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Indignación entre los funcionarios locales

Este artículo es una reproducción de una tribuna en El Mundo.

De forma taimada, en medio del barullo propio de la ley de Presupuestos, boca omnívora capaz de deglutir todo tipo de alimentos, ha empezado a diluirse la exigencia de habilitación nacional para la selección de los secretarios, interventores y tesoreros en la Administración local. En efecto, la disposición final primera de la ley 22/2021 acoge una enmienda propuesta por el Partido Nacionalista Vasco que inviste a la Comunidad autónoma donde gobierna con las facultades de selección, provisión y nombramiento de los funcionarios que tienen atribuidas las delicadas tareas del asesoramiento legal y fe pública, así como el control y la fiscalización de la gestión económico-financiera y presupuestaria, la contabilidad, tesorería y recaudación. Estamos hablando pues de los funcionarios más importantes de nuestros Ayuntamientos y Diputaciones.

El lector no familiarizado con estos asuntos debe saber que en España se introdujo su selección por el Estado hace un siglo. ¿Por qué? Las razones hay que buscarlas en la historia pues esta nos enseña que la evolución de la función pública local es pariente cercana del caciquismo. El régimen liberal intentó algunos avances, sobre todo en orden a la exigencia de capacitación técnica de estos servidores públicos, pero nada sustancial se alteró y ello por una razón fundamental: el secretario municipal era una pieza más, la más humilde pero no por ello la menos importante, de la estructura caciquil de la España de la época sobre la que tantas páginas escribirían los regeneracionistas proponiendo cambios de fondo en  la vida municipal (Costa, Moret, Canalejas, Azcárate, Adolfo Posada, Maura por supuesto con su reforma nonata). Y es que el secretario local jugaba un papel destacado en el falseamiento electoral -como lo había jugado en parte en el proceso desamortizador- y en los mil amaños que exigían la constitución de las mesas, la selección de sus miembros, en fin, la celebración misma de las elecciones.

Formaba parte pues del sistema de la Restauración mantener una función pública local férreamente controlada por los políticos. Los secretarios municipales, por su parte, clamaban por verse libres de lo que juzgaban «el pernicioso influjo de la política» lo que no conseguirán fácilmente porque la realidad era que el poder hacía con ellos lo que les petaba, a pesar de algunos aspavientos legislativos. Y de ello hay elocuentes testimonios en los escritores, insuperables notarios de su tiempo: Pérez Galdós, Pardo Bazán, Clarín y, antes, Mesonero, Antonio Flores; hasta en la zarzuela los secretarios son personajes fustigados, como ocurre en «El Caserío» de Guridi, estrenada ya en este siglo.

Los gobernantes de la Dictadura de Primo de Rivera miraron hacia otro lado cuando se produjeron las depuraciones de funcionarios locales tan típicas de todo trastorno político pero el ministro Calvo Sotelo logrará poner en pie una reforma de la Administración local que estaría llamada a alcanzar tan grande influencia que aún hoy es perceptible su impronta. Con el Estatuto Municipal por él promovido se crea el Cuerpo de Secretarios al que se incorporarían más tarde los secretarios provinciales. El ingreso se debía producir por oposición a celebrar en Madrid o en las capitales con distrito universitario, ante un tribunal de expertos y con un programa único aprobado por el Ministerio de la Gobernación.

Sus líneas básicas extenderían su eco más allá del momento en que nació pues, pese a que la II República realizó una labor de depuración de la obra legislativa de Primo de Rivera, dejó subsistente la de Calvo Sotelo en todo lo relativo a funcionarios municipales y provinciales. Y ello a pesar de que su autor, el entonces diputado Calvo Sotelo, fue uno de los enemigos más vigorosos del régimen. En la ley municipal republicana de 1935 es donde aparece por primera vez la idea del “Cuerpo nacional”, clara muestra de la preocupación por librar a este personal de las garras caciquiles locales.

La legislación franquista, tras las depuraciones propias de esa época, mantuvo la idea del “Cuerpo nacional” que solo fue sustituida, ya en la democracia, por la “habilitación nacional”. Quienes participamos en la redacción de la ley hoy vigente de Régimen local de 1985 (bajo la batuta política del ministro Tomás de la Quadra en el primer Gobierno de Felipe González) podríamos contar cómo tuvimos que explicar a personajes relevantes que “Cuerpo nacional” no se oponía a “Cuerpo rojo”. Con todo, para deshacer reticencias, optamos por esa fórmula de la “habilitación nacional” que designaba lo mismo con otro nombre, a saber, la selección y el nombramiento del personal llamado a desempeñar las funciones más relevantes en las Corporaciones locales debía quedar en manos del Estado.

Destaco lo siguiente: esa ley de 1985 fue discutida ampliamente en los ministerios, además, nos encargamos de organizar conferencias, con la ayuda de los Colegios de Secretarios e Interventores, en todas las provincias para debatir las reformas introducidas y, en la Dirección General de lo Contencioso del Estado, tuvo lugar un Congreso en el que participaron los más reputados especialistas. El anteproyecto estuvo en la discusión de la Comisión de Subsecretarios y del Consejo de ministros en varias sesiones, muestra de la importancia que el Gobierno daba a aquella iniciativa legislativa. Cuando ya se convirtió en Proyecto de ley, en las Cortes, pese a contar el Gobierno con doscientos dos diputados, se negoció con todos los grupos de la oposición artículo por artículo.

El modelo legal resultante ha funcionado bastante bien si no hubiera sido malogrado en parte por la discrecionalidad introducida en beneficio de alcaldes y presidentes de diputación y otras corruptelas que hoy están claramente necesitadas de enfilar renovado rumbo. La ley de Presupuestos recién aprobada desmantela sin más el sistema para la Comunidad autónoma vasca. No hace falta tener dotes de arúspice para sostener que detrás vendrán Cataluña, Baleares, Valencia, Galicia …

Pese a haber contribuido modestamente al nacimiento de la ley, sostengo que el sistema de la “habilitación nacional” no tiene por qué ser definitivo al ser uno de los constitucionalmente posibles.  Podría idearse otro siempre que garantizara la observancia de los principios de mérito y capacidad y la neutralidad de los funcionarios. Porque lo imprescindible es obstaculizar la propensión del político a rodearse de profesionales que bendicen sus ocurrencias invocando las palabras litúrgicas de la ley. Por tanto, si se preserva: a) la exigencia de una titulación adecuada y unas pruebas de ingreso convocadas en el Boletín Oficial del Estado (no en el periódico local), abiertas a todos los españoles sin obstáculos lingüísticos artificiales, y juzgadas por personal competente (excluidos los concejales o el compañero sindical) sobre la base de un programa de temas serio, no diseñado para cada ocasión y b) unas retribuciones regladas, cualquier sistema al que se recurra resultará respetuoso con las necesidades de una función pública moderna y observante de los valores constitucionales. Siempre – claro es- que las correcciones al modelo actual sean la consecuencia de un debate riguroso sobre la función pública local, tal como en buena medida sucedió en los años ochenta.

Lo contrario es lo ocurrido ahora: un grupo, especialmente diligente a la hora de contemplar su ombligo, presenta una enmienda que nadie ha discutido y que el Gobierno, suma de fragmentos políticos en estado permanente de fermentación, ha aceptado frívolamente. Se ha colocado así la primera piedra destinada a desmantelar la selección de unos funcionarios que son esenciales para velar por el cumplimiento de la ley y poner obstáculos a la corrupción. La vuelta al caciquismo local – o regional-, el eterno retorno de los fantasmas del pasado.

A la vista de este amargo suceso procede concluir que los dirigentes del PSOE actual conciben al Estado como un melón del que sus socios separatistas pueden ir tomando rajas, à volonté, hasta que la fruta toda se desvanezca. Una chapuza de artesanía.

Traspaso de las competencias (por la puerta de atrás) sobre Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local

Los Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local (SITAL), que prestan servicios en las Entidades Locales son funcionarios con habilitación de carácter nacional, así denominados por ser seleccionados mediante procesos selectivos convocados y resueltos por órganos de la Administración General del Estado, que también tiene la competencia para la provisión de puestos, oferta de empleo público y situaciones administrativas y por su posibilidad de acceder a puestos de entidades locales en todo el territorio del Estado, salvo Navarra, comunidad respecto de la cual nunca las ha tenido históricamente.

Tienen a su cargo funciones públicas de clara relevancia constitucional, que cumplen un papel central en los entes locales y son la columna vertebral de la función pública local en términos del propio TC (SSTC 235/2000 y 76/2003): la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo, el control de la gestión económica y financiera de los fondos públicos y el manejo y custodia de los mismos, respectivamente.

Este régimen jurídico existente en España desde hace un siglo, acaba de romperse mediante la aprobación de una enmienda presentada por el PNV de adición de una Disposición Final a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022. Esta cuestión formaba parte, al parecer, de las condiciones planteadas para el apoyo a los presupuestos por parte de dicha formación política.

Se trata de la disposición final primera, que modifica el apartado 7 de la disposición adicional segunda de la Ley de Bases de Régimen Local, que queda redactado en los siguientes términos:

En el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la normativa reguladora de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional prevista en el artículo 92 bis y concordantes de esta Ley, se aplicará de conformidad con la disposición adicional primera de la Constitución, con el artículo 149.1.18.ª de la misma y con la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para el País Vasco, teniendo en cuenta que todas las facultades previstas en el citado artículo 92.bis respecto a dicho personal serán asumidas en los términos que establezca la normativa autonómica, incluyendo entre las mismas la facultad de selección, la aprobación de la oferta pública de empleo para cubrir las vacantes existentes de las plazas correspondientes a las mismas en su ámbito territorial, convocar exclusivamente para su territorio los procesos de provisión para las plazas vacantes en el mismo, la facultad de nombramiento del personal funcionario en dichos procesos de provisión, la asignación del primer destino y las situaciones administrativas.

Personalmente, en lo que se refiere a esta medida que trocea el régimen jurídico de los SITAL, no estoy en absoluto de acuerdo con ella; pienso incluso que el camino debería ser el contrario, es decir comenzar a hablar de una habilitación no ya estatal sino europea,  como se planteó por la Unión de Directivos Territoriales de Europa (UDITE) en los comienzos de su andadura en los años 90, algo que ya sólo es un sueño del que la cruda realidad nos ha despertado.

Qué casualidad que después de un siglo de vigencia del actual régimen jurídico, con bastantes cesiones de facultades que ya se hallaban en el acervo competencial de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se hayan dado cuenta ahora de que las facultades que se traspasan forman parte de los derechos históricos de los territorios forales reconocidos por la Disposición Adicional Primera de la Constitución; justo en el momento de la aprobación de los presupuestos del Estado y se necesitan unos cuantos votos al precio que sea para su aprobación.

No tiene por qué incidir necesariamente de manera negativa en ello, pero en un momento en que la gestión de los fondos europeos Next Generation exige la creación en cada administración de un plan antifraude para prevenir comportamientos de corrupción en la gestión de los fondos no parece la mejor ocasión para acometer estas reformas de calado. Por cierto que sigue sin transponerse la directiva que protege a los ciudadanos que denuncian casos de corrupción, a pesar de haber transcurrido el plazo para ello con creces.

Pero, con independencia de la cuestión sustantiva, que es importante y respecto de la cual no parece haber razones de peso, lo que no se sostiene es la forma en que esta medida se ha llevado a cabo, sin previo aviso siquiera a los trabajadores públicos afectados por las medidas adoptadas. Hemos sido obviados, ninguneados y preteridos, no ya los SITAL en general, que también, sino incluso los propios SITAL del País Vasco, que tampoco han sido informados ni  consultados.

La negociación y el diálogo, lo normal en un estado de derecho que se precia de democrático, era preceptiva además en este caso, pues el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público la exige para las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión de puestos o movilidad funcional y geográfica. Pero no sólo no ha habido negociación ni nada que se le parezca, sino que no  se ha dirigido nadie a los órganos de representación de estos funcionarios ni siquiera para informar de la  posible aprobación de la medida. Más allá de cualquier cuestión ideológica están las formas de hacer las cosas en democracia. El fin no justifica los medios.

Aproximadamente el 90% de los cerca de 5.000 Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local existentes en España pertenecemos a los Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local (COSITAL), institución cuya forma jurídica sigue siendo la de Colegio Profesional, de colegiación voluntaria, regulada por el Real Decreto 353/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueban los Estatutos generales de la Organización Colegial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local.

La primera noticia que tuvo COSITAL sobre este asunto fue a través del Boletín Oficial de las Cortes Generales, cuando aparece publicada una enmienda del PNV a la Ley de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en el mismo sentido. COSITAL, además de oponerse a dicha Ley por considerarla contraria al principio de igualdad en el acceso al empleo público, se moviliza. Las primeras informaciones que recibe son que, al parecer, se iba a retirar la misma. Sea como fuere, no apareció recogida en el Informe de la Ponencia ni el Dictamen de la Comisión, así que, en principio, problema resuelto. La segunda noticia nos llega igualmente por el Boletín Oficial de las Cortes Generales, donde aparece publicada la enmienda citada, esta vez a la LPGE de 2022.

No se trata de una cuestión menor. Rompe una regulación ya secular. Si el Gobierno considera que ha llegado el momento de cambiar ese sistema, lo que hay que hacer, como la lógica y el ordenamiento jurídico prescriben, es elaborar los estudios e informes pertinentes sobre este asunto, examinar si los pretendidos derechos históricos lo son o no, si aun no siéndolos existen razones para arbitrar la medida, cuales son los pros y los contras, solicitar la opinión y la participación en la negociación de las partes afectadas directamente: COSITAL, la FEMP, EUDEL, los Colegios Territoriales De SITAL vascos, el Dictamen del Consejo de Estado y del resto de instituciones que procedan, y acometer la reforma que hubiera sido pertinente. Estas instituciones, al menos oficialmente, que se sepa, no han sido consultadas.

COSITAL podrá tener su opinión al respecto pero nunca ha estado cerrado a la negociación, sino todo lo contrario. A lo que no hay derecho es a que tengamos que ser los peones cuya cabeza se entrega a cambio del alfil, en una negociación totalmente ajena a la cuestión.

COSITAL, ante el conocimiento de la enmienda, adoptó los pertinentes acuerdos de rechazo de la medida[1] arguyendo sus razones, que fueron remitidos, junto con un dossier completo sobre el asunto, entre otros, al Ministerio de Hacienda y Función Pública, que hasta la fecha no ha contestado, así como a los grupos parlamentarios, sin que haya sido posible entrar en negociación alguna sobre la cuestión de fondo.

Esperemos que por algún grupo parlamentario de los que no han votado a favor de la medida se presente el oportuno recurso de inconstitucionalidad y que el Tribunal Constitucional vuelva a decir lo que ya ha dicho en muchos casos similares: que esta medida nada tiene que ver con los presupuestos y que por tanto es inconstitucional su inclusión en la LPGE de 2022.

Por cierto, en algunos foros se ha tachado de reaccionarios a los miembros de COSITAL por habernos opuesto a esta medida. Ni mucho menos. No se trata en nuestro caso de una cuestión política o ideológica, sino de la defensa de nuestros intereses como trabajadores públicos. En este colectivo no tenemos la asociación conservadora y la progresista. En COSITAL, por tanto, convivimos funcionarios de todas las ideologías, que trabajamos muy cerca de los políticos, especialmente de los alcaldes y concejales. Y ello porque lo que defendemos es la neutralidad política en el ejercicio de nuestras funciones, la defensa de los valores democráticos, el servicio al interés público, la lealtad, la honestidad, la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia, la profesionalidad, la transparencia, el cumplimiento de la legalidad y el respeto a los derechos humanos, entre otros valores, como dicen nuestros Estatutos. En esos valores permanecemos unidos sea cual sea la ideología que como ciudadano o ciudadana cada miembro pueda libremente ostentar.

(El autor es Secretario e Interventor-Tesorero de Administración Local y ex Presidente de COSITAL y de UDITE)

[1] Se pueden consultar en www.cosital.es

La adecuada tramitación de los contratos menores: una tarea pendiente para la gestión pública local

La contratación pública debe responder a dos finalidades u objetivos. Por un lado, debe realizarse de forma eficaz y eficiente, es decir, conseguir “una asignación equitativa de los fondos públicos” al menor coste posible. Por otro lado, debe garantizar el acceso a las licitaciones públicas por parte de todos los operadores económicos en condiciones de igualdad, a cuyo efecto el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público establece los principios de “libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores”. Para el cumplimiento de estos dos objetivos se ha desarrollado una compleja y prolija normativa pública a la que no es ajena la Unión Europea, dado que cada Estado miembro ha de trasponer las directivas europeas de contratación a efectos de garantizar la existencia de un mercado único.

Así, la contratación pública se realiza a través de procedimientos complejos, con múltiples requisitos formales para dar cumplimiento a los dos objetivos anteriores, pero también para evitar la corrupción que puede producirse, y de hecho se ha producido en numerosas ocasiones. Sin embargo, los procedimientos existentes, con anuncios públicos, plazos de presentación de ofertas y demás requisitos formales chocan con la necesidad de agilizar la gestión del día a día en los pequeños gastos que hacen ineficiente un procedimiento de contratación. Así, la normativa española y también la de otros países de nuestro entorno, han establecido procedimientos para los contratos que no superen un determinado umbral económico, en los que se prescinde de la mayoría de los requisitos anteriores, sobre todo de las publicaciones convocando la licitación y los plazos preestablecidos, permitiendo una mayor agilidad en la adjudicación de un contrato.

Son los denominados contratos menores. Los contratos menores (en España y en la actualidad) son aquellos que no superan los 40.000 euros para los contratos de obra y los 15.000 euros para los contratos de suministro o de servicios. Estas contrataciones, pese a haberse establecido mayores requisitos en la nueva LCSP, tienen una tramitación muy sencilla, que obvia prácticamente todos los trámites de la contratación ordinaria. Así, se hallan exentos de fiscalización previa por la Intervención, y únicamente precisan la previa aprobación del gasto, un informe justificativo de la necesidad de la contratación y otro de que no se está fraccionando el objeto del contrato, así como la presentación de la factura [1]. Para los contratos de obra se añade, además, el presupuesto de las obras y el correspondiente proyecto técnico si es necesario.

En principio, la “flexibilidad” en la adjudicación de determinados contratos es comprensible. Piénsese en casos como que se le rompa una silla a un empleado, que se compren unos bocadillos para una carrera infantil o que se imprima un cartel publicitario de la verbena de una pedanía. El problema es que la figura del contrato menor está prevista como un procedimiento excepcional y, sin embargo, la falta de planificación, la ausencia de requisitos burocráticos,  y, por qué no decirlo, la posibilidad de adjudicar el contrato al proveedor que quiera el cargo público de marras, ha hecho que la contratación menor sea una de las principales sino la principal vía de contratación de muchas administraciones.

Señaladamente ha ocurrido así en la Administración Local, Administración con menos recursos materiales y técnicos y que, además, lidia con una variedad de asuntos y una inmediatez, que dificulta enormemente la planificación que precisa la contratación pública. Es difícil conocer los datos globales pero pueden verse los correspondientes a municipios de más de 500.000 habitantes aquí. Por otro lado la Administración Local no es la única Administración que abusa de la contratación menor, como puede verse por ejemplo aquí (ojo a determinadas Consejerías, Universidades y sector sanitario). No quiero dar una visión demasiado apocalíptica, dado que la mayoría de los contratos menores se adjudican con la mejor intención. Sin embargo, la contratación menor es, en general, una zona de opacidad e ineficiencia, que ejecuta un porcentaje (y un montante) nada despreciable del gasto público y sobre la que se debería actuar dado que existe un amplio margen de mejora.

Pero es que, además de ser utilizada de forma abusiva, la sencillez de la contratación menor tradicionalmente se ha confundido con la ausencia de requisitos y la innecesariedad de existencia de expediente administrativo, por lo que en muchos casos se realizan o realizaban contrataciones a golpe de llamada telefónica sin ningún tipo de documento, ni aprobación previa del gasto, ni existencia de crédito en el Presupuesto. Ello, pese a que la contratación verbal está prohibida por la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 37.1.

Pero, es que además, supone un vicio de nulidad de pleno derecho por ausencia absoluta del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 47.1.e) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin embargo, el escaso importe de este tipo de contratos y la confusión existente en cuanto a sus requisitos, hacía que existiesen muy pocos o ningún pronunciamiento de nuestros órganos consultivos o jurisdiccionales, con lo que la tramitación de los contratos menores sin procedimiento continuó generando, obviamente, muchísimos problemas de gestión.

El principal de estos problemas era o es la adjudicación de contratos sin crédito presupuestario. Efectivamente, al obviarse la previa aprobación del gasto, los encargos (la adjudicación de los contratos) se realizan sin verificar la previa existencia de crédito en el Presupuesto; esto supone que cuando no exista dicho crédito se incurra en otra causa de nulidad de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 39.2.b) de la LCSP. Pero como “el show debe continuar”, todas estas facturas que no podían reconocerse en contabilidad por los cauces habituales por incurrir en la causa de nulidad de inexistencia de crédito presupuestario, eran reconocidas por una puerta trasera habilitada al efecto: el denominado reconocimiento extrajudicial de crédito regulado en el artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990 de 20 de abril, de desarrollo de la Ley de Haciendas Locales en materia presupuestaria.

Así, en virtud de este artículo y la institución del enriquecimiento injusto o sin causa, el Pleno del Ayuntamiento reconocía en el Presupuesto del ejercicio siguiente estas facturas, entendiendo que, pese a la inexistencia de procedimiento, al haberse prestado el servicio o suministrarse los bienes encargados, si éstos no se abonasen, se produciría un incremento del patrimonio de una parte (la Administración) y un empobrecimiento del patrimonio de la otra parte (el proveedor) sin causa alguna; es decir la Administración se enriquecería injustamente.

Quiero detener aquí por un momento el análisis jurídico de la cuestión para destacar los enormes problemas de gestión económica que todo esto generaba. Esta forma de actuar estaba generalizada en nuestra administración local y suponía que todos los años se gastaba por encima de los créditos consignados en los presupuestos, es decir, por encima de los ingresos previstos, lo que producía un problema importante de falta de liquidez que llevó a muchas Administraciones Locales a la quiebra técnica. En consecuencia, el Estado tuvo de salir al rescate con el denominado Plan de Pago a Proveedores en el año 2012. Y es que a nuestros gestores locales les cuesta entender la imposibilidad de adjudicar un contrato de, por ejemplo, sólo cien euros, por ausencia de crédito, “¿qué Ayuntamiento es este que no tiene cien euros?”.  Diferente sería si el contrato fuese de, por ejemplo, cien mil euros, claro. Nadie parece entender que mil contratos de cien euros son, también, cien mil euros…

Continuando con el punto de vista jurídico, la institución del reconocimiento extrajudicial de crédito, con fundamento en el enriquecimiento injusto, fue funcionando de esta manera hasta que en el año 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Oviedo en su sentencia 128/2017 la rechaza basándose en que los supuestos de nulidad de pleno derecho de un contrato administrativo vienen resueltas en la propia LCSP. Así, si un contrato administrativo, sea menor o no, incurre en una causa de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 42.1, dicho contrato “entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Leyendo el artículo citado y la sentencia parece que el resultado será muy parecido a los reconocimientos extrajudiciales de crédito, pero como veremos, no es así. La sentencia supuso un importante aldabonazo en el ámbito de la Administración Local, sobre todo porque nos recordó a todos que los contratos menores son contratos administrativos como los demás, y se les debe aplicar toda la normativa de contratación pública.

Tal y como dice el artículo, en estos casos, el contrato entra en liquidación, con lo que las partes deben devolverse recíprocamente las cosas. Pero, como en la mayoría de los casos la devolución por la Administración es inviable, porque el servicio se ha prestado o los bienes se han consumido, debe devolverse su valor. Sin embargo, dicho valor no es exactamente lo facturado por el contratista, dado que lo facturado incluye el IVA y también el beneficio industrial. El IVA se devenga en todo caso, independientemente de los vicios que pudiese contener el negocio jurídico, conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley General Tributaria. Cuestión diferente es el beneficio industrial.

Tal y como se ha dicho con anterioridad, el artículo 42.1 antes citado, establece que en todo caso se devolverá el valor de la prestación, pero el valor de la prestación no incluye el beneficio industrial del contratista. Dicho beneficio industrial debería ser abonado, en su caso, como indemnización de los daños y perjuicios causados al contratista, pero no de forma automática, sino únicamente en aquellos casos en los que la culpa de la nulidad del contrato fuese únicamente imputable a la Administración. Y es que, tal y como establecía el Tribunal Supremo en la Sentencia 462/2013, de 11 de enero (rec. 5082/2010), el beneficio industrial (lucro cesante) no puede ser objeto de indemnización en el caso de nulidad de un contrato, dado que un contrato inválido no debería desplegar los mismos efectos que un contrato válido.

Sobre esta cuestión, el Consejo Consultivo de Andalucía ha manifestado en múltiples dictámenes, como los 270/2002, el 484/2006 ó el 843/2016, que en los supuestos de nulidad de un contrato administrativo debe desterrarse la idea de una “culpa automática” de la Administración, sino que lo que realmente se produce es una concurrencia de culpas dado que “también los contratistas deben reputarse cocausantes de la nulidad, pues resulta altamente improbable que contratistas de la Administración desconozcan, por mínima que sea su diligencia, que no existe contratación verbal cuando de establecer relaciones contractuales con la Administración se trata”. En este sentido, parece exigible dentro de la diligencia de un ordenado comerciante que contrate con la Administración, el conocimiento de que ésta se rige por unas normas específicas, dado que es un aspecto relevante del negocio que está realizando.

Lo expuesto hasta aquí es la doctrina consolidada del Consejo Consultivo de Andalucía en los casos  de nulidad de un contrato “mayor”. Sin embargo, existían dudas de la aplicación de dicha doctrina a los contratos menores, sobre todo considerando la cuantía de la prestación y que, en muchos casos, los contratistas son autónomos o microempresas. Sin embargo, dos recientes dictámenes avalan dicha postura. Son los dictámenes 683/2020 y 684/2020. En los dos casos se realizó la adjudicación verbal de sendos contratos menores sin procedimiento previo, considerándose, además, un requisito insubsanable (no convalidable), y estableciendo como indemnizable únicamente el valor de la prestación descontando el beneficio industrial (6%) y añadiéndose el IVA.

Existen voces críticas en relación con esta construcción de la doctrina y la jurisprudencia sin embargo, tal y como manifestaba el Consejo Consultivo en el anteriormente referido dictamen 484/2006:

La consistencia jurídica de una solución de estas características está anclada en las sólidas razones que justifican la existencia misma de un régimen jurídico propio para la contratación administrativa y llevan a conceder potestades exorbitantes para la Administración Pública concernida, habilitándole incluso, como en este caso sucede, para declarar la nulidad de la contratación.

En definitiva, la interpretación expuesta sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de invalidez y subsiguiente liquidación de las prestaciones habidas, es congruente no sólo con lo expresamente establecido por el legislador, sino también con la necesidad de defender el interés público, evitando quebrantos para la Hacienda Pública -en este caso de un municipio- a la par que se desincentivan conductas antijurídicas que socavan los principios de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas, entre los que se encuentran los de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación (art. 11.1), que también protegen el interés de terceros”.

Esperemos que la esta corresponsabilidad de los contratistas ayude a una mejor tramitación de los contratos menores, dado que la exigencia de responsabilidades a nuestros gestores “ni está ni se le espera”.

 

NOTAS

  1. La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, exige también para el Sector Público Estatal la solicitud en todo caso de tres ofertas. Aparte de ello muchas entidades locales se han dotado de un régimen propio para tratar de garantizar la concurrencia.

La cesión de los remanentes de los ayuntamientos: reflexiones después de la tormenta

Finalmente, el Congreso de los Diputados no convalidó el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales. Me refiero al famoso “Real Decreto de los remanentes”, llamado así porque era conocido, única y exclusivamente, por la posibilidad que presentaba a los ayuntamientos, diputaciones provinciales y consejos insulares de ceder el importe de su Remanente de Tesorería al Estado, a cambio de una subvención de un mínimo de un 35% de lo recibido para la ejecución de determinadas inversiones y la devolución del total de dicho remanente en 10 ó 15 años a elección de la propia entidad local.

Se generó un mes de polémica y de escaramuzas políticas, pero muy poco debate real y constructivo. Parecía que todo había terminado, pero no era así. En cuanto el Congreso tumbó la norma se descubrió que, aparte de los dos artículos relativos a la cesión de los remanentes al Estado, el Real Decreto-ley contemplaba otra serie de medidas mucho más importantes y muy positivas para la Administración Local, pero que habían pasado completamente desapercibidas. Así, y sin ser exhaustivo, la norma incluía cuestiones tan importantes como la  no aplicación de la regla de gasto en este ejercicio 2020 debido a la grave situación provocada por la pandemia, la prórroga del destino de los superávits presupuestarios a inversiones financieramente sostenibles, una financiación adicional de hasta 400 millones de euros para el servicio de transporte público de titularidad de las entidades locales para hacer frente al déficit extraordinario producido en el mismo durante el confinamiento o, finalmente, un conjunto de medidas de apoyo a aquellos ayuntamientos que están pasando por dificultades financieras. Creo que, si hubieran eliminado la cesión de los remanentes del Real Decreto-ley, se hubiera aprobado por unanimidad. ¡Si hasta Cristóbal Montoro había recomendado no aplicar la regla de gasto durante la pandemia!

¿Y ahora qué?, ¿aprobarán otro Real Decreto-ley eliminando sólo la cesión de los remanentes? ¿Se tramitarán como proyecto de Ley esas medidas, tal y como había recomendado ya el sindicato de técnicos de hacienda (Gestha)? ¿Por qué se introdujo la cesión de los remanentes en una norma que contenía otras medidas a las que todo el mundo hubiera votado a favor? ¿A propósito, para que saliese aprobada? ¿Por error?

De hecho, el Ministerio de Hacienda se ha apresurado a asegurar que ya se está trabajando en un nuevo Real Decreto-ley que incluirá el resto de medidas. A destacar que entre esas medidas no aparece la financiación adicional para el transporte urbano titularidad de las entidades locales. Quizás porque pretendían financiarlo con los remanentes cedidos por los ayuntamientos, lo que, por cierto, resultaría bastante injusto, dado que el transporte colectivo de viajeros es sólo un servicio obligatorio en los ayuntamientos de más de 50.000 habitantes, y se daría la paradoja de que los ayuntamientos pequeños y de menos capacidad financiarían a los grandes municipios.

En todo caso, desde la aprobación del Real Decreto y hasta su no convalidación en el Congreso, únicamente se había hablado de la cesión de los remanentes y se generó un ruido mediático excesivo al respecto, olvidándose el resto de cuestiones. Gobierno y oposición intercambiaron las bofetadas a las que nos tienen acostumbrados y que convierten cualquier debate interesante en acusaciones infantiles de un patio de colegio: por un lado, la cesión del remanente por los ayuntamientos era voluntaria, por lo que no tenía sentido calificarla de “robo”. Por otro lado, decir que era la “única forma de utilizar los remanentes” era un engaño, dado que lo que realmente se les estaba pidiendo a los ayuntamientos era que le diesen un préstamo al Estado.

Creo que es interesante recapitular los antecedentes por los que se llegó a esta situación.

El Remanente de Tesorería es una magnitud de la contabilidad local que cuantifica el ahorro acumulado por cada ayuntamiento a lo largo de los años. Es la suma de los superávits de todos los ejercicios anteriores. Evidentemente puede ser positivo o negativo, y no debe olvidarse que, aunque la mayoría de los ayuntamientos tienen una situación saneada, otros atraviesan una muy mala situación económica. El caso es que desde el año 2012 la Ley Orgánica 2/2012, de 26 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera impuso a los ayuntamientos unas reglas fiscales muy estrictas a efectos de garantizar su viabilidad, y que dificultan la utilización de los remanentes positivos.

De forma muy resumida, estas reglas fiscales son el mandato de aplicar el superávit presupuestario anual a la devolución de deuda y la denominada “regla de gasto”. En relación con la aplicación del superávit presupuestario, lo primero que hay que decir es que las entidades locales, a diferencia del Estado y de las comunidades autónomas, tienen prohibido aprobar su Presupuesto con déficit. Esto supone que, en muchos casos, cierran el ejercicio con superávit. Pues bien, este superávit debe dedicarse principalmente a la devolución de deuda. Esta medida no parece mala idea, sobre todo si se la dota de la necesaria flexibilidad. A estos efectos a finales de 2013 se introdujo la posibilidad de aplicar parte de dicho superávit a inversiones financieramente sostenibles siempre que se garantizase que no se incurriría en déficit al cierre del ejercicio.

En cuanto a la regla de gasto, supone establecer un límite al crecimiento anual del gasto presupuestario para que éste sea sostenible. De acuerdo con ello, el gasto únicamente podrá incrementarse en la medida en que se incremente el Producto Interior Bruto. Esta regla así enunciada también tiene sentido, pero conlleva dos grandes problemas.

En primer lugar es “perversa” en el sentido en que establecer un límite máximo al gasto presupuestario partiendo del año anterior hace que este límite tienda a reducirse. Pero, sobre todo, es una regla que se adapta muy mal a la Administración Local. Se halla referenciada a la evolución del PIB, que es una magnitud muy adecuada para los Presupuestos Generales del Estado, pero no para los de un ayuntamiento, dado que la evolución de sus ingresos no depende de la evolución del PIB sino de otras cuestiones como son, básicamente, la evolución de su población o la evolución de sus unidades catastrales. Así, por lo tanto, un ayuntamiento puede incrementar sus ingresos fiscales por el incremento de la población (vía Participación en los Tributos del Estado) o por el incremento de sus unidades catastrales (vía Impuesto de Bienes Inmuebles) pero viéndose obligado a reducir su gasto presupuestario –o al menos no incrementarlo en el mismo porcentaje– lo que le va generando superávits que no puede gastar lo que, dicho sea de paso, complica enormemente la prestación de servicios a sus nuevos vecinos. Y es que cualquiera puede entender que el crecimiento del gasto presupuestario de los ayuntamientos debe limitarse para hacerlo sostenible. Pero lo que nadie va a entender es que se haga en relación con una magnitud que no tiene nada que ver con la verdadera evolución de su ayuntamiento.

De todas formas, estos días se escucha constantemente que los Ayuntamientos no pueden gastar sus remanentes, pero eso no es del todo cierto. Un ayuntamiento puede incumplir la regla de gasto (vía por ejemplo utilización del remanente de tesorería) un año, pero ha de elaborar un plan económico financiero para volver a cumplir la regla de gasto en el plazo máximo de dos años. En definitiva, se trata de que el gasto presupuestario no crezca sin control tal y como se ha dicho. Todo ello sin perjuicio de las críticas que a esta regla fiscal se han hecho con anterioridad

Sea como fuere, de la existencia de estos remanentes en el sector local surgió la idea de utilizarlos para financiar al Estado en la situación de emergencia en la que vivimos. Sin embargo, parece claro que el Real Decreto de los remanentes contenía un alto grado de improvisación. Se aprobó sin el adecuado consenso previo, dado que ni siquiera los dos partidos políticos que forman el gobierno estaban del todo de acuerdo, no olvidemos que Unidas Podemos se abstuvo en la votación de la FEMP. Pero es que además, la norma contenía una serie de cuestiones que hacían que cualquier ayuntamiento se lo debiera pensar dos veces antes de ceder su remanente al Estado.

En primer lugar, porque el ayuntamiento únicamente podía ceder el total del remanente no comprometido hasta la fecha de publicación de la norma (artículo 3.1). Es decir, no una parte, sino el total de su ahorro. Pero es que en términos económicos eso es una malísima decisión. Imagínense dejar su cuenta corriente a cero, ¿qué ocurriría ante cualquier imprevisto?, ¿no necesitarían esos ahorros los ayuntamientos en la situación de crisis en que vivimos?, ¿no tendría muchísimo más sentido que se hubiese permitido a los ayuntamientos optar por quedarse una parte de dicho remanente para cubrir las necesidades que pudiesen surgir?

Por otro lado, el Real Decreto-ley daba a los ayuntamientos el caramelo de una subvención de un 35% del remanente cedido a recibir en los ejercicios 2020 y 2021 y, después, la devolución del total en un plazo de 10 ó 15 años. Esto como negocio estaría muy bien para un prestamista, pero no para un ayuntamiento, que es una Administración con responsabilidades hacia sus vecinos y necesidades financieras para la gestión de sus servicios públicos y la ejecución de sus infraestructuras. No se debe olvidar que el 35% que el ayuntamiento recibiría sería para ejecutar inversiones que después tendría que justificar ante el Estado, con lo que el ayuntamiento se quedaría sin margen para sus propios proyectos y necesidades.

Todo lo comentado hasta aquí proviene de la aprobación de la Ley de Estabilidad Presupuestaria en el año 2012. Hay determinadas cuestiones, como la no aplicación de la regla de gasto mientras dure la crisis del COVID, que han generado un amplio consenso, pero ya hay algunos sectores pidiendo simplemente la derogación de la Ley. Creo que debería hacerse una reflexión que fuese más allá de una simple crítica destructiva de los aspectos negativos, que sin duda tiene. Tal y como dijo Fernando Savater refiriéndose a las sucesivas leyes de educación, “todas ellas tenían cosas buenas y malas, lo que pasa es que cada vez que llegaba un gobierno al poder promulgaba una ley distinta” que eliminaba las cosas malas, pero también las cosas buenas de la ley anterior. Durante la aplicación de la Ley de Estabilidad los ayuntamientos han generado importantes superávits que les han permitido tener recursos para encarar la pandemia. Incluso están en situación de prestarle dinero al Estado. ¿De verdad esto es tan malo?

El medio ambiente, bien esencial de la humanidad a proteger (también jurídicamente). Segunda parte

3. Los objetivos estratégicos para el bien común medioambiental.

Ya no son admisibles modelos de desarrollo económicos insostenibles desde el punto de vista del respeto al entorno, por mucho empleo que pudieran generar. Los datos de impactos sobre el medio ambiente son abrumadores. Hubo épocas, no muy lejanas, en las que estos atajos para el desarrollo local eran justificados por determinados responsables (o irresponsables) públicos. Muy al contrario, el debido cuidado de nuestro entorno puede aportar muchas posibilidades de futuro para los territorios.

Con ese objetivo, considero necesario apostar por una idea de municipios entendida como un entorno de vida saludable, equilibrada en la ordenación del territorio, en la que las personas sean el principal centro de interés de la actuación municipal. Para conseguir los objetivos de sostenibilidad local, las administraciones locales tendrían los siguientes objetivos estratégicos para una política local de medio ambiente:

  • Gestión de los residuos urbanos. Consecución del ciclo integral de los residuos (reducción, reutilización y reciclaje-compostaje), así como potenciación de los servicios de limpieza viaria y la imprescindible implicación ciudadana para estos cometidos.
  • Gestión del agua. Ciclo integral del agua, control en la red de abastecimiento para evitar pérdidas y concienciación social para reducir el consumo de agua.
  • Control de la calidad del aire. Contribución desde lo local a la aplicación de normativa general autonómica y estatal sobre calidad del aire.
  • Urbanismo sostenible. Planificación racional y sostenible de los usos del suelo (incorporación de la variable ambiental en la planificación del territorio). Asimismo, medidas de apoyo a la rehabilitación de viviendas y solares abandonados en los zonas antiguas e históricos de las ciudades, como alternativa a un crecimiento desmedido y expandido. Se trata de apostar por la idea de ciudad compacta, evitando la ocupación innecesaria de suelo.
  • Transporte urbano y movilidad. Potenciar el transporte público colectivo, concienciación para el uso de medios de transporte alternativos, reducción del uso del vehículo privado y apuesta clara por la peatonalización como política de salud colectiva.
  • Movilidad y salud. Apuesta por el uso de bicicleta en el ámbito urbano, como una estrategia de movilidad y de salud pública.
  • Eficacia energética. Potenciar viviendas con técnicas de construcción aislantes (arquitectura bioclimática), así la instalación de fuentes de energía no contaminantes (paneles de energía solar). Las administraciones deberían serían la primeras en dar ejemplo en esta línea estratégica, en sus propios edificios.
  • Ruidos. Medidas a nivel local para la reducción de la contaminación acústica producida por ruidos y vibraciones.
  • Espacios verdes. Incrementar las zonas verdes de las ciudades hasta alcanzar los objetivos actuales de la Organización Mundial de la Salud: entre 10 y 15 m2 de zonas verdes por habitante, y cuidar/preservas lo existentes.
  • Educación ambiental. Acciones permanentes de educación ambiental con el doble objetivo transversal de hacer más ambiental la actuación municipal en su conjunto y más comprometida a la ciudadanía.

4. Propuesta de organización para una política de medio ambiente.

Desde el punto de vista de la organización municipal, para llevar a efecto con eficacia los objetivos estratégicos ambientales, la Administración Local debe dotarse de Concejalías de Medio Ambiente, bien estructuradas desde el punto de vista competencial y presupuestario, que incluyan no sólo la propia delegación municipal de medio ambiente, sino también a todo el sector público local medioambiental (empresas municipales u organismos autónomos de gestión de los residuos, del agua, del transporte público municipal o educación ambiental). Las Concejalías de Medio Ambiente de carácter mixto con otras delegaciones (urbanismo, obras, infraestructuras, etc.) no son lo más adecuado administrativa y jurídicamente para actuar con eficacia en la protección y defensa del medio ambiente urbano.

Asimismo, es muy importante potenciar mecanismos de participación como pueden ser los Consejos Locales de Medio Ambiente, mecanismo de participación de los colectivos y las personas, o la figura del Defensor Ambiental de la Ciudadanía, que acogería las propuestas o quejas de los vecinos sobre todas estas cuestiones, y fiscalizaría la actuaciones y omisiones de las administraciones públicas competentes en materia medioambiental, con similitud clara con las figuras de los actuales Defensores del Pueblo. Una variante podría ser que el Defensor del Pueblo Andaluz tuviera un Adjuntía específica para la defensa del medio ambiente, con oficinas en el territorio. No obstante, paralelamente también han de potenciarse las medidas de vigilancia, inspección y sanción de las diferentes infracciones a la normativa ambiental general y a las ordenanzas de protección del medio ambiente local.

Como estamos exponiendo, especial y estratégica importancia tiene la participación de los ciudadanos en estas acciones locales de medio ambiente. La Carta de las Ciudades Europeas hacia la Sostenibilidad (denominada Carta de Aalborg, Dinamarca, de 27 de mayo de 1994), destaca especialmente el “protagonismo de los ciudadanos y la participación de la comunidad” en los programas locales de medio ambiente. En concreto, se dice que ha de garantizarse el acceso a la información a todos los ciudadanos y grupos interesados. Se perseguirá, prosigue, por todos los medios la educación y la formación en materia de desarrollo sostenible. Estos principios también se desarrollan en diferentes Programas de Acción de la Unión Europea para el Medio Ambiente de la Unión Europea.

Por su parte, en el Libro Blanco de la Educación Ambiental en España (1999) se expresa que “la participación es el proceso de compartir decisiones sobre los asuntos que afectan a la vida de uno mismo y de la comunidad en que vive. De forma específica, la participación ambiental es un proceso que posibilita la implicación directa de los ciudadanos en el conocimiento, la valoración, la prevención y la corrección de los problemas ambientales».

En los municipios, el fomento de la educación ambiental y de la participación ciudadana al respecto se ha de considerar un objetivo estratégico que ha de impregnar cada una de las actuaciones que se desarrollan en la gestión del medio ambiente urbano. Los diferentes programas de educación y concienciación ambiental son el instrumento que permiten la relación directa con los ciudadanos (escolares, universitarios, colectivos verdes, asociaciones de vecinos, etc.) para hacer más eficaz la gestión de la recogida de los residuos, limpieza de nuestras calles y plazas (muy impactadas de suciedad en los eventos festivos), separación y reciclaje de residuos, ahorro en el consumo de agua, ahorro energético, respeto de caminos públicos, protección de las zonas verdes y espacios naturales, respeto del planeamiento urbanístico, etc.

5. El marco constitucional y estatutario.

A efectos ilustrativos, y para que tengamos claros nuestros derechos, reproduzco dos preceptos clave en la materia medioambiental, a modo de colofón de esta reflexión:

Artículo 45 de la Constitución (1978):
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Artículo 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (2007):
1. Todas las personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad, debiendo hacer un uso responsable del mismo para evitar su deterioro y conservarlo para las generaciones futuras, de acuerdo con lo que determinen las leyes.
2. Se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales.
3. Todas las personas tienen derecho a acceder a la información medioambiental de que disponen los poderes públicos, en los términos que establezcan las leyes.

6. Algunas conclusiones y propuestas de futuro.

  • Insuficiente protección constitucional actual.
  • Reforma constitucional: que el medio ambiente se convierta en auténtico derecho, pasando del capítulo IV (principios rectores de la política social y económica) al capítulo II (sección 1ª) del título I de la Constitución. “de los derechos fundamentales y libertades públicas”.
  • Educación y formación. Que el medio ambiente se incorpore de manera obligatoria en el plan de estudios del Grado en Derecho.