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Cambio climático, derechos, buena administración: su importancia para España

Comentario de urgencia a la sentencia del Tribunal Supremo holandés de 20/12/2019 que obliga al Estado a reducir las emisiones de gases invernadero en un 20% a partir de 2020.

“En verdad, los abogados salvaron al mundo. Lo hicieron protegiendo al hombre de su peor enemigo: los propios hombres”

José Roberto de Castro Neves, Como os advogados salvaram o mundo. A história da advocacia e sua contribuiçao para a humanidade, Editora Nova Fronteira, 2018, pág. 20.

1. El pasado día 20 de diciembre de 2019, el Tribunal Supremo holandés dictó una sentencia histórica, poniendo fin a una serie de litigios iniciados en 2015 y que han enfrentado a Urgenda, una fundación agrupando a 886 holandeses, como demandante, y el Estado holandés.

2. En esta sentencia, el alto tribunal declaró como hechos probados la existencia de un cambio climático peligroso, afirmó la obligación jurídica del Estado holandés de proteger con el debido cuidado y la debida diligencia propios de un buen gobierno y una buena administración los derechos de sus ciudadanos y estableció la inexistencia de una libertad de elección absoluta e indiferente para el Derecho en el ejercicio de la discrecionalidad existente en la toma de decisiones contra el cambio climático.

3. Como consecuencia de todo ello, condenó al Estado holandés a tomar las medidas que considere adecuadas para reducir la emisión de gases invernadero en el país en un 20% a partir de 2020.

4. Dado que, como vamos a ver, los razonamientos del tribunal holandés se basan en el Convenio Europeo de Derechos humanos y en la jurisprudencia del TEDH, así como en conceptos (discrecionalidad, debido cuidado o debida diligencia) compartidos por los países de la UE, y otros, el caso creemos que tiene relevancia también para España y puede dar lugar en el futuro a decisiones similares, como argumentaremos al final de este artículo.

5. En primer lugar, hay que destacar, como avanzamos, que la decisión del Tribunal Supremo holandés de 2019 no es la primera decisión judicial holandesa sobre la cuestión. Efectivamente, la sentencia conoce de un recurso de casación contra la sentencia dictada en 2018 por el Tribunal de Apelación de la Haya que a su vez conoció del recurso contra la sentencia de 2015 de un tribunal de Distrito de La Haya. Esta última decisión, confirmada por la decisión del Tribunal de Apelación que ha sido confirmada a su vez por el rechazo del recurso de casación por el Tribunal Supremo, ha sido objeto de comentario en español por Teresa Parejo, y a su artículo relativo a la primera victoria de Urgenda, aparecido en 2016 la Revista Española de Derecho Administrativo,  debemos remitirnos para mayor detalle.

6. Baste ahora, a los efectos de comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de 2019, que es el objeto de este comentario, que la inicial decisión del tribunal de distrito de La Haya de 2015 señaló una serie de puntos que han sido confirmados luego por el Tribunal de apelación y ahora por el Tribunal Supremo.

7. Así, declaró la violación del artículo 21 de la Constitución neerlandesa, que establece la obligación de los poderes públicos de velar por la habitabilidad del país y por la protección y mejora del medio ambiente, que impone al Estado un deber de diligencia debida correlativo.

8. En segundo lugar, afirmó la existencia de regulación internacional y europea (así,  informes del IPCC, la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, los principios de «no causar daño al medio ambiente» o no-harm principle (Declaración de Río, principio 2), precaución y el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), que asimismo obliga al Estado a cumplir con su deber de diligencia debida. De ello, el tribunal dedujo que los Países Bajos (y las demás partes firmantes del Anexo I) tienen el compromiso de reducir las emisiones entre un 25 y un 40% respecto de los niveles de 1990 y para el año 2020, y entre un 80 y un 95%, para el año 2050.

9. Además, consideró la obligación del Estado de tomar las medidas que sean necesarias, con la debida diligencia, para garantizar los derechos recogidos en los artículos 2 (derecho a la vida) y 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), firmado en Roma en 1950.

10. Finalmente, descartó una invasión indebida del poder judicial de ámbitos que constitucionalmente no le correspondan, violando la separación de poderes (trias política, relación entre el poder judicial, el ejecutivo y el legislativo). Y lo hizo partiendo de una concepción de la discrecionalidad que enlaza perfectamente con el moderno concepto que en diversos países de Europa y el mundo, entre ellos España, se está imponiendo ya desde hace tiempo. Se descarta que la existencia de discrecionalidad permita al Estado holandés hacer no importa qué de cualquier modo, y por el contrario se sostiene (la traducción al español es nuestra, desde la versión inglesa proporcionada por el Tribunal Supremo holandés):

“(vi) la discreción del Estado para ejecutar sus deberes públicos, con el debido respeto a los principios de derecho público

4.74.

Al responder a la pregunta de si el Estado está ejerciendo suficiente cuidado con su política climática actual, también se debe considerar el poder discrecional del Estado, como se indicó anteriormente. Sobre la base de su deber legal, el artículo 21 de la Constitución, el Estado tiene un amplio poder discrecional para desarrollar la política climática. Sin embargo, este poder discrecional no es ilimitado. Si, y este es el caso aquí, existe un alto riesgo de un cambio climático peligroso con consecuencias graves y potencialmente mortales para el hombre y el medio ambiente, el Estado tiene la obligación de proteger a sus ciudadanos de él tomando medidas apropiadas y efectivas. Para este enfoque, también puede basarse en la jurisprudencia mencionada anteriormente del TEDH. Naturalmente, la pregunta sigue siendo qué es apropiado y efectivo en las circunstancias dadas. El punto de partida debe ser que, en su proceso de toma de decisiones, el Estado considere cuidadosamente los diversos intereses. Urgenda ha declarado que el Estado cumple con su deber de cuidado si aplica un objetivo de reducción del 40%, 30% o al menos el 25% para el año 2020. El Estado ha impugnado esto con referencia a las medidas de adaptación previstas.

4.75.

El tribunal enfatiza que esto debe referirse ante todo a las medidas de mitigación, ya que las medidas de adaptación solo permitirán que el Estado proteja a sus ciudadanos de las consecuencias del cambio climático a un nivel limitado. Si las emisiones actuales de gases de efecto invernadero continúan de la misma manera, el calentamiento global tomará tal forma que los costos de adaptación serán desproporcionadamente altos. Por lo tanto, las medidas de adaptación no serán suficientes para proteger a los ciudadanos contra las consecuencias mencionadas a largo plazo. El único remedio eficaz contra el cambio climático peligroso es reducir la emisión de gases de efecto invernadero. Por lo tanto, el tribunal llega a la opinión de que, desde el punto de vista de las medidas eficientes disponibles, el Estado tiene opciones limitadas: la mitigación es vital para prevenir el cambio climático peligroso.

4.76.

Las opciones del Estado están limitadas aún más por los principios de derecho privado aplicables al Estado y mencionados anteriormente. Después de todo, estos principios se desarrollaron en respuesta al riesgo especial del cambio climático y, por lo tanto, limitan las opciones del Estado. Esto también se aplica, por ejemplo, a la circunstancia de que los países del Anexo I, incluidos los Países Bajos, han tomado la iniciativa en la adopción de medidas de mitigación y, por lo tanto, se han comprometido a una contribución más que proporcional a la reducción, en vista de una distribución equitativa entre países industrializados y en desarrollo.Debido a este principio de equidad, el Estado, al elegir las medidas, también tendrá que tener en cuenta el hecho de que los costos se distribuirán razonablemente entre las generaciones actuales y futuras. Si, de acuerdo con las ideas actuales, resulta más barato en equilibrio para actuar ahora, El Estado tiene una obligación seria, derivada del debido cuidado, hacia las generaciones futuras de actuar en consecuencia. Además, el Estado no puede posponer la adopción de medidas cautelares basadas en la única razón de que todavía no hay certeza científica sobre el efecto preciso de las medidas. Sin embargo, aquí se permite una relación costo-beneficio. Finalmente, el Estado tendrá que basar sus acciones en el principio de «prevenir es mejor que curar«.

4.77.

A todos estos principios se aplica que si el Estado quiere desviarse de ellos, tendrá que argumentar y demostrar una justificación suficiente para la desviación. Una justificación podría ser el costo. No debe esperarse que el Estado haga lo imposible ni que se le imponga una carga desproporcionadamente alta. Sin embargo, como se ha considerado anteriormente, no se ha argumentado ni se ha hecho evidente que el Estado no tiene medios financieros suficientes para realizar medidas de reducción más altas. Tampoco se puede concluir que desde un punto de vista macroeconómico existen obstáculos para elegir un nivel de reducción de emisiones más alto para 2020.”

11. Como decíamos, impugnada la sentencia en apelación, el Tribunal en 2018 mantuvo la decisión de instancia. En su conclusión, estableció que (traducción al español nuestra, a partir de la versión inglesa proporcionada por el Tribunal Supremo holandés):

76. Todo lo anterior lleva a la conclusión de que el Estado está actuando ilegalmente (porque infringe el deber de diligencia de conformidad con los artículos 2 y 8 del CEDH) al no lograr una reducción más ambiciosa a fines de 2020, y que el Estado debería reducir las emisiones en al menos un 25% para fines de 2020. Los motivos de apelación del Estado relacionados con la opinión del tribunal de distrito sobre la doctrina de negligencia peligrosa no necesitan discusión bajo este estado de cosas. La sentencia queda confirmada

12. Tras la decisión en apelación, en septiembre de 2019 se emitió el dictamen consultivo del procurador general del Tribunal Supremo, que recomendó rechazar la casación. En sus consideraciones, el dictamen indica que (traducción nuestra al español):

2.1 El deber de cuidado aceptado por el Tribunal de Distrito y el Tribunal de Apelación, la obligación de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero del territorio holandés en un 25% a fines de 2020 en comparación con 1990, no forma parte de ninguna ley escrita nacional o internacional como talEl Tribunal de Distrito dedujo este deber de cuidado del estándar abierto del Artículo 6: 162 (2) DCC. El Tribunal de Apelaciones identificó una base de derecho convencional para este deber de diligencia en los estándares abiertos de los artículos 2 y 8 del CEDH. Hasta ese punto, el razonamiento subyacente a los dos juicios difiere. Sin embargo, la interpretación específica y sustantiva del deber de cuidado – la justificación fáctica de la orden de reducción basada en los conocimientos extraídos de la climatología, los objetivos de la política climática internacional y los estándares y principios del derecho internacional – es en gran parte la misma en el razonamiento de tanto el Tribunal de Distrito como el Tribunal de Apelaciones.”

Como vamos a ver a continuación, el Tribunal Supremo recoge y refina el origen del deber de debido cuidado o debida diligencia que fundamenta la obligación del Estado, basándose en el concepto de good governance, literalmente buena gobernanza, pero que también podemos traducir por buen gobierno y buena administración, que no aparece en la opinión expuesta, la cual, erróneamente en nuestra opinión, olvida que dicho deber de debido cuidado o debida diligencia se halla en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE y forma parte de las tradiciones constitucionales de los estados miembros, de acuerdo con ésta.

13. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2019, disponible en holandés,  llega a la conclusión de que la apelación del Estado en casación debe ser desestimada. Esto significa que la orden emitida por el tribunal y ratificada por el tribunal al Estado para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en al menos un 25% para fines de 2020 en comparación con 1990 se mantendrá de forma permanente. A continuación, destacamos algunos de los aspectos que nos parecen más relevantes (manejamos traducción propia al español).

14. En primer lugar, ninguna de las dos partes, ni Urgenda ni el Estado holandés, cuestionó en casación los hechos establecidos en el tribunal de apelación, coincidentes con los fijados en el tribunal de distrito. Por ello, el Tribunal Supremo holandés los reitera, concluyendo de nuevo que estamos ante un cambio climático peligroso que amenaza la vida, el bienestar y el entorno de vida de muchas personas en el mundo y también en los Países Bajos.

15. Los argumentos incluidos en el recurso de casación del Estado son diversos. Unos se dirigen contra la interpretación que el Tribunal de Apelación dio a los art. 2 y 8 CEDH. Según el Estado, la protección no puede derivarse de estas disposiciones en este caso por varias razones y el Tribunal de Apelación también hizo caso omiso de la discrecionalidad que el TEDH deja a los estados nacionales en relación con estas disposiciones.

Otro grupo de argumentos señala que el Estado no está legalmente obligado por un objetivo de reducción del 25% en 2020. Este objetivo de reducción no es un estándar acordado o aceptado internacionalmente por el Estado. En un contexto internacional y europeo, el Estado está obligado a una reducción del 20% para 2020 por el conjunto de la UE. Este porcentaje será alcanzado ampliamente por la UE (es decir, con una reducción del 26 al 27%). Además, el objetivo de reducción del 25% en 2020 no es realmente necesario para alcanzar el objetivo de reducir dos grados la temperatura. Esta necesidad no se deduce de los informes del IPCC. La reducción adicional ordenada por los Países Bajos en 2020 no tiene un efecto medible en el aumento global de la temperatura. Además, el objetivo de reducción del 25% en 2020 se propuso una vez como un objetivo para un grupo de países ricos en su conjunto (los llamados países del Anexo I a los que pertenece Holanda) y no como un objetivo para un país individual como los Países Bajos. Los Países Bajos por sí solos tampoco pueden resolver el problema climático global. 

Además, el Tribunal de Apelación invadió indebidamente la discrecionalidad que le queda al Estado a este respecto y no ha comprendido que no es tarea del juez tomar las consideraciones políticas que son necesarias para la toma de decisiones sobre la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero.

16. Frente a este conjunto de argumentos, el Tribunal Supremo holandés procede a desmontarlos uno a uno hasta rechazar el recurso de casación.

17. Respecto a si de los artículos 2 y 8 del CEDH se puede deducir requerimientos para el Estado holandés de adoptar medidas, el Tribunal Supremo afirma que estos preceptos obligan a adoptar las medidas apropiadas para limitar las emisiones de gases de efecto invernadero del territorio holandés y además que tales medidas deben ser el resultado de la aplicación de un estándar jurídico de debida diligencia o debido cuidado, derivado del buen gobierno y la buena administración (usa la palabra en inglés good governance). Así, señala que:

6.1

El Estado está, según lo considerado anteriormente, en base en el art. 2 y 8 CEDH (…) obligado a tomar las medidas apropiadas para limitar las emisiones de gases de efecto invernadero del territorio holandés. Sin embargo, esto aún no responde a la pregunta de qué implica realmente esta obligación del Estado.

6.2

La respuesta a esta pregunta está, en principio, en el ámbito político, tanto internacional como nacional. Los Estados deberán llegar a acuerdos mutuos sobre la participación de todos en la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero y deberán tomar las decisiones y consideraciones necesarias a este respecto. Dichos acuerdos también se han hecho en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Clima, pero solo en la forma de las obligaciones y principios generales mencionados en 5.7.3 como se establece en el art. 3 y 4 de los mismos. Estas obligaciones y principios generales significan que debe haber una distribución justa, teniendo en cuenta la responsabilidad y el estado de desarrollo de cada país. Los acuerdos realizados en las diversas conferencias climáticas para limitar las emisiones.

6.3

En el sistema estatal holandés, la realización de los acuerdos antes mencionados en 6.2 cae dentro de la competencia del gobierno, por lo tanto, es supervisada por el parlamento. Los Países Bajos también pueden decidir reducir las emisiones de gases de efecto invernadero del territorio holandés sin acuerdos internacionales (vinculantes). Los Países Bajos también están obligados a hacer esto, como se considera en 5.9.1 arriba. Si bien la determinación de la parte que los Países Bajos deben contribuir a la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero depende, en principio, también del gobierno y el parlamento en ese contexto, el tribunal puede juzgar si el Estado toma menos medidas de las que evidentemente corresponden al caso. (…).

En ciertas circunstancias, también puede haber puntos de vista, acuerdos y / o consensos claros en un contexto internacional sobre la distribución de medidas entre países que el tribunal puede determinar que, en cualquier caso, de acuerdo con una concepción de los Estados ampliamente respaldada y parcialmente basada en la ciencia climática y las organizaciones internacionales, pueden considerarse como la «parte justa» mínima del Estado. Sobre la base de los criterios mencionados anteriormente en 5.4.2 y 5.4.3 (incluido el ‘método de base común’), que el tribunal holandés está obligado a aplicar al explicar el CEDH (ver arriba en 5.6.1), el tribunal está obligado a tomar esa determinación y a atribuirle consecuencias en su opinión sobre el alcance de las obligaciones positivas del EstadoLa jurisprudencia del TEDH a que se refiere el artículo 2 se deduce que, en determinadas circunstancias, esta determinación también puede tener sentido en los acuerdos y normas que no son en sí vinculantes. Esto se hace sobre la base de que estas reglas y acuerdos son la expresión de una opinión o visión muy ampliamente aceptada y, por lo tanto, son importantes para la interpretación y aplicación de las obligaciones positivas del Estado sobre la base del art. 2 y 8 CEDH.

6.4

El derecho antes mencionado en 5.5.1-5.5.3 a una protección legal efectiva del art. 13 CEDH [ “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”] en un caso como este, implica que el tribunal debe considerar si es posible otorgar protección legal efectiva al examinar si existen suficientes fundamentos objetivos de los cuales se puede derivar un estándar específico en el caso dado

6.5 (…) el tribunal puede evaluar si el Estado con respecto a la amenaza de un cambio climático peligroso está obligado a hacerlo (…) sobre la base del art. 2 y 8 TEDH para cumplir con la debida diligencia e implementar una política apropiada y consistente (good governance). Esta obligación también puede, bajo ciertas circunstancias, resultar en la obligación de tomar medidas de cierto tamaño o contenido. (…) «.

6.6

Al determinar el mínimo al que está obligado el Estado, el juez aplica moderación, ciertamente si se trata de normas o acuerdos que no son vinculantes en sí mismos. Por lo tanto, solo en casos claros puede el juez, por los motivos indicados anteriormente en 6.3-6.5, juzgar que existe una obligación legal para que el Estado tome ciertas medidas”

7.2.11

De lo que se consideró anteriormente en 7.2.8-7.2.10, se deduce una vez más que existe un gran consenso internacional sobre la necesidad urgente de una reducción de al menos 25-40% de las emisiones de gases de efecto invernadero en 2020 en comparación con 1990 por los países del Anexo I, para poder al menos lograr el objetivo de dos grados máximo justificado. Este gran grado de consenso puede considerarse como un «terreno común» en el sentido de la jurisprudencia del TEDH mencionada anteriormente en 5.4.2, que según esa jurisprudencia debe tenerse en cuenta al interpretar y aplicar el CEDH

7.3.5

(…) el Estado se queja de que el Tribunal de Apelación ha ignorado su declaración de que está contribuyendo a las restricciones a las emisiones globales de gases de efecto invernadero al poner a disposición de los países en desarrollo conocimientos y recursos financieros, con los cuales estos países pueden tomar medidas de mitigación y adaptación. Sin embargo, no ha elaborado esta declaración. Entre otras cosas, el Estado no ha argumentado que esta contribución logre una reducción en las emisiones de gases de efecto invernadero, y que esto debe tenerse en cuenta al determinar qué objetivo se le aplica y si se logra el objetivo aplicable.  Por consiguiente, esa imputación falla.

7.3.6

En vista de lo anterior, el Tribunal de Apelación ha dictaminado con razón que la necesidad urgente de una reducción del 25-40% en 2020 también se aplica a los Países Bajos individualmente.

7.5.2

(…) Se necesitan urgentemente medidas de mitigación que garanticen una reducción de las emisiones de al menos un 25% en 2020, también para los Países Bajos.”

18. Finalmente, respecto a si ha habido una vulneración de la separación de poderes por la orden judicial de reducción de emisiones, el Tribunal Supremo lo niega, señalando que:

“8.2.7

(…) Después de todo, esta orden no equivale a una orden de tomar medidas legislativas específicas, sino que deja al Estado libre de elegir las medidas que se tomarán para lograr una reducción del 25% en las emisiones de gases de efecto invernadero para 2020. (…)  Después de todo, corresponde al Estado determinar qué medidas se están tomando y qué legislación se está implementando para lograr esa reducción. 

8.3.2

(…) , el gobierno y el parlamento son responsables de la toma de decisiones sobre la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero en el sistema estatal holandés. Tienen mucha libertad para tomar las decisiones políticas necesarias. Corresponde al tribunal  evaluar si el gobierno y el parlamento han ejercido esa libertad dentro de los límites de la ley a la que están obligados.

8.3.3

Los límites a los que se hace referencia (…) incluyen aquellos que surgen del TEDH para el Estado. Como se ha considerado anteriormente en 5.6.1, los Países Bajos se han comprometido con el CEDH y (…)  art. 93 y 94 Constitución deben aplicar sus disposiciones de conformidad con la interpretación de las mismas por parte del TEDH. La protección de los derechos humanos que esto ofrece es una parte esencial del estado constitucional democrático.

8.3.4

Una situación excepcional surge en este caso. Después de todo, existe una amenaza de cambio climático peligroso y está claro que se necesitan medidas urgentes (…). El Estado está obligado a hacer «lo suyo» en este contexto (ver 5.7.1-5.7.9). Con respecto a los residentes de los Países Bajos, por los intereses de Urgenda en este procedimiento, ese deber se deriva del art. 2 y 8 CEDH, en virtud del cual el Estado está obligado a proteger el derecho a la vida y a la vida privada, familiar y familiar de sus residentes (véanse 5.1-5.6.4 y 5.8-5.9.2). En este contexto, los países del anexo I, incluidos los Países Bajos, requieren una reducción de al menos el 25% en 2020, como consecuencia de las decisiones tomadas por el tribunal y el tribunal de apelación, visión generalmente compartida en la ciencia del clima y en la comunidad internacional (ver arriba en 7.2.1-7.3.6). La política que el Estado ha estado aplicando desde 2011 y tiene la intención de implementar (ver arriba en 7.4.2), según la cual las medidas se posponen por un período de tiempo más largo, como el tribunal ha determinado, obviamente no está de acuerdo con esto (…)

8.3.5

En este caso, el Tribunal de Apelación también podría llegar a la conclusión de que el Estado está obligado en cualquier caso a la reducción mencionada de al menos el 25% en 2020.”

18. En los epígrafes anteriores, hemos expuesto algunos de los puntos básicos de la sentencia del Tribunal Supremo holandés, la cual, por su extensión e importancia, presente muchos enfoques posibles (Derecho internacional público, Derecho de la Unión Europea, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo). Ahora bien, ¿qué enseñanzas podríamos extraer de esta sentencia del Tribunal Supremo holandés respecto al caso español?

Creemos que varias e interesantes.

19. En primer lugar, también en nuestro sistema jurídico existe un deber de diligencia o debido cuidado derivado del derecho a una buena administración, implícito en nuestra Constitución, reconocido por diversos Estatutos de Autonomía y diversa legislación y afirmado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y nuestros tribunales superiores de justicia.

Dicho deber de diligencia debida o debido cuidado establece un estándar jurídico de comportamiento que debe ser especialmente diligente o cuidadoso cuando se relaciona con la no violación, la protección y la efectividad de los derechos constitucionales, como es el caso del art. 45 CE y el medio ambiente.

20. Asimismo, los arts. 2 y 8 del TEDH y su interpretación por parte del TEDH es exactamente aplicable para el caso español, y refuerza ese deber de debida diligencia o debido cuidado respecto a la protección de los derechos. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, Önerylidiz c. Turquía, 2004, y Budayeva c. Rusia, 2008), el Tribunal ha declarado que el derecho a la vida y el derecho a la propiedad en el CEDH implican la obligación positiva [de las autoridades públicas nacionales] de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger ambos derechos, previniendo el riesgo de desastres.

21. En consecuencia, creemos que una acción judicial de este tipo podría prosperar también en el caso español. Si bien el contexto no nos permite detallar ahora la justificación para ello aquí, queremos terminar con una importante e inspiradora sentencia del Tribunal Supremo español, ponente Sr. Rafael Fernández Valverde, de 17 de noviembre de 2017, que, en una línea sorprendentemente similar al razonamiento de los tribunales holandeses (o quizás no sea tanta la sorpresa, dado el marco común europeo), si bien en un contexto distinto (control de una decisión de planeamiento urbanístico) señala lo siguiente, con carácter general:

“En otra línea, la decisión adoptada —a la vista de la previsión de riesgo que la Sala deduce en la valoración probatoria— se sitúa en el ámbito de los principios de cautela y de acción preventiva, que siguiendo una larga tradición, el actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea reitera, en su artículo 191, apartado 2 , como elementos que han presidido la política ambiental de casi todos los Estados Miembros de la Unión Europea. Efectivamente, una especial relevancia parece cobrar —dada su preferente cita— el denominado principio de precaución (ahora, de cautela), potenciando la aplicación del citado principio de precaución, el actuar por si acaso llegan a aparecer daños no previstos, a veces ni siquiera imaginados. Aun cuando no se esté seguro de las consecuencias de determinadas actividades, éstas podrían ser tan nocivas que se considera necesario tomar medidas para evitarlas. Es la política que da lugar a las prevenciones en torno a los productos transgénicos y a muchas novedades científicas o tecnológicas cuyos efectos no se conocen todavía. Igualmente cuenta con pujante relevancia el denominado principio de acción preventiva, que se trata de un principio más integral y globalizador, puesto que abarca todos los modos de contaminación, todos los componentes del elemento del medio ambiente, tanto los físicos-naturales como los sociales y económicos, y, a la vez, son una gran cantidad y variedad de actividades las que han de ser sometidas al proceso evaluatorio. Dicho principio no es exclusivo del ámbito medioambiental por cuanto ya estaba asentado en la idea de la «diligencia debida» de los sujetos de Derecho internacional, que implicaba una especial obligación de vigilancia y adopción de previsiones en relación a los bienes y personas bajo su jurisdicción con la finalidad de asegurarse que, en condiciones normales, no se causaran perjuicios de tipo transfronterizo. Hoy, en mismo el ámbito europeo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 dedica su artículo 41 al denominado «Derecho a una buena Administración » . Tal precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 señala que, en su artículo 6 dispone que «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados». Se trata, dicho sea en síntesis, de la tradicional idea del «buen gobierno» en la gestión pública, adelantándose a los hechos, ante la duda de que de una determinada actividad puedan deducirse ciertos riesgos, siendo preferible el error en la previsión de futuro a la pérdida de seguridad; obviamente, como en el supuesto de autos, aun no se ha producido un daño —lo cual, sin duda alguna, condicionaría la libertad discrecional propia del planeamiento urbanístico—, pero existen datos que acreditan que no existe certeza científica absoluta, sino por el contario evidencias de que el mismo puede llegar a producirse; ante tales situaciones la Administración pública no puede permanecer impasible y debe actuar con la diligencia debida propia del derecho a una buena administración. Por otra parte, numerosos documentos internacionales adoptados en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), hacen referencia directa o indirecta al principio, comenzándose, partir de mediados de la década de los 80 a incluirse al «principio de precaución» en instrumentos internacionales en materia ambiental: Declaración de Helsinki sobre Medio Humano (1972), Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), Agenda 21 (1992), Convención de Londres sobre Contaminación del Mar por Hidrocarburos (1954) sustituida por la Convención de Londres sobre la Prevención contra la Contaminación por Buques (1973), Convención sobre Cambio Climático (1992), Convención sobre Biodiversidad. En todo caso, debe recordarse como documento internacional que más ha avanzado en la configuración de la obligación de cautela a nivel universal, lo constituye el Protocolo de Montreal sobre Bioseguridad (2000), adoptado en el marco de la citada Convención sobre Biodiversidad. Lógicamente, la precaución, la cautela, la previsión contienen una vertiente probatoria que obligaría a la Administración a justificar la existencia de razones científicas o técnicas que acreditaran la ausencia de riesgo”

 

 

¿Tiene herramientas la administración para hacer frente al envejecimiento de sus plantillas?

Europa, esa dama vieja y enjoyada.

Joaquín Sabina

El 13 de julio, en el diario Expansión, se publicó un interesante artículo de Elisa de la Nuez, “La lenta decadencia de la administración pública”, donde denunciaba la deriva decadente y envejecida de la Administración española. En ese artículo se incidía en las deficiencias del sistema público, desde la situación de plantillas envejecida, arcaicos sistemas de acceso o la excesiva selección de personal adscrito al subgrupo C2; concluía proponiendo la necesidad de una gran reforma de la Administración General del Estado, desde los prismas, entre otros, de su profesionalización, rendición de cuentas, mejora de la transparencia, implantación de sistemas de retribución justos,…

Recogiendo el dato de dicho artículo sobre que “el 65% de sus empleados públicos tiene más de 50 años; esta situación basta por explicar por sí sola  muchos de los problemas que tiene nuestra Administración”, se pretende, con este artículo, analizar, con mayor detalle, la actual situación de la Administración General del Estado, desde el punto de vista de la edad, y disertar sobre si las actuales herramientas de planificación son adecuadas para hacer frente a dicho reto demográfico.

1) España vieja

En esta situación de invierno poblacional, España no es ajena al actual impacto del envejecimiento de la población dentro de la Unión Europea. Eurostat ha examinado esta realidad de la EU-28, de reducción de la proporción de personas en edad laboral frente a un número relativo de personas jubiladas en aumentando. Advierte Eurostat que el porcentaje de personas mayores en relación con la población total se incrementará considerablemente durante las próximas décadas, cuando una gran parte de la generación del «baby boom» de la posguerra llegue a la edad de jubilación. (Grafica 1 pirámide de edad  en España 2018 y proyección 2028)

 

2) Volumen actual AGE

El personal de la Administración Pública Estatal supone menos de la cuarta parte del total de empleados públicos en España. La Administración pública estatal, de acuerdo con el último Boletín Estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas, elaborado por el Registro Central de Personal, cuenta en el año 2019 con 511.083 efectivos, frente a los 549.442 efectivos que sumaba hace 10 años. 

De estos 511.083 efectivos, la Administración General del Estado, en sentido netamente burocrático (AGE), supone únicamente el 8,30% del total. Esto es, si a los 549.442 efectivos de la Administración Pública Estatal se restan los colectivos especializados, como las fuerzas armadas, cuerpos de seguridad, poder judicial,…; la cifra de funcionarios de carrera que prestan servicio en los Ministerios y sus Organismos Públicos es de 139.437 efectivos.

3) Edad de la AGE

La edad media del personal AGE es de prácticamente 52 años (51,9), casi diez años más que la del conjunto de la población activa general del país (42,5). (Grafica 2 pirámide de edad funcionarios AGE en activo)

En esta pirámide se aprecia la distribución del personal por grupos de años. Destacan dos reducciones: la primera -colectivo de 40 a 49 años- fruto del efecto de la culminación de los procesos de traspaso de personal a las CCAA. La segunda -efectivos entre 30 y 39 años- refleja los efectos de la crisis económica y la reducción de las tasas de oferta de empleo a límites muy por debajo de los niveles que garantizan la reposición de efectivos.

La primera consecuencia de esta situación será la previsible reducción de efectivos por el impacto de las próximas oleadas de jubilación (19.159 empleados públicos -cerca del 14% del total- pueden jubilarse a lo largo del año 2019). En los próximos diez años más del 51% del personal -casi 70.000 efectivos- se va a jubilar. En los grupos C, auxiliar y administrativo, estos porcentajes son incluso mayores, alcanzando el 57,3% y 62,6%, respectivamente. 

Y de las plantillas que van a permanecer en activo dentro de 10 años, el factor envejecimiento se acentuará aun más, donde más del 80% de la plantilla tendrá 50 o más años. (Grafica 3 posibles tramos de edad a 2028 de los efectivos actuales que permanezcan entonces en activo)

Las cifras dan una idea de la magnitud del problema que hay que afrontar en los próximos años, de manera ineludible, mediante una reposición suficiente de efectivos, donde puede jugar un papel esencial las ofertas de empleo público.

4) Herramientas de planificación de la AGE

Según el TREBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad.

El TREBEP recoge dos herramientas clave en la planificación de los recursos humanos, las Ofertas de Empleo Público, que publicitan las necesidades anuales de recursos humanos que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, y la promoción interna, que permite a los funcionarios, a través de procesos selectivos que la organización convoca, ascender de subgrupo administrativo.

Así que nos preguntamos si con tales herramientas se puede hacer frente al relevo demográfico en las plantillas. Para su análisis, se toma como base la Oferta de Empleo Público para 2016, con un grado global de cobertura del 89% de las plazas ofertadas (dado el decalaje de las pruebas de selección de las plazas de los cuerpos ofertados, su incorporación a la Administración General del Estado-toma de posesión- se produjo a lo largo del año 2018). 

5) ¿Puede la Administración General del Estado hacer frente a este reto demográfico con las actuales herramientas de planificación?

Pues bien, si sumamos a las jubilaciones a durante 10 años la proyección de los posibles ingresos, aplicando la tasa de cobertura real de la OEP 2016, ocurre que se podría  producir un aumento de efectivos en el grupo A y pérdida de efectivos en el Grupo C. No se considera la promoción interna.

En concreto, en el Subgrupo A1 se pasaría de 22.911 a 28.372 funcionarios, es decir, 5.461 más; igualmente en el Subgrupo A2 se pasaría de 25.241 a 26.895 funcionarios, esto es, 1.654 funcionarios más.

Sin embargo en el Subgrupo C1 se pasa de 53.300 funcionarios a 34.808 funcionarios, lo que supone un descenso de -18.492 funcionarios; y en el Subgrupo C2 se pasa de 36.244 funcionarios a 19.631, descenso de -16.613 funcionarios.

Por consiguiente si se mantienen estables OEP similares a las del año 2016, en global se disminuiría el numero de efectivos, pero realmente esta disminución afectaría solo al grupo de menor cualificación (grupo C).

Pero como ya advertíamos, junto con las OEP la AGE cuenta además con la herramienta de la promoción interna de funcionarios, ¿Qué pasa si también proyectamos los efectos de la promoción interna sucedida en 2018 a dentro de 10 años?

Pues bien, si además se tiene en cuenta la promoción interna, la reubicación de efectivos por subgrupos produciría que solo descendiese significativamente el subgrupo C2, cuyos componentes promocionaran, en parte, al subgrupo C1. 

No obstante, hay que tener en cuenta que la promoción interna no aumentaría el número global de funcionarios, ya que incluso con la promoción interna vertical del personal laboral al subgrupo C2, aumentará el volumen de efectivos en ese subgrupo, en detrimento de los de laborales.

En concreto, teniendo en cuenta también la promoción interna, el Subgrupo A1 aumentaría un +39% respecto de los efectivos a 2018; el subgrupo A2 un +6% Y el grupo C también cambia,  así el subgrupo C1 disminuiría en un -27,1%; por su parte, el subgrupo C2 disminuiría y además en un -65,9% 

En conclusión, en 10 años la AGE, proyectando las jubilaciones, OEP y promoción interna, pasaría de unos 138.000 efectivos a unos 116.000; pero esta disminución solo operaria en el grupo C ya que el grupo A pasaría de unos 50.000 efectivos actuales a unos 60.000 en 10 años 

6) Reflexión final

Está claro que España, como su entorno europeo, vive en un invierno poblacional; y que la AGE no es ajena a esta situación.

La AGE cuenta con una plantilla que ha visto aumentar la media de edad de sus plantillas en 10 años (hasta 51 años media) después de una década de crisis económica donde las políticas de personal se ligaron a las de contención de gasto, impidiendo la entrada necesaria de nuevos empleados públicos.

Esta media de edad anuncia unas fuertes oleadas de jubilaciones en la próxima década, que alcanzarán al 50% de la plantilla actual.

Para hacer frente a estos desafíos, la Administración General del Estado cuenta con potentes instrumentos de planificación, como es la Oferta de Empleo Público y la promoción interna.

Si tal como proponemos, se gestiona con cierta continuidad de una oferta de empleo público y procesos de carrera vertical parecida a la cubierta para con el año 2016, si bien es cierto que la plantilla AGE disminuiría (se pasaría de una plantilla de unos 138.000 efectivos a otra de unos 116.000), se consolidaría un movimiento inverso en la distribución de los subgrupos dentro de la estructura de empleo público en la AGE, pasando del actual ratio de ½ A por cada C, a, en 10 años,  1 A por cada C; estructura más adaptada a los desafíos del trabajo público en esta nueva década.

No obstante, este no es un problema meramente numérico. Si no se quiere descapitalizar la AGE, además de planificar adecuadamente la cobertura de vacantes, habrá que plantearse ahora cuáles hayan de ser las medidas para atraer y conservar el conocimiento, acometiendo seriamente un proceso de reflexión sobre los planteamientos estratégicos nuestros recursos humanos.

Pero esto que se propone es solo una hipótesis, que sometemos a las observaciones de los lectores.

BIBLIOGRAFIA

  1. La lenta decadencia de la administración pública/ 2019/ Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado/ https://hayderecho.expansion.com/2019/07/13/la-lenta-decadencia-de-la-administracion-publica-reproduccion-de-articulo-en-el-diario-expansion/
  2. Estructura demográfica y envejecimiento de la población/ 2018/ Eurostat Stadistic Explain/ https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Population_structure_and_ageing/es
  3. La Administración General del Estado a 10 años vista/ 2019/  Xose Areses y  Jose Emilio Valdés Sánchez/ Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas (Pp. 54-79)/ https://www.euskadi.eus/t59auUdaWar/t59aMostrarFicheroServlet?R01HNoPortal=true&t59aIdRevista=3&t59aTipoEjemplar=R&t59aSeccion=51&t59aContenido=4&t59aCorrelativo=4&t59aVersion=1&t59aNumEjemplar=16
  4. Boletín Estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas/2019/ Registro Central de Personal/ https://www.hacienda.gob.es/es-ES/CDI/Paginas/CostePersonalPensiones/personal_AAPP_RCP.aspx
  5. España es el tercer país de la OCDE con una plantilla pública más envejecida/ 2017/ Viñas, J./ https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/08/11/midinero/1502466311_931559.html
  6. El envejecimiento de los empleados públicos/2017/ Ramió,C./ https://www.administracionpublica.com/el-envejecimiento-de-losempleados-publicos-ii/#

 

DEDÓMETRO V: El juego de la oca

Presentamos hoy un nuevo avance de resultados de “El Dedómetro”, el proyecto de la Fundación Hay Derecho para medir el nivel de politización y amiguismo en la designación de los principales ejecutivos de organismos públicos.

Aena SME, S.A. es la sociedad mercantil estatal que gestiona los aeropuertos y helipuertos españoles de interés general. Al analizarla dentro de nuestro proyecto de “El Dedómetro”, hemos observado que nos sirve para ilustrar uno de los efectos de la colonización de nuestras instituciones: el de los nombramientos al más puro estilo juego de la oca. 

¿A qué nos referimos? Pues a personas que “concatenan” diferentes cargos directivos públicos siempre bajo el Gobierno de un mismo color (hasta ahora o bien gobiernos del PSOE o bien gobiernos del PP). Lo único que el tradicional “de oca a oca y tiro porque me toca” lo podríamos adaptar aquí a un “de cargo a cargo y sigo porque me toca”.

Y es que uno de los efectos que hemos observado como consecuencia de la falta de meritocracia y la ausencia de mecanismos de selección públicos, transparentes y objetivos es que los responsables del Gobierno de turno tienden, en muchas ocasiones, a elegir a las mismas personas para diferentes puestos directivos de máximo nivel dentro del sector público. 

Dicho de otra forma: una de las consecuencias de la falta de meritocracia es la endogamia. Y es que en el sector público asistimos a movimientos de personas que ocupan altos cargos de lo más variopintos al albur de un determinado Gobierno (hasta ahora PP/PSOE). Eso sí, cuando no gobierna el partido de su “color”, las trayectorias profesionales de esas personas abandonan las altas esferas públicas y según el caso o se vuelven a la administración si son funcionarios, o vuelven al partido político de turno o ejercen alguna actividad en el sector privado. 

Este fenómeno está intrínsecamente relacionado con unas instituciones públicas donde prima la dedocracia. No podemos obviar que en el sector privado no resulta nada fácil ocupar puestos directivos de alto nivel en diversas empresas sobre todo de diferentes sectores de actividad. Esos “saltos” son complejos, sin embargo, en la esfera pública resultan mucho más sencillos con la “conexión” adecuada. 

Al analizar Aena nos hemos encontrado que tanto el actual como en el anterior Presidente-Consejero delegado de la entidad tienen experiencia previa en cargos públicos, uno con el PSOE y el otro con el PP. Repasamos brevemente su trayectoria. 

Mauri Lucena, actual Presidente-Consejero delegado de Aena, llegó al cargo tras la llegada de Pedro Sánchez a la presidencia del Gobierno. Procedía del Banco Sabadell, puesto al que llegó tras ser el portavoz del PSC en el Parlamento de Cataluña. Esa fue su experiencia profesional durante los Gobiernos de Rajoy, pero con Zapatero como Presidente del Gobierno, ocupó dos altos cargos en la Administración General del Estado. Primero, de julio 2004 a mayo 2010, fue Director General del CDTI (Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial) y desde mayo de 2010 hasta febrero de 2012 fue vicepresidente ejecutivo (CEO) de ISDEFE (Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España). Fue cesado de su puesto en ISDEFE tras el cambio de “color” en el Gobierno. 

Por otra parte (en el lado del PP), tenemos a Jaime García Legaz, que fue Presidente-Consejero delegado de Aena entre octubre de 2017 y julio de 2018. Su nombramiento se produjo durante el segundo mandato de Rajoy al frente del Gobierno. Antes de llegar a Aena ocupaba el puesto de Presidente de CESCE (compañía de seguro de crédito a la exportación) y justo antes fue titular de la Secretaría de Estado de Comercio. En resumen, en los casi 7 años de Gobierno de Rajoy “encadenó” tres altos cargos diferentes. 

Cabe señalar que no pretendemos en ningún caso juzgar la valía profesional de los dos últimos presidentes de Aena. Lo que queremos poner de relieve es que, si el nivel de politización de nuestras instituciones fuese menor, no serían tan común ocupar varios altos cargos de diferente índole bajo un Gobierno del mismo color. 

En el momento en el que escribimos estas líneas desconocemos cuál será el Gobierno resultante de las últimas elecciones generales celebradas el pasado 10 de noviembre. Actualmente la alternativa que más visos tiene de prosperar es una coalición PSOE-Podemos. Ambos partidos han alcanzado un acuerdo con 10 puntos donde uno de ellos se denomina “Trabajar por la regeneración y luchar contra la corrupción”. 

Promover la meritocracia, la transparencia y la concurrencia en la designación de los máximos responsables del sector público sería una medida excelente de regeneración democrática y lucha contra la corrupción. El problema es que ni Pedro Sánchez ni el PSOE en general han sido capaces de ponerla en marcha gobernando en solitario (al igual que el PP). ¿Serán capaces en un gobierno de coalición?. 

 

Nuestro Derecho a una buena administración y los lobbies

La Gran Recesión iniciada en 2007-2008 ha traído un extraordinario incremento de la desigualdad en los últimos años, en la que los lobbies tienen, sin duda su papel reconocido,  tanto en el mundo en general (Oxfam  informa de que 62 personas disponen de la riqueza equivalente a la mitad de la población mundial, mencionando expresamente el papel de los lobbies) como en España en particular, país donde 20 personas más ricas de España poseen tanto como el 30% más pobre de la población, casi 14 millones de personas. De acuerdo con estudios de la ONG Global Justice Now, las 25 corporaciones que más facturan superan el PIB de numerosos países: por ejemplo, la facturacion de Walmart supera el monto de los presupuestos generales del Estado en España.

En definitiva, la Gran Recesión, la desigualdad y esta potencia de los intereses económicos nos devuelven a los clásicos problemas de la corrupción, la oligarquía, la plutocracia y el correcto funcionamiento de la democracia y el papel de la ciudadanía. Voy a considerar aquí dos elementos de posible mejora del sistema, sobre la base de dos recientes libros publicados, uno respecto al derecho a una buena administración y otro incluyendo un exhaustivo, y todavía infrecuente en Derecho, análisis empírico del comportamiento de los lobbies en España. 

El Derecho a una buena administración y sus consecuencias en relación a los lobbies

En primer lugar, hay que destacar como el derecho a una buena administración – previsto en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, implícitamente en la Constitución española (arts. 9.3, 31.2, 103.1) y explícitamente en diversos estatutos de Autonomía de última generación (así, en Cataluña, Andalucía o Castilla-León)  y leyes vigentes (como las de transparencia, acceso a la información y buen gobierno y buena administración) y protegido por la jurisprudencia para todos las personas en toda España (con ya numerosísimas sentencias del TEDH, del TJUE, de nuestro TS y de los TSJ de las CCAA analizadas en el primer libro mencionado) – supone un trascendental cambio de paradigma en las relaciones entre los ciudadanos y el poder y exige la publicidad de los encuentros entre autoridades públicas y lobbies.

En segundo lugar, debe señalarse como ese derecho a una buena administración puede hacerse efectivo concretamente mediante la exigencia de una constancia escrita de los encuentros informales celebrados con lobbies antes o durante la elaboración de normas por el gobierno para el general conocimiento de los mismos: la denominada huella legislativa, un registro documental de las actividades informales de los grupos de interés en relación al procedimiento de elaboración de reglamentos y proyectos de ley exigida desde la UE y la OECDE. La jurisprudencia de la UE ha derivado directamente del derecho a una buena administración la necesidad de dejar constancia en el expediente de los encuentros informales de miembros de la Comisión europea con privados (sentencia de 12 de junio de 2014, Caso T286/09)

El derecho una buena administración y la debida diligencia o debido cuidado

Pero el impacto del derecho a una buena administración va todavía más allá y afecta más profundamente al Derecho y la gestión pública. El derecho a una buena administración pone fin al paradigma dominante tradicional en el Derecho público español, que sostenía la indiferencia del núcleo discrecional para el Derecho. Con las obligaciones de buena administración que se derivan de este derecho, ya no hay libertad omnímoda de elección entre alternativas indiferentes para el derecho cuando hay discrecionalidad para decidir políticas públicas (regulatorias, planificadoras, en materia de subvenciones, de contratación, etc.). No hay posibilidad de hacer no importa qué no importa cómo. La discrecionalidad no es arbitrariedad y debe ser buena administración. Las decisiones negligentes o corruptas no nos pueden ser indiferentes.

En el siglo XXI, el Derecho público puede y debe contribuir a la buena administración, la prevención de la mala administración y de la corrupción, y la reacción contra éstas) sin eliminar, eso sí, la legítima elección entre alternativas en base a criterios no jurídicos. En ese sentido, si, como ha sido dicho, del paradigma de  la burocracia weberiana se pasó al de la nueva gestión pública y de éste al de la gobernanza, en la actualidad, todos los desarrollos internacionales apuntan a un nuevo paso hacia el buen gobierno y la buena administración (véase “Public Administration after “New Public Management”, OCDE, 2010).

En esta nueva fase, el papel del control judicial en la protección del derecho a una buena administración es crucial. Es preciso tomar consciencia de la revolución silenciosa que ha tenido lugar en la jurisprudencia europea, de las salas de lo contencioso del Tribunal Supremo español y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, quienes, con toda naturalidad, ha pasado en los últimos años de controlar la discrecionalidad en base meramente al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil y exigente, comprobando la diligente ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no sólo exista y sea racional, sino además suficiente y congruente con el expediente.

En ese sentido, la labor judicial tiene ante sí el reto de garantizar la buena administración estableciendo un estándar de diligencia en el debido cuidado de la ponderación administrativa en cada caso, a falta, aún en España, de un estándar normativo general, que sí existe en otros países y en el sector privado para la diligencia de un administrador (Ley de Sociedades de Capital, modificada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, arts. 225 y 226). El Tribunal de Cuentas ha señalado que la diligencia exigible a un gestor público es superior a la del gestor privado, puesto que se trata de una diligencia cualificada, ya que “el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos, que es superior a la exigible al gestor de un patrimonio privado” (Sentencia 16/2004, de 29 de julio). Siendo preciso lo que se ha venido denominando como “agotar la diligencia” como afirma la 4/2006, de 29 de marzo, entre otras.

El primero de los libros mencionados apuesta, aprovechando el bagaje indicado, por la generación normativa de un estándar de conducta de los servidores públicos, con inspiración en los ya existentes en el derecho privado (caso de la conocida diligencia de un buen padre de familia del Código Civil, arts. 1.094, 1.104.2, 1.903, o de “el estándar de diligencia de un ordenado empresario” que “se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y de acuerdo con un procedimiento de decisión adecuado”) y en el derecho público de otros países, que debiera ser concretado sectorialmente mediante cartas de servicios, códigos de conducta y protocolos.

Derecho a una buena administración y lobbies: un análisis empírico

La defensa y promoción de la buena administración en el futuro van a requerir un diálogo y colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, económicas y de gestión y que sólo en parte han sido incorporadas en la nueva generación de leyes de transparencia y buen gobierno dictadas desde 2013: desde la mejora regulatoria o better regulation hasta el reforzamiento de los controles externos no judiciales de la administración, pasando por la transparencia como herramienta para la buena administración o el papel de las Cartas de Servicios que fijen estándares de calidad precisos, obligatorios y exigibles por los ciudadanos en la prestación de los servicios públicos. 

Es preciso, en definitiva, una infraestructura global de buen gobierno y de buena administración. Pero ahora interesa centrarse en una pieza de esa necesaria infraestructura: la regulación de los lobbies. 

En el caso español, el reciente estudio empírico incluido en el segundo libro antes aludido, centrado en Cataluña, comunidad con una de las primeras y más avanzadas leyes en la materia, ha demostrado mediante un enfoque cualitativo (entrevistas) y cuantitativo -con un análisis de casi 7.000 reuniones y, de entre las referidos a elaboración de normas, una selección de 7 concretos casos que se analizan en detalle- que ello no está ocurriendo en el día a día de la elaboración de normas, reglamentos y proyectos de ley, por el Gobierno catalán y, podemos lanzar como hipótesis, en el resto del Estado.

Por ello, es preciso abogar por una mejor regulación de la exigencia de una huella normativa (legislative footprint), un documento de trazabilidad de la actividad de los lobbies (que sólo ahora empieza a ser incluida con claridad en legislaciones autonómicas muy recientes aragonesa de 2017, la de Navarra y la valenciana de 2018). Y que la misma sea incorporada por una futura legislación estatal de común aplicación en el Estado, que permita conectar distintos elementos relevantes en la toma de decisiones en contextos de informalidad, tal y como se visualiza aquí:

 

Un cambio de paradigma: de perseguir la corrupción a además prevenirla

En fin, todo lo dicho nos permite detectar la necesidad de generar un nuevo pensamiento y lenguaje en torno a la buena administración. Un nuevo lenguaje que ya fue necesario en el siglo XVIII tras la revolución francesa, el establecimiento del principio de legalidad y la labor desarrollada de limitación del poder público, como nos recordó en su día magistralmente el profesor García de Enterría. 

Un nuevo lenguaje que deberá construirse en el siglo XXI, el siglo de la buena administración, puesto que el Derecho, en el concierto de las ciencias sociales, no puede, no debería, renunciar a su parte de responsabilidad en la garantía de la calidad de lo público en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que funcione y no sea fallido y que evite un crony capitalism, o, en la afortunada traducción realizada por Sansón Carrasco en su magnífico libro, donde los lobbies tienen un espacio importante, un capitalismo clientelar

Capitalismo clientelar que no sólo genera corrupción (esto es, mala administración dolosa) sino también mala administración negligente, con despilfarro (cuantificado en 81.000 millones de euros en las últimas dos décadas,  sólo en infraestructuras de cierta magnitud) y un déficit de calidad institucional en España que impacta en la economía y sociedad de manera muy negativa. 

En definitiva, contra el capitalismo clientelar y el déficit de calidad institucional, más buen gobierno y buena administración.

 

Continuismo o cambio en las relaciones con la Agencia Tributaria: ¿todos apostamos por el modelo de cumplimiento tributario?

Los Estados por sí solos, ante una economía globalizada y digitalizada, para poder hacer cumplir a las empresas con sus obligaciones tributarias, eficazmente y respetando valores como la justicia, proporcionalidad y redistribución, deben colaborar y cooperar entre ellos y con los otros intervinientes de la relación tributaria; con las propias empresas y con los intermediarios fiscales. La situación ha cambiado para la Administración, donde antes era suficiente la exigencia del cumplimiento de la Ley, ahora va a ser necesario conseguir la participación de todos los implicados por la vía de la colaboración para alcanzar el fin último de obtener la recaudación justa de los tributos. “Se trata de entender que en la sociedad del siglo XXI la potestas del Estado resultaba más menguada de lo que en ocasiones se está dispuesto a aceptar, y es preciso, imprescindible, reforzar la autorictas por la vía de la colaboración, de la participación” (ROZAS VALDES 2016). “Una administración para la que el orden social es un mero dato exterior y ajeno a ella, puede constituirse sobre la base del imperium, pues su operativa cotidiana se reduce a mantener ese orden que le viene dado frente a quienes ocasionalmente pretenden alterarlo. Pero cuando la tarea ya no se reduce a esto y la administración se transforma en una instancia conformadora del propio orden, y hace suyo el empeño de asegurar la propia infraestructura de resistencia individual y social, mandar no basta. Es preciso sumar voluntades” (FERNANDEZ RODRIGUEZ 1989).

La cuestión que cabe plantearse ahora es donde nos encontramos actualmente. Algunos Estados (Holanda, Reino Unido entre otros) han entendido esta nueva situación y han adoptado las medidas oportunas para adaptarse a la misma. Organizaciones internacionales como la OCDE o la UE van en esa dirección. Pero ¿Cuál es la posición de la Agencia Tributaria Española ante este panorama?

En mi opinión, la respuesta a esta pregunta es incierta.

Por un lado,  nos encontramos con claras referencias de una Administración que basa su poder sobre la base de su “imperum”, vemos como se incrementan las cargas fiscales sobre las rentas del trabajo, se obtiene un mayor peso recaudatorio de los impuestos que gravan el consumo, se intensifica los niveles de control administrativo sobre los obligados tributarios, las sanciones se vuelven automáticas sin respeto alguno por los derechos fundamentales de los contribuyentes (la presunción de inocencia desaparece), además la Administración dispone de todos los mecanismos para cobrar la deuda… Ante estas situaciones surgen voces discrepantes de denuncia como la llevada a cabo en mayo de 2018, donde se firmó la Declaración de Granada por más de 35 catedráticos de Derecho Tributario, y en la que se critica con dureza las prerrogativas de las que se vale la Agencia Tributaria para conseguir sus objetivos, llegando a utilizar expresiones como:

  • “La quiebra del principio de igualdad. Dicho de una forma clara y terminante: la administración tributaria española no contempla a los contribuyentes como ciudadanos sino como súbditos.”
  • “La hacienda pública se ha convertido en agente de la razón de estado. Una razón que descansa sobre un sólo pilar que es la recaudación. En el margen del camino ha ido quedando, primero, la ley; más tarde, la seguridad jurídica; y unos metros más allá las garantías de los derechos del contribuyente que en 1998 parecieron albergar un revivir de los sueños nacidos en la Constitución de 1978.”

Esta situación contrasta con las actuaciones que históricamente se han ido adoptando, sobre todo en empresas cotizadas y en las entidades financieras, en el ámbito del buen gobierno corporativo y de la responsabilidad fiscal corporativa. Ya desde 1997 se observa un impulso en nuestro país de los estándares de gobierno corporativo con la creación del grupo de expertos de carácter técnico que daría lugar al Informe Olivencia, que sirvió de base para el primer Código de Buen Gobierno y fue el germen de otros (2003 modificado por el Informe Aldama y en 2006 donde fue armonizado y actualizado dando lugar al Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas que en la actualidad sigue vigente). En el ámbito tributario, la Administración Tributaria española impulso estos nuevos principios a través de la constitución del Foro de Grandes Empresas, que dio lugar al Código de Buenas Prácticas Tributarias para Grandes Empresas (2010), y a través del Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios que ha dado lugar a los Códigos de Buenas Prácticas de Profesionales Tributarios (2019). Finalmente, estos principios han ido calando en normas tan importantes como la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo, que incorpora la exigencia de que el Órgano de Administración actúe con una mayor transparencia, responsabilidad y supervisión en el área fiscal.

Nos encontramos, por tanto, ante la dicotomía en la que se encuentra la Administración Tributaria, de buscar esa “autorictas” a la que hacíamos referencia al principio de este comentario, o seguir aplicando su “imperium”. Hechos como la retribución de los funcionarios de Hacienda (que de manera directa o indirecta depende de las liquidaciones tributarias derivadas de los procedimientos inspectores) o la posición de dominio que estos ocupan frente al contribuyente en los procedimientos tributarios, se presentan como claros inconvenientes para aceptar este nuevo modelo. A su favor, hay que indicar que en el último Plan de control tributario y aduanero (2019), se lleva a cabo una clara apuesta por el modelo cooperativo, afirmando que «las experiencias internacionales ponen de manifiesto la complejidad del fenómeno del fraude tributario, de manera que no puede combatirse únicamente con medidas de control a posteriori, sino que exige la combinación de medidas preventivas de diversa índole. En esta línea, la agencia tributaria pretende continuar reforzando todas las actuaciones dirigidas a mejorar el cumplimiento tributario, mediante la transparencia de la información, el impulso de la asistencia, las actuaciones dirigidas a la intensificación de la depuración censal, la política en materia recaudatoria o el desarrollo del código de buenas prácticas tributarias. Todo ello sin olvidar las tareas habituales de comprobación e investigación del fraude.”

Estamos en un proceso de cambio y adaptación que finalmente nos llevará a una situación en la que convivirán los dos modelos, ya que, sin abandonar el modelo clásico, se irán introduciendo las medidas y los fundamentos del sistema de cumplimiento tributario. La voluntariedad del nuevo sistema y el hecho de que, en cualquier caso, la comisión de infracciones va a seguir existiendo, impiden abandonar el modelo clásico. La insuficiencia, y porque no decirlo, la desvirtualización de los principios que dieron lugar a unas prerrogativas a favor de la Administración Tributaria para que está pudiera llevar a cabo su importante función de recaudar los impuestos necesarios para el funcionamiento y desarrollo de la Sociedad, han perdido eficacia ante el nuevo Orden mundial donde fenómenos como la Globalización o el desarrollo de las nuevas tecnologías, han supuesto una transformación radical de las condiciones económicas, financieras y tributarias a las que se enfrentan los Estados. Esta pérdida de eficacia nos lleva a buscar soluciones como las propuestas por el Cumplimiento Tributario.

 

 

Administración tributaria y Estado de Derecho: seminario de la Fundación

Hace algún tiempo, un abogado que suele venir por la notaría me contaba un caso personal que le estaba costando la salud y la estabilidad emocional. Resulta que su padre, a consecuencia de su actividad como administrador de una sociedad mercantil había visto derivada responsabilidades tributarias a su patrimonio, por importantes sumas. Dicho padre donó al abogado un piso de su propiedad. Sin duda, las donaciones son rescindibles sin más trámite en caso de fraude de acreedores (cfr. presunción de fraude de acreedores del art. 1297 Cc), pero el artículo 42.2.a)  de la Ley General Tributaria va un poquito más allá: hace al donatario responsable solidario de la deuda del donante, porque ha “colaborado” en la ocultación de bienes. Es más: una resolución del TEAC entiende que ese efecto de responsabilidad solidaria se da incluso aunque la donación se haga a un menor de edad en cuyo nombre acepta el propio padre, arruinándole la vida por juego de unas hábiles y eficientes herramientas recaudatorias.

El ciudadano normal puede ver que los traslados automáticos de responsabilidades son prácticos y eficientes para la Hacienda Pública y por tanto para el bien común, pero también que puede hacer, con demasiada facilidad, que paguen justos por pecadores, quizá sin culpa y sin que ya se pueda reparar el entuerto por vía de resarcimiento.

Este es un ejemplo, pero creo que hay otros muchos ejemplos del funcionamiento de la Administración Tributaria que pudieran considerarse difícilmente compatibles con un sistema tributario justo y equilibrado y con el papel de las instituciones en una democracia avanzada. Un botón de muestra podría ser la sensación, en la práctica vivida, de que principios como el de presunción de inocencia, plenamente vigente en el ámbito penal, no rigen con la misma extensión en el ámbito tributario, dado que con demasiada frecuencia el contribuyente ha de acreditar hechos indemostrables en un verdadero proceso de probatio diabolica; también la impresión de que el principio de reserva de ley y de irretroactividad de la norma no siempre se respetan en el ámbito tributario, generándose con bruscos cambios de criterio fiscales una devaluación del principio de seguridad jurídica; por supuesto, la normativa no puede quedar petrificada y los cambios, a veces con ciertos efectos retroactivos, no pueden excluirse; pero cabe cuestionarse si repentinos cambios de criterio interpretativos, muchas veces reflejados en manifestaciones del más bajo rango legal, pueden traicionar la razonable confianza del contribuyente en unas consecuencias tributarias determinadas –tantas veces exigida por el TJUE-, máxime cuando el cambio puede suponer consecuencias no simplemente administrativas, sino penales.

Algo parecido podría decirse del principio de igualdad, que podría entenderse conculcado cuando las inspecciones que se realizan recaen sobre las “presas fáciles” de quienes están fácilmente controlados por sus condiciones como contribuyente, mientras que las verdaderas bolsas de fraude, que exigen un esfuerzo mayor, quedan impunes; situación que se puede ver agravada si quienes han de conducir esas inspecciones están incentivados económicamente por la cantidad que resulta del acta y sin tener en cuenta el resultado final judicial que muy bien puede anular las liquidaciones (de hecho un importante porcentaje se pierde ante los tribunales): los incentivos perversos generan desigualdad. Es más, cabría preguntarse, como ya ha hecho Javier Gómez Taboada en este blog, hasta qué punto la desigualdad estructural en materia tributaria reflejada en el privilegio de que disfruta la Administración para su autotutela y la presunción de validez de sus actos puede mantenerse hoy día cuando los hechos demuestran que muchos de los actos de la Administración tributaria impugnados ante los tribunales acaban siendo anulados.

En fin, probablemente, podrían señalarse otros ejemplos por los especialistas en materia fiscal, pero el tema ya ha recibido carta de naturaleza cuando treinta y cinco catedráticos de Derecho Financiero emitieron la llamada “Declaración de Granada”, de extraordinario interés (ver aquí) en la que concluyen que “la quiebra del principio de legalidad, el olvido de la función de la Ley y del papel de las Cortes Generales en un Estado de Derecho, y el consiguiente deterioro del principio de seguridad jurídica, se han erigido en cauces por los que han fluido, torrenciales, las aguas que se han llevado consigo la igualdad de los españoles ante la Ley fiscal, la aspiración a hacer realidad la solidaridad entre todos los españoles y, en definitiva, la quiebra del principio de justicia financiera”.

Por ello, precisamente, la Fundación Hay Derecho organiza un Seminario sobre esta materia que tendrá lugar el próximo 14 de noviembre de 2019, a las 19.30 horas en la Fundación Pons, calle Serrano 138, Madrid, con participación de importantes personalidades en el mundo tributario.

El Seminario tratará de efectuar en primer lugar un examen de la sintomatología que anteriormente hemos mencionado; a continuación, ensayará un diagnóstico de la situación, para determinar sus causas y, finalmente, se apuntarán, en su caso, medidas para el tratamiento.

El enfoque que se pretende dar es el propio de la Fundación: se da por supuesto que no debe haber laxitud alguna en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y  también que no se trata de atacar ni denigrar a las personas ni a las organizaciones –ni menos a los representantes de la Agencia Tributaria que amablemente han accedido a intervenir- sino efectuar un análisis institucional del funcionamiento de la Administración Tributaria desde un punto de vista político -ámbito en el que se diseñan las instituciones- en la doble creencia, que son lema y divisa de la fundación, de que, por un lado, el progreso de los países está íntimamente relacionado con el buen funcionamiento de las instituciones y, por otro, de que no hay verdadera democracia sin Estado de derecho, y que en este concepto se incluye no sólo el imperio de la ley, el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales, la división de poderes, sino también, y muy especialmente, la legalidad en la actuación de la Administración. Y, relacionando ambos conceptos, quizá quepa concluir que la Administración, en un Estado de Derecho, no sólo ha de cumplir formalmente la ley, sino que ha de hacerlo en el marco constitucional de una democracia que reconoce al contribuyente no como súbdito sino como ciudadano y que, por tanto, el principio de contribución por todos debe estar compensado por los de igualdad, seguridad jurídica, razonable confianza en la actuación leal de la Administración, justicia tributaria y presunción de inocencia.

Las aguas vuelven a su cauce (Funcionarios interinos y Policía Local: Reflexiones de urgencia sobre la STC de 19-IX-2019)  

 

Hace unos pocos meses en este mismo Blog publiqué un breve comentario en el que censuraba la interpretación literal y descontextualizada del artículo 92.3 LBRL que llevó a cabo la Sala de lo Contencioso-Administrativo a través de la STS 828/2019, en relación con la prohibición de nombrar funcionarios interinos para la Policía Local . En ese comentario también advertía de los “daños colaterales” que esa interpretación podía causar al colarse de rondón la consecuencia (no querida, presumo) de que, a partir de esa doctrina jurisprudencial y en el caso de que se asentara, sus efectos sobre las interinidades existentes en la función pública local serían demoledores y establecerían una suerte de régimen excepcional básico (prohibición de la figura del funcionario interino) aplicable solo a la Administración Local y no al resto de administraciones territoriales.

Algunas semanas después de dictar aquella Sentencia, el Tribunal Supremo (STS 2087/2019) conoció un recurso de casación que se planteaba, concretamente, en relación con la normativa balear en esa misma materia. En ese caso, el Tribunal Supremo fue más prudente y, a mi juicio acertadamente (aunque no siguiera la polémica doctrina del TC recogida en sus SSTC 102/2016 y 204/2016, especialmente en esta última sobre la aplicación de la cláusula de prevalencia por los tribunales ordinarios),remitió la solución final a lo que en su día estableciera el Tribunal Constitucional al considerar que se debía plantear una cuestión de inconstitucional sobre el alcance del artículo 92.3 LBRL que según la Sentencia del TSJ vedaba la figura del funcionario interino en el ámbito de la policía local al quedar (pretendidamente) la normativa autonómica desplazada por el legislador básico.

Pues bien, la STC de 19 de septiembre de 2019 (aún sin numerar) resuelve definitivamente un problema aparente y, hasta cierto punto, inexistente (o creado artificialmente). Y la importancia que tiene tal pronunciamiento es evidente, pues restaura el cauce desbordado de una interpretación escasamente convincente y poco coherente en términos de análisis del ordenamiento jurídico en su integridad, así como restablece la confianza en los tribunales de justicia.

No me interesa en estos momentos plantear todos los antecedentes del caso, que se pueden consultar en la Sentencia que se adjunta al presente comentario, sino solo resaltar el hilo argumental, conciso y preciso, que el Tribunal Constitucional lleva a cabo para concluir algo que a muchos nos parecía obvio, pero no así al Tribunal Supremo o a algunos Tribunales Superiores de Justicia: la expresión que emplea el artículo 92.3 LBRL relativa a “funcionarios de carrera” no puede implicar en ningún caso la exclusión de la figura de los funcionarios interinos para el ejercicio de funciones de autoridad o de potestades públicas. Pues tal interpretación sería sencillamente absurda e incoherente. Y ello lo lleva a cabo el Tribunal Constitucional a través de un trazado argumental que en grandes líneas es el siguiente:

El dilema al que se enfrenta el Tribunal Constitucional está bien planteado:

  • Si este precepto se interpreta como una reserva absoluta de determinadas funciones a los funcionarios ‘de carrera’, con exclusión de los interinos, la norma autonómica cuestionada será inconstitucional, pues regula un procedimiento de selección de funcionarios interinos para el ejercicio de una de estas funciones reservadas, en concreto «funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad».
  • “Por el contrario, si el art. 92.3 LBLR se interpreta como una reserva de esas funciones públicas, entre las que encajan las de la policía local, simplemente a los funcionarios, sin excluir a los interinos, los preceptos autonómicos serán constitucionales.”

Y tras un análisis “integral” del marco jurídico en vigor, que supera la interpretación exageradamente literal y descontextualizada que llevara a cabo el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional concluye de forma diáfana:

  • En la interpretación del art. 92 LBRL a los efectos de este proceso constitucional, debe tenerse presente que en el seno de la LBRL, la expresión «funcionarios de carrera» se utiliza como equivalente a la de funcionario público, sin exclusión de los interinos.
  •  Ninguna de estas referencias específicas a los funcionarios «de carrera» ha sido interpretada nunca, desde la entrada en vigor de la LBRL en 1985, como una expresa prohibición de nombramiento de funcionarios interinos en la Administración local. Al contrario, esta clase de personal ha seguido existiendo y a ellos se refiere, por ejemplo, el art. 128.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL),

Y el Tribunal Constitucional pone, asimismo, de relieve los (absurdos) “daños colaterales” que una interpretación como la pretendida generarían, lo cual es determinante:

  • Por otra parte, la amplitud de las funciones reservadas en este art. 92 a los » funcionarios de carrera», que incluye no solo las señaladas en el art. 9.2 TRLEEP, sino en general todas aquellas que lo precisen «para la mejor garantía de objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función» (art. 92.3 in fine), implicaría que una interpretación del mismo como norma prohibitiva del nombramiento de funcionarios interinos para todas esas funciones reservadas impediría no solo el nombramiento de funcionarios interinos para los cuerpos de policía local, sino en general para cualquier cuerpo o escala de las entidades que integran la Administración local, aunque esos cuerpos no ejerzan funciones de las estrictamente reservadas a funcionarios en el art. 9.2 TRLEEP.

Por consiguiente, problema resuelto. Tras el enorme desconcierto y grave confusión (así como, peor aún, con altas dosis de inseguridad jurídica añadida)  que abrió la STS 828/2019 citada,  las aguas vuelven a su cauce. La tempestad provocada por los tribunales no debería haber acabado nunca en el Tribunal Constitucional, pues los daños colaterales han sido cuantiosos y el daño institucional evidente. Los tribunales ordinarios tendrían que haber canalizado antes el problema por el arte (pues algo o mucho de ello tiene) de la interpretación jurídica en términos razonables, ya que allí realmente no latía una antinomia entre legislación básica y legislación autonómica, sino una interpretación de un enunciado legal en el marco del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Aunque hay que agradecer, sin duda, la temprana reacción del Tribunal Constitucional a la hora de resolver esta cuestión de inconstitucionalidad, lo que al menos indica que ha sido muy sensible en este caso a la urgencia  que el problema tenía e intentar paliar, así, los destrozos causados. Hay, que congratularse, por tanto, de que funcionen los mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y normas jurídicas con rango de Ley y, por tanto, el Estado Constitucional de Derecho.

Pero, con todos mis respetos, lo que deben evitar los tribunales de justicia son interpretaciones planas, literales o carentes de integración en un sistema normativo que tiene sus reglas, pero también sus principios. Los jueces, en determinados contextos, pueden (es más, deben) perfectamente llevar a cabo una interpretación razonable de las leyes y de su conformidad con la Constitución, siempre que tales interpretaciones estén bien construidas y sean razonables,  ahorrándose en lo posible el planteamiento (siempre dilatorio) de cuestiones de inconstitucionalidad, al menos en cuestiones tan obvias como esta. Pues al fin y a la postre, la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo que analizó inicialmente el problema ya identificó con precisión que llevando “una lectura integrada” (y cabal, añado) del ordenamiento jurídico era meridianamente obvio que la expresión “funcionario de carrera”recogida sorpresivamente en el artículo 92.3 por la reforma local no podía excluir el nombramiento de funcionarios interinos para el ejercicio de funciones de autoridad o de potestades públicas en las Administraciones Locales, pues ello era tanto como decir que esos niveles de gobierno solo podrían cubrir esos puestos de trabajo con funcionarios de carrera, dejando así “en mantillas” (por no ser más gráfico) decenas de miles de interinos que tienen los gobiernos locales. Las interpretaciones pegadas a la literalidad y fuera de contexto pueden producir efectos devastadores. Al menos esta se ha corregido. Y hay que aplaudirlo. Aunque ello no exime del tirón de orejas que da el Tribunal Constitucional a un legislador ciertamente chapucero, que más que aclarar lo complica todo. A veces lo más sencillo lo transformamos en complejo. Asunto zanjado. Las aguas vuelven a su cauce natural, de donde nunca debieran haber salido.

 

Nota Adicional:Sí es cierto que esa solución jurídica tal vez no resuelva, como acertadamente me comenta Javier Cuenca, otros “nudos” prácticos u operativos del problema, derivados muchos de ellos del caótico marco regulador de las policías locales y de algunas prácticas existentes más que discutibles. Es cierto que en la Guardia Civil, Policía Nacional o en las propias policías autonómicas la interinidad  no existe. Pero en el mundo local, con su alambicado sistema de fuentes y de reparto de competencias en esta materia,el problema ha pasado por distintas fases (negación, aceptación y vuelta a la negación, hasta acabar de nuevo en la aceptación), siempre objeto de controversia. La interinidad, mal definida normativamente, mal gestionada o torticeramente aplicada por una política escasamente responsable, puede generar problemas de inestabilidad de plantillas y evidente vulnerabilidad de tales agentes públicos, más aún en temas de seguridad pública. La preferencia por la condición de funcionario de carrera y el fortalecimiento de la profesionalización en ese ámbito debiera de ser un objetivo claro, y la interinidad la excepción debidamente acreditada y tasada para supuestos puntuales. Pero ya se sabe: del dicho al hecho va un trecho. Soluciones para resolver el problema pueden ser, aparte de modificar el marco normativo básico en esta materia,la aprobación de normativas autonómicas exigentes que, sin menoscabo de la autonomía local, salvaguarden los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la condición de personal interino, organizando la selección a través de programas comunes y otros requisitos (habilitación previa al nombramiento como interinos mediante Escuelas o Institutos de Formación de Policías Locales), así como en el establecimiento de unas exigencias comunes de superación de programas formativos selectivos impartidos en tales instituciones o entidades. La Comunidad Valenciana ha dado pasos en esa dirección. Pero, en el comentario anterior nuestra única pretensión era llevar a cabo unas reflexiones de urgencia sobre el problema jurídico planteado en los términos que la cuestión de inconstitucionalidad lo hiciera y en que el debate interpretativo se enmarca. Sin ir más lejos.

La administración y su “imposición” en el ICIO:

Quien haya tenido que enfrentarse en algún momento de su vida, personal o profesional, a una obra que requiera obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística es plenamente consciente que el hecho de toparse con la tediosa burocracia de nuestro país no es el único escollo que superar.

El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (más comúnmente llamado por sus siglas, ICIO) es uno de esos impuestos municipales recogidos en el archiconocido Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (artículos 100-103, ambos incluidos), cuyas principales características se resumen esquemáticamente en la siguiente tabla:

Tras esta breve puesta escena del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras al que nos referimos (ICIO, en adelante), es preciso centrar el foco en el objeto del presente artículo que es la base imponible de este impuesto.

El artículo 102 de la Ley de Haciendas Locales, tal y como hemos señalado, determina no solo qué forma parte de la base imponible del impuesto, sino que también se refiere a sus exenciones. Se nos dice, literalmente, que “no forman parte de la base imponible […] los honorarios de profesionales, el beneficio empresarial del contratista […]”; en otras palabras, toda aquella cantidad de dinero que perciba el contratista por realizar la construcción, instalación u obra no se entenderá incluido en la base imponible. De acuerdo con esto, es preciso mencionar que en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público se menciona en su artículo 246 que el porcentaje que se estima en concepto de beneficio industrial es del 6%.

Este beneficio empresarial, o industrial, denominado así en la doctrina y en la jurisprudencia, queda incluido, como parece lógico, en los documentos acreditativos de la prestación del servicio, véase facturas, certificaciones parciales o finales, contratos, presupuestos,… No obstante, es cierto que este concepto no tiende a aparecer desglosado como tal en los documentos anteriormente citados, pero es que no existe una obligación para que esto sea así en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.Esto no es una casualidad: determinar el margen de beneficio de un profesional del sector no es tan sencillo como fijar la cuantía concreta de una partida cualquiera en el presupuesto; se trata de una información muy delicada cuya “revelación” puede suponer, en última instancia, la salida de este profesional del mercado en términos de competencia.

La tendencia mayoritaria por parte de los Jueces y Tribunales en este asunto es mostrarse reacios a conceder esta exención al contribuyente y se le exige que pruebe no solo la cuantía sino la existencia del beneficio industrial o empresarial en cada caso concreto.

Con todo lo mencionado hasta ahora, parece razonable pensar que, pese a que su cuantificación tenga que probarse, como veremos más adelante, la existencia de este beneficio industrial está más que justificada por el mero hecho de que ningún profesional va a realizar una construcción, instalación u obra por amor al arte.

Diversas sentencias como la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Barcelona (núm. 171/2016, de 31 de mayo) o del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 425/2016, de 31 de abril (apelación 133/2015) o 500/2016 de 11 de mayo (apelación 100/2015) achacan su fallo desestimatorio de las pretensiones instadas por los contribuyentes a un debate meramente probatorio y que incumbe a la parte su acreditación.

Sin embargo, bajo la opinión de parte de la doctrina a la cual me sumo, a carga de la prueba en lo referido a la exención del beneficio industrial es claramente del contribuyente, puesto que es quien figura como interesado en este sentido, pero no se trata una actuación nimia como el hecho de aportar un documento adjunto a una demanda. Es más, no parece descabellado considerar esta carga probatoria exigible por los Tribunales como excesiva, como consecuencia de la dificultad de obtención de esta para el contribuyente, tal y como hemos apuntado, y sin la cual se le va a negar una exención a la que tiene derecho “por imperativo legal” (art. 102 Ley de Haciendas Locales), ya que ese beneficio industrial derealmente existe.

De este modo lo entiende la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en su sentencia número 1227/2011, de 14 de julio entiende que la lógica parece dictar que las cantidades globales que se presupuestan, salvo que se especifique lo contrario, constituyen el precio final que se va a exigir de la propiedad y, por supuesto, deberán llevar incluido dentro de ellas (aunque no se especifique), tanto los gastos generales como el beneficio industrial, puesto que es lógico que tales conceptos no sean asumidos por el contratista sino que formen parte del precio final de la oferta, salvo que se diga lo contrario.

 

Considero razonable que la Administración y los Tribunales exijan al contribuyente que cuantifique el beneficio industrial o empresarial a efectos del cálculo definitivo de la base imponible del ICIO, pero el hecho de cuestionar la existencia de este concepto no tiene explicación más allá de un ofuscamiento incoherente jurídicamente hablando con un ánimo claramente recaudatorio. El establecimiento de un porcentaje mínimo (un 4%, por ejemplo) de cara a esa exención “por defecto” de la base imponible del art. 102 LHL podría ser una solución para el legislador, salvando así la problemática actual de cargar al contribuyente con una prueba que roza la abusividad, permitiendo, de este modo, que se cuestione la cuantía del beneficio industrial o empresarial pero no su existencia.

 

¿Qué hay de nuevo en el inicio del curso universitario 2019-2020 en nuestro país?

En el estado absolutamente  estancado en que se encuentra la política española actual  en su totalidad, y la educativa y universitaria en particular, hay sin embargo algunas noticias que nos ha deparado el verano – o de las que nos hemos enterado a lo largo del mes de Agosto y  anteriores- que merecen por sí solas un comentario  en este post  de reflexiones sobre la Universidad española que, en alguna medida, continúa los anteriores firmados por  quien escribe el presente. Dada la enjundia de estas noticias, poco más se puede hacer en un post que citarlas para “ponerlas sobre el tapete”,  pues un análisis en profundidad requeriría un planteamiento tan radical  que ni siquiera los sucesivos Ministerios parecen atreverse a hacer.

De ellas, quizá la noticia más destacada – y que seguiremos a través de un escrito  hecho por una serie de Catedráticos y profesores de Universidad, es que una serie de científicos de primera línea han sido rechazados recientemente como profesores de Universidad, es decir  no acreditados  por la ANECA, publicado en  El Mundo  22 de agosto de 2019 (¿Podría empeorar la Universidad? de Azcárraga y otros). Este hecho también ha sido comentado por César Antonio Molina en dicho diario el 4 de septiembre de 2019.

Este hecho  lleva a los autores de dicho escrito a plantear la necesidad de cambiar el sistema de selección del profesorado. Al hilo de este hecho, que los propios afectados denunciaron en la prensa este verano – algunos de ellos con toda suerte de detalles -, los autores citados llevan a cabo una serie de reflexiones sobre la actual problemática de la Universidad española que merecen todo nuestro interés, y que podrían resumirse casi  literalmente,  en los siguientes puntos:

  • Existe una concepción errónea actual de la Universidad como mera agencia de colocación, donde se olvida que el objetivo es formar alumnos y debe estaral servicio de la sociedad.
  • Hay un deficiente sistema de gobierno universitario: es corporativista y en absoluto democrático.
  • La Conferencia de Rectores como problema: la CRUE como un verdadero Lobby.
  • Pretensión actual, por parte de dicha CRUE, de desempañar un antiguo borrador del equipo de Gabilondo, de 2011, sobre el Estatuto del PDI (personal docente e investigador), en el que se separarían de hecho – y evaluarían por separado- las funciones docentes e investigadoras, que, a nuestro modo de ver, siempre deberían estar unidas en el  desempeño del profesorado universitario. Dicho borrador, además, pretende potenciar y reconocer  como mérito universitario las funciones de gestión, inflando innecesariamente  los ya  hinchados  puestos de gestión en una Universidad  muy burocratizada.

Frente a este borrador, Azcárraga y otros reivindican el informe de un Comité de expertos, de 2013, entre los que están los redactores del artículo de El Mundo citado, en que nos basamos para este post, ignorado en su momento por el MECD (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte)  y sucesores.

He dicho más arriba resumir, y no desarrollar, porque la mayoría de los problemas son de tal envergadura, que unas líneas en un post no bastan para dar idea de ellos. Nada menos que la actual selección del profesorado universitario, con una crítica importante hacia la ANECA (Agencia nacional de evaluación de la calidad),  la ineficacia del sistema de Gobierno de la universidades y  el debate –muchas veces abordado y nunca resuelto- , sobre si los profesores  deben tener en el desempeño de sus funciones un estatus híbrido, docente e investigador, o si, por el contrario, estos roles deben estar separados. Este último genera en muchas universidades una  disfuncionalidad tal, y yo diría unas tensiones, que afloran en la vida diaria de los departamentos y facultades de muchas formas. Anteriormente hemos citado algunos libros en los que se abordan estos temas en profundidad.

Otra noticia importante, conocida durante los últimos meses,  ha sido la publicación de los  ránking de universidades mundiales (Shanghai Consultancy, Quacquarelli Symonds  -QS- y Times Higher Education –THE-),  en los que, de nuevo, ninguna de las universidades españolas figura  entre las 100 primeras, teniendo que ir al puesto 200 del de Shanghai para encontrar una española, la UB,   mientras que en el QS hay tres entre las 200 primeras y en el THE dos  entre las 200 primeras. (La calidad universitaria española en el mundo. Juan Antonio Garrido Ardila. El Mundo, 31 de Diciembre de 2019). Este autor analiza la subjetividad, y por tanto relatividad, de estos ranking con numerosos ejemplos, pero se centra  en el factor internacionalización como el principal problema o carencia de nuestras universidades, unido – una vez más- al defectuoso sistema de acceso y contratación del profesorado.

En el de este año, publicado en pleno Agosto, mejoran posiciones dos universidades de Valencia: la UV y la UPV, situándose la de Valencia entre las 300 primeras del ranking de Shanghai. Entre las 200 primeras, un año más, como hemos dicho,  solo está la de Barcelona. Entre las 500 mejores hay trece españolas.

Por su parte el  CSIC ha publicado un Ranking web de Universidades españolas (www.webometrics.info/es/Europe_es/España) y en dicho ranking ofrece datos, en varias columnas, de la posición en que queda cada una de nuestras universidades en el Ranking mundial – por ejemplo, la UB (Universidad de Barcelona) ya citada se localiza la número 1 de España, pero la 140 en el mundo. La 2ª, la UV (Universidad de Valencia), es la segunda en España y la 205 en el Ranking mundial.

Algo mejor situados quedan dos centros de MBA en el Ranking del Financial Times Global MBA 2018, en el cual dos escuelas españolas quedan entre las 100 primeras, más en concreto entre las 33 primeras: El IESE Business School, la número 11 y ESADE Business School, la 20 (FT Business Education. Global MBA Ranking 2018. January 29, pgs. 34-38, 2018. www.FT.COM/MBA). Por comparar con un país de nuestro entorno inmediato, Francia consigue colocar 5 entre las 100 primeras.

Al parecer entre los 370 puntos que ha redactado el Presidente de Gobierno y su equipo  para ser negociados con UP, para poder proceder a  su investidura, muy poca cosa debe haber sobre la Universidad, cuando los universitarios, junto con otros grupos de la Sociedad Civil, se han rebelado contra este pobre tratamiento de sus problemas de cara a un futuro.

A la hora de concluir  este post, un  diario ( ABC de 10 y 12  de Septiembre de 2019) publica  con grandes titulares en portada, y con un análisis posterior a doble página, un posible nuevo escándalo de – posible-  plagio por parte de un Catedrático de Filosofía de la UB que, además, ocupa un importante cargo político. Obviamente dado lo reciente de la noticia, y lo grave de las acusaciones, no entraremos en absoluto en este tema, sin que haya más evidencia del mismo, pero sería de nuevo un golpe a la Universidad española, pero al que ya estamos acostumbrados.

Otros problemas que tiene planteados la enseñanza en general en este comienzo de curso, y no exclusivamente la universitaria,  en nuestro país son (sin pretensión de exhaustividad):

  • España es el país de la UE con mayor abandono de la escuela (aunque parece que este índice ha mejorado).
  • Necesidad de conectar las necesidades laborales de las empresas con la Universidad, aunque Deusto ofrece el primer grado dual que combina Ingeniería informática e industrial en España, con gran éxito.
  • Los fondos de capital riesgo se lanzan a invertir en el sector de la educación. La Universidad como objeto de especulación.
  • Díaz Ayuso,recién elegida, decide aumentar considerablemente la subvención a la privada concertada, y crea para su gestión una nueva dirección general.
  • Una veintena de Colegios públicos empiezan el curso en barracones.
  • Los editores de libros de texto se quejan de las presiones que sufren por parte de las CCAA para “manipular” los contenidos de algunas asignaturas en los libros de texto. La ministra Celáa se reunirá con ellos en los próximos días.
  • Reciente normativa sobre la escolarización de los alumnos con discapacidad.
  • Los alumnos de secundaria tienen 130/135 horas más al año que otros europeos pero obtienen peores resultados.
  • De nuevo el mayor índice de universitarios que no acaban sus estudios de toda Europa.

 

“Mas papistas que el Papa”: Filantropía y financiación del sector público en España.

Un antiguo jefe me dijo hace unos años: “el mundo esta cambiando, y cuando esto ocurre, no vale replegar las velas y esperar a que la tormenta pase, porque cuando la tormenta haya acabado, el mar no será el mismo, tu barco no servirá y se viajara de otra manera. Hay que seguir navegando y adaptarse, a ver a donde llegamos”.

Esta frase, que puede aplicarse a muchos ámbitos de la vida, cobra especial relevancia cuando pensamos en la sanidad española y en diferentes modelos de financiación, así como la realidad cambiante a la que nos enfrentamos en España a nivel de usuarios.

En primer lugar, hay que decir que la Sanidad española es una de las mejores del mundo a nivel de cobertura y prestaciones. El modelo se ha estudiado e intentado replicar en numerosas ocasiones. La cobertura universal que ofrece es única en el mundo, países con tecnologías y tratamientos punteros en Sanidad como EE.UU., solo las ofrecen a aquellos que pueden permitírselo económicamente. Así, uno de los países mas ricos del planeta deja la salud “a merced del dinero” (esto es algo para reflexionar en otra ocasión). De hecho, en el país norteamericano la razón numero uno de declaración de bancarrota, y que lleva al mayor número de ejecuciones hipotecarias en los hogares es la hospitalización de uno de sus miembros. En España reconocemos la salud como un derecho universal y básico para todos. Si compartimos esta visión, deberíamos tener la misma amplitud de miras y flexibilidad a la hora de asegurar su financiación y estabilidad.

Esta claro que el actual modelo de financiación no es sostenible a largo plazo si se quiere asegurar el nivel de prestaciones y cobertura, entonces, si esto ultimo es nuestro objetivo, ¿por qué decidimos ser “más papistas que el papa” y no aceptamos donaciones privadas? ¿por qué nos limitamos a la financiación 100% pública para la Sanidad Universal?, cuesta creer que por una cuestión de supuesta “integridad doctrinaria” determinados grupos políticos en España vean mal las donaciones de personas como Amancio Ortega a la Sanidad Pública. La filantropía y una sociedad civil altruista han hecho avanzar sociedades e impulsado ideas a lo largo de los siglos. En EE.UU., con todo lo que deja de desear un sistema sanitario privado controlado por las aseguradoras y farmacéuticas, la filantropía juega un papel clave en la protección, por ejemplo, de los derechos de la sociedad civil. Y con esto no me refiero solo a la sanidad, también a la sociedad de la información, el medio ambiente, la educación, la libertad de prensa etc.

Instituciones como Brookings, una organización sin animo de lucro que se dedica a la investigación de políticas públicas, se financia a través de los intereses generados por un fondo fiduciario creado con las contribuciones de americanos que decidieron hacer donaciones a esta institución. Este organismo está gobernado por un consejo que tiene responsabilidad fiduciaria respecto al liderazgo de la institución, su integridad, salud financiera y la independencia académica. En EE.UU., la legislación fiscal facilita este tipo de contribuciones que vienen a intentar cubrir áreas a donde quizás el dinero público no llega. De esta manera, la justificación para las contribuciones a “think-tanks” esta basada en el hecho de que cumplen una función publica al hacer de observador y monitorear las políticas públicas en este caso.

Lo mismo podríamos decir en el caso de la prensa, por ejemplo. Con una prensa cada vez con mayores problemas de financiación, y teniendo en cuenta el papel tan importante que juega este “cuarto poder” en cuanto a hacer llegar información no-sesgada al ciudadano, ¿no se podría establecer un sistema de donaciones anónimas con beneficios fiscales?, todos saldríamos ganando. El ciudadano que tendría acceso a mejor calidad de la información, la prensa, que tendría más medios para hacer su trabajo y la democracia, porque sería “más democracia”.

La Organización para la Cooperación y el desarrollo Económicos (OCDE) destaca en un informe que acaba de publicar que la filantropía ha adquirido un papel fundamental en el tratamiento de los problemas graves de salud en países en vías de desarrollo con mas de 12.600 millones de dólares (11.394 millones de euros) entre 2013-2015. La fundación La Caixa es la única española citada en él, junto con otras organizaciones como la Fundación de Bill y Melinda Gates, el Wellcome Trust o Bloomberg Philantropies. El informe también destaca la participación de La Caixa en el primer Bono de Impacto Humanitario, promovido por el comité Internacional de La Cruz Roja (CICR). Este ultimo no se trata de un bono propiamente dicho, sino de una colocación privada de títulos, en cualquier caso, se intenta cubrir una función humanitaria con inversión privada a través de la búsqueda de puntos de encuentro.

Si la filantropía es buena para la cooperación internacional ¿por qué no para la Sanidad Publica de un país cuando además el origen y destino de ese dinero se puede regular mucho más? El sistema jurídico permite crear normas para regular todo este tipo de posibles donaciones de manera que se garantice la integridad de su procedencia y que puedan ser equivalentes a dinero público en cuanto a uso.

Necesitamos ser realistas. Las necesidades de financiación públicas, entre ellas la sanidad, son crecientes y el sector público no será capaz de hacer frente a todas ellas a largo plazo. Esto es especialmente relevante en el caso de la salud en España, necesitamos remar todos en la misma dirección para garantizar una Sanidad Publica con cobertura universal, ese es el objetivo principal, y aunque en la vida el fin no siempre justifica los medios, hay muy pocas cosas que sean blancas o negras, sino que mas bien nos movemos en una gama de grises. Dejémonos de dogmatismos cuando hablamos de algo tan importante, busquemos soluciones factibles que consigan la estabilidad de las políticas sanitarias en todo el país, que garanticen la igualdad y universalidad en el acceso a la Sanidad de todos y en la que todos los “actores” puedan aportar, sean públicos o privados. Si replegamos las velas y nos aferramos a lo existente basado en dogmatismos llegara un momento en el que no podremos navegar. El mundo esta cambiando, los tratamientos sanitarios son más costosos, incluyen más tecnología, con una pirámide poblacional invertida hay más población usuaria y menos contribuyente, etc. La buena noticia es que existen soluciones, sigamos navegando y adaptemos nuestras velas a los nuevos vientos.