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Enchufismo en la Administración Local y reacción legal

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Puede leerse en estos días en un diario de alcance nacional el siguiente titular: «Arcos de la Frontera, el Ayuntamiento de los enchufes: cuñados, tíos, hijos y colegas de partido contratados a dedo» (El País, 7/10/2022). Y en el interior de la noticia se informa que, según el escrito de calificación realizado por la Fiscalía de Jerez de la Frontera y remitido al Juzgado de Instrucción Número 2 de Arcos el pasado 20 de junio de 2022, el entonces Alcalde de Arcos (Cádiz) y 11 ediles realizaron entre 2011 y 2014 hasta 150 “supuestos” contratos laborales ilegales a 24 personas cercanas, «concediendo un empleo público a quienes ellos estimaban conveniente, en algunos casos, por exclusivos vínculos familiares o por pertenencia a su mismo partido». El Fiscal califica los hechos de delito de prevaricación continuada, solicitando para el ya exalcalde (y retirado de la política) una pena de 12 años de inhabilitación.

De confirmarse esta apreciación del Ministerio Fiscal, estaríamos ante el enésimo caso, no ya de irregularidades en procedimientos selectivos (que en mayor o menor grado y hasta cierto punto entran dentro de las lógicas patologías de casi todas las Administraciones), sino de enchufismo grosero y masivo acaecido específicamente en el empleo público local.

Por citar algunos otros casos recientes.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2020, condenó a ocho años y medio de inhabilitación a la exalcaldesa de Alcalá del Valle (Cádiz) y a un exconcejal por un delito de prevaricación tras realizar “numerosos” contratos temporales “ilegales” entre los meses de marzo y septiembre del año 2015.

La misma Sección Octava Audiencia Provincial de Cádiz condenó, mediante sentencia número 30/2022, de 31 de enero, al exalcalde de Puerto Serrano (Cádiz) a siete años de inhabilitación por un delito de prevaricación en relación a las irregularidades cometidas en “numerosos” contratos laborales celebrados con un trabajador (los hechos son anteriores a 2013). Se declara probado en la sentencia que el entonces Alcalde de Puerto Serrano “ha venido celebrando numerosos contratos laborales eventuales” con dicho trabajador “con conocimiento de la ausencia absoluta de procedimiento de selección y sin respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, como así se le puso de manifiesto en numerosísimas ocasiones en los correspondientes informes de reparo por los distintos secretarios interventores del Ayuntamiento”. La sentencia parte de un acuerdo de conformidad, en la medida en que el condenado hacía años que estaba retirado de la política. Pero se da la circunstancia que el trabajador beneficiado por la contratación ilegal obtuvo la condición de indefinido al estar trabajando de manera continuada por un periodo superior al máximo permitido a los contratos temporales.

La Audiencia Provincial de Málaga condenó el pasado mes de agosto de 2022 a la exalcaldesa de Manilva (Málaga) por realizar durante el periodo que estuvo en la alcaldía (2007-2013) hasta 749 contrataciones a dedo y sin procedimiento legal alguno para cubrir puestos del Ayuntamiento (el caso fue incluso tratado en el programa TV Salvados). La Audiencia Provincial considera que la exregidora es culpable de un delito continuado de prevaricación por el que se le impone una pena de nueve años de inhabilitación. Debe recordarse que la condenada se encuentra alejada de la política desde 2013.

Pero tal vez el caso más emblemático fue el de la Diputación de Ourense: en 2014 al que fuera Presidente de la Diputación de Orense fue condenado a nueve años de inhabilitación por el enchufe nada menos que de 104 empleados. En la sentencia núm. 273/2014, de 16 de julio, del juzgado de lo penal núm. 1 de Ourense se declara probado que se omitió, entre otros requisitos, la convocatoria pública, procediéndose mediante 8 decretos a la contratación directa de 104 personas. La sentencia llega a declarar que «a la vista de la documentación que consta en las actuaciones, a las declaraciones realizadas por los testigos en el acto del juicio oral, parece que la diputación era una empresa privada, que se contrataba a quien parecía oportuno al acusado» (FJ 4). Lo cierto es que para entonces el expresidente condenado había abandonado la política activa, de tal modo que la sentencia no tuvo efecto práctico alguno.

Los ejemplos podrían seguir ad nauseam (quizá nunca mejor dicho). Pero creo que son suficientes para trazar una pauta clara: el cargo público local contrata laboralmente a personas sin seguir procedimiento alguno ni cumplir del modo más elemental o precario los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y, al cabo de los años, cuando se encuentra ya alejado de la política y, por tanto, sin posibilidad real de volver al cargo público del que se sirvió para cometer los hechos delictivos, es condenado por un delito de prevaricación administrativa a una pena de inhabilitación, la cual no le afecta lo más mínimo (salvo, en su caso, a su honra personal), y por ello en ocasiones se llega a un acuerdo de conformidad. Al mismo tiempo, de los contratos ilegales nada se acuerda ni se ejecuta. Más aún, como nos consta, los beneficiarios de la contratación ilegal pueden obtener la consolidación de su empleo en virtud de los criterios del Derecho Laboral.

De hecho, cabe preguntarse ¿De qué sirve que la Ley 27/2013 impusiera en la Ley Básica de Régimen Local límites cuantitativos al nombramiento de personal eventual (ratificados parcialmente por la STC 54/2017), si los alcaldes y demás electos locales pueden utilizar sin límite alguno la ordinaria contratación laboral, que, además, y a diferencia de los nombramientos de personal eventual, permite el “aplantillamiento” del personal?

Si se quiere afrontar de una vez estas groseras prácticas que tanto dañan a la imagen del empleo público local (y, por ende, a la propia democracia local), entiendo que es necesario y urgente una seria revisión del tratamiento penal de estas conductas. Un replanteamiento que tipifique de modo específico la conducta consistente en el nombramiento o contratación con manifiesto o grosero incumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y que, además, atienda dos aspectos.

De un lado, en la medida en que el potencial riesgo de (tardía) condena de inhabilitación por prevaricación está ya asumido y descontado, no parece que cumpla función alguna de prevención general. Por ello, es preciso que a la inhabilitación se añada una pena de otro tipo, incluida la privativa de libertad. El reclutamiento arbitrario de empleados públicos no es una cuestión menor, pues afecta a la confianza misma de la sociedad en las instituciones públicas.

De otro lado, no basta con depurar las responsabilidades personales, sino que debe restablecerse el orden legal groseramente conculcado, para lo cual el juez penal debe anular en la propia sentencia los nombramientos o contrataciones declarados ilegales, lo que, como es obvio, exige que se dé a las personas afectadas la correspondiente audiencia en el proceso penal y ello aun cuando la anulación únicamente tenga, en su caso, efectos ex nunc, en respeto a una presunción de confianza legítima.

Todas las conductas de corrupción son reprochables. Pero, mientras que, por ejemplo, una práctica corrupta en los procedimientos de adjudicación de contratos a empresas no deja de situarse en la esfera externa, la corrupción en el reclutamiento del personal penetra en el corazón mismo de la institución. O, más exactamente (puesto que las instituciones carecen de corazón): en sus ojos, cerebro y manos.

Fracaso del empleo público como institución

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Cuando han transcurrido más de quince años desde la aparición normativa de esa institución bastarda denominada Empleo Público (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; hoy en día, TREBEP), bien se puede concluir que su inserción se ha saldado, en términos analíticos, como un rotundo fracaso.

Desdibujada la institución secular de la Función Pública y sumergida en los evanescentes contornos de lo que es esa entidad emergente del Empleo Público, que ya se ha extendido –rompiendo las costuras normativas del propio TREBEP- al sector público empresarial y fundacional (algo que ya hicieron las leyes de PGE de la anterior crisis, y han reforzado la Ley 20/2021, el Real Decreto-Ley 32/2021 y el reciente Acuerdo Marco para una Administración del siglo XXI), el foco de la nueva institución se puso en la dimensión subjetiva (el empleado público), que  se convierte así en el punto determinante del problema, y, por tanto, la finalidad de la institución se reduce a la mejora de las condiciones laborales (muy superiores, por lo común, a las del sector privado), más retribuciones, y más derechos de los empleados públicos. Las responsabilidades, la ética del servicio público o el viejo concepto de los deberes, son cosas del pasado. Ya no interesan. El empleo público ha laboralizado hasta los tuétanos la función pública, difuminando su rol institucional. El paralelismo empresarial trasladado al sector público resulta grotesco.

La tradicional institución de la Función Pública, como su propio enunciado indica, tiene su fundamento histórico en ser una institución del Estado cuya legitimidad democrática implica servir a la ciudadanía como razón última de su existencia. En efecto, en un Estado democrático y social de Derecho en el ADN de la institución de Función Pública está la idea de servicio público efectivo, pues la ciudadanía es su razón existencial. El Empleo Público (creado por el Estatuto Básico del empleado público), sin olvidar retóricamente esos fines, pone por delante la necesidad existencial de atender primero a las exigencias y reivindicaciones de quienes deben prestar tales servicios (empleados); legítimas, pero no existencialmente determinantes. El ciudadano pasa a ser, así, un mero receptor anónimo y pasivo de tales servicios, abandonando su posición central de fuente última de legitimidad del poder burocrático en un Estado democrático, así como de patrono efectivo de quienes prestan tales servicios públicos, pues al fin y a la postre sus emolumentos proceden en última instancia de las contribuciones fiscales de la ciudadanía. En Empleo Público los patronos son los políticos, con los cuales se trata de trenzar una comunión espuria de intereses (partidos-sindicatos) al margen de la ciudadanía. La Administración se traviste de “empresa”, con la gran ventaja de que vive enchufada a los presupuestos públicos y de cuyos resultados nadie al parecer rinde cuentas.

Los subsistemas de empleo público en la AGE y en las administraciones territoriales. 

Bien es cierto que la institución de la Función Pública derivó en diferentes momentos de nuestra historia administrativa en corporativismo, hoy en día aún existente, por ejemplo, en diferentes cuerpos de élite de la Administración General del Estado. La alta función pública de la AGE tiene, en efecto, algunos problemas endémicos de notable gravedad (sistemas de acceso basados en algunos parámetros obsoletos, lejanía y falta de expresión de la diversidad territorial, social y lingüística de España, acantonamiento corporativo en estructuras cerradas e incomunicadas, etc.), que no son precisamente menores, aún así representa en estos momentos el último vestigio de lo que fue una institución tradicional de Función Pública en fase de extinción, lo que es un incentivo más para plantear también su necesaria reforma.

Las Administraciones territoriales (Comunidades Autónomas y entidades locales, entre otras), aparentemente guiadas por un isomorfismo institucional, en la práctica han construido subsistemas de empleo público vicarios en buena medida del poder político de turno, dotados de una evidente falta de capacidades ejecutivas y asimismo de una más que notable imposibilidad fáctica de atraer talento a su sector público, conformando –con mayor o menor intensidad, según los casos- burocracias administrativas generosas en su número y condiciones (mejores que las de la AGE), volcadas al trámite o gestión departamental o sectorial,  a las que se accede  en algunos casos (lo cual es un fuerte déficit) sin especiales exigencias técnicas (tampoco idiomáticas, salvo sus lenguas propias donde las haya), no fomentando, salvo excepciones puntuales y como tampoco lo hace la AGE, la creatividad, la innovación, incluso de la capacidad de iniciativa, por no citar en algunos casos la perversa tendencia a una baja implicación, solo limitada por el esfuerzo siempre generoso de algunos funcionarios clave. El resultado son subsistema de empleo público planos alejados de los desafíos actuales y de la inevitable transformación de lo público. Dicho en palabras más llanas: inservibles, amén de caros, para lo que España y sus territorios necesitan y necesitarán en los próximos años.

Además, el empleo público como institución se retroalimenta a sí mismo. Crea burocracia y cargas administrativa para justificar su propia esterilidad existencial. Lo importante a sus efectos es que haya empleados públicos, cuantos más mejor, lo que hagan y cómo lo hagan pasa a ser una cuestión adjetiva, puesto que atender los servicios públicos, en ese enfoque hoy día dominante, es cuestión de número, no de calidad de las prestaciones ni menos aún de gestión de la diferencia. Sorprende así que en el reciente Acuerdo Marco para una Administración del siglo XXI, suscrito el pasado 19 de octubre de 2022, cuando ya hemos entrado de lleno en la tercera década de este siglo, se hable de “retener y potenciar el talento”, pero no se haga ninguna mención a cómo atraerlo y menos aún a cómo captarlo, como si tal atributo fuera un don de la humanidad en general y de la juventud en particular. El relevo generacional se viste de “juventud”, condición necesaria, pero en ningún momento se habla de atraer a los mejores. Hablar de talento público se ha convertido hoy en día en un mito o eslogan vacío, más aún cuando el sesgo dominante de los actuales procesos de incorporación de efectivos al sector público (unos por exceso formal y la mayor parte por defecto material) van precisamente por el camino contrario. La atracción de la función pública de élite en la AGE convence sobre todo a hijos de altos funcionarios (por razones de estatus), a aquellos que pretenden utilizar el acceso a un cuerpo como trampolín al enriquecimiento en el sector privado o a quienes quieren vivir de la nómina pública el resto de sus días. También los hay que son llamados por la idea de servicio público, pero no tantos como debiera. En el empleo público territorial, la opción dominante es por la comodidad existencial (proximidad) y por la seguridad que proporciona trabajar en lo público, con bajas o inexistentes exigencias de acceso. Tengan claro que nunca habrá talento en el sector público si el acceso está reñido con la gestión de la diferencia y la promoción del mérito. Nada se retiene y menos aún se promueve, cuando no existe. El llamado talento público es expresión hoy en día fortuita de una individualidad, algunas veces incluso extravagante e incómoda en estructuras planas e inservibles, no es una política de recursos humanos de la función pública. No nos engañemos.

Un modelo fracasado. Tres ejemplos: Digitalización, gestión de fondos europeos y (falta de) continuidad de los servicios públicos.

Hay muchos ámbitos donde el fracaso de la institución del Empleo Público se palpa de modo diáfano. Uno de ellos es la digitalización mal entendida, proyectada esencialmente en clave endógena (más recursos tecnológicos para la Administración “electrónica” y más competencias digitales para su personal), con el efecto placebo de mejorar (aparentemente) la eficacia de los servicios internos, pero que, sin darse cuenta, está configurando en muchos casos  una Administración distante  y antipática como fortín inaccesible a la ciudadanía que, tras la fría pantalla y la despersonalización del trato maquinal, está empezando a ofrecer rasgos de fuerte deslegitimación y, por añadidura, también hacia quienes a ella dicen servir. Una Administración Pública que funciona de modo intermitente a pleno rendimiento escasamente siete meses al año, mientras que en el resto del período anual (por cierto, casi toda a la vez) buena parte de su plantilla vaca, disfruta de permisos y licencias, o se construye “puentes o acueductos”, difícilmente puede garantizar el también tópico de la continuidad de los servicios públicos. Guste más o guste menos, con excepciones que sin duda las hay, y por muchas más razones que no se pueden sintetizar aquí, los servicios públicos a la ciudadanía funcionan cada día peor, por mucho de que, tras más de treinta años, se siga insistiendo en la persistencia inútil de modernizarlos (expresión, por cierto, gastada ad nauseam).

Los ejemplos se podrían multiplicar. Pero el más lacerante en estos momentos se halla en el fracaso de conducción y gestión que están suponiendo los fondos europeos vinculados al Plan de Recuperación. Tras casi año y medio desde la aprobación del PRTR por la Comisión, parece obvio resaltar que los fallos de gestión  son clamorosos. Como ya indiqué en su momento, las posibilidades de que tal gestión se atragantara era un riesgo evidente, que parece confirmarse. La Administración General del Estado se echó bajo sus espaldas un pesado fardo de gestión (con evidentes intenciones políticas de rentabilizarlo políticamente en el próximo año electoral), articulando un modelo de Gobernanza cuarteado en Departamentos y con un liderazgo ejecutivo orientado a la fiscalización de los recursos, pero sin apenas liderazgo coordinador efectivo. Además, la AGE pretendía modificar su estructura de funcionamiento a través de la multiplicación de las unidades provisionales de gestión departamental de fondos que tenían como misión captar talento interno en una materia en la que los recursos personales de gestión no abundaban y que más bien había que crearlos ex novo con programas formativos, que han sido impulsados con notable tibieza. Pero lo más serio es que se olvidaba que la AGE  podía tal vez ser una organización con fuertes atributos de concepción y coordinación, pero sin apenas músculo ejecutivo (salvo en departamentos puntuales). Gestionar fondos europeos sin capacidades ejecutivas detectadas, tal como advirtió Mariana Mazzucato, se  convertía así en una misión imposible. Que es lo que está pasando. Unos (AGE) echan la culpa a otros (CCAA) y estos a aquellos. Y la casa sin barrer.

El enorme retraso en el proceso de gestión de fondos europeos se ha pretendido resolver en algunos casos puntuales con el recurso fácil de la externalización. En otros casos se ha acudido a la búsqueda inútil  de “talento externo” (contrataciones) o la captación de directivos temporales provenientes del sector privado (lo mismo que meter un pulpo en un garaje). Llama así la atención que, tanto en la Administración General del Estado como en numerosas Comunidades Autónomas (en algunos casos de forma muy reciente), se haya llegado a la lapidaria conclusión de que no existen recursos personales internos (esto es, que no hay el tan manoseado talento interno del RDL 36/2020) para llevar a cabo tal gestión de fondos europeos. Si una institución de función pública o de empleo público es incapaz de proveer del talento y de la capacidad de gestión necesaria para afrontar un desafío contingente en el que el país se juega parte de su futuro existencial, sencillamente cabe concluir que no sirve para los fines que fue creada.

Los desafíos pendientes y la oportunidad perdida: ¿Reconstruir la Función Pública?

El reiterado Acuerdo Marco para una Administración del siglo XXI, aboga por reformas en el marco legislativo actualmente existente para insertar las mejoras  en el estatuto  de los propios empleados públicos. La visión estratégica de este Acuerdo es muy limitada y timorata. Da la impresión de que se ha perdido una oportunidad histórica para llevar a cabo un verdadero diálogo social estratégico, que pusiera frente al espejo los verdaderos problemas por los que atraviesa esa institución que se rebautizó con el enunciado de Empleo Público. Tal vez ha llegado el momento de repensarla por completo y abrir un proceso de reflexión estratégica que redefina su inevitable transformación para que las Administraciones Públicas se enfrenten a los enormes desafíos que se plantean en esta tercera década del siglo XXI, ya que con este destartalado empleo público actual nunca se podrán abordar de forma cabal.

Algo habrá que hacer para afrontar, entre otras muchas cosas, la recuperación económica y la necesaria resiliencia de nuestro sector público, amén de su inaplazable transformación; la revolución tecnológica y sus inmediatos impactos en su afectación tanto al número como al perfil de los empleos (funciones y tareas) que requerirá la Administración Pública antes de 2030; el imparable relevo generacional que implica un desafío de magnitudes estratosféricas frente al cual las Administraciones Públicas, conducidas por una política miope, no tienen aún ni siquiera una hoja de ruta clara sobre cómo enfrentarse a ese problema; y en fin, por no seguir, cómo encarará el sector público los monumentales desafíos, que ya no son amenaza sino realidad palpable, de los devastadores efectos del cambio climático o de la propia gestión de los ODS de la Agenda 2030, cuya transversalidad exige una organización distinta, mucho más flexible y adaptable, que trabaje por misiones (véase, por ejemplo, el interesante caso del Ayuntamiento de Valencia: Misión Climática 2030), module el rol de los silos o departamentos, y, por lo que ahora nos convoca, que disponga de servidores públicos con una mirada, un marco conceptual, así como unas herramientas de gestión absolutamente distintas y distantes de las que actualmente manifiesta un empleo público que, como institución, se muestra obsoleto, caro e incapaz, por lo menos hasta ahora, para dar una respuesta  mínimamente convincente a todos y cada uno de los problemas expuestos.  En suma, se constata fehacientemente el fracaso de un modelo.

Claves para la mejora de las políticas de publicidad institucional

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Existen diferentes estrategias de captura de los medios, tanto por el poder económico como por el político. Entre las últimas está de especial actualidad el control partidista de los órganos de gobierno de los medios públicos. Baste recordar las llamativas declaraciones de Pablo Iglesias, ex presidente del Gobierno, en las que reconoce abiertamente que Unidas Podemos aceptó la propuesta del PSOE de nombrar a Pérez Tornero presidente de RTVE (ninguneando por completo las evaluaciones del concurso público) a cambio de poder designar a dos vocales del Consejo General del Poder Judicial.

Pero, junto a esta forma de captura tan evidente, existen otras menos conocidas e igualmente relevantes como es el caso de la contratación de publicidad institucional con empresas privadas de medios. Se trata de campañas impulsadas por las diferentes administraciones públicas (y entidades adscritas) que mueven ingentes cantidades de dinero. Así, la Administración General del Estado ha previsto invertir por este concepto 158.348.753 euros en 2022, a los que se han de sumar otros  128.367.817 euros presupuestados para publicidad comercial (campañas como las de Loterías del Estado o Paradores, que no están ni siquiera sujetas a la Ley 29/2005 de publicidad y comunicación institucional).

Nos encontramos, pues, ante un tema nuclear en términos de calidad democrática por cuanto puede afectar a la pluralidad de voces existentes en la esfera pública. No en vano son abundantes las evidencias de una planificación sesgada de las campañas de publicidad institucional para beneficiar a medios afines, y también son bastantes las quejas por falta de transparencia en los procesos de planificación y contratación. Tal es así que la Comisión Europea contempla ambas cuestiones como una de las prioridades de la nueva Ley Europea de Libertad de los Medios de Comunicación, un reglamento en proceso de tramitación.

Así las cosas, un equipo de investigadores de las universidades Autónoma de Barcelona, Carlos III de Madrid y de Castilla-La Mancha, bajo mi coordinación, ha elaborado (en el marco de un proyecto de I+D financiado por el Gobierno de España) una serie de propuestas, que han sido compartidas con grupos parlamentarios y entidades del sector mediático, para mejorar la regulación de los procesos de planificación, contratación y evaluación de las campañas de publicidad pública. Para ello se han analizado normativas diversas, informaciones de prensa, numerosas respuestas de los portales de transparencia de diferentes administraciones, documentación parlamentaria, resoluciones de organismos como la CNMC, el Tribunal de Cuentas o el Tribunal Constitucional…, y se han realizado entrevistas a múltiples actores implicados en los procesos descritos.

La idea nuclear que planea sobre todas las propuestas que formulamos es que la publicidad institucional no puede utilizarse como una forma encubierta de financiar a los medios de comunicación próximos al poder político que la gestiona. Sencillamente se ha de planificar con criterios de eficiencia para hacer llegar el mensaje de interés público de que se trate (salud, medioambiente, seguridad vial…) a los ciudadanos concernidos. No obstante, sí que consideramos pertinente que se tengan en cuenta los ingresos que reciben los medios en concepto de publicidad institucional a la hora de otorgar subvenciones públicas, privando de estas a los que reciban cuantiosos ingresos por aquella. Las subvenciones o ayudas a los medios son el mecanismo idóneo para contribuir al fomento del pluralismo y se han de articular en convocatorias públicas claras y adecuadas a cada contexto. Estas, lógicamente, tampoco pueden obedecer a intereses partidistas, ni confundirse con las políticas lingüísticas.

Con estas premisas, destaco algunas de las propuestas concretas que hemos elaborado, centrándome en el ámbito de la publicidad institucional. Con ellas pretendemos contribuir a que se ponga fin a prácticas clientelares en las relaciones entre el poder político y los medios, pero también a un funcionamiento más eficiente de la Administración y a evitar situaciones de abuso de poder en el sector de las agencias de medios. Destaco cinco.

 Reforma y actualización de la referida Ley 29/2005 de publicidad y comunicación institucional para  convertirla en una verdadera norma básica que, además de incorporar la regulación de las campañas comerciales, obligue, al menos, a que todas las administraciones expliciten con detalle (procedimiento y criterios) cómo se articulan los procesos de creatividad, planificación, contratación y evaluación de las campañas.

Inclusión en el listado de publicidad activa de la ley de transparencia la obligación de las administraciones de detallar las transferencias que realizan a los medios por diferentes conceptos, entre ellos, la publicidad institucional. A la vez, cada medio debería hacer públicos los ingresos que recibe de las distintas administraciones y el motivo de los mismos. Solo así se podrán evaluar las transferencias que realiza cada administración y la dependencia de las empresas mediáticas de la financiación pública.

Revisión de los procesos de contratación de la publicidad institucional para hacer que las exigencias de facturación a las agencias de medios sean acordes con los presupuestos de licitación, impulsar formas de contratación dinámica frente a la centralizada, o controlar el posible mal uso de los contratos menores.

Fomento de la profesionalización. Apostamos por la creación, en cada administración, de órganos técnicos (con personal cualificado) que, escuchando a los agentes del sector y considerando las resoluciones y recomendaciones de organismos especializados, centralicen los procesos de creatividad, planificación y contratación, por más que haya que recurrir habitualmente a agencias externas. Esto no obsta para que cada departamento de la administración de que se trate proponga, obviamente, las campañas que considere oportunas. Los órganos técnicos han de establecer fórmulas para que todos los datos (en especial, los criterios de planificación y las cifras que revierten en las diferentes empresas de medios) resulten accesibles en formatos homogéneos y comprensibles.

Articulación de un sistema riguroso de evaluación ex post, del que habrían de encargarse reguladores realmente independientes, un punto débil en nuestro sistema mediático debido a los mecanismos partidistas de elección de los consejeros.

Todo ello sin olvidar la conveniencia de activar una coordinación entre administraciones, actualmente inexistente, y procurando que cualquier fórmula de transferencia de fondos públicos a empresas mediáticas (contrato, subvención o convenio) esté condicionada por un riguroso control del respeto a las normas legales (incluidas las de orden fiscal y laboral) y deontológicas por parte de todos los actores implicados, tanto del sector mediático como del publicitario.

Nota: El proyecto de i+d al que se refiere el texto es el titulado “Impacto de la financiación pública en la economía de las empresas mediáticas privadas: subvenciones y publicidad institucional. Análisis del caso español (2008-2020)”, con referencia PGC2018-093887-B-I00.

La ley del silencio y la pasividad de nuestra administración pública

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Resulta ya casi tedioso insistir sobre la tremenda actitud silente de nuestras Administraciones públicas ante las reclamaciones de los particulares, pero, visto el panorama general me parece oportuno volver a hacerlo. Y es que, ante cualquier clase de reclamación (y prescindiendo de lo bien fundamentada que se encuentre) las dos respuestas de las AAPP vienen a ser sistemáticamente estas dos: i) no saben, no contestan, o ii) deniegan lo solicitado con argumentos estereotipados. En cualquiera de los dos casos, obligan al particular a tener que emprender el largo camino de la vía judicial hasta que pueda obtener una sentencia firme, lo cual supone embarcarse en un peregrinaje tan prolongado como incierto (especialmente, en el momento actual de completo colapso de nuestros juzgados y Tribunales).

Y si ya es lamentable que se esté imponiendo el NO por respuesta, más lo es aún el hecho de que la Administración guarde silencio obligando al particular a especular acerca de los motivos para denegar lo que reclama. Y es que, para comenzar, la Administración comienza incumpliendo el deber que tiene de dar respuesta a cualquier solicitud que se le dirija (ex art. 21 de la Ley 39/2015), sin que ninguna consecuencia se siga de ello (a pesar de que el propio precepto citado obliga a exigir responsabilidad disciplinaria). Incumplimiento flagrante de la Ley que asombrosamente ninguna consecuencia tiene lo cual viene a poner de manifiesto, una vez más, la situación de enorme precariedad jurídica en la que vivimos.

Sobre esto ya escribí hace tiempo, y a lo escrito me remito ahora,recordando que, en los casos en que se litigue contra un silencio negativo deben cesar los privilegios de presunción de legalidad y veracidad puesto que no existe acto administrativo alguno sino mera ficción de acto. Y ello, porque si la Administración no actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, la premisa de partida (esto es, que la Administración sirva con objetividad los intereses generales) deja de ser cierta, por cuando que ha quebrantado el deber de dictar una resolución expresa (en contra de lo que establece la ley). Y si la Administración actúa de semejante forma (esto es, de espaldas a la ley y al Derecho) no existe motivo alguno para que el mero silencio negativo pueda gozar de los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad (dejando aparte, el privilegio de ejecutoriedad que tiene otro tratamiento dadas sus peculiaridades).

Pero yo me atrevería a sugerir un paso más (aparte de la inexistencia de presunción de legalidad y veracidad) al objeto y con la finalidad de poner fin a esta “odiosa” práctica del silencio negativo. Un paso más que consistiría en “dar la vuelta a la tortilla”, haciendo que, en tales casos (y ante el “dubio”), la presunción de legalidad juegue en favor del particular, al menos en la medida cautelar que solicite en vía judicial. De este modo, bastará con tener en cuenta el ”periculum in mora” (prescindiendo de “fumus boni iuris” y la “ponderación de intereses”) para que la situación de la Administración cambie radicalmente, al menos en los casos en los que se exija algo del particular. Ahora será la Administración quien tenga prisa por concluir la vía judicial y las “tornas” habrán cambiado sin que sea el particular quien tenga que pechar con las frecuentes dilaciones en esta vía.

En cuando al resto de asuntos (en los cuales sea el particular quien solicite algo de la Administración) también cabrá la inversión del “dubio”, aunque tal inversión tan solo podrá surtir efecto en la fase probatoria (veracidad) o en las alegaciones (legalidad), haciendo que sea la Administración quien tenga que refutar lo alegado por el particular en los casos en que existe un “dubio”. La vía judicial será, entonces, muy similar a la de los sistemas anglosajones, dado que la Administración no gozará de privilegio alguno cuando se litigue contra el silencio negativo. Un cambio radical de tendencia que dependerá de nuestros jueces y que tiene fundamento jurídico, lo cual obligaría a las Administraciones a actuar con la diligencia debida (marcada por la Ley 39/2015). Y es que no conviene olvidar que la función de los jueces y Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa consiste en controlar el correcto funcionamiento de las AAPP y, en modo alguno (como viene sucediendo hasta ahora) en darles la razón de forma casi sistemática.

No me cabe duda de que si semejante giro se produjese todos saldríamos ganando, porque en lugar de unas AAPP perezosas, enfrentadas a los particulares, tendríamos unas Administraciones diligentes con una actuación acorde con el interés público (que no deja de ser el interés de todos). Cuando el particular no tenga razón que se le diga y cuando la tenga que se le dé, pero, en todo caso que se responda y deje de imperar la ley del silencio. Entiendo que se trata de una reforma que podría llamar a escándalo a algunos pero (sin perjuicio de mayores explicaciones) es, al menos, lo que pienso y así lo expongo…

 

 

Irregularidades en procedimientos selectivos ¿Hasta cuándo?

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Recibo la llamada de un amigo sorprendido. Es guía de montaña, conoce, respeta, y ama el medio ambiente como la mayoría de sus compañeros de profesión, y no únicamente transmite esos valores a sus afortunados clientes, sino que ha formado a otros guías a los que también se los inculca.

Una de sus funciones cuando conduce a personas por la montaña es garantizar su seguridad. Saber prevenir cuando puede convertirse en un territorio hostil del que se puede salir mal parado y, en su caso, ser capaz de poner al grupo a buen recaudo.

Son muchas las disciplinas que han de estudiarse para conseguirlo: meteorología, nivología, técnicas de orientación, primeros auxilios, maniobras de rescate, etc., todas ellas alejadas del Derecho Administrativo.

Y de ahí la razón de ser de este texto. Navegar por el océano jurídico puede resultar más complicado que escalar las cumbres más remotas.

Mi amigo, llamémosle Juan, se ha presentado a un procedimiento selectivo realizado en un Instituto de Educación Secundaria, para ser profesor especialista de maniobras con cuerdas. Ha sido excluido de la lista provisional de admitidos por no presentar un certificado que acredite que carece de antecedentes penales, y cuando iba a aportar el certificado le han comunicado que había sido excluido en la lista definitiva, publicada tres días después de la provisional.

No parece dudoso que la selección del profesorado de una institución de carácter público deba realizarse atendiendo a los principios de mérito y capacidad, a través de un procedimiento en el que se pueda concurrir con el resto de aspirantes en condiciones de igualdad.

También parece pacífico que esa selección se deba de realizar a través de un procedimiento reglado que evite la discrecionalidad absoluta de quien ostenta la potestad de decidir, en definitiva, que garantice que no existe arbitrariedad, prohibida en la actuación administrativa por el artículo 9 de la Constitución Española.

Sobre esos fundamentos, son dos las preguntas que surgen de forma inmediata: ¿puede otorgarse un plazo de subsanación de defectos para la solicitud de participación en un procedimiento selectivo de dos días? ¿puede la administración exigir que se aporte un documento como el certificado que acredite que se carece de antecedentes penales?

En la Comunidad Valenciana la contratación de profesores especialistas se regula en el Decreto 296/1997, de 2 de diciembre, del Gobierno Valenciano.

Su artículo 4.2 únicamente indica respecto al procedimiento de selección que se regirá por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y que la contratación se someterá al régimen de Derecho Administrativo.

Es por ello aplicable a la selección la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LRJPAC) por cuanto es la norma que regula el procedimiento administrativo común.

El artículo 68 LRJPAC establece un plazo de diez días para la subsanación de aquellos defectos de que adolezcan las solicitudes presentadas por los interesados en los procedimientos administrativos. No se trata de un plazo voluntario que pueda quedar a criterio de una administración, sino que es un plazo determinado (en algunos casos ampliable) establecido en una norma con rango de ley.

Publicar la lista definitiva de admitidos únicamente dos días después de la lista provisional cercena la posibilidad de los aspirantes excluidos de subsanar cualquier defecto de la solicitud en el plazo legal, situándolos en la más absoluta indefensión, pues se ven impedidos de seguir participando en el procedimiento. Se vulneran los principios del Derecho Administrativo, en concreto el de legalidad, porque se obvia el sometimiento de la Administración a la Ley y el Derecho, y se vicia de nulidad el acto por el que se publica la lista definitiva de admitidos y todos los actos administrativos posteriores.

Por lo que respecta a la exigencia de documentos como el certificado acreditativo de carecer de antecedentes penales, el artículo 28.2 LRJPAC obliga a las administraciones a obtener de otras administraciones aquellos documentos que obren en su poder.

No en vano, establece como derecho del ciudadano el no aportar documentos que ya estén en poder de la Administración o hayan sido elaborados por otras Administraciones Públicas. La propia LRJPAC prevé que se recaben esos documentos electrónicamente a través de redes corporativas, o consultando plataformas de intermediación. Con ello se pretendía evitar situaciones tan paradójicas como que un Ayuntamiento exigiera a un vecino del municipio un certificado de empadronamiento para acreditar su residencia en cualquier procedimiento. La Administración educativa sería la que debería de recabar el certificado de la Administración de justicia, y no imponer una obligación al aspirante que está en su derecho de no acatar. Por ello, el no presentarlo justo a la solicitud no puede ser causa de exclusión.

Pero ahondando en las irregularidades del procedimiento, en las listas de admitidos se han plasmado los datos de los participantes de la siguiente manera: “Ma——Ma——, J. A.——, ——–27A”.

Aunque no es una norma de carácter vinculante, la Agencia Española de Protección de Datos publicó en 2019 una orientación para la aplicación provisional de la Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDD). La disposición hace referencia a la identificación de los interesados en la notificación por medio de anuncios y publicaciones de actos administrativos, y la orientación recomienda que tratándose de números de DNI se publiquen los dígitos que ocupen las posiciones cuarta, quinta, sexta y séptima (***6394**).

De la lectura de la Disposición Adicional Séptima de la LOPDD y de la orientación para su aplicación podemos concluir que las listas publicadas por el centro educativo no se adaptan a lo establecido, posiblemente, porque ni conocen la orientación ni la disposición de la LOPDD.

Una historia como esta no puede tener un final feliz. Cuando mi amigo fue a presentar un escrito de alegaciones, el responsable del procedimiento, evidentemente de palabra, le dijo que la selección la hacía cada centro como quería, y que podía recurrir, pero en caso de que tuvieran que admitirle, le quedaría por delante todo el procedimiento, entrevista incluida. Traducido al lenguaje jurídico le informó que si ejercía su derecho a formular alegaciones (artículo 53.1.e LRJPAC) obtendría una calificación de “no apto” en cualquier prueba que no fuera absolutamente objetiva.

Puede que no nos encontremos ante un caso de nepotismo, y la intención del responsable del procedimiento no fuera la de excluir participantes para “colocar” a su candidato, pero lo que parece palmario es que ese responsable desconoce el procedimiento administrativo al que le dirige la norma que regula la selección del profesorado especialista. Entre las consecuencias que pueden acarrear estas situaciones, es que se permite la obtención de puestos de carácter público de forma totalmente arbitraria, poniendo en práctica el nepotismo y el clientelismo y, por otra parte, que la entrada de personas sin la capacitación adecuada a determinados puestos, desemboque en la necesidad de externalizar determinadas funciones por la incompetencia del empleado público que debería de realizarlas, multiplicando de forma injustificada al gasto público.

Puede que las soluciones pasen por centralizar la selección de personal, de forma que resulte más difícil acceder al favor de los miembros del órgano decisor, o por garantizar el anonimato de los candidatos, por ejemplo, diferenciando al modo que se hace en el ordenamiento penal entre la fase instructora y de enjuiciamiento, entre quien se encuentra presente cuando el opositor redacta un examen y quien va a corregirlo, de forma que no resulte posible conocer de ninguna manera quien ha escrito el texto que se valora.

Por cierto, olvidé señalar que no me refiero a sucesos del pasado, ha ocurrido en España, Comunidad Valenciana, en junio de 2022. Sí, a mi también me parece increíble.

El nuevo Currículo de la LOMLOE: ni tanto ni tan poco (2/4)

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Este artículo consta de una primera parte que puede leerse aquí.

Vaya por delante mi opinión personal. La forma en que se ha llevado a cabo la reforma de la LOMLOE no es aceptable y no tiene justificación posible. Se han incumplido trámites preceptivos, plazos de publicación y la más mínima base de diálogo entre administraciones. Pero esto no debe servir para entrar en el juego de la polarización y desviar el foco hacia cuestiones poco importantes dejando de lado las nucleares. Que el Ministerio no haya incluido un hecho histórico previo a 1.812 en Bachillerato no quiere decir que no esté en el currículo ni que la Administración Educativa competente no la pueda incluir. Sacar conclusiones de una lectura individual puede llevar a conclusiones erróneas. Así que vamos al grano.

Los llamados “currículos” que desarrollan la LOMLOE presentados por el Ministerio mediante Real Decreto (ver listado más abajo) regulan el marco competencial, los contenidos curriculares y los requisitos de evaluación, promoción de curso y titulación hasta Bachillerato. Una normativa que, junto a sus futuros desarrollos autonómicos, conforman un único corpus integrado.

En relación al marco competencial, uno de los elementos comunes y que representa un cambio importante es la inclusión de los Perfiles de Salida al término de las distintas etapas. Estos perfiles no dejan de ser unos descriptores tanto de competencias clave como específicas que el alumno debe demostrar al terminar la etapa. Es decir, lo que el alumno debe ser capaz de hacer.

Por ejemplo, un alumno debe demostrar que al final de bachillerato “Comprende, interpreta y valora con actitud crítica textos (…) académicos (…) para construir conocimiento.” La clave del descriptor respecto a un alumno que termine la enseñanza básica es que los textos no serán de carácter académico sino “de los ámbitos personal, social, educativo y profesional.”

Esta medida, aunque suene genérica y abstracta, tiene una fundamentación muy fuerte a nivel pedagógico para adaptar la valoración del aprendizaje no sólo al saber, sino al saber hacer. También tiene una fuerte fundamentación política ya que se trata de una Recomendación del Consejo de la Unión Europea desde 2018. Europa nos lleva tiempo pidiendo que nos adaptemos.

Ahora vamos a la madre del cordero; los contenidos. Los contenidos curriculares se estructuran a través de las materias, sus cargas horarias mínimas y una estructuración en subcontenidos. El nivel más detallado de contenidos existente hasta ahora eran los estándares de aprendizaje evaluables de la LOMCE que con la LOMLOE desaparecen. Y es en esa ausencia y/o presencia de contenidos dónde se está centrando gran parte del debate.

Por mucho que se haga ideología con los contenidos de cada materia, la realidad de los colegios es que nunca han cambiado radicalmente ni parece que lo vayan a hacer ahora. Y esto es así porque, bien por exceso de concreción en los mismos (LOMCE), bien por defecto (LOMLOE), lo que se imparte en cada materia al final viene condicionado por el vehículo de aprendizaje. Esto es, el docente y los libros de texto o materiales didácticos.

Por poner algunos ejemplos prácticos, no creo que desde 2013 haya muchos alumnos españoles que hayan demostrado cumplir los 93 estándares que existen en la asignatura Biología y Geología. Tampoco que haya muchos alumnos de primero de Bachillerato que hayan demostrado analizar y comprender textos de Kuhn, Chalmers o Ponty.

De la misma forma, no parece razonable pensar que de ahora en adelante los alumnos vayan a dejar de estudiar la fotosíntesis y la quimiosíntesis porque no aparezcan en el Anexo II del nuevo RD. Así que, más allá de la inclusión de la educación psicoafectiva, la cual ha demostrado tener una correlación positiva con el aprendizaje de las matemáticas, toda lectura que se quiera hacer sobre los nuevos contenidos es prematura e interesada ya, lo más probable, es que no vayan a tener grandes efectos ni positivos ni negativos.

En relación a la evaluación, la realidad es que, lamentablemente, como ya valoramos en un artículo anterior, tampoco hay cambios significativos a nivel normativo. La LOMCE incluía en su articulado el aprobar las evaluaciones finales de etapa, las conocidas “reválidas”, como requisito para la promoción y titulación. Además, su elaboración era competencia del Gobierno como recogía en el apartado 2.a, punto 3ª, del artículo 6.bis.

A pesar del esfuerzo la oposición fue tan intensa que nunca llegaron a implantarse y el ministro Méndez de Vigo terminó convirtiéndolas en pruebas diagnóstico que, aunque nunca se pusieron en práctica como decía la LOMCE, son las que ahora recoge de nuevo la LOMLOE en sus artículos 21 y 29. Eso sí, esta vez dejando claro que en este caso “será responsabilidad de las Administraciones educativas”.

Sobre el valor de estas pruebas de carácter muestral y autonómico yo soy escéptico ya que, al menos hasta ahora, se han usado más para el marketing político y la autocomplacencia que para hacer políticas públicas. Andalucía, por ejemplo, señaló tras realizar las Escala “que el 81,4% del alumnado de 2º de Primaria alcanza en Razonamiento Matemático los máximos niveles” a pesar de que en PISA estaba casi 40 puntos por debajo de Navarra. Ese mismo año, en las pruebas CDI de la Comunidad de Madrid la media en competencia matemática fue de un 7,12 cuando en PISA se encuentran por debajo de la media de la OCDE. Como ven, los antecedentes no son buenos.

Por último, es en la promoción y, por ende, en la titulación donde, como ya hemos tratado en un artículo previo, se producen los cambios más reseñables con el objetivo de reducir la repetición, mejorar la tasa de titulación de ESO y el abandono escolar temprano. Habrá que ver si ese descenso tiene un efecto real en el desempleo juvenil (menores de 25 años), que aún está por encima del 30%.

Para concluir, me gustaría destacar dos ausencias que reflejan muy bien el principio de este artículo; cambios que nada cambian porque los de verdad, los que requieren de reformas reales, suponen demasiados dolores de cabeza. La primera es la ausencia real de marcos curriculares como los currículos en espiral, los bloques lógicos o la taxonomía de Bloom, referentes en la pedagogía moderna y que ya aplican, al menos en parte, exitosos sistemas educativos como el de Singapur.

La segunda, tiene que ver con la politización (o falta de despolitización) de la educación. El título de ESO se otorga bajo un resultado de Apto/No Apto que limita las oportunidades para proseguir la educación. Esta afirmación la hizo el actual Secretario de Estado de Educación, Alejandro Tiana, en una intervención en la Subcomisión por el Pacto Nacional de Educación en la que afirmó que sería “partidario de ir a un sistema de certificación (…) con las A, B, C” para que nadie esté “sin ningún requisito”.

Un planteamiento reformista que hubiese tenido un impacto directo no sólo en la titulación, sino también en la evaluación que, como hemos dicho, es uno de los principales problemas del sistema educativo español. Desafortunadamente la realidad es que los planteamientos desaparecen en cuanto se asumen las competencias, no vayamos a generar líos entre colectivos próximos y al final nos salga el tiro por la culata. Y así, en contra de lo que decía Heráclito, en la educación española poco cambia, casi todo permanece.

 

Listado de contenidos referenciados:

  1. RD 95/2022 de Infantil,
  2. RD 157/2022 de Primaria,
  3. RD 217/2022 de Secundaria
  4. proyecto de RD de Bachillerato),

 

La tercera parte de este post puede leerse aquí.

Catalán, escuelas y cohesión social. Sobre el acuerdo de la Generalitat de 4 de enero de 2022

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El día 5 de enero de 2022 se publicaba en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC), el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 4 de enero sobre la defensa del catalán, de las escuelas y de la cohesión social (ver aquí). Se trata de un acuerdo que no puede ser entendido al margen de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de diciembre de 2020 que establece la necesidad de que al menos un 25% de la docencia se imparta en castellano a todos los alumnos del sistema educativo catalán, y de la que me ocupaba en un artículo de hace unos meses (ver aquí). Una vez firme esa resolución
judicial al haber inadmitido el Tribunal Supremo el recurso de casación planteado contra la misma, la Generalitat hizo expresa su voluntad de desobediencia y en este sentido dirigió un correo a los equipos directivos de los centros escolares catalanes conminándoles a continuar aplicando los proyectos lingüísticos existentes, sin modificarlos como consecuencia de la mencionada sentencia. Me ocupaba de ello en el artículo que acabo de indicar.

Ante esta voluntad expresa de desobediencia, varias organizaciones que llevaban años defendiendo los derechos lingüísticos de los ciudadanos catalanes y consiguiendo que los tribunales reconocieran que el castellano no podía ser excluido como lengua de aprendizaje, iniciaron una campaña destinada a conseguir la ejecución forzosa de esa sentencia y a denunciar su incumplimiento.

La respuesta de la Generalitat es el Acuerdo de 4 de enero de 2022, un Acuerdo que, como veremos, es significativo.

El Acuerdo tiene tres concreciones: reafirma el compromiso del Gobierno de la Generalitat en la defensa del catalán, anuncia que pondrá al servicio de los equipos directivos de los centros educativos los servicios de asesoramiento, representación y defensa jurídica de la Generalitat y exige responsabilidades a las personas o entidades que ataquen “injustamente” a personas o colectivos por la defensa y uso del catalán o por el ejercicio de sus funciones.

A mi juicio es un Acuerdo que atenta gravemente contra principios democráticos básicos y contra el Estado de Derecho, tal como intentaré mostrar a continuación.

En primer lugar, el Acuerdo supone una deslegitimación radical de las decisiones judiciales que establecen la necesidad de que el castellano sea lengua vehicular en las escuelas catalanas. En dicho Acuerdo se lee que la enseñanza en catalán es la que se deriva tanto del Estatuto de Autonomía de Cataluña como de la Ley de Educación y de textos internacionales suscritos por España, para añadir que “Pese a ello, últimamente, varias actuaciones políticas y judiciales han puesto en cuestión el modelo de enseñanza en catalán, legalmente establecido, al margen de la comunidad educativa, de la ciudadanía y de los poderes públicos elegidos democráticamente”.

La afirmación de que las decisiones judiciales han puesto en cuestión el sistema de enseñanza “legalmente establecido” no puede ser interpretado más que como la acusación de que las sentencias a las que se refiere no se han ajustado a Derecho. Se trata de una afirmación que es perfectamente legítima en un particular o en un político, pero que no puede ser introducida en un texto normativo publicado en un Diario Oficial sin poner en cuestión las bases mismas del Estado de Derecho, que exigen que los poderes públicos acaten las decisiones judiciales. Una deslegitimación como la que se acaba de describir, en el marco de un Acuerdo formal del gobierno autonómico supone una vulneración grave de elementos nucleares del Estado de Derecho, que debería tener consecuencias no solamente internas, sino también internacionales, especialmente en el marco de la UE, pues no podemos olvidar que ésta es especialmente vigilante del respeto por parte del poder ejecutivo de las decisiones judiciales, como se ha podido comprobar en los casos abiertos en relación a Polonia y a Hungría.

La deslegitimación, sin embargo, va más allá; pues, tal y como se acaba de indicar, el acuerdo publicado en el DOGC indica que las decisiones judiciales se han producido al margen de la comunidad educativa, la ciudadanía y los poderes públicos elegidos democráticamente. Esto es, existe un reproche implícito, pero claro, a quienes recurren a los tribunales para obtener la garantía de sus derechos en contra de los criterios del poder ejecutivo, a los que éste suma la comunidad educativa (en buena medida, configurada por este mismo poder ejecutivo) y la ciudadanía, de la que parece excluir a quienes optan por presentar sus alegaciones ante los tribunales.

Una crítica de esta entidad al recurso a los jueces es completamente inadmisible a partir de estándares democráticos elementales. El hecho de que un texto oficial cuestione que se acuda a los mecanismos jurisdiccionales para la obtención de la tutela judicial supone una enmienda a los pilares de la democracia liberal que se ha construido en Europa desde el fin de la II Guerra Mundial y que constituye el núcleo del ordenamiento jurídico de la UE y de sus estados miembros.

Pero aún hay más. Tal como se ha adelantado, el acuerdo incluye la exigencia de responsabilidades tanto políticas como penales, administrativas “o de otra naturaleza” a las personas o entidades que “ataquen injustamente a personas o colectivos por la defensa y el uso del catalán o por el ejercicio de sus funciones”. Se trata de una decisión especialmente perturbadora, porque en el contexto en el que se adopta el acuerdo es claro que tales personas o entidades son aquellas que han exigido ante los tribunales la enseñanza bilingüe y que han denunciado por otras vías los incumplimientos de la Generalitat. Esta amenaza de exigencia de responsabilidades, no solamente jurídicas para el caso de que se hubiera actuado ilegalmente, sino también políticas “o de otra naturaleza” parece buscar el amedrentamiento de la sociedad civil que cuestiona las actuaciones del poder público y es, por tanto, también otra quiebra significativa de elementos básicos del Estado de Derecho. Los ciudadanos no pueden ser coaccionados por el poder público para que dejen de exigir la garantía de sus derechos ante los tribunales de justicia o por los medios legales que consideren oportunos. Aquí es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el Acuerdo de 4 de enero no limita la exigencia de responsabilidades a los casos de actuaciones “ilegales”, sino que lo extiende a las que el gobierno considere “injustas”, lo que supone dotar a ese gobierno de un margen de discrecionalidad en la apreciación de las actuaciones que han de ser perseguidas que carece de fundamento legítimo.

La exigencia de responsabilidades se extiende también a los “ataques” a quienes ejerzan sus funciones. De nuevo el contexto nos aporta la explicación de a qué se refiere este extremo.

Tal como hemos indicado, ya en noviembre el Gobierno de la Generalitat, a través de su Consejero de Educación, trasladó instrucciones a los equipos directivos de los centros educativos para que no modificaran sus proyectos lingüísticos; esto es, para que siguieran excluyendo el castellano como lengua vehicular. Ante esta situación, las entidades defensoras del bilingüismo han anunciado que pondrán en marcha las actuaciones judiciales que consideren necesarias para conseguir la plena efectividad de la Sentencia de 16 de diciembre de 2020. La advertencia contenida en el Acuerdo de 4 de enero parece dirigida a informar que esas actuaciones podrán ser consideradas como “ataques” injustos que podrían dar lugar a la exigencia de responsabilidades “políticas, penales, administrativas o de otra naturaleza”. De nuevo el intento de amedrentar a la disidencia dentro de Cataluña.

A esto se une el segundo de los Acuerdo adoptados, en relación a la puesta a disposición de los equipos directivos de los centros educativos de los servicios jurídicos de la Generalitat. No entraré ahora en ello, pero es necesario apuntar que el auxilio a los funcionarios por parte de la Administración en los casos en que estos funcionarios actúen en el ejercicio de sus funciones no alcanza a liberar a estos de su responsabilidad cuando de forma dolosa o por culpa grave incumplan una obligación legal, lo que incluye la necesidad de acatar las decisiones judiciales.

Seguramente habrá ocasión de volver sobre este punto más adelante, así como sobre el régimen lingüístico en las escuelas catalanas. Ahora interesa sobre todo destacar que el Acuerdo de 4 de enero, publicado en el DOGC del 5 de enero supone un cuestionamiento inasumible de las decisiones judiciales y del recurso a los tribunales en contra del criterio del poder público, así como una indisimulada amenaza a las personas y entidades que han cuestionado la enseñanza monolingüe en catalán. Se trata de hechos graves que atacan frontalmente elementos esenciales del Estado de Derecho, por lo que no deberíamos permanecer indiferentes ante ellos.

¿Quién regula al regulador?

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Este post es una reproducción de un artículo de El Mundo.

Las instituciones de la Administración Pública constituyen el centro de gravedad permanente, social y jurídico, que soporta por entero el entramado público de un país, su organización, al generar confianza y seguridad, basadas en su reconocimiento íntegro y aceptación de su solvencia, forjada precisamente por el adecuado conocimiento técnico y por ende referencia moral que proyectan. De ahí la importancia de su prestigio, de la reputación de los miembros que las integran basada en su mérito y capacidad, y de la necesidad de cuidarlas.

Sin Estado no hay ni sociedad ni mercado, desde luego, ya que no basta la mera agrupación de una horda sujeta a la voluntad un jefe o caudillo, ni tampoco el asalto de las necesidades que tenemos todos de bienes, mediante el fraude, miedo o violencia por parte de poderosos desalmados. Y a su vez, en el Estado, cuando es de Derecho, son las Leyes, realizadas por representantes elegidos libremente, las que determinan cómo debe actuar el poder para lograr esos objetivos de disponer de los bienes, públicos y privados, en paz y seguridad si se demuestra que tiene que intervenir para equilibrar el campo de juego. Con toda exactitud ése es el papel de las instituciones administrativas, ya que, por una elemental división del trabajo, no podrían los pocos representantes parlamentarios hacerse cargo de la totalidad de las actividades y funciones del poder que exige una sociedad y sus ciudadanos.

Se necesitan miles, millones, de efectivos, trabajando en unas organizaciones segregadas del poder ejecutivo y cuya selección, precisamente para atender a los ciudadanos, impone que se haga garantizando la mayor calidad. Solo cuando se certifica que una institución está en manos de personas acreditadas y suficientemente preparadas, se les puede confiar esa misión, en la que está en juego, muchas veces la economía, otras el bienestar o inclusive la seguridad de los ciudadanos. Conviven perfectamente con la democracia representativa; aún más, ayudan a evitar la maligna democracia plebiscitaria de la que tan perversos ejemplos hubo en la Europa de entreguerras durante el pasado siglo, de los que hay ejemplos vivos en Latinoamérica, y que en Europa asoman ya Las instituciones administrativas son pues absolutamente necesarias y sin ellas, el puro poder político podría entrar a saco en la seguridad y bienestar de los ciudadanos. A mayor institucionalización, mayor calidad en la actuación del poder público. «Nada que esperar, nada que temer», tal sería el lema clásico de quienes las sirven. De ahí que si la cúpula responde a un mero reparto político, surjan de inmediato, cuestionamientos sobre su independencia.

Su máxima expresión son las agencias independientes, caracterizadas porque tienen como misión desarrollar y aplicar el contenido de normas de muy diferente índole, que ocasionalmente delegan en dichos organismos inclusive la capacidad y el poder de definir jurídicamente el campo de juego donde los diferentes actores sociales y económicos se mueven, es decir, los regulan. Y es característico que sus miembros sean nombrados de forma inamovible por un período que no coincide con el de las elecciones generales, ya que se trata, resueltamente, de evitar la coincidencia y alineación con el Gobierno, garantizando así su máxima independencia. Nada de orientación gubernamental, pues; más aún, pueden acabar oponiéndose al propio Gobierno. Las instituciones, cuando adoptan la forma de Autoridades independientes, suponen, en definitiva, fragmentar el poder político, que como hidra se extiende a todos los lados y rincones de la sociedad. Para ello, desgajan un ámbito objetivo de sectores que demandan una intervención muy técnica sobre los mismos, alejada desde luego de la improvisación, siendo más bien la reflexión académica, científica y experta, la que adopta resoluciones –nunca meras decisiones– fundadas en el conocimiento, con transparencia, sometidas a pruebas a través de procedimientos y finalmente siempre sujetas a control judicial.

Esas Autoridades nacen para lograr el juego justo y limpio en los intercambios sociales en que medie poder y desigualdad y por ello florecieron en el ámbito de la economía; pero no solo en ese campo: también cuando existan bienes públicos en juego que no puedan ser resueltos simplemente mediante la habitual intuición e improvisación políticas que se basa en la pura decisión o negociación. Al contrario, las instituciones resuelven tras una meditada reflexión, sujeta a contraste de terceros (autoridades supranacionales, jueces, etc.) y procedimientos perfectamente controlables, transparentes y autorizados por su innegable auctoritas. En Europa se adoptaron procedentes de Estados Unidos, país que, con todos sus defectos, algunos enormes, nos recuerda permanentemente que jamás hubo un golpe de Estado que lograra sus objetivos de establecer una dictadura (ni siquiera la fanfarria que entre charanga y brutalidad tuvo lugar el pasado seis de enero cuando una turba supremacista asaltó el Capitolio).

Se trata, desde Jefferson, de reconocer que la Democracia sirve exactamente para elegir representantes, pero que existen ámbitos que no se resuelven votando, al exigirse una resolución técnica inasequible en su formulación por el simple hecho de ser ciudadano. Así valorar si detener la cotización en Bolsa de un valor no puede quedar al albur de lo que nos parezca por caernos bien la compañía y votemos alegremente expulsarla del parqué, o autorizar una concentración no depende de la percepción que tales empresas tengan en la opinión publicada y la sometamos al voto ciudadano. Tales actos no son puras decisiones sobre las que tengamos nada que decir votando. Son, de forma decidida, acciones que han de respaldar quienes con auctoritas, por su conocimiento y trayectoria, las puedan justificar motivadamente en términos de alta especialización mediante una resolución contrastable. Por ello, ha de confiarse solamente en quienes tengan formación e independencia de criterio, con un cursus honorum plenamente justificado, pero nunca en quienes, devocionarios del poder, preguntan al jefe político qué han de hacer y desde luego, si se les cuestionara sobre ello, nada tendrían que decir porque nada saben sobre la materia.

Experiencia e independencia, conocimiento y autonomía, son esenciales para garantizar los bienes públicos en juego: certeza económica, igualdad ante la ley, prestigio estatal, reputación pública, en definitiva, todo lo que hace que estar en un país sea algo atractivo por su estabilidad y seguridad, por su igualdad de oportunidades para todos, en fin, por ese poder blando que significa la cultura del mérito, clave para que todos los derechos e intereses sean tratados por igual y con corrección. Y los países con ese poder blando resultan sin duda, los más seguros para vivir, los más interesantes para invertir, los mejores para tener un proyecto personal, para promocionar e innovar. Porque las acciones que se adopten sobre los administrados, serán fiables, incluso predecibles técnicamente o al menos defendibles, sin estar al albur del capricho político del sátrapa de turno.

En cuanto los designados no tengan otro currículum que el carnet del partido y la consecuente devoción por el jefe que los nombra y que, todo lo da y todo lo quita, se impone el capricho y mengua la razón. Algo que todavía no ha sucedido (con alguna necia excepción) ni debe suceder. Las instituciones así dejarían de serlo, entonado un puro canto de cisne en cada decisión ignorante, política, servil en que cada vez que un administrado se acerque a ellas, habrá melifluamente de avecinarse y simpatizar con el partido de turno, en un trágala permanente, corrompiendo sus derechos mediante el simple mecanismo de abatirlos en un eclipse total, subordinando así a la ignorancia y politización todo lo que le interesa. Pasando por encima de ellas, además del decidido propósito de controlar prensa y jueces, secan algunos partidos políticos y sus jefes, dictócratas, todo elemento de contrapoder, alcanzando a tales instituciones administrativas que quedan reducidas a ceniza, como muestra el ejemplo de Venezuela. Más que resoluciones, son esperpentos administrativos, más que Instituciones, farsas en el callejón del Gato administrativo. Mantengamos siempre la calidad de sus órganos y personal. Evitemos su politización. Nos jugamos mucho en ello.

Necesidad de impulsar la verdadera colaboración público-privada

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No es mi intención realizar un análisis en profundidad sobre toda la problemática que plantea la colaboración público-privada (conocida, por sus siglas, CPP) sobre lo cual hay magníficos estudios (1). La importancia y trascendencia de la CPPP viene de muy atrás, pero adquiere especial relevancia al ser expresamente aludida en la regulación de los Fondos europeos “Next Generation” y en las normas españolas relativas a la distribución de estos Fondos. Porque, al margen de los supuestos de “asignación directa” de tales fondos a las instituciones públicas españolas que presenten proyectos acordes con los objetivos europeos, debe tenerse muy en cuenta que, gran parte de estos, deberían tener por destinatarios a “socios privados” (bien sea como ayudas públicas, bien mediante contratos públicos que den satisfacción a ese objetivo público).

Y es que el concepto mismo de la CPP parece ser un concepto difuso sobre el que no existe acuerdo unánime sobre su contenido y significado. Porque, para comenzar, la CPP no equivale a privatización alguna ni cambio de titularidad de lo público a lo privado. Pero tampoco alude al esquema basado en una Administración que se limita a licitar y pagar a un contratista que cobra para realizar una determinada obra pública o cualquier otro tipo de prestación. De hecho, la propia Comisión Europea ha indicado inequívocamente que «en un momento en que la actual crisis económica y financiera está afectando a la capacidad de la Hacienda pública para obtener los fondos necesarios y asignar recursos a proyectos específicos y a políticas importantes, resulta esencial desarrollar el instrumento de la colaboración público-privada«. Porque la colaboración público-privada aporta a la Administración la ventaja que supone que, empresas especializadas en gestión de obras y servicios públicos y con capacidad de inversión, aporten conocimiento y medios que complementen la capacidad pública con nuevas orientaciones en la oferta de equipamientos e infraestructuras.

Dicho de otra forma, se pone todo el conocimiento del mercado del sector privado al servicio de los objetivos públicos lo cual es una nueva forma de entender la contratación pública (en sentido amplio de la expresión). En el nuevo modelo (la CPP), la iniciativa privada “codiseña” con la Administración, tanto los objetivos como los medios para alcanzarlos, sin que eso vaya en detrimento de la concurrencia competitiva. Una asociación público-privada no tiene que instrumentarse, necesariamente, mediante una sociedad (empresa) de capital público y privado o sociedad de economía mixta (como luego se indicará, se usa a veces, de forma no totalmente correcta, el término «sociedad mixta», que tiene un significado más amplio). Puede instrumentarse, también, (y esto es importante) mediante una concesión, un contrato de servicios, una encomienda de gestión u otras fórmulas que ofrece nuestra LCSP (2)

Sin embargo, y mientras nuestras Administraciones públicas y nuestro Gobierno no crean, de verdad, que el Sector Privado puede ser una auténtico y leal socio para el desarrollo de sus inversiones (como en el caso de las infraestructuras), la implementación de ciertas políticas (como la investigación y la innovación) e, incluso, para la prestación de los servicios públicos (como la educación y la sanidad), el modelo no funcionará (3). Lo cierto es que, hasta hace poco, las Administraciones Públicas sólo han recurrido al modelo concesional en aquellos casos en que carecían de capacidad de endeudamiento suficiente para financiar grandes proyectos de infraestructuras o cuando querían diferir la imputación en déficit de ciertas inversiones. Y a esta infrautilización de la colaboración público-privada seguramente han contribuido ciertas posiciones ideológicas que ven con recelo cualquier modelo que suponga cierta privatización de la actividad pública (4).

Pero, dicho todo lo anterior (a modo de “gigantesco” preámbulo), lo que ahora intento poner de manifiesto son las diferentes opciones que se le presentan a la iniciativa privada para poder tener acceso a los Fondos Europeos que son ciertamente escasas, dada la preponderancia que se concede a las entidades de Derecho público o a las sometidas al Derecho privado, pero con elevado componente público. Dejando ahora al margen la regulación específica de la UE (5), el Real Decreto Ley 36/2020 parece que se decanta por el uso de los Consorcios y las sociedades de economía mixta para la adjudicación de los PERTE (artículos 68 y 69 del mismo) (6).  Así, y por cuanto se refiere a los Consorcios, el artículo 68 establece lo siguiente:

  1. Para la ejecución o realización de proyectos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, la Comisión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia podrá autorizar la creación de consorcios previo informe favorable del Comité Técnico.
  2. Esta constitución no requerirá de la autorización legal prevista en el artículo 123.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
  3. El informe del Comité Técnico se emitirá a respecto de la creación de cada consorcio y relación con un proyecto concreto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
  4. En lo no previsto por este artículo, el régimen jurídico aplicable será el establecido en el capítulo VI del título II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el resto de normas que le sean de aplicación.
  5. El personal al servicio de los consorcios regulados en este artículo podrá ser funcionario o laboral y habrá de proceder de las Administraciones Públicas participantes, conservando el régimen jurídico y retributivo de su Administración de origen.

No obstante, cuando ese personal no sea suficiente para atender las funciones atribuidas en el convenio de creación, se podrá contratar personal laboral, seleccionado mediante una convocatoria pública basada en las condiciones que autorice la administración pública competente.

La lectura del precepto pone de manifiesto un elevado componente público en esta figura (lo cual no es novedoso), así como la trasferencia de competencias para su constitución al Comité Técnico creado por el propio RDL 36/2020 (y en esto radica la novedad principal). Cabe recordar que su regulación general se sigue encontrando en la Ley 40/2015 de Régimen del Sector Público, en cuyo artículo 118 se establece lo que sigue:

Artículo 118. Definición y actividades propias.

«Los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias.

Los consorcios podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes”.

La no matización de la carencia de ánimo de lucro subsiste, y así se infiere del apartado 3 del artículo 120 en donde se afirma que: “En el supuesto de que participen en el consorcio entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración Pública que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior.”

En todo caso, esta opción no parece ser una alternativa real para la CPPP ya que carece de incentivos para la empresa privada (y su expectativa de beneficios). Y, desde esta perspectiva no puede hablarse de verdadera colaboración público-privada, sino de otra cosa, porque el propio “operador” es una persona de Derecho público (el Consorcio), sometida al mismo. No parece, por ello, que la opción al consorcio (en sentido estricto) vaya a ser el mejor instrumento para impulsar la gestión de los proyectos derivados de los fondos europeos Next Generation en España mediante fórmulas de colaboración público-privada.

Pero es que lo mismo cabe decir (“servata distantia”) de las denominadas “sociedades de economía mixta”, dado que el texto del artículo 69 del RDL 36/2020, mantiene la posibilidad de adjudicación directa de ayudas (mediante contratos de concesiones de obras o servicios), cuando la participación pública en la misma sea superior al 50 % del capital de la sociedad (7). Dicho de otro modo, se incentiva la mayoría de capital público (y, por tanto, la dirección pública de la empresa), en detrimento del socio privado, que parece asumir el “rol” de mero comparsa. Un incentivo en forma de adjudicación directa del contrato, aunque, luego, la elección del socio privado deba someterse a las reglas de publicidad y concurrencia establecidas en la LCSP. Esto es, esencialmente, lo que se dice en el artículo 69.1 del RDL 36/2020 que se pronuncia en los siguientes términos:

Artículo 69. Ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española a través de sociedades de economía mixta.

  1. La ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, cuando esté sujeto a regulación armonizada en el sentido definido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre o sujeto al Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, relativo a un proyecto enmarcado en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, podrá adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado; siempre que se cumplan las dos condiciones siguientes:

a) Que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público o en el Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, según proceda en cada caso, para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto.

b) Que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

Y no hay mucho más en el RDL 36/2020 (en relación con la CPP), salvo lo establecido en su artículo 56, relativo a los contratos de concesión de obras y servicios en donde se regulan de forma especial el período de recuperación de la inversión y la consiguiente tasa de descuento de los flujos de caja del concesionario en los siguientes términos:

En los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que se financien con cargo a fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia el período de recuperación de la inversión a que se refiere el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, será calculado de acuerdo con lo previsto en dicho artículo así como con lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, mediante el descuento de los flujos de caja esperados por el concesionario, si bien la tasa de descuento a aplicar en estos casos será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del estado a treinta años incrementado en un diferencial de hasta 300 puntos básicos.

El instrumento de deuda y el diferencial anteriores que sirven de base al cálculo de la tasa de descuento podrán ser modificados por Orden de la Ministra de Hacienda previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, para adaptarlo a los plazos y condiciones de riesgo y rentabilidad observadas en los contratos del sector público.

No entiendo, por tanto, que se relegue el modelo concesional, cuando este tipo de contratos trata de evitar o minimiza el empleo de Fondos públicos, ya que la financiación de la obra y la gestión de ésta (si el modelo se encuentra bien diseñado), correrá de cargo del concesionario, mediante el correspondiente “project finance” (8). Por otra parte, no debe perderse de vista que la CPP puede tener lugar, también, en la fase de gestación de los contratos, mediante las consultas preliminares de mercado, el diálogo competitivo, la asociación para la innovación o la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad. Fórmulas, todas ellas, previstas en la LCSP pero que, dado el escaso incentivo que se ofrece a las empresas que proporcionan estas iniciativas, han determinado que su utilización no sea frecuente por las Administraciones Públicas.

Y, obvio es decir que la CPP también puede ser aplicada en la fase de ejecución de los contratos concesionales, haciendo que la Administración participe en el capital de la “sociedad vehículo” que va a ocuparse de gestionar y explotar la obra o el servicio (dependiendo del tipo de contrato). Aquí es donde debería haberse puesto el acento en la distribución de los Fondos europeos, en lugar de otorgar preferencia a las “sociedades de economía mixta” con participación mayoritaria del Sector público en su capital (9). Con ello se vuelve al mismo defecto de origen que venimos arrastrando desde hace muchos años, como es el hecho de dejar en manos de las Administraciones públicas la gestión de los servicios o la explotación de las obras, cuando el resto de Europa va en la dirección opuesta (10).

Esta dirección es la marcada por un incorrecto entendimiento de lo que es y significa la colaboración público-privada, que es lo que ha hecho el RDL 36/2020, al volver a dejar en mano del Sector público, no solo la designación de los objetivos (lo cual me parece lógico) sino, también, la determinación y gestión de los medios para alcanzarlos. Y así, al menos a mi juicio, no vamos a parte alguna, corriendo el grave riesgo de dilapidar los Fondos europeos en objetivos mal diseñados en cuanto al camino que debe seguirse para alcanzarlos.

De modo que, como suele decirse, lo anterior es tan solo mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada en el Derecho y en el sentido común (que suele escasear por desgracia).

 

NOTAS

(1) Entre estos estudios cabe destacar el realizado por Jose María Gimeno Feliu que puede leerse en el siguiente link: https://pixelware.com/los-fondos-next-generation-y-la-colaboracion-publico-privada/

(2) En nuestro país, normalmente es una UTE (Unión Temporal de Empresas) que se constituye para construir, desarrollar, mantener y operar el proyecto durante el periodo que el contrato establece. Cuando la Administración pública ha invertido directamente en los activos, obtiene (aunque no siempre) una cantidad de acciones en la empresa. En el sector de infraestructuras los complejos acuerdos y contratos que garantizan y aseguran el flujo de caja hacen a los “vehículos” de la CPP excelentes candidatas a la financiación de proyectos. Un ejemplo típico de CPPP lo tenemos en la construcción de un hospital por un empresario privado que luego es utilizado por la Sanidad Pública. Dicho en términos llanos, el empresario actúa como casero, proporcionando el mantenimiento general del edificio y otros servicios no médicos, mientras que los servicios médicos son proporcionados por la propia Administración.

(3) Vid: https://www2.deloitte.com/es/es/pages/legal/articles/momento-de-colaboracion-publico-privada.html

(4) “La idea de que el Sector Privado actúa movido sólo para maximizar el beneficio por contraposición al Sector Público, que no toma en consideración variables económicas, debe considerarse, hoy más que nunca, obsoleta. En primer lugar, porque las Administraciones Públicas deben incorporar a su gestión indicadores de eficiencia en la asignación y gestión de recursos públicos, eficacia en el cumplimiento de objetivos y racionalización de sus actividades de gestión, principios todos ellos incorporados a nuestra normativa de Sector Público. Por otra parte, porque, en la actualidad, las empresas privadas asumen de manera proactiva un rol en la sociedad que va mucho más allá de la maximización del dividendo del accionista. Buena muestra de ello son las nuevas exigencias de responsabilidad corporativa y la introducción de requerimientos de sostenibilidad social y medioambiental en todos los sectores de la actividad económica. Por ello resulta difícil entender que cuando en otros ámbitos, como el cumplimiento normativo, las empresas sí son merecedoras de esa confianza que les permite colaborar con la Administración como garantes primeros de la aplicación y observancia de las normas, existan todavía ciertas reticencias a la hora de confiarles la ejecución de políticas públicas en modelos de colaboración público-privada. Adicionalmente a lo anterior, es evidente que la regulación de este tipo de modelos en nuestra legislación de contratos dista mucho de ser la adecuada para incentivar la iniciativa privada”. Vid el mismo link ya citado anteriormente

(5) Básicamente, contenida en el Reglamento (UE) 2021/1060 del Parlamento europeo y del Consejo de 24 de junio de 2021 por el que se establecen las disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo Plus, al Fondo de Cohesión, al Fondo de Transición Justa y al Fondo Europeo Marítimo, de Pesca y de Acuicultura, así como las normas financieras para dichos Fondos y para el Fondo de Asilo, Migración e Integración, el Fondo de Seguridad Interior y el Instrumento de Apoyo Financiero a la Gestión de Fronteras y la Política de Visados

(6) Los PERTE, son una nueva figura que incorpora el Real Decreto Ley 36/2020 (por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia). Y son definidos por el artículo 8 del mismo en la siguiente forma:

Artículo 8. Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica.

  1. Podrán ser reconocidos como Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (en lo sucesivo, «PERTE»), aquellos proyectos de carácter estratégico con gran capacidad de arrastre para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad de la economía española.
  2. La declaración de un proyecto como PERTE se realizará por Acuerdo de Consejo de Ministros, a propuesta del titular o de los titulares del departamento o departamentos competente por razón de la materia, acompañada de una memoria explicativa en la que se describirá la planificación de medidas de apoyo y colaboración público-privada proyectadas y los requisitos para la identificación de los posibles interesados. En su caso, se describirá su encaje dentro del Plan de Transformación, Recuperación y Resiliencia de la Economía Española
  3. Los criterios a valorar para declarar a un proyecto como PERTE serán, entre otros, los siguientes:

a) Que represente una importante contribución al crecimiento económico, a la creación de empleo y a la competitividad de la industria y la economía española, habida cuenta de sus efectos de arrastre positivos en el mercado interior y la sociedad.

b) Que permita combinar conocimientos, experiencia, recursos financieros y actores económicos, con el fin de remediar importantes deficiencias del mercado o sistémicas y retos sociales a los que no se podría hacer frente de otra manera.

c) Que tenga un importante carácter innovador o aporte un importante valor añadido en términos de I+D+i, por ejemplo, posibilitando el desarrollo de nuevos productos, servicios o procesos de producción.

d) Que sea importante cuantitativa o cualitativamente, con un tamaño o un alcance particularmente grandes, o que suponga un nivel de riesgo tecnológico o financiero muy elevado.

e) Que favorezca la integración y el crecimiento de las pequeñas y medianas empresas, así como el impulso de entornos colaborativos.

f) Que, en su caso, contribuya de forma concreta, clara e identificable a uno o más objetivos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, en particular en lo que se refiere a los objetivos marcados a nivel europeo en relación con el Instrumento Europeo de Recuperación.

     4. El PERTE podrá consistir en un proyecto único claramente definido en cuanto a sus objetivos y sus modalidades de ejecución, o bien              en un proyecto integrado, es decir, un grupo de proyectos insertados en una estructura, plan de trabajo o programa comunes que                  compartan el mismo objetivo y se basen en un enfoque sistémico coherente.

La ejecución de los PERTE se llevará a cabo a través de cuantos mecanismos estén previstos en el ordenamiento jurídico, salvo las especialidades contenidas en los artículos siguientes, que en todo caso respetarán los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia, publicidad, transparencia y proporcionalidad.

  1. Los PERTE no deben distorsionar la competencia efectiva en los mercados. Los operadores que participen en un PERTE estarán plenamente sometidos a la normativa sobre competencia.

(7) Las sociedades de economía mixta se encuentran reguladas en la Adicional vigésimo segunda de la LCSP en los siguientes términos:

  1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

La modificación de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se adjudiquen directamente según lo establecido en el párrafo anterior, únicamente se podrá realizar de conformidad con lo establecido en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, relativa a la modificación de los contratos.

  1. En el caso en que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de los referidos en el apartado 1 anterior, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, podrán:

a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.

b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores.

(8) Cierto es que la Administración también asumirá el riesgo del fracaso, debido a la denominada RPA, pero, salvo casos excepcionales, este fracaso suele ser debido a una mala previsión y programación de la concesión (lo cual incumbe, hasta ahora, a la propia Administración)

(9) Quedan abiertas, no obstante, las opciones de las Uniones Temporales de Empresa y de la subcontratación, mediante las cuales tienen entrada las medianas y pequeñas empresas, aunque se debería haber flexibilizado la regulación de la LCSP en el propio RDL 36/2020 (y no se ha hecho). Cierto es que En la ejecución del contrato los artículos 215 a 217 LCSP prevén una nueva “práctica” de la subcontratación que pretende una mejor transparencia de quienes participan en la ejecución de un contrato público. Así, el pliego debe determinar el alcance la posible subcontratación (ya no por importe sino por unidades), lo cual es ya un avance, pero no debería haberse quedado ahí la reforma de esta figura.

(10) Cabe destacar, en el sentido indicado, lo que se dice en el art. 8 (Asociación y gobernanza en varios niveles) del Reglamento (UE) 2021/1060 del Parlamento europeo y del Consejo de 24 de junio de 2021, puesto que no parece que haya sido cumplido por el RDL 36/2020. El tenor literal de este precepto es el que sigue:

“1. Para el acuerdo de asociación y para cada uno de los programas, cada Estado miembro organizará y ejecutará una asociación global, de conformidad con su marco institucional y jurídico y teniendo en cuenta las especificidades de los Fondos. Dicha asociación constará, como mínimo, de los siguientes socios:

a) las autoridades regionales, locales, urbanas y otras autoridades públicas;

b) los socios económicos y sociales; 30.6.2021 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 231/185

c) los organismos pertinentes que representen a la sociedad civil, como los interlocutores medioambientales, las organizaciones no gubernamentales y los organismos responsables de promover la inclusión social, los derechos fundamentales, los derechos de las personas con discapacidad, la igualdad de género y la no discriminación;

d) en su caso, las organizaciones de investigación y universidades.

2. La asociación establecida de conformidad con el apartado 1 del presente artículo funcionará de conformidad con el principio de gobernanza en varios niveles y un enfoque ascendente. El Estado miembro implicará a los socios a los que se refiere el apartado 1 en la elaboración del acuerdo de asociación y a lo largo de la preparación, ejecución y evaluación de los programas, también mediante su participación en comités de seguimiento de conformidad con el artículo 39.

En este contexto, los Estados miembros, cuando sea pertinente, destinarán un porcentaje adecuado de los recursos de los Fondos al desarrollo de la capacidad administrativa de los interlocutores sociales y las organizaciones de la sociedad civil.

  1. En el caso de los programas Interreg, la asociación contará con socios procedentes de todos los Estados miembros participantes.
  2. La organización y la ejecución de la asociación se llevarán a cabo de conformidad con el Código de Conducta Europeo sobre las asociaciones establecido por el Reglamento Delegado (UE) n.o 240/2014.
  3. Una vez al año, como mínimo, la Comisión consultará a las organizaciones representativas de los socios a nivel de la Unión sobre la ejecución de los programas e informará de los resultados al Parlamento Europeo y al Consejo”.

Interinos eternos (reproducción tribuna en EM de Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes

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Este artículo es una reproducción de una tribuna en El Mundo.

 

En pleno debate sobre los interinos en las Administraciones procede señalar que su proliferación y presencia masiva en las tareas públicas es el fruto del matrimonio contraído entre una señora, la deplorable gestión de la función pública, y un señor, el clientelismo. Un matrimonio de los antiguos, sólido y a prueba de cualquier mudanza.

No extraña por ello que los jueces – europeos, nacionales… – se hayan visto obligados a poner coto a la incuria de los poderes políticos para introducir el ingrediente de la justicia allí donde no hay más que sinrazón. Porque es oportuno ponerse en la posición de un magistrado ante el que se presenta un veterinario, un profesor o un bombero que lleva veinte años prestando servicios a una Comunidad autónoma o a un Ayuntamiento sin que nada ni nadie haya sido capaz de enderezar su situación. Y lo mismo vale decir para el empleado de Hacienda, de Obras Públicas o de Justicia al servicio del Estado. Es lógico que quien conoce de tal atropello trate de arreglarlo como pueda con sus armas en un juzgado.

¿Cómo es posible el embrollo que todos los veranos se organiza con la asignación de puestos en la enseñanza? Y que afecta no solo a los interinos sino a quienes ya han logrado superar una oposición, peregrinos de centro en centro por las provincias durante años. Antiguamente, en épocas de menor exaltación empoderada, a quien aprobaba una oposición a profesor de Instituto se le asignaba una plaza que ocupaba hasta que por concurso se podía trasladar a otra que fuera más de su conveniencia y a la que tuviera derecho. Tal previsibilidad ha desaparecido y los pobres profesores, superadas las pruebas, se ven sometidos durante años a la trashumancia. Pero la trashumancia es propia del ganado y de los sufridos pastores, no de los funcionarios públicos.

Si esto ocurre con quienes han superado unas pruebas, imagine el lector lo que ocurre con quienes ostentan la condición de interinos, piezas movibles de un tablero regido por reglas arcanas y en donde -precisamente por ello- los enigmas sobrepasan con holgura a las certezas. La desesperación del observador se afianza si contemplamos la carencia de personal en la asistencia sanitaria, especialmente lacerante en las zonas rurales, agravada por las consecuencias del virus. O en los servicios sociales o de empleo que tanto perjuicio causan a personas en situaciones desesperadas. Por no hablar de la Agencia Tributaria que exige un tipo de funcionario muy cualificado para que la seriedad se alíe con la solidaridad en beneficio de todos.

Al mismo tiempo, es bien cierto que, no todos, pero sí la inmensa mayoría de los interinos han adquirido tal situación gracias a la mediación de un pariente o al favor de un político. Lo lógico es que se les aclare desde el primer momento, sin la menor duda, que su condición es precaria y esconde un privilegio del que no han gozado miles de españoles carentes de ese cuñado bienhechor o de ese concejal, consejero o ministro que extrema su ternura con los allegados políticos. Un detalle que trastorna el orden constitucional entre cuyos valores se encuentra el mérito y la capacidad adecuadamente demostrados, como llaves que abren la puerta de acceso a los empleos que se financian con dinero público. Gracián ya dejó escrito que “no se habría de proveer dignidad ni prebenda sino por oposición, todo por méritos, solo a quien venga con más letras que favores”. Y esto dicho en el siglo XVII, cuando aún no se vivía bajo las actuales finuras constitucionales.

Por tanto, si tal interino estuviera en su puesto de trabajo solo el plazo que se necesita para que sea ocupado por un funcionario de carrera, entonces no se habría creado el atolladero que estamos viviendo conocido como “el “problema de los interinos”. Pero tal no ocurre, lo que se debe a la deficiente gestión de la función pública ya explicada. De esa coyunda entre el trato de favor (insistimos: no siempre, pero sí con absoluta frecuencia) y la incuria nace el interino. El “interino eterno” lo que es un oxímoron porque el interino, según el DRAE, es quien “ejerce un cargo o empleo por ausencia o falta de otro”. Es como si habláramos de la “embarazada eterna”.  Y al “interino eterno” el juez no tiene más remedio que ayudarle solucionando los casos concretos y escandalosos de los que conoce en el ejercicio de su función.

Otra cosa es que el legislador se empeñe en resolverlo y lo haga además utilizando, en lugar de una pluma sutil, la tosca herramienta de la chapuza. Porque chapuza, y de las clamorosas, es que a quien lleve diez años de servicio se le exima de cualquier prueba, la mínima que se pueda imaginar: un simple dictado, verbi gratia, para comprobar si el candidato maneja de manera ortodoxa consonantes comprometidas como son la “b” y la “v”.

¿Por qué diez años? ¿De dónde sale esa cifra? Estamos ante un acuerdo al que se ha llegado sin consulta previa ni con las Comunidades Autónomas ni con las entidades locales, altamente afectadas. No es mal desaire para un Gobierno de coalición que enarbola el diálogo y la “cogobernanza” como emblemas de su condición progresista, transversal e inclusiva. Chapuza pues, remiendo impresentable. Que a nadie puede extrañar si, como sabemos por los medios de comunicación, el bodrio ha sido cocinado in extremis por dos o tres diputados. Personas estas a quienes debemos respeto por ser nuestros representantes elegidos en listas electorales bloqueadas y cerradas. Pero ningún respeto más, pues se trata de seres que poco o nada saben de los asuntos serios y el de la función pública como soporte del Estado.

A quienes están tan justitos de conocimientos, caso de esos diputados, no se les deben encargar, sin tomar las cautelas adecuadas, asuntos complejos. Muchos españoles nos quedaríamos más tranquilos si supiéramos que en este tema se había contado con la opinión de catedráticos como Alejandro Nieto o Miguel Sánchez Morón. O con el Informe exhaustivo del Defensor del Pueblo (2003) que criticaba el abuso de la interinidad porque crea “un entramado de intereses contrapuestos”: frustra las expectativas de otros funcionarios al impedirles su promoción y obstaculiza a los opositores que aspiran a presentarse a pruebas públicas, limpias y juzgadas por personal competente (no por aficionados de los sindicatos). El aumento de la interinidad agudiza la desigualdad y extrema el peligro de la arbitrariedad pues es sabido que la contratación de personal temporal no conoce las garantías de la selección de funcionarios de carrera. A ello se añade que los procesos de posterior consolidación – como este que ahora estamos tratando- implican en la práctica incorporar mediante pruebas simples a quienes en su día accedieron sin una demostración exigente de sus méritos.

A la vista de lo expuesto, la complejidad del problema salta a la vista. Nada más frívolo que encargar su tratamiento a quienes carecen de los saberes necesarios y viven las urgencias de alcanzar acuerdos políticos que calmen los aprietos de sus respectivos jefes.

Antes de acabar consignemos con dolor la última botaratada que figura en la ponencia política que va a debatir el PSOE y que consiste en otorgar becas a los opositores a Judicaturas para garantizar el acceso “democrático” a la Carrera Judicial. Hace falta tener cuajo para anunciar este proyecto. Quienes firmamos este artículo llevamos decenios explicando en Facultades de Derecho y podemos asegurar que las plazas de jueces y fiscales se obtienen por jóvenes de orígenes sociales variados, entre ellos son legión los de humilde procedencia. A ver si de una vez se aclara el mundo progresista: el único ascensor que asegura la justicia social es el de las oposiciones libres.

 

Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes son catedráticos de Derecho Administrativo. Autores de “Panfleto contra la trapacería política. Nuevo Retablo de las Maravillas” con Prólogo de Albert Boadella (Triacastela, 2021).