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Alteraciones en el texto y en el contexto de los contratos públicos: el riesgo imprevisible

Ya he dedicado un post tanto a la interacción entre texto y contexto (siguiendo las pautas de la lingüística) (1) así como otro dedicado a los límites entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible (2). Pero … el tiempo pasa, y las ideas maduran, de modo que he cedido a la tentación de volver a escribir sobre ambos temas, pero en simultáneo, dada la tremenda relación existente entre una y otra cuestión.

Entiendo por texto el contenido del contrato, así como las partes que han celebrado el mismo (que pueden cambiar, como sucede cuando tiene lugar una cesión del contrato). Y entiendo por contexto las circunstancias de todo orden que rodean e inciden en el contrato, ya sean de naturaleza social, económica o física (como pueda ser la geología del terreno en donde tiene que ejecutarse una obra).

En consecuencia, la alteración de cualquiera de los elementos esenciales del contrato (objeto, precio o duración del mismo) por decisión de la Administración, en ejercicio de sus privilegios, es una alteración de su texto que se lleva a cabo por una de las partes (la Administración) y resulta de obligado cumplimiento para la otra. Esto es lo que se conoce como “ius (o potestas) variandi” de la Administración, que se concibe como privilegio, pero que, en justa contrapartida, comporta el derecho del contratista a un “resarcimiento integral” de los perjuicios que pueda provocarle esa modificación.

Ahora bien, todo contrato (y su texto) se encuentran inmersos, a su vez, en un contexto, que son las circunstancias tenidas en cuenta por las partes a la hora de contratar. Y puede suceder que, a lo largo de la vida del contrato, esas circunstancias cambien sin intervención alguna de la voluntad de las partes. Es decir, que tenga lugar una alteración del contexto, no provocada por ninguna de las partes que lo han celebrado, pero que tiene una incidencia relevante sobre el contenido del mismo. Incidencia que, normalmente, se traduce en una mayor onerosidad para el contratista.

Esto es lo que sucede cuando el contexto económico bajo el cual se celebró el contrato queda gravemente alterado como consecuencia de un incremento desmesurado de los precios, lo cual incide en una mayor onerosidad de las prestaciones del contratista. Porque resulta evidente que un alza en el precio de los materiales de la obra altera, muy significativamente, las previsiones tenidas en cuenta a la hora de que el contratista realizase su oferta. Y para adecuar texto y contexto del contrato, las normas reguladoras de la contratación pública prevén la revisión de precios, pero con muy serias limitaciones desde la Ley de Desindexación, que han sido recogidas en la vigente LCSP (art 103 de la misma). Por tanto, el simple mecanismo de la revisión de precios resulta claramente insuficiente, cuando lo que ha tenido lugar es un incremento imprevisible y desmesurado de los precios (como ha tenido lugar en España desde comienzos de 2021).

¿Qué cabe hacer, entonces, en tales casos? Las sucesivas normas reguladoras de la contratación pública nada dicen al respecto, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido (aunque con las debidas cautelas) el “riesgo imprevisible”, de cuya admisión en nuestro Derecho nos habla la STS de 27/10/2009 (Rec nº 763/2008) al pronunciarse en los siguientes términos, tras hacer un recorrido normativo del principio de “riesgo y ventura” que rige en la contratación administrativa:

“Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva”.

Y prosigue la citada Sentencia con las siguientes aclaraciones doctrinales:

De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 , en cuyo F.J.4º se decía: “Es cierto que, tanto la doctrina del factum principis, como la de la “alteración de las circunstancias” -el tradicional rebus sic stantibus– y la del “riesgo imprevisible”- grundgeschaft” pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de “circunstancias sobrevenidas” como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la “revisión de precios” encontrándose su regulación vigente, integrada básicamente, por el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, y sus disposiciones reglamentarias -Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 .

De lo expuesto se deduce que existen excepciones al principio de “riesgo y ventura” que quedan reflejadas en las instituciones de la “fuerza mayor”, la “cláusula rebus” y la doctrina de la “imprevisión” (conocida en el Derecho alemán como la “grundgeschaft“), supuestos, todos ellos, en los que quiebra la “lex contractus”, debiendo, eso sí, prestar atención a las notas de la imprevisibilidad, la enormidad” y excepcionalidad” del daño para que entre en juego el “riesgo imprevisible”.  Su “enganche” con la cláusula rebus es bastante evidente, pero también, con la fuerza mayor, como así se deduce de algunos supuestos (como puedan ser las “lluvias torrenciales” o los temporales en las obras de puertos) que se encuentran “a caballo” entre ambas instituciones, sin que resulte sencillo diferenciar ambos supuestos ante el caso concreto. Por tanto, nada nuevo bajo el sol …

Y en cuanto a la acreditación de los requisitos indicados para que sea apreciable el riesgo imprevisible, cabe decir que esto no supone especial inconveniente en el caso de incremento de precios, porque se trata de algo, expresamente reconocido en los Preámbulos de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, lo cual supone un reconocimiento expreso de la situación de riesgo imprevisible por el legislativo nacional, lo que facilitará siempre las cosas, como se volverá a insistir más adelante.

Sin perjuicio de esto último, continúa diciendo la sentencia citada que debe probarse la “situación “desproporcionadamente lesiva” para el contratista con el fin de que se pueda aplicar la teoría del riesgo imprevisible y que “debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. Y continúa diciendo: “La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.” O sea, un concepto jurídico indeterminado, porque la relevancia o importancia del incremento de precios debe hacerse a la vista de cada contrato y caso concreto, sin que resulte admisible establecer criterios fijos válidos para todos los supuestos. Pero si es el propio legislador quien admite que se dan los presupuestos para apreciar la existencia de un “riesgo imprevisible”, como así se hace en el Preámbulo de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, las consecuencias de este concepto deben ser aplicadas (esto es, el resarcimiento de los perjuicios causados al contratista) (4).

Pero volviendo a la interacción entre texto y contexto en materia de contratos públicos, quisiera insistir en la constante interrelación entre el uno y el otro, porque, al igual que en las normas (en donde su contenido concreto solo puede determinarse a la vista de unos hechos igualmente concretos), en los contratos administrativos sucede exactamente lo mismo. Posiblemente no haya dos contratos iguales, a pesar de que su texto sea coincidente, porque las circunstancias que rodean a cada contrato siempre serán distintas, lo cual dará lugar a consecuencias diferentes. Conclusión y tema que da para pensar un rato y sobre el cual volveré en otra ocasión.

Y con esas ideas esbozadas (quizás, también, ambiguas, pero, sin duda sugerentes) cierro este post, sin perder mi sonrisa etrusca   en el convencimiento de que más valen unas pocas palabras con ideas, que muchas palabras sin idea alguna que comunicar

 

NOTAS

 

  1. Vid: TEXTO Y CONTEXTO EN EL DERECHO: UN JUEGO DE PARADOJAS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/texto-y-contexto-en-el-derecho-un-juego-de-paradojas-villar-ezcurra/
  2. Vid: EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  3. En el Derecho alemán la teoría de la imprevisión nace a raíz de la fuerza mayor, mientras que, en el Derecho francés, surge como “hijuela” de la cláusula rebus. Y en España no encuentro un origen claro de la institución por lo que me limito a citar estos dos Ordenamientos.
  4. En todo caso, entiendo que debe demostrarse que el incremento generalizado de precios que ponen de manifiesto los Preámbulos de los RDL 3/2022 y 6/2022 afecta de forma expresa a los elementos que conforman cada contrato, para lo cual sugiero utilizar datos oficiales sobre el precio de tales elementos o materiales. La aplicación de la fórmula polinómica que correspondería a cada contrato (en el supuesto de que exista) sería un buen sistema de acreditación, al menos para el período comprendido en todo el año 2021 (ya que los coeficientes posteriores aun no han sido publicados).

 

¿Se desfonda la gestión de los fondos europeos?

Hay señales y voces de alarma que nos indican o advierten que la gestión de los fondos europeos NGEU va muy lenta. Y ello pasa factura a la recuperación económica, pero también a ese objetivo más a medio/largo plazo que era construir las bases de la transformación del modelo productivo y cambiar, mediante las reformas anunciadas, el marco regulador fortaleciendo asimismo el futuro del país, haciéndolo más resiliente. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia nos prometía todas esas cosas y algunas más. España, en pocos años, iba a sufrir un proceso de reseteo que la harían casi irreconocible, como nos vendía el entonces consejero áulico de la Presidencia, Iván Redondo.

Sin embargo, el crecimiento anual del PIB (que se calculó en 2/3 puntos anualmente, según las fuentes que se consultaran) por la llegada del maná europeo está lejos aún de lograrse (en 2021 se ha estimado que su impacto apenas ha sido del 0,5 % del PIB; bien es cierto que era el año de arranque y se comenzó en el segundo semestre; pero en 2022 se estima que sea en torno al 1 por ciento, lo que está muy por debajo de las expectativas iniciales).

Es cierto que hay miradas o lecturas catastrofistas y otras muchos más complacientes. Los medios de comunicación, alineados habitualmente en una u otra trinchera ideológica, pintan el panorama según sus creencias o sesgos. Lo mismo hacen las fuerzas políticas en disputa. Creo que se impone una interpretación más sosegada, menos crispada y ciertamente basada en datos objetivos. Pero no se puede ocultar, pues así lo han reconocido fuentes políticas, económicas y académicas solventes, que la recuperación (también por otras causas exógenas por todos conocidas) va lenta. Y no es precisamente, porque no haya proyectos ni ideas, sino que -como bien ha apuntado uno de los mejores analistas de la gestión de los fondos europeos, el profesor Manuel Hidalgo- las causas de esa ralentización del papel motor de los fondos europeos en la economía hay que buscarlas principalmente en el diseño del modelo de gestión de los fondos europeos, basado en un sistema burocrático y procedimental que no está funcionando adecuadamente.

Ya lo advirtió ese mismo autor en 2020: si no hay virtuosismo en la gestión los fondos europeos NGEU pueden acabar sin absorberse adecuadamente y perder parte de esos recursos sería una enorme irresponsabilidad. No se puede repetir la baja ejecución de los fondos tradicionales del Marco Financiero Plurianual 2014-2020, que se estiman en estos momentos en torno al 40-45 %. De repetirse estos porcentajes con los fondos NGEU, el fracaso de la recuperación podría arrastrar al fracaso del país y de sus gentes (así como de las “próximas generaciones”). Además, la pretensión de que tales recursos tengan una fuerte capilaridad en el tejido productivo y en la economía real están siendo hasta ahora un pío deseo, en parte también por la indigestión burocrática existente.

A mi juicio, hay asimismo otras razones menos aireadas que explican parcialmente el lento proceso de ejecución de los fondos europeos. Algunas están vinculadas con la política, como son, por ejemplo, la inexistencia e incapacidad de trenzar pactos transversales, así como la excesiva y exagerada centralización de la gestión de tales recursos financieros, que ha limitado los órganos decisores a las estructuras del Gobierno central, al margen de que muchas de esas intervenciones implicasen a las competencias autonómicas o locales, y no solo en el plano ejecutivo, sino también (por lo que afecta a las CCAA) en el ámbito normativo (extensión de lo básico y correlativa reducción del margen de configuración autonómico).  En efecto, el PRTR fue configurado desde sus orígenes no como un plan de Estado, sino de Gobierno. Y con la finalidad instrumental de reforzar más el poder de éste que fortalecer aquél. Las reformas sólo se aprueban desde el centro y por los órganos generales del Estado, lo que termina absorbiendo o dejando sin apenas espacio configurador a los poderes públicos territoriales, que se transforman en meros apéndices tentaculares (una suerte de “administración periférica autonómica”) del Gobierno central y de la Administración General del Estado. El problema de esa fuerte recentralización es que tiene también implicaciones políticas serias: con el PRTR se pretendía -aspecto que aún sigue siendo esencial- reforzar la imagen de la Presidencia del Gobierno como figura que reparte el maná europeo y que, por tanto, encarna políticamente la recuperación. Y ese punto también está fallando. No obstante, cabe presumir que el segundo semestre de 2022 y el primer semestre de 2023 la máquina de distribución de fondos europeos se pondrá a pleno rendimiento: no se puede llegar al segundo semestre de 2023 (semestre de la presidencia española de la UE y, en principio, elecciones legislativas) sin los deberes hechos.

Pero, a mi juicio, además de un modelo equivocado de Gobernanza, fuertemente centralizado y también, paradójicamente, fragmentado departamentalmente, sin apenas estructuras organizativas transversales, el lastre principal que tiene la gestión de los fondos europeos se encuentra precisamente en excesiva burocratización que implica su puesta en marcha y en las enormes limitaciones que ofrece el actual modelo de gestión existente en las Administraciones Públicas españolas. En un inevitable ejercicio de simplificación de un problema mucho más complejo, que he tratado en algunos artículos, las señales de desfondamiento en la gestión de los fondos europeos en nuestro sector público se advierten en los siguientes puntos:

  1. La Administración General del Estado se ha echado tras sus espaldas un pesado fardo de gestión para el que, objetivamente, no estaba preparada para asumir de forma efectiva. Allí residen las entidades decisoras (fruto de la centralización), pero también buena parte de las entidades ejecutoras, al menos de primer grado. Demasiada gestión para una maquinaria burocrática que, por su diseño finalista y por el reparto interno de competencias, ha dejado de ser (o debería haber dejado de ser, salvo en ámbitos puntuales) una Administración ejecutiva. Los PERTE se han ido alumbrando, pero aún están lejos de jugar ese papel tractor que se les presumía. Con enorme opacidad, algunas tensiones territoriales y pocos resultados hasta la fecha. El talento interno que iba a nutrir las unidades administrativas provisionales ministeriales para gestionar fondos europeos no sé si lo han descubierto. Más me temo que los funcionarios habrán añadido a su trabajo habitual la sobrecarga de la gestión y seguimiento de los fondos europeos. Las Subsecretarías se han convertido en las responsables de que esta prioridad funcione, lo que está debilitando otras tareas habituales propias del back office y, más concretamente, la necesaria planificación estratégica de sus recursos propios no orientados a la gestión de los fondos europeos. La esquizofrenia administrativa (o el dualismo que comporta la gestión ordinaria y la gestión de los fondos europeos) sigue sin resolverse.

2. Aun así, siendo la AGE el motor o palanca que debe permitir que los fondos europeos circulen con celeridad y efectividad, parte de esos recursos se están canalizando a las CCAA por diferentes vías, pero principalmente por medio de las conferencias sectoriales. Todo eso requiere su liturgia y sus pactos. La transparencia nunca ha sido hasta ahora la fortaleza en la construcción el PRTR ni tampoco en la adjudicación y gestión de esos recursos. El proceso de capilaridad territorial de los fondos está siendo también lento. Y ello retrasa su impacto sobre la economía. Pero la anunciada llegada de tales recursos financieros a las entidades locales está siendo, mucho más aún que en el caso anterior, más limitada. En 2021, como ha estudiado también Manuel Hidalgo, era prácticamente irrisoria. Sin duda, ese proceso se acelerará en los próximos meses. Pero, ello ha dado lugar a que exista una percepción -al igual que sucede en el mundo empresarial y en el tejido productivo- de que tales recursos nunca llegan. La inversión, hasta la fecha, se está centrando en infraestructuras y obras. Más “ladrillo; menos innovación.

3. Probablemente, una de las causas que entorpece y dificulta la circulación de esos fondos es que el modelo descansa principalmente sobre los convenios administrativos y sobre la convocatoria de procesos de subvenciones de concurrencia competitiva, generalmente. También, sin duda, interviene en última escala la contratación pública o la solución del uso de medios propios. Hay aquí, como es obvio, procedimientos administrativos, plazos, trámites, informes, propuestas de resolución y, en última instancia la formalización definitiva. Pero también hay controles internos, más acentuados por la obligación derivada del Derecho europeo y concretada en la Orden HFP 1030/2021 de proteger los intereses financieros de la UE frente a las irregularidades, fraude, corrupción, conflictos de intereses o la doble financiación. Por mucho que se hayan pretendido acortar determinados plazos, simplificar trámites o eludir determinadas exigencias, tal como previó en su día el RDL 36/2020, lo cierto es que la Administración Pública tiene que cumplir las exigencias legales y reglamentarias y es, en general, lenta en su ejecución, debido no solo a exigencias legales (que también), sino sobre todo a problemas estructurales, que son muchos y generalmente sin solución a corto plazo.

4. En efecto, la gestión de fondos europeos sólo puede funcionar cabalmente en el marco de un modelo organizativo que se base en misiones, proyectos o programas, y que supere la tradicional concepción (herencia del Antiguo Régimen y del primer Estado liberal) de los departamentos (ministeriales, consejerías o áreas). Y sobre esto apenas se ha avanzado. Las unidades administrativas provisionales fueron una solución organizativa propia del RDL 36/2020, que luego copiaron, con su particular impronta de isomorfismo, algunas Comunidades Autónomas. Pero esa solución organizativa, aunque suponga algún avance, sigue hipotecada por el modelo matriz. Nadie puede obviar que los proyectos de inversión tienen en su mayor parte enfoque transversal, más cuando afectan a ejes tan atravesados por esa perspectiva como son las transiciones verde, energética, digital o la propia cohesión social o territorial. Además, ello requiere adoptar una mirada de Gobernanza multinivel, que solo tímidamente (de forma institucionalizada tradicional) se está aplicando. Hay un largo trecho de aprendizaje organizativo que aún no se ha sabido transitar. Tiempo habrá para ello.

5. Sin embargo, donde la gestión de fondos europeos puede fracasar estrepitosamente es en lo que respecta al modelo de recursos humanos existente en las Administraciones Públicas. No me extenderé sobre este punto, pero hay un conjunto de puntos críticos que no parece se puedan resolver a corto plazo, ni siquiera a medio, pues no se advierte ni voluntad política ni un proyecto estratégico coherente y bien diseñado. Citaré solo algunos. El primero de ellos es el profundo relevo generacional, hasta ahora absolutamente descuidado por la práctica totalidad de las organizaciones públicas: asumir los retos que el PRTR comporta, representa disponer por parte de las AAPP de perfiles profesionales muy distintos a los que hoy en día tiene o ser devoradas y capturadas por las empresas punteras del mercado y por las grandes consultoras.

El segundo, corolario del anterior, es que buena parte de los recursos humanos existentes en el sector público tiene edades avanzadas, en muchos casos perfiles obsoletos y, en no pocos también, están de salida (el proyecto de la recuperación y de la resiliencia les llega tarde); y, por consiguiente, su implicación dependerá muy y mucho de su vocación de servicio. El tercero, en nada menor, particularmente en las administraciones territoriales, es el elevadísimo porcentaje de temporalidad que tienen, y por tanto que tales organizaciones estarán inmersas en los próximos tres años (críticos en la recuperación) en unos procesos de estabilización que consumirán buena parte de sus energías y tendrán a ese personal obsesionado con cuál será el desenlace de tales procesos, que presumiblemente se judicializarán y ofrecerán resultados inciertos: un contexto poco apropiado para remar en la buena gestión de los asuntos cotidianos, pero menos aún en los extraordinarios (como son la gestión de los fondos europeos).

El cuarto, tiene que ver con los recursos internos que cada organización pública tiene para asumir esas tareas extraordinarias de gestión de fondos europeos que se prolongará, al menos en lo que afecta a los NGEU, hasta 2026; pero que tendrá continuidad o coexistencia con los fondos del Marco Financiero Plurianual 21-27, y con otros que ya está preparando la UE ante la situación de crisis energética: el personal al servicio de las organizaciones públicas tiene funciones y tareas asignadas, por lo que las derivadas de la gestión de los fondos europeos son un plus (piénsese en el presumible colapso de los servicios de contratación púbica o de gestión económico-financiera) o, todo lo más, representan una adscripción provisional, lo que hace presumir la necesidad, siquiera sea temporal, de nuevos efectivos y el engorde de nuevo de la temporalidad, amén de la necesidad de formar a un personal que, por lo común, de esto sabe muy poco o sencillamente nada. El quinto procede de la proliferación de la modalidad del teletrabajo, que ahora de forma contingente también se quiere aplicar como cauce de ahorro energético, puesto que, si no se fijan bien objetivos y no se lleva a cabo un correcto seguimiento y evaluación de los resultados de gestión, tales cometidos se podrán diluir, y si algo exige la gestión de fondos europeos (dentro de esa lógica del principio de compromiso con el cumplimiento) es celeridad y efectividad en su ejecución, siempre bajo la lógica de la probidad y del cumplimiento de objetivos en el marco de la legalidad. En fin, habría muchos más (déficit de una dirección pública profesional por proyectos, carencia de un modelo de evaluación del desempeño y de gestión de la diferencia, rigidez y obsolescencia de las relaciones de puestos de trabajo para cumplir tales retos, etc.), pero basta con los puntos expuestos.

España (rectius, el Gobierno central) va a solicitar 71.000 millones € más de financiación vía préstamo del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia que se suman a los 69.500 millones de € ya reconocidos del actual PRTR. La Vicepresidencia primera ha retrasado esa solicitud, según se ha dicho oficialmente, porque está pendiente de las decisiones que adopte el Banco Central Europeo (tipos de interés, compra de deuda pública, etc.). En esa demora también puede haber un reconocimiento tácito de que la digestión de los fondos europeos está siendo más lenta de lo inicialmente previsto. En todo caso, el proceso (sí o sí) se acelerará en los próximos meses. No queda otra políticamente hablando, otra cosa es el incremento de riesgos que comporta acelerar tanto este proceso. Y el reto de la absorción efectiva de los fondos europeos estará en las manos de cada nivel de gobierno y de sus propias Administraciones Públicas. Para lo cual sería necesario impulsar planes de choque urgentes que implicasen mejoras organizativas y de gestión de personal que eviten un desfondamiento de la gestión de tales fondos europeos.

La dicotomía es clara: transformación versus transformismo. Hay algunas Administraciones Públicas que, bien lideradas, lo lograrán o, al menos, paliarán el desastre. Otras, por el contrario, fracasarán. Habrá quien comprometa, ejecute y liquide adecuadamente todos o buena parte de los recursos recibidos, también sin medidas correctoras, lo que revertirá en el país, territorio o ciudad, así como en su población; pero también habrá organizaciones públicas que se quedarán lejos de sus objetivos, y las consecuencias se sus malos resultados los pagarán muy caro su ciudadanía, territorio y economía. Esa será la gran diferencia que existirá entre hacer las cosas bien o llevarlas a cabo de forma no efectiva, improvisada o chapucera. Que de todo habrá. También corrupción. Pero eso para otro día.

La temporalidad enquistada en el empleo público: la temporalidad futura como problema institucional

Se puede hablar de una temporalidad pasada (de aquellos polvos vienen esos lodos), presente (la que se tiene que resolver) y futura: esto es, la que prevé el régimen jurídico de aplicación tras la entrada en vigor del real decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, “de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”, cocinado a fuego lento con los agentes sociales y las comunidades autónomas, así como con la FEMP. Esto de legislar por decreto-ley ya es una enfermedad contagiosa en la que la extraordinaria y urgente necesidad se torna un eufemismo (de estabilizar al personal interino ya se hablaba incluso en el primer plan de recuperación, transformación y resiliencia de 7 de octubre de 2020: ¿no hubo tiempo desde entonces de tramitar este grave asunto como proyecto de ley?).

No busque el lector un análisis aquí de las situaciones de temporalidad pretéritas, que son las presentes. Ya habrá quien se posicione sobre tales remedios, que no contentarán a todos. De las tres temporalidades descritas, nos ocuparemos de la última. Por tanto, hablaremos de futuro, que probablemente a nadie importa. El enfoque de la temporalidad futura se pretende atajar con unas medidas de energía aparente, con objetivos loables (reducción al 8 %). Nada nuevo, salvo las indemnizaciones y otros matices, que no estuviera en la legislación presupuestaria previa.

Hay varias confusiones con esto de la temporalidad (insisto, futura). La primera proviene de que se pretende aplicar a los tiempos venideros de disrupción tecnológica y funcional una normativa (en este caso un Acuerdo Marco) elaborada hace veintidós años cuando el mundo del trabajo era otra cosa. Es perfectamente lícito y compartible que se persiga la temporalidad fraudulenta. Y se debe aplaudir. Pero, el mercado de trabajo está sufriendo alteraciones sinfín, y la estabilidad propiamente dicha ya no se aplica tanto al sector privado como especialmente al público; donde sigue siendo uno de los elementos estructurales aún intocados. No sé por cuanto tiempo. En efecto, en las Administraciones Públicas los puestos de trabajo son, por definición, estructurales; pues sus funciones gozan de una suerte de pretendida eternidad que les protege. Al menos hasta ahora. Así, se defiende incluso que el puesto de trabajo ha de seguir, incluso si sus tareas se difuminan. La directiva 1999/70, que tenía sobre todo una inicial voluntad de ser aplicada a las relaciones laborales privadas, corre el riesgo de convertirse en el refugio jurisdiccional del empleo público temporal, sea este funcionarial o laboral. Una interpretación y aplicación incorrecta de su contenido, pudiera comportar -como luego diremos- resultados indeseados: por ejemplo, que la necesidad de transformar y adaptar las Administraciones Públicas sea tarea imposible, por mucha resiliencia que venga de Europa.

La primera paradoja resulta que, tras la aplaudida STJUE de 3 de junio, de las instituciones europeas han llegado mensajes contradictorios, o si se prefiere de fuego cruzado amigo. Por un lado, se animaba a que las restricciones presupuestarias fruto de la consolidación fiscal pusieran el foco en los gastos de personal. El legislador presupuestario fue obediente a las exigencias de la Comisión Europea (“los hombres de negro”), y adoptó medidas durísimas de contención presupuestaria durante el período 2011-2016, también en lo que a la congelación de las ofertas se refería. La Comisión aplaudía año tras año esa política de ajuste presupuestario. No se olvide.

La justicia europea tiene otro discurso, al menos mientras la directiva 1999/70 siga en vigor. Con el último pronunciamiento citado del TJUE, avalado por la Sala de lo Social del TS, cabría preguntarse hasta qué punto la tasa de reposición está herida de muerte. Y si finalmente es así, habrá que aplaudirlo, pues tal tasa pretendía pan para hoy y hambre para mañana, y en nada suponía una medida de contención del gasto, sino que lo hacía de forma aparente o en su mínima intensidad, y se proyectaba a lo largo de futuros ejercicios presupuestarios. Si no se podía cubrir las vacantes con personal de plantilla, se recurría a la interinidad. Hecha la Ley, hecha la trampa. La cosa viene de lejos. La tasa de reposición ha devastado el empleo público. Y sus verdaderas consecuencias están aún por escribir. Esto no ha hecho más que empezar.

Diez consecuencias de la regulación de la temporalidad futura en el TREBEP

Una lectura atenta de las medidas aprobadas no deja de producir una cierta sensación déjà vu, o casi. En lo que a la temporalidad futura respecta, lo más relevante sería lo siguiente:

Primera. Se modifica en profundidad el artículo 10 del TREBEP, cuyo enunciado sigue siendo el mismo: “Funcionarios interinos”; por tanto, esa modificación normativa se aplica exclusivamente al personal funcionario, nunca al personal laboral, que sigue poblando abundantemente las nóminas de las Administraciones Públicas, particularmente de las locales.

Segunda. Se densifica el artículo 10 TREBEP, hasta el punto de que, el incisivo jurista persa cuando se aproxime a la realidad normativa de la función pública española, rápidamente advertirá que ese personal interino no es la excepción, sino más bien la norma, en ese modelo bastardo de función pública ya sancionado. El propio preámbulo del real decreto-ley, a pesar de todas las cautelas dialécticas, da a entender en muchos de sus pasajes que esto de la interinidad en el empleo público es una epidemia, de ahí las medidas preventivas que se incluyen, que ya veremos si son suficientes para erradicar la enfermedad futura.

Tercera. El artículo 10.1 a) TREBEP sigue reconociendo con algunos cambios lo que ya existía: si una Administración Pública tiene una vacante estructural no cubierta, puede acudir a cubrirla temporalmente con personal interino, pero establece un plazo máximo de tres años. ¿Y por qué tres años? Hay que ir a la nueva redacción del artículo 10.4 para saberlo: se obliga a las Administraciones Públicas a proveer esa vacante mediante cualquier sistema de provisión o movilidad; pero si no se cubriera, puede acudir a hacerlo por medio de personal interino (en plaza estructural), con la condición de que a los tres años “desde el nombramiento del funcionario interino” (una situación subjetiva) la vacante sólo podrá ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, de inmediato viene la siguiente excepción: “salvo que el correspondiente proceso selectivo se haya quedado desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino” (cabe presumir que diferente del anterior, pues en caso contrario la interinidad se eternizaría de nuevo, incurriendo en práctica abusiva). Allí no acaban las excepciones, ya que, una vez convocada en el plazo de tres años la plaza (situación objetiva) desde que el funcionario interino fue nombrado (dimensión subjetiva), éste permanecerá en tal plaza hasta que el proceso selectivo se ultime; esto es, hasta la resolución de la convocatoria que, impugnaciones aparte, puede durar más de un año. La temporalidad de interinos en la función pública ya no será de larguísima duración, pero tampoco corta.

Cuarta. Esa modificación del artículo 10 del TREBEP se ve reforzada con lo establecido en la disposición adicional decimoséptima del TREBEP. Con ello el legislador excepcional pretende “aplicar soluciones efectivas disuasorias que dependen del Derecho nacional” (como reza el preámbulo), y a tal efecto “sancionar un eventual abuso de la temporalidad”. Así se prevé, en primer lugar, la descafeinada fórmula (ya incorporada para la contratación laboral por las leyes anuales de presupuestos generales) de exigir algo tan obvio como que las Administraciones Públicas “cumplan la legalidad”. Para intentar asustarlas se añade “que las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada Administración Pública”. Una vez más, exigencias de responsabilidad indeterminadas; que de poco servirán hasta que actúe la fiscalía, la justicia penal o el Tribunal de Cuentas, si es que procede. Más fuerza de convicción puede tener el hecho de que el incumplimiento del plazo máximo de permanencia (los tres años y todo lo que se estire la ejecución de las convocatorias) “dará lugar a una compensación del personal interino afectado, que será equivalente a 20 días de sus retribuciones fijas por año de servicio”, con los matices que allí se contienen. Si hay que abonar, es que ha habido responsabilidades a depurar.

Quinta. Todo ello es una manifestación más de que el proceso de laboralización de la función pública, como es su día expuso el profesor José Ángel Fuentetaja, es ya irreversible. Sin duda, el Acuerdo Marco y la jurisprudencia del TJUE han tenido un papel relevante. Lo paradójico, una vez más, es que esas medidas de regulación estatutaria de la temporalidad a futuro del TREBEP no se apliquen ex lege también al personal laboral interino en plazas estructurales, dejando que la marea jurisprudencial siga abriendo amplios boquetes en una actuación administrativa que, fruto de sus inconsistencias gestoras en no pocos casos, terminará incurriendo en incumplimiento de plazos y en fraudes temporales. Las competencias jurisdiccionales en el empleo público están partidas, pero también las gubernamentales (en distintos Ministerios, y no del mismo color), aunque ello no impidió que la regulación del teletrabajo fuera estatutaria. Sinceramente, no se entiende que una medida tan relevante desde el punto de vista estructural y de planificación estratégica del empleo público futuro, como es que las plazas estructurales vacantes se deban cubrir en un plazo de tres años (nada se dice de la oferta inmediata o de la próxima), no se haya incorporado como exigencia legal estatutaria también para el personal interino en el empleo público laboral. Un estatuto del empleado público no puede ser tan disímil en cuestiones estructurales o de gestión de procesos centrales de recursos humanos. La modificación del artículo 11 TREBEP, nada dice, salvo las previsiones relativas a indemnizaciones por establizazión que se regulan después, si se excede el plazo de temporalidad, que sigue sin fijarse en el TREBEP.  Algo más, como ya sugirió en su día una de las personas que suscribe esta entrada, se podía haber hecho.

Sexta. Se sigue admitiendo, en todo caso, la existencia de personal interino para la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. No se dice que sea una modalidad de interinidad excepcional, pero sus limitaciones temporales no la hacen idónea para proyectos de medio plazo o para captar talento que desarrolle su actividad temporal en las Administraciones Públicas. Otros países (por ejemplo, Francia) han ampliado esos programas, proyectos o misiones a seis años, tiempo razonable para ejecutar, por ejemplo, los proyectos de fondos europeos del Plan de Recuperación que se extienden desde 2021 a 2026, o los relacionados con proyectos transversales derivados del cumplimiento de determinados Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030. Parece oportuno que las comunidades autónomas que no lo hayan hecho amplíen tales plazos hasta el límite previsto por la legislación básica. La rígida regulación de la temporalidad estructural, puede animar la huida de esta fórmula y la busca de refugio en la temporalidad por programas, siempre más flexible. Así las cosas, se puede producir una plétora de la interinidad funcionarial por programas. Si bien, sus límites temporales de superarse o aplicarse en fraude de ley, comportarán también la vulneración de las previsiones recogidas en el Acuerdo Marco, lo que podría derivar, una vez constatado el fraude, en demandas de responsabilidad patrimonial. Mejor hubiera sido prever una indemnización para estos supuestos de abuso de la temporalidad, al igual que se ha establecido para el personal interino estructural.

Séptima. El sistema de limitación de la temporalidad, si se aplica incorrectamente, puede abocar a que las administraciones territoriales (donde está principalmente el problema) caminen hacia un modelo de eliminación definitiva de las oposiciones libres y su sustitución por el ya dominante concurso-oposición, donde de nuevo  se demandará que al personal interino, sea estructural o sea temporal, se le computen los servicios prestados, a ser posible en la propia administración, y se articulen modelos de pruebas selectivas blandas. La insólita inclusión en la normativa básica de función pública del instrumento de las bolsas de interinidad aboga en esa dirección. Acceder a bolsas será ya el modo ordinario de acceso al empleo público territorial, con muy contadas excepciones. Y la rotación eterna en interinidades por bolsas puede acabar siendo identificada también como un abuso de temporalidad. Al tiempo. Salvo esta amenaza incierta, el modelo creado tiene un marcado sesgo de efecto de desaliento para apostar por un acceso sólo por oposición, que seguirá, así, teniendo un carácter residual, al menos en buena parte de las Administraciones territoriales. Qué consecuencias tenga ello para tales subsistemas de empleo público no es cuestión de tratar ahora; pero se puede intuir sin mucho esfuerzo.

Novena. La alternativa a tal modelo de interinidad como medio de acceso ordinario al empleo público, sólo podría proceder de un cambio radical del modelo de planificación y gestión de la selección, lo que hubiese requerido mucho más coraje normativo y una gran claridad estratégica en el diseño de la norma excepcional, que poco remedio tiene ya en este punto. Seguir con la exigencia de que las ofertas de empleo público deben aprobarse anualmente y formalizar las convocatorias (no su ejecución) de los procesos selectivos en el plazo de tres años desde su aprobación (artículo 70 TREBEP), y ahora también en el plazo de tres años desde que el interino ocupa esa plaza estructural, según el artículo 10 TREBEP), es una medida de gestión del pleistoceno. Cubrir una necesidad de vacante cuatro años después, es alimentar de nuevo la bicha de la temporalidad. No hay organización ni pública ni privada que pueda diseñar un sistema de previsión y cobertura de efectivos tan disfuncional, pues se está reconociendo lo obvio: quien gestiona mal sus políticas de selección de recursos humanos (que son la inmensa mayoría de las administraciones territoriales existentes), tiene premio, y difícilmente cambiará la forma de hacer las cosas. Así, será mucho más expeditivo incorporar personal interino a la estructura, y huir de procesos selectivos complejos. Los problemas futuros que pueda generar ese modo de gestionar recursos humanos en la Administración Pública a nadie importan. Se impone la política del presente, que hipotecará un mañana en el que quien decide ya no estará.

Décima. El peso de la interinidad actual es, sencillamente, insostenible. El peso de la interinidad futura lo seguirá siendo, quizás no tanto; pero, salvo golpes de timón muy enérgicos (impropios de la política compaciente) el sistema de gestión de los procesos selectivos se romperá en pedazos. La selección futura, ante la oleada de estabilizaciones y las jubilaciones masivas, será el gran desafío en la gestión de personas en las administraciones territoriales de esta década, y consumirá ingentes recursos y energías. Ninguna medida se prevé para encarar ese problema. Sí las hay para la administración local en la estabilización, no para las medidas futuras. Miento, hay una y especialmente grave: el decreto-ley incluye una peligrosa previsión que puede llevarse por tierra una política ordenada de gestión planificada de vacantes (Gorriti), la única opción sensata para renovar el talento en las Administraciones Públicas del futuro, ya que se prevé lo siguiente: “Con la finalidad de mantener una adecuada prestación de servicios públicos las Administraciones públicas podrán nombrar personal interino, en las plazas vacantes por jubilación que se produzcan en el ejercicio presupuestario”. Mal leída y mal aplicada, con el permiso de que a partir de 2023 buena parte de las vacantes no se amorticen por mandato presupuestario, esa regla podría ser un incentivo perverso que conduzca a la congelación sine die de las plazas existentes en la propia organización, pues  si se mantienen se podrán cubrir inmediatamente, olvidándose, así, el sector público de crear nuevos y necesarios perfiles de puestos de trabajo, ya que como dice el refrán “más vale pájaro en mano que ciento volando”. En este caso concreto, algo que ha desaparecido insólitamente del artículo 10.4 TREBEP, en ese caso sí que se recoge: como es la inclusión obligatoria de la vacante en la oferta inmediata o, si no fuera posible, en la siguiente.

Pobre empleo público territorial futuro (pues a este ámbito principalmente van dirigidas las medidas) si alguien pretende transformarlo con estos mimbres. Sin política de Estado en función pública, que no la hay, el cuarteamiento de la calidad institucional de las Administraciones Públicas está servido. No sirve con tener una AGE fuerte y unas administraciones territoriales debilitadas, pues en ellas descansan los servicios básicos que se prestan a la ciudadanía. Confiemos, no obstante, en que se haga una aplicación seria y responsable de tales instrumentos. La mejor opción de futuro sería acudir, de una vez por todas, a pruebas selectivas rigurosas, bien trazadas y ágiles de verdad. Evitando rodeos y problemas. ¿Alguien se atreve?