularidades, capacidades económicas y su idea de Justicia, en definitiva, un auténtico desastre.

En este mar revuelto caminan los Letrados de la Administración de Justicia, que, junto a Jueces, Fiscales y demás operadores jurídicos, se constituyen como una pieza fundamental del sistema y luchan por que cada día la Administración de Justicia sea un poco mejor.

No hay derecho: el Tribunal Supremo y las tarjetas revolving

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El Tribunal Supremo (en adelante TS) ha dictado la sentencia de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), conocida como la sentencia de las “tarjetas revolving”.

El día 5 de marzo publiqué un artículo en la revista jurídica la Ley titulado “la STS 149/2020, de 4 de marzo y como la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)”, intentando explicar en mi artículo mi discrepancia con los fundamentos jurídicos de la sentencia, al haber aplicado una Ley que, a mi entender, no puede ser aplicada a un mercado financiero con carácter general.

Se me ofrece, de nuevo, la oportunidad de volver a incidir en la sentencia a través de este prestigioso Blog jurídico y no se me ha ocurrido mejor título que el de “no hay derecho”, para comentar la sentencia y las fatales consecuencias de litigación que la misma generará, provocando el efecto inverso de lo que, presumo, se pretendía.

El pasado 5 de marzo de 2019 se impartió una jornada formativa en el Colegio de la Abogacía de Barcelona, en la que intervino el Catedrático de Derecho Civil y ex Magistrado de la Sala 1ª del TS,  D. Javier Orduña, analizando en su intervención las últimas resoluciones de interés dictadas por el TJUE y TS (vencimiento anticipado, IRPH, y revolving).

Recordemos que el prestigioso jurista D. Javier Orduña es el autor de la mayor parte de los votos particulares de las sentencias de la Sala 1ª del TS, que han desencadenado una batería de cuestiones prejudiciales por parte de los tribunales españoles, con el resultado de decenas de sentencias del TJUE, que ha provocado una auténtica “revolución” procesal y sustantiva de nuestro ordenamiento jurídico interno (ad excemplum efectos retroactivos de las cláusulas suelo -STJUE 21/12/2016-; la cláusula de vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario -STJUE 26/3/2019-; índice IRPH -STJUE 3/3/2020-, entre otras muchas).

Pues bien, cual fue mi sorpresa cuando D. Javier Orduña y ante una sala con más de 200 asistentes, dijo públicamente que era un grave error aplicar la Ley de Usura a un mercado financiero, ya que el elemento esencial de la Ley de Usura era el elemento subjetivo, sin el cual la Ley de Usura no tiene sentido, al constituir éste el requisito esencial del artículo primero de la Ley. El Dr. Orduña nos explicó los antecedentes históricos de la Ley, que se promulgó a los 10 años de la publicación del Código Civil de 1898, en la que se regulaba la libertad de precios y se legisló la Ley de Usura con la finalidad de combatir las prácticas usurarias, basadas esencialmente en la inmoralidad de determinados prestamistas, que se aprovechaban de la situación de angustia de algunas personas.

En opinión del Dr. Javier Orduña la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 fue impulsada por Gumersindo Azcárate para evitar las condiciones leoninas que los usureros imponían y como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, siendo, por tanto, el elemento subjetivo uno de los elementos esenciales de la Ley.

Efectivamente y como acertadamente comentó el Catedrático de Derecho Civil Javier Orduña (a quien por cierto la jurisprudencia del TJUE ha acabado dando la razón a la mayor parte de sus votos particulares), la propia Sala 1ª del TS en su sentencia de 25 de enero de 1984 (Roj: STS 268/1984) nos recuerda que la Ley de 23 de julio de 1908 estuvo inspirada en “principios de moralidad y con el fin de combatir en la medida de lo posible la lacra social de la usura, encubierta habitualmente en formas contractuales aparentemente lícitas que hacen difícil, cuando no imposible, al prestatario la prueba directa de su existencia”.

Y ese es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en sus sentencias de 20 de junio de 2001 (Roj: STS 5293/2001 ), 10 de octubre de 2006 (Roj: STS 5889/2006 ) 4 de junio de 2009 (Roj: STS 3875/2009 ), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012),  22 de febrero de 2013 (Roj: STS 867/2013), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013) y 2 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5771/2014), hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015 (antecedente de la sentencia de 4 de marzo de 2020), en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura en una contratación de un crédito revolving y en un mercado financiero de contratación seriada.

El artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura dice literalmente:

“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

Basta una simple lectura de este artículo para llegar a la inequívoca conclusión de que no se puede aplicar la Ley de Usura para resolver la cuestión derivada de una tarjeta revolving, que se contrata de forma seriada por las entidades financieras, porque no nos encontramos ante un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explote una determinada situación subjetiva de la contratación, sino ante un mercado propio y específico y en el que la tarjeta revolving es uno de los productos más ofertados por las entidades financieras.

De facto la sentencia declara usureros a una parte del sector financiero por el hecho de que hayan comercializado tarjetas revolving con un interés remuneratorio por encima del 20% TAE, convirtiéndose, al aplicar la Ley de Usura a este tipo de productos financieros y solo teniendo en cuenta el elemento objetivo, en un instrumento de fijación de precios y un interventor del mercado financiero, al considerar que los tipos de interés que se aplican sobre determinados productos de crédito son elevados, sin tener en cuenta que en nuestro País el art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981 y actualmente el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Y no solo aplica la Ley de la Usura a un mercado financiero, cuando la norma está prevista para supuestos individuales, sino que de forma expresa deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo (FD quinto, apartado 2), que es el elemento esencial de la Ley de Usura: ”habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Todo un despropósito jurídico!.

Y, sobre todo, y aceptando, como no puede ser de otro modo, que el TS haya aplicado la Ley de Usura, no hay derecho que la Sala 1ª del TS haya dictado una sentencia perdiendo la oportunidad de fijar doctrina uniforme clara e inequívoca sobre esta materia, provocando el efecto inverso, al generar inseguridad jurídica y más litigiosidad y ello por que si bien la sentencia en esta ocasión aclara qué referencia ha de utilizarse como “interés normal del dinero” para realizar la comparación con el interés cuestionado, debiendo acudir para ello a las estadísticas oficiales del Banco de España para este tipo de productos, para determinar lo que se considera “interés normal del dinero” (por encima del 20% anual en el caso enjuiciado), a continuación genera una absoluta inseguridad jurídica para determinar que se considera “interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso”, dejando indeterminado lo que ha de considerarse “notablemente superior”, por encima del 20% anual, lo que provocará un aluvión de demandas

Partiendo de la premisa lógica de que solo uno o dos puntos por encima del 20%, es imposible que pueda considerarse “notablemente superior”, esa subjetividad e indeterminación  en la que se fundamenta la sentencia, me lleva a preguntar si un interés del 25% será usurario, o habrá que fijar el límite en un 24%, porque una indefinición como la contenida en el apartado 6 del fundamento de derecho quinto “cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”, genera una total inseguridad jurídica y provoca el efecto llamada a la litigación, como, desgraciadamente, va a ocurrir en un futuro inmediato.

Hubiera sido deseable que el TS hubiera fijado unos parámetros porcentuales claros y precisos para determinar el elemento objetivo de la Ley de Usura, acudiendo, incluso, de forma analógica a normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, como ha hecho en otras ocasiones (STS 22/4/2015, 23/12/2015, 19/12/2018, 11/9/2019), en aras a la seguridad jurídica y en evitación de un interminable peregrinaje judicial.

La propia Sala 1ª del TS, hace sólo un año, en su sentencia de 27 de marzo de 2019 (Roj: STS 1011/2019), de la que fue Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, no consideró “interés notablemente superior” a un préstamo hipotecario en el que: “en el año en que se pactó (2008), en operaciones hipotecarias a un año el interés medio estaba situado en el 5,99% y en operaciones hipotecarias a más de 10 años en el 5,76% (TAE 6,18%). El interés pactado, del 10% anual, con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de “notablemente superior” y “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

Desgraciadamente, como ya ocurrió con la sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, que motivó la interposición de cientos de miles de demandas ante los tribunales españoles y decenas de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, ahora esta sentencia puede de nuevo generar un conflicto social y judicial similar, al aplicar una Ley, que está prevista para supuestos singulares y casuísticos, a un sector del mercado financiero, siendo entonces difícil cumplir con lo que la propia Sala del TS recordó en su sentencia de 10 de mayo de 2000 (Roj: STS 3811/2000): “esta Sala, en estos supuestos, no puede hacer dejación de las facultades que el legislador le atribuye de definir lo que en cada caso concreto consiste un interés superior al dinero o manifiestamente desproporcionado”.

Y termino el post, con el título del mismo. No hay derecho que a aquéllos a quienes se ha confiado la más Alta Magistratura jurisdiccional, hayan desaprovechado la oportunidad de dictar una sentencia que fije doctrina uniforme clara y precisa sobre una materia que tanta litigiosidad ha generado hasta la fecha, dejando margen a la incertidumbre y a la inseguridad jurídica, porque dentro de una orquilla de 7 puntos porcentuales por encima del 20% del interés remuneratorio (siguiendo la doctrina de la Sala) sea imposible determinar cuándo nos encontramos ante un interés “notablemente superior al normal del dinero”.

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