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¿Es constitucional la ley catalana que limita el precio de los alquileres? (II)

El pasado día 4 de octubre tuve ocasión de publicar en este blog un pequeño comentario sobre la constitucionalidad de la ley catalana de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de viviendas, en vigor desde finales de septiembre pasado, desde la exclusiva perspectiva de la distribución de competencias en nuestro Estado compuesto. Paso ahora a completar dicha reflexión con algunas ideas sobre la constitucionalidad de dicha ley desde la perspectiva de su contenido material (1), finalizando con algunas ideas sobre la aplicación práctica de la ley y su futura evaluación (2).

1) Como se recordará, esta ley catalana prevé una regulación por la que, salvando ahora numerosos detalles, en los contratos de alquiler de viviendas situadas en áreas declaradas formalmente de mercado tenso (sea ahora durante un año, DT 2ª,  por la propia ley, que incorpora un listado de decenas de municipios, y, en el futuro, por diversas Administraciones, habilitadas legalmente a ello, de acuerdo a ciertos requisitos legales)  la renta pactada en el contrato no podrá exceder, salvo en algunos supuestos, alguno de estos índices fijados administrativamente: el de referencia de precios de alquiler de la vivienda  o el  de garantía de competitividad (ver art. 7 Ley 2/2015), en este segundo caso si la vivienda ya hubiera sido arrendada en los últimos 5 años anteriores a la entrada en vigor de la Ley.

Desde el punto de vista del contenido de las medidas previstas, se podría reflexionar, por ejemplo, sobre el respeto o violación de la ley de varios derechos y principios constitucionales, como por ejemplo el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), incluido el legislador, el derecho de propiedad (art. 33 CE), o el principio de proporcionalidad (que el TC ha extraído del art. 1 CE, así STC 65/1986, como inherente al Estado de Derecho y deducible del valor Justicia), por ejemplo.

-En cuanto a la posible vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, el Tribunal Constitucional en algunas ocasiones ha declarado inconstitucionales leyes por este motivo, a falta de una fundamentación y justificación racional, pero ha sido un control bastante excepcional (véase la STC 122/2016, en relación al ejercicio arbitrario de la potestad legislativa por el legislador balear). En el supuesto que nos ocupa, la racionalidad de la justificación legal contenida en el Preámbulo y en los antecedentes parlamentarios de la ley parece existir: intentadas y en marcha otras políticas públicas para generar vivienda asequible en el últimos años, la dramática situación existente, agravada por la pandemia de Covid-19, haría racional y justificado (se comparta o no la bondad de la regulación) intentar una medida como la expuesta.

-En cuanto al derecho de propiedad, se podría sostener que la ley supone una expropiación que afecta el derecho de propiedad de los arrendadores de las viviendas situadas en estas zonas declaradas de mercado tenso. Estaríamos ante una regulación expropiatoria, que no habría previsto la correspondiente indemnización, arte. 33.3 CE (regulatory taking, en terminología norteamericana). Ahora bien, hay que tener en cuenta el reconocimiento constitucional de la función social de la propiedad, que posibilita una delimitación del derecho de propiedad, prevista en el art. 33.2 CE y aceptada por nuestro Tribunal Constitucional (TC), tanto en el ámbito rural, con la muy conocida STC 37/1987, auténtico leading case en la materia, como en el urbano, con la menos mencionada pero muy relevante también STC 89/1994, que se sitúa en idéntica línea. Esta última sentencia señaló en relación con la LAU entonces vigente que:

“esta delimitación del derecho de propiedad encuentra una justificación en la proclamación del arte. 47 del Texto fundamental, que recoge el derecho a disfrutar de una vivienda y ordena a los poderes públicos que promuevan las condiciones para lo cual necesarias. Además, no puede olvidarse la relevancia que la continuidad del arrendamiento reviste para la protección de la estabilidad del domicilio familiar, y de la misma familia, en la línea del que se dispone en el art. 39.1 de la Constitución. Responde así a la función social de la propiedad inmobiliaria, sin vulneración constitucional, que el legislador establezca una limitación de esta propiedad que, sin suponer su vaciado o desfiguración, pueda contribuir (con mayor o menor fortuna, según las diferentes teorías económicas) a satisfacer un derecho constitucionalmente afirmado”

En la misma línea, estas delimitaciones han sido aceptadas también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en repetidas ocasiones, señalando que la eliminación de lo que se considera por parte de los legisladores injusticias sociales es un ejemplo de las funciones de los poderes legislativos democráticos, concretando cómo en las sociedades modernas se considera a la vivienda como una necesidad primordial, la regulación de la cual no puede ser dejada totalmente en manos del mercado. Así, se pueden consultar las sentencia del TEDH Spadea y Scalabrino vs. Italia, sentencia de 28 de septiembre de 1995, y Mallacher y otros  vs. Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, por ejemplo.

-Por otro lado, se podría cuestionar la proporcionalidad de la ley, desde la conocida perspectiva de los tres filtros utilizada por la jurisprudencia española y europea (adecuación, necesidad, proporcionalidad stricto sensu). En primer lugar, parece difícil negar que la ley persiga el interés general y que lo puede conseguir, dejando de lado ahora los costes que pueda generar y cómo se repartan éstos, lo que no es baladí, desde luego. En cuanto al filtro de necesidad, el legislador impone esta regulación habiendo ya ensayado previamente y desde hace años medidas menos restrictivas, que se han mostrado ineficaces ante el enorme problema existente. Y lo hace con la voluntad de obtener mayores beneficios sociales (más vivienda asequible no segregado en la ciudad, permitiendo la protección del emergente derecho a la ciudad ) que costes (reducción en su caso del lucro de los arrendadores, quienes se podría sostener que continúan obteniendo un fruto económico de su propiedad; véase lo que se dice más abajo sobre la sentencia Nobel del TEDH).

Así lo entendió el TC alemán en una sentencia de julio de 2019 respecto a una regulación alemana que limita los precios de alquileres, en la que mencionó la finalidad de luchar contra la segregación residencial, evitando una excesiva gentrificación y la generación de guetos urbanos, perjudiciales para la ciudad como sistema,  como una de las finalidades de interés general perseguidas por el legislador alemán, afirmando que «Es de interés público evitar el desplazamiento de los sectores económicamente más débiles de la población de las zonas donde la demanda de alojamiento residencial es alta». La sentencia señaló, respecto de la regulación alemana, que «Los límites de renta son necesarios; no hay otros medios que, con certeza, sean igualmente eficaces a corto plazo. El legislador encontró un justo equilibrio entre los intereses legítimos de los propietarios y el bien común».

Por su parte, el TEDH considera, como hemos visto,  que el legislador tiene un amplio margen de apreciación en la delimitación del derecho de propiedad reconocido en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, solo limitado, precisamente, por el principio de proporcionalidad y concretamente por la idea de balance justo (fair balance), que tiene que ser analizado caso por caso, para detectar si existe una eliminación del aprovechamiento económico del propietario.

Un caso en que se aplicó esta doctrina de forma clara es la sentencia del TEDH Nobel y otros vs. Holanda, de 2013, en la que ante la demanda de varios propietarios contra una regulación holandesa que limitaba el precio de los alquileres, el TEDH desestimó las reclamaciones, debido a las concretas circunstancias. Así, señaló que:

«36. Cualquier interferencia con la propiedad debe también satisfacer el requisito de la proporcionalidad. Cómo ha afirmado repetidamente el Tribunal, tiene que existir un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y las exigencias de la protección de los derechos fundamentales del individuo, siente la busca de este equilibrio justo inherente al conjunto de la Convención. El equilibrio necesario no se conseguirá cuando la persona en cuestión lleve una carga individual y excesiva (ved Sporrong y Lönnroth c. Suecia, 23 de septiembre de 1982, §§ 69-74 Serie A n.º 52, y Brumărescu c. Rumanía [GC], n.º 28342/95, § 78, CEDH 1999-VII).

  1. La preocupación para conseguir este equilibrio se refleja en la estructura del artículo 1 del Protocolo N.º 1 en su conjunto. Por consiguiente, en cada caso de presunta violación de este artículo, el Tribunal tiene que determinar si, en razón de la injerencia del Estado, la persona interesada tuvo que soportar una carga desproporcionada y excesiva (véanse los asuntos James y otros, antes citados; Mellacher y otras c. Austria, 19 de diciembre de 1989, § 48, serie A, N.º 169; y Spadea y Scalabrino c. Italia, sentencia de 28 de septiembre de 1995, § 33, serie A, N.º 315-B).
  2. En los casos en cuestión, el Tribunal observa que no se ha demostrado que los solicitantes primero y tercero -que solo se basan en datos generales para fundamentar sus reclamaciones- no obtengan un beneficio decente de sus ingresos por concepto de alquiler. Lo que sí está claro es que estos solicitantes reciben niveles de alquiler muy superiores al nivel del impuesto sobre la propiedad que se cobra por los pisos, contrariamente a la situación en el caso Lindheim y otras c. Noruega (Ente. 13221/08 y 2139/10, § 129, 12 de junio de 2012). Además, no hay ninguna indicación que los ingresos por concepto de alquiler no cubran los gastos de mantenimiento y los impuestos necesarios, como en el caso de Hutten-Czapska (citado anteriormente). Tampoco hay otros indicios que lo primero y el tercero solicitando hayan tenido que soportar una carga desproporcionada y excesiva.
  3. En cuanto al segundo demandante, se observa que, incluso suponiendo que el alquiler pagado por Y no cubra todos los gastos relacionados con la vivienda, no puede decirse que la decisión del Tribunal Regional haya sido desproporcionada. El solicitante compró el edificio de buena gana, consciente de la cuantía del alquiler que paga. Además, hay que suponer que una persona que compra un edificio para alquilarlo es consciente de las restricciones impuestas por el derecho interno en cuanto a la cuantía máxima del alquiler exigible por una determinada norma y los máximos aumentos anuales de alquiler permitidos. El Tribunal está de acuerdo con las autoridades nacionales que era responsabilidad del segundo solicitante incorporar este conocimiento en las negociaciones de precios cuando compró el edificio.
  4. En estas circunstancias, el Tribunal considera que, teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación concedido en los Estados contratantes para regular los problemas de la vivienda, el control del uso de la propiedad en los presentes casos puede considerarse justificado en el sentido del segundo párrafo del artículo 1 del Protocolo N.º 1 del Convenio»..

2) Ahora bien, fuera ya del ámbito jurídico, cosa diferente a la constitucionalidad de la ley es la cuestión de si esta es o no una ley acertada, en el sentido de que pueda contribuir a solucionar el problema de la falta de vivienda asequible con una afectación lo más razonable posible de las rentas de los arrendadores.

Como ya hemos dicho, no es este aspecto, de política legislativa o, directamente, de Política y de ideología, como hemos dicho repetidamente, el que nos interesa en este artículo. Sí que se puede señalar, al menos, que a pesar del ruido interesado, en uno u otro sentido, que pueda generarse, hay que reconocer que faltan todavía datos concluyentes sobre los impactos de las modernas regulaciones internacionales de contención de rentas.

Es verdad que algunas opciones legales podrían ser discutibles desde la óptica del equilibrio necesario entre necesidades diferentes de interés general  y la afectación de derechos de arrendatarios y propietarios arrendadores muy diversos, en situaciones que pueden ser muy distintas (en el primer caso, por ejemplo, diferencia entre arrendatarios con rentas altas y otros; en este último caso, por ejemplo, personas jurídicas, en su caso fondos de inversión, y personas físicas, que hayan comprado un único piso con hipoteca con fines diversas: complemento de pensión de jubilación, futuro salto de alquiler actual a esta propiedad, etc.).

Aunque la ley tiene en cuenta, en parte,  la renta de los arrendadores y arrendatarios, puede ser cuestionable si el umbral establecido ha sido el adecuado o si excluye en la realidad muchos supuestos, de un lado, y la razón para aplicar diferentes umbrales a las dos partes, de otro. Recordemos lo que dice el art. 6 de la ley, apartados 3 y 4: si  es arrendadora una persona física la unidad de convivencia de la cual tiene unos ingresos iguales o inferiores a 2,5 veces el indicador de renta de suficiencia de Cataluña, contando también las rentas de los arrendamientos, no es aplicable en este nuevo contrato el límite del precio de referencia para el alquiler de una vivienda de características análogas en el mismo entorno urbano, y le es aplicable únicamente como límite la renta consignada en el último contrato de arrendamiento, dando por sentado que, si la renta consignada en el último contrato de arrendamiento es inferior al precio de referencia correspondiente, la nueva renta se podrá incrementar hasta el mencionado precio de referencia.

Para hacernos una idea concreta de lo que estamos hablando, para el ejercicio 2020, la Ley de presupuestos de la Generalitat de Cataluña fija el valor del indicador de renta de suficiencia de Cataluña en 569,12 euros mensuales y 7.967,73 euros anuales.

Esto no es aplicable si los ingresos del arrendatario son iguales o inferiores a 3,5 veces el indicador de renta de suficiencia de Cataluña ponderado. Pero en cuanto a los arrendatarios por la parte de arriba, la ley se aplica también a los de alto nivel económico (¿pudiendo ser superior al del arrendador en determinados casos?) sin que haya ninguna matización al respeto, estableciéndose los límites aquí en la libertad contractual de igual manera.

No se ha aplicado aquí la idea que subyace en la figura del gran tenedor, con regulación singular por sus características económicas,  incluida en previas leyes catalanas (y ahora regulada en el Decreto ley catalán 17/ 2019, como aquellas personas físicas, jurídicas o fondos de capital riesgo y de titulación de activos que sean titulares de más de 15 viviendas), pero en relación ahora a arrendatarios con rentas altas. Esa idea puede hallarse en el art. 4.2 segundo párrafo de la vigente LAU, cuando refuerza la libertad de pactos en relación con viviendas cuya ““superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda”.

Por otro lado, la aplicación, en el caso de arrendamientos anteriores a los últimos 5 años a la entrada en vigor de la ley, del precio del último contrato con aplicación del índice de garantía de competitividad estatal, el cual ha sido desde su origen, y continúa siendo, negativo,  puede implicar que el cálculo que se haga a partir de la entrada en vigor de la ley  de un precio de alquiler que no habrá subido en años (ni siquiera el IPC).

Téngase  en cuenta que este índice estatal fue creado por la Ley  2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, en plena Gran Recesión, con un objetivo muy concreto, que no tiene nada que ver con el equilibrio económico contractual. La ley que lo creó, quería, como dice el Preámbulo, que “en el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley. Este IGC, de cuyo cálculo y publicación mensual será responsable lo Instituto Nacional de Estadística (INE), establece una tasa de revisión de precios consistente con la recuperación de competitividad frente en la zona euro. Esa tasa será igual a la del Índice Precios al Consumo Armonizado (IPCA) de la UEM menos una parte de la pérdida de competitividad acumulada miedo España desde 1999. Cuando la tasa de variación de este índice se sitúe miedo debajo de 0 miedo ciento, se tomará este valor como referencia, lo que equivaldría a la aplicación de la regla de no revisión. (…) De esta forma, se asegura que los contratos a los que se aplique este nuevo índice contribuyan a garantizar el mantenimiento de la competitividad de la economía  lo medio plazo

Por otra parte, la ley no ha contemplado ninguna disposición transitoria para la adaptación al nuevo marco legal, lo que habría sido adecuado para permitir a los actores económicos, variados, como decimos, ajustar su comportamiento progresivamente (recuérdese la mención hecha de la STEDH Nobel respeto a la posibilidad de los adquirentes de viviendas para alquilar de poder tener en cuenta la regulación limitativa al hacerlo). Recuérdese también  que el art. 129.4 LPAC, aplicable a proyectos de ley estatales, señala como uno de los principios de buen regulación que:

“A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas”.

Ello ha llevado a una modificación de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por la Ley 40/2015,  en su art. 23, el cual señala ahora que:

“Artículo 23. Disposiciones de entrada en vigor.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación.

Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria”.

A pesar de que como es sabido, la LPAC no es aplicable a los proyectos de ley autonómicos (de acuerdo con la STC 55/2018), y además la ley catalana es fruto de una proposición de ley, y por supuesto la ley de gobierno estatal no es de aplicación en Cataluña, lo relevante aquí es retener la vinculación de la buena regulación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

En cambio, sí que parece acertado que la propia ley prevea su evaluación ex post de manera anual, mediante la creación por parte del Gobierno de una comisión de seguimiento y evaluación, con representantes del sector público y privado y en la que “también  pueden participar personas expertas en la materia”. El Gobierno tendrá que informar el Parlamento con la misma periodicidad sobre cómo está funcionando la regulación, para, en su caso, corregirla en lo preciso.

Evaluación ex post de una política pública formalizada en una norma jurídica que es infrecuente desgraciadamente, aún en Cataluña (y España) pesar de que tenemos ya ejemplos interesantes, como la que venía haciendo el defensor del pueblo catalán de la ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno por propia exigencia de ésta. Pero no por eso dejan de ser importantísimas dichas evaluaciones y su realización tendría que permitir  futuros debates públicos mejor informado.

Ahora bien, nótese como esta evaluación es realizada por una comisión designada desde el mismo Gobierno catalán  y no se genera desde el propio parlamento, como se hace en otros países (así, entre los de habla hispana, Chile), o por un ente público que pueda disfrutar del conocimiento técnico y de la neutralidad necesarias para realizar evaluaciones de calidad (autoridad administrativa independiente).

Ante la complicación progresiva de la regulación y la gestión pública en asuntos como estos y otros, entendemos que sería necesario avanzar de manera urgente en el debate público y en la toma de decisiones necesarias para contar con esta evaluación de políticas públicas formalizadas en normas jurídicas técnicamente informada, imparcial, objetiva y neutral, como componente del sistema de buen gobierno y buena administración.

El control de la renta de los arrendamientos urbanos de vivienda en Cataluña: el riesgo de excluir a los ya excluidos

Acaba de publicarse la Ley catalana 11/2020 que recupera, una vez más, aunque al menos de momento solo para una parte del país, una forma de control de la renta de los arrendamientos urbanos de vivienda, habiendo sido la última hasta ahora la de la LAU 1964, la cual inició la residualización y estigmatización de esta forma de tenencia, que languidece hasta nuestros días.

  1. ¿Cómo hemos llegado a esta norma?

Por un cúmulo de actuaciones durante estos últimos 14 años, que han llevado al acceso a la vivienda en 2020 a una encrucijada.

Por un lado, la deficiente, parcheada y tardía reacción del legislador estatal a la crisis de 2007 (la primera disposición no llegó hasta 2011) propició la aparición de fenómenos como la “robinprudencia” y la normativa autonómica administrativa (2013-2017) en temas de vivienda cada vez más intrusiva en forma de sanciones, recargos y expropiaciones (Nasarre Aznar, 2020), llegando en Cataluña a permitirse por RDL 17/2019 a ciertos okupas poderse quedar en la vivienda okupada hasta seis meses, que en poco han favorecido la seguridad jurídica y la implicación de los agentes del sector en conseguir entre todos una vivienda más asequible.

Por otro, que en 2020 ni la vivienda en propiedad ni el alquiler ni la vivienda social permiten un acceso asequible a la vivienda en los centros urbanos donde las personas tienen que vivir, normalmente por motivos laborales. Así, la propiedad y la hipoteca han sido denostadas por nuestros responsables políticos y algunos académicos desde 2007 como “causantes” de la crisis de aquel año y han desincentivado que los que menos tienen puedan llegar a ser propietarios, lo que queda verificado desde la Ley 5/2019, fruto de la Directiva 2014/17/UE, ahora ya en profunda revisión por las “externalidades” causadas. Excepto en Cataluña, donde en 2015 se introdujeron dos nuevos tipos de propiedad más asequibles (la propiedad compartida y la propiedad temporal, que vemos más abajo), ninguna alternativa se ha dado a estas familias, que no sea alquilar (salvando diversos modelos de propiedad colectiva, cohousing, etc. cuya replicabilidad y generalización es cuestionada tras las experiencias internacionales), lo que provocó en 2016 una burbuja del alquiler, que lo ha hecho más caro que el pago de una hipoteca en prácticamente toda España. Por último, en cuanto a la vivienda social, mientras el modelo de vivienda social universal (que alcance hasta la clase media) no ha sido admitido ni por la Comisión Europea (2009) ni por el Tribunal General de la UE (2018) por distorsionar la competencia, el modelo finalista (vivienda social solo para los que no puedan acceder al mercado libre) es cíclico, es decir, solo permite que exista vivienda social cuando la economía va bien y el Estado recauda impuestos (o sea, cuando no se necesita tanto), pero no cuando no es así (cuando sí se necesita), como sucede aquí desde 2007 (Stephens, 2019). Además, sería conveniente hacer alguna vez un censo de cuánta hay realmente, cómo es/está, dónde está localizada y cómo y por quién está gestionada en cada Comunidad Autónoma y en cada municipio.

Es decir, en 14 años nuestros responsables de vivienda no han hecho los deberes en materia de facilitación de su acceso sino que, a menudo, lo han dificultado; no han hecho en años reformas estructurales y necesarias para ofrecer un marco que genere per se vivienda asequible (véase la justificación del art. 2 Ley 11/2020 y véase nuestra propuesta más abajo), y, ahora, pretenden a través de un atajo que los hagan otros por ellos forzosamente: esta vez es el turno de casi todos los arrendadores privados.

  1. El contenido de la Ley 11/2020 sucintamente.

La norma establece la prohibición de fijar una renta a los arrendamientos de vivienda (art. 1) desde el 22-9-2020 que supere: a) la franja media del Índice de Precios de Referencia catalán (art. 7.1); b) y, si es menor que esa, a la inicialmente pactada -sin tener en cuenta los aumentos del IPC- en el anterior contrato si la vivienda ha estado arrendada los últimos 5 años (el aumento del IGC no se aplica porque ha sido negativo los últimos 5 años), castigando así al que entonces alquiló a bajo precio a alguien con el que no tuviera parentesco (art. 6.1 y 2) y provocando de facto una congelación de rentas de futuros contratos en años. Excepción (art. 7.4 y 5): puede aumentarse un 5% si el inmueble reúne tres características especiales de entre algunas previstas legalmente (ej. ascensor, aparcamiento); y, si se hacen obras de mejora, estas pueden hacerse y subirse la renta conforme a las reglas de la LAU (arts. 7.3 y 11). Si se cobra renta en exceso, esta se debe devolver, más el interés legal incrementado en tres puntos (art. 12) y se prevén sanciones graves por incumplimiento de hasta 90.000 euros (arts. 14 y 15).

Esta limitación de la renta se aplica a todos los nuevos contratos conforme LAU 1994 (desde 1-1-1995) y los novados (mayor duración o modificación de la renta) que se realicen sobre viviendas en Cataluña sitas en municipios con mercado de vivienda tenso (61 municipios a día de hoy, 60 ya listados en la norma y procedimiento de declaración en arts. 2 a 5) (DT 1 y 2); la declaración de mercado tenso tiene una duración máxima de 5 años aunque puede ser prorrogada si la situación perdura, alargando la congelación. Y aunque las viviendas nuevas/gran rehabilitación, tienen una vacatio legis de 3 años (DF 4), en 5 años desde el certificado de fin de obra sus arrendadores pueden exigir solamente el margen superior del índice de referencia, excepto incluso si hubiese recibido ayudas públicas (art. 10). El límite no se aplica solo al arrendamiento de inmuebles completos, sino que también si se alquila una vivienda por habitaciones (art. 6.5), aunque no sea de aplicación la LAU sino el CC (Simón, 2018). Excepción general: si el arrendador es vulnerable (x2,5 IRSC de su unidad de convivencia: 19.919,25 euros); pero excepción, a su vez, a esto: sí se aplica el control de renta si arrendatario -no su unidad de convivencia- está por debajo de x3,5 IRSC en ingresos (arts. 6.3 y 4).

La actualización de la renta será conforme al IPC según art. 18 LAU (art. 8). También se pueden repercutir gastos de la vivienda al inquilino, aunque desglosándolos cada mes de enero (art. 9) y, si bien dice que si le ha cobrado de más deberá devolverle el exceso, nada dice qué sucede si le ha cobrado de menos (ej. porque no se han cerrado a tiempo las cuentas de la comunidad de propietarios), aunque se entiende por las reglas del derecho civil que sí podrá solicitarle lo que falte al haberse pactado así.

Debe hacerse constar en la oferta de alquiler (se entiende desde la fase de publicidad, por ejemplo, en el anuncio en una agencia inmobiliaria o en internet, si en estos anuncios se hace constar el precio de la renta) la aplicación del Índice y, si es el caso, la renta del último contrato (art. 13). Además, el art. 7.2 requiere que en el “escrito en el que se formalice un contrato de arrendamiento” conforme a esta Ley debe ir acompañado del documento que refleje el índice de referencia, lo que parece exigir que estos contratos deben ser necesariamente por escrito y acompañados de una documentación concreta, alterando así la libertad de forma que rigen los contratos de arrendamiento tanto en la LAU como en el CC. Se genera entonces la duda de si no se hace por escrito (requisito ad solemnitatem), qué efectos civiles tendrá el acuerdo verbal al que se llegue, más allá, como es ya habitual en materia de vivienda, de la sanción administrativa correspondiente (art. 16.2): ¿resultará que el supuesto arrendatario al que se quiere proteger estará solo en precario, de manera que quedará totalmente desprotegido?

  1. La insuficiencia e inconveniencia de la Ley para conseguir vivienda asequible.

Sin poder entrar en profundidad sobre la constitucionalidad o no de la norma[1], me limitaré a hacer un breve análisis sobre la suficiencia y la conveniencia de la medida del control de la renta para conseguir una vivienda más asequible (lo que parece pretender conseguir la Ley, según se desprende de su Exposición de Motivos), dado que usualmente los procesos oclocráticos como el que ha dado a luz a esta medida[2] no suelen ser el marco adecuado para hacer estas reflexiones, como tampoco lo es querer convertir al Derecho civil en un trasunto de Derecho administrativo, como algunos pretenden.

El número de hogares viviendo de alquiler ha bajado en prácticamente todos los países europeos desde la década de 1980 (Whitehead, 2012), de manera que en esto España no es una anomalía. Pero mientras que España es el país de la Europa Occidental con menos inquilinos, Suiza (CH), Alemania (DE) y Austria (AT) son tres de los países con más y que, además, tienen un sistema de control de renta instaurado, aunque también destacan en tasa de alquiler Dinamarca (DK), Suecia (SE) y los Países Bajos (NL) (Eurostat, 2018). No obstante, cabe advertir que ello no les ha servido para conseguir que la vivienda en sus ciudades sea más asequible ni para que sus ciudadanos no deban satisfacer nada a nadie por tener su vivienda.

Así, mientras en España el 46,9% de la población vive en propiedad sin carga hipotecaria (es decir, ni deben nada ni pagan a nadie), el cuarto más alto de Europa Occidental tras IT, EL y MT, los mencionados países se encontraban muy por debajo: CH (4,2%), NL (8,3%), SE (12,3%), DK (14%), DE (25,8%) y AT (29,9%) (Eurostat, 2018). Es decir, en todos ellos muchísimas más familias están todavía pagando su vivienda sea a un banco, sea a un casero, público o privado. Por ello, no es de extrañar que las ciudades españolas tengan una tasa de sobreendeudamiento familiar a causa de la vivienda inferior a algunos de estos países y que en otros en los que a menudo nos solemos fijar: ES (10%; que ha descendido desde 2010), NL (12,1%), SE (10,1%), CH (15,6%) DE (17,6%) y DK (21,2%); o la de LU (16,8%), NO (14,9%) y UK (16.2%).

Que tanta población esté de alquiler en dichos países y que sus ciudades sean menos asequibles que las nuestras, no es casual ni voluntario por parte de sus ciudadanos. Suiza ha venido dificultando el acceso a la vivienda en propiedad -especialmente de los que menos tienen- a causa de su progresivo encarecimiento y su política tributaria, que ha llevado a la cada vez mayor concentración de la propiedad de la vivienda en manos de grandes corporaciones (como UBS o Pensimo), que ya representan el 39% de los caseros del país en 2017 (Mieterinnen- un Mieterband, 2019), a pesar de que el 80% de sus jóvenes les gustaría ser propietarios (HEV Schweiz, 2019), un porcentaje parecido al de la población española que se encuentra en alquiler. Por su parte, Alemania, ha venido impidiendo de facto que las familias con menos ingresos puedan ser propietarios de su vivienda, al exigirles las entidades de crédito (a menudo marcadas por su sistema de refinanciación hipotecario) que aporten un 30% y hasta un 40% de capital propio no financiable para adquirir una (Fitzsimons, 2014). Por su parte, en Viena se ha dado un proceso de promoción de la vivienda de alquiler a precio controlado durante 100 años que, según la doctrina (Novy et al. 2001; Reiss, 2017) debe mucho al clientelismo político -cambio de casa por votos- durante décadas (lo que otros llaman una “política coherente y constante durante años”).

Sin embargo, es cierto que esto no está reñido con que en dichos países tienen un marco legal de arrendamientos muy equilibrado y detallado, incluyendo a menudo algún tipo de control de renta, posiblemente motivado precisamente por la gran cantidad de población que tienen en esta forma de tenencia y por el importante dispendio que ello les acarrea mensualmente y que está excluida de uno u otro modo de la propiedad. Otra cosa es que estos resulten verdaderamente eficaces para lo que pretenden, según las cifras que hemos aportado.

Pues bien, la Ley 11/2020 recoge una mezcla de medidas que supera en intensidad a las tres medidas combinadas más duras impuestas en Alemania para el control de rentas en los últimos años y que no han demostrado su eficacia para frenar el aumento de la renta y que, en ocasiones, han tenido el efecto contrario: el §5 de la Wirtschaftstrafgesetz (que prevé sanciones de hasta 50.000 euros si la renta establecida es +20% que la renta de viviendas similares, que se aplica escasamente y resultó tan ineficaz que tuvieron que aprobar medidas en derecho civil); el §556d BGB, que recoge solo desde el 2015 el Mietpreisbremse (Nasarre Aznar, 2018) y alterado desde entonces varias veces por ineficaz (Kholodin et al., 2016; Deschermeier et al., 2017; Henger et al., 2017), con algún efecto moderado y desigual solo desde 2018 (Michelsen y Mense, 2018); y el Mietendeckel (febrero 2020), que ha congelado las rentas en Berlín a fecha de 18-6-2019 y que, según una primera información de agosto de 2020, había provocado la reducción de la oferta de viviendas en alquiler en un 25%[3]. Como hemos visto, en Cataluña tenemos ya multas de hasta 90.000 euros, menos excepciones de aplicación del control de renta que en Alemania y rentas congeladas a los precios pactados en contratos de hace cinco años (si la vivienda estaba ya alquilada) por los próximos cinco años o más. En cambio, un mecanismo pactado para referenciar la actualización de la renta, que ha contribuido a tensionar a la baja los incrementos de los arrendamientos en las ciudades alemanas desde la década de los años 70 del siglo XX[4], el Mietspiegel (§557 BGB), no ha sido implementado en Cataluña y se ha preferido seguir por el mecanismo del art. 18 LAU, el cual poco tiene que ver con el precio real de mercado de una determinada vivienda sita en una determinada calle de una determinada ciudad.

Además de todo ello, pretender (o vender a unos y otros) que el control de renta consiga per se una vivienda más asequible, si no produce el efecto contrario, es no comprender la complejidad de lo que entraña la “asequibilidad”. Así, la definición de vivienda asequible no es clara y cambia con el tiempo, la perspectiva y las circunstancias, los métodos para calcularla también difieren, lo que lleva a resultados diferentes y, en consecuencia, a diferentes políticas posibles. Elementos de cantidad (cuántas unidades disponibles o familias necesitadas, cuántos ingresos invierten los hogares en gastos relacionados con la vivienda) y de calidad (ubicación, características mínimas o en relación con los diferentes niveles de ingresos de los hogares, otros gastos o gastos relacionados con la vivienda, edad, accesibilidad especial, miembros, necesidades o expectativas laborales, religiosas o personales) se suelen tener en cuenta. Pueden afectar a la asequibilidad hasta 34 elementos que van desde la configuración de la familia al ámbito internacional y, en su caso, el control de renta sería solamente uno de ellos. Además, especialmente desde la crisis de 2007, la financialización y gentrificación vinculadas a la urbanización en curso han llevado a nuevos tipos de desigualdades espaciales, reformulando la asequibilidad de la vivienda como un problema urbano no solo para los que tienen menos, sino también para los que tienen ingresos medios y la generación más joven. Este es un enfoque diferente al que estudió y entendió la vivienda asequible simplemente centrada en las relaciones entre la vivienda, los gastos no relacionados con la vivienda y la pobreza de ingresos (Haffner & Hulse, 2019).

En fin, cuando uno no es propietario de su vivienda, otro lo es por él: bien un casero privado (que cada vez más es una gran corporación), bien la Administración. Por eso me pregunto si verdaderamente queremos una sociedad en que solo puedan ser propietarios de sus viviendas los que más tienen, mientras los que menos tienen deban conformarse con ser inquilinos (de unos o de otros). Forzar la creación de una sociedad así no lleva a familias menos endeudadas ni a ciudades más asequibles, como hemos visto, puesto que la asequibilidad es un concepto complejo que debe tratarse holísticamente y no con medidas parcheadas y apresuradas, como llevan haciendo desde 2007 y la Ley 11/2020 es otra muestra de ello. Las prisas por hallar soluciones rápidas (cuando no mágicas) y los intereses partidistas (de unos y de otros) que, a menudo, van más allá de facilitar el acceso a la vivienda, no son un buen contexto para configurar un marco que incentive la asequibilidad de la vivienda.

De ahí mi preocupación por ver cómo se ha denostado la propiedad durante estos años y se ha dado como única alternativa para los que menos pueden el alquiler, hasta que, claro, desde 2012 este ya se ha convertido en más oneroso que el pago de una hipoteca en los núcleos urbanos de nuestro país. Paso a exponer brevemente tres medidas que pueden ayudar a crear ese contexto estructural de vivienda asequible.

 

  1. Tres medidas imprescindibles

Organismos internacionales como UNECE (ya en 2016) han desaconsejado que un país se centre exclusivamente en fomentar una sola forma de tenencia (propiedad -como nosotros hasta 2007- o alquiler -como nosotros desde entonces). Por ello, es esencial que desarrollemos un continuum de formas de tenencia que sean realmente funcionales y alternativas a la propiedad, que representen una verdadera opción para las familias.

En eso nos pusimos en 2010 cuando impulsamos la que luego sería la Ley 19/2015 que introdujo la propiedad compartida y la propiedad temporal en el Código civil de Cataluña, que garantizan un acceso sostenible al dominio, evitando sobreendeudamientos, a través de su fraccionamiento (en porcentaje y en tiempo) (Nasarre Aznar, 2017). Y también en 2016 cuando trabajamos por encargo de la Generalitat con unas 15 instituciones sociales y profesionales para consensuar una regulación completa, funcional (según estándares internacionales) y ponderada de arrendamientos urbanos, que superase el péndulo que ha caracterizado la normativa española (pro arrendatario-pro arrendador en 1964, 1985, 1994, 2013, 2015, 2018 y 2019) y que no ha provocado más que la disminución de cuota de viviendas en alquiler y la residualización a la que aludíamos al principio del escrito. Así, en el primer trimestre de 2017 llegamos a unos principios consensuados que, si bien no satisfacían por completo a ninguno de los sectores, tampoco les disgustaban completamente; quizás era el principio de un modelo equilibrado.

Estas dos medidas deben enmarcarse, además, en un debate más general sobre cohesión territorial: urbanización vs España vaciada, resultado igualmente de deficientes políticas de concentración poblacional en unas pocas grandes ciudades durante décadas.

Pues bien, ni las tenencias intermedias de la Ley 19/2015 ni aquellos principios han merecido la atención suficiente por parte de los responsables políticos de turno que, unos años después, nos sorprenden con la propuesta que les he descrito, cuando en catorce años, tras el inicio de la crisis de 2007, no se han hecho las reformas estructurales necesarias (como en la LAU o en cuanto a la cohesión territorial) y, cuando se han hecho, como en el caso de las tenencias intermedias catalanas, no las han impulsado suficientemente.

Solo me resta añadir que ojalá esta Ley 11/2020 funcione, dejando así en evidencia a los estudios y análisis económicos disponibles para otros países y en nuestra tradición legal, que demuestran la ineficacia y lo contraproducente de un sistema duro de control de rentas, y que no disminuya la oferta de viviendas en alquiler, ni su calidad, ni que la encarezca, que no provoque un aumento del mercado negro, y que no expulse a los que menos tienen también de este mercado (porque los que más tienen podrán alquilar con ventaja a mejor precio) y que, además, los que la han promovido demuestren que serán capaces de exigir su cumplimiento (Michelsen y Mense, 2018) sin aumentar desproporcionadamente (de nuevo) el gasto público o la causación de un mayor colapso judicial (el 25% de los asuntos civiles en los juzgados alemanes están relacionados con los alquileres), porque querrá decir que, más allá de discusiones dogmáticas, se habrá conseguido el objetivo hacer la vivienda más asequible para tod@s, en lo que sí estamos todos de acuerdo. Pronto lo veremos.

Bibliografía

Deschermeier et al. (2017), Evaluation der Mietpreisbremse, IW policy paper · 5/2017.

Fitzsimons, J. (2014), The German Private Rented Sector: A Holistic Approach, “Working Paper”, marzo 2014.

Haffner, M.E.A y Hulse, K. (2019). A fresh look at contemporary perspectives on urban housing affordability, International Journal of Urban Sciences.

Henger et al. (2017), How effective is the German “Mietpreisbremse”?, The European Real Estate Society, Industry Seminar Berlin, Friday, 31st March 2017.

HEV Schweiz (2019), 38 Prozent sind Eigentümer, 14-2-2019.

Kholodin et al. (2016), Die Mietpreisbremse wirkt bisher nicht, DIW Wochenbericht Nr. 22.2016.

Michelsen y Mense (2018), Evaluierung der Mietpreisbremse, DIW Berlin, 15-12-2018.

Mieterinnen- un Mieterband (2019), Wem gehört die Schweiz? Das Geschäft mit den Mieten, MV, 26-11-2019.

Nasarre Aznar, S. (dir.) (2017), La propiedad compartida y la propiedad temporal (Ley 19/2015). Aspectos legales y económicos, Ed. Tirant lo Blanch.

Nasarre Aznar, S. (2018), La renda i la seva actualització, en Nasarre, Simón y Molina (dirs.), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier.

Nasarre-Aznar, S. (2020). Los años de la crisis de la Vivienda. De las hipotecas subprime a la Vivienda colaborativa. Tirant lo Blanch, Valencia.

Novy, A. et al. (2001), The end of Red Vienna. Recent ruptures and continuities in urban governance, European Urban and Regional Studies 8(2): 131–144.

Reiss, V.R. (2017), Vienesse planning culture: understanding change and continuity through the Hauptbahnhof, Masters thesis, University of British Columbia, Aug. 2017.

Simón Moreno, H. (2018), El lloguer d’habitacions, en Nasarre, Simón y Molina (dirs.), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier.

Stephens, M. (2019). Land value capture through planning and taxation, in Stephens, M, Perry, J., Williams, P., Young, G. (eds.) UK Housing Review 2019. Chartered Institute of Housing, Coventry, pp. 11-18.

Whitehead, C. et al. (2012), The Private Rented Sector in the New Century –A Comparative Approach, Sept. 2012.

[1] Aunque existen diversos argumentos, el más relevante desde mi punto de vista es si una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio puede contradecir el art. 17.1 LAU y decidir, como hace el arts. 5, 6 y 7 Ley 11/2020, que ya no existe libertad de pactar la renta inicial de los contratos o si esto es una base de las obligaciones arrendaticias, materia exclusiva reservada al Estado conforme al art. 149.1.8 CE, como entendió por unanimidad el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de 17-6-2019. Ver, además, las interesante aportaciones en https://ajuntament.barcelona.cat/premsa/2020/09/07/comissio-no-permanent-destudi-sobre-la-regulacio-dels-preus-de-lloguer/ y el trabajo de H. Simón Moreno, La competencia de la Generalitat de Catalunya en matèria d’arrendaments urbans, en Nasarre, Simón y Molina, “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier, 2018, pp. 337.

[2] Ver sobre ello la Tribuna que publiqué tras la aprobación de la norma en https://www.diaridetarragona.com/opinion/Los-alquileres-de-la-oclocracia-20200912-0002.html. Ver uno de los últimos “escraches” como método de orientar en septiembre de 2020 la “política de vivienda” con asalto a un despacho de abogados en https://www.elmundo.es/cataluna/2020/10/08/5f7e3a05fdddffa3a28b468d.html y en https://www.metropoliabierta.com/distritos/ciutat-vella/maite-ramblas-okupa-piso-airbnb_31647_102.html.

[3] https://www.wiwo.de/politik/deutschland/berliner-mietendeckel-25-prozent-weniger-mietwohnungen-/26099082.html. Movimientos preliminares similares se han informado ya en España https://elpais.com/espana/catalunya/2020-10-03/la-nueva-regulacion-de-los-precios-frena-el-mercado-del-alquiler.html.

[4] Véase el precio de alquiler de los apartamentos Múnich (la más cara de Alemania) en relación a otra ciudades europeas en 2018 como París, Londres, Luxemburgo, Ginebra, Dublín, Zúrich, Helsinki, Oslo, Mián o Copenhagen en https://www.statista.com/statistics/503274/average-rental-cost-apartment-europe/. Nótese también donde están Barcelona y Madrid en este contexto europeo.

La importancia (con datos) de la seguridad jurídica en el mercado de alquiler

En el muy largo plazo, al menos desde la década de 1970 del pasado siglo, el mercado de alquiler ha perdido peso en España. El uso de datos censales revela que el mercado de propiedad era del 63.4% en 1970 y ya superaba el 80% al inicio de este siglo.

Desde un punto de vista económico, un mercado de alquiler débil no es deseable por varios motivos: se relaciona con una menor movilidad de personas y trabajadores y eso podría incrementar la tasa de paro. Junto a ello, un mercado de alquiler desarrollado puede ser un instrumento para evitar una concentración excesiva de recursos económicos en el sector de la construcción.

Hay diversos factores socioeconómicos que pueden afectar a esa evolución en el peso del alquiler: la renta permanente de los individuos; el coste de uso, es decir, la relación entre el precio de compra y de alquiler de vivienda; las restricciones financieras; la fiscalidad o la demografía (como la proporción de personas jóvenes o de parejas casadas). Es evidente que, desde la perspectiva de un individuo (un potencial comprador o inquilino), esos motivos pesan a la hora de decidir si comprará una vivienda u optará por alquilarla. También pesan en los propietarios, que podrían decidir poner su vivienda en el mercado de alquiler o no.

La intuición nos indica que, junto a esos factores socioeconómicos, también es importante la seguridad jurídica y, para lograrla, se necesitaría un buen funcionamiento del sistema judicial. El alquiler de una vivienda implica una relación sostenida en el tiempo entre inquino y propietario. En presencia de un sistema judicial ineficaz y, por lo tanto, en virtud de acuerdos contractuales poco controlados, algunos inquilinos podrían decidir incumplir sus obligaciones contractuales, como el cuidado de la propiedad o el pago de la renta. Esas circunstancias implicarían una reducción de los beneficios del propietario y cabría pensar que algunos propietarios podrían decidir abandonar el mercado de alquiler cuando se les enfrenta a un entorno de inseguridad.

Lejos de esa intuición, es legítimo intentar comprobar si la “seguridad jurídica” se refleja en los datos del mercado de alquiler de forma efectiva. Afortunadamente, la “seguridad jurídica” puede ser estudiada estadísticamente utilizando información judicial. Concretamente, el análisis de los datos del Consejo General del Poder Judicial permite construir una medida de congestión judicial. Esa medida relaciona la carga de trabajo pendiente (o nueva) de los órganos judiciales con su capacidad de resolver litigios. Su análisis pone de manifiesto que existen diferencias entre provincias y que también existen diferencias entre la fase de “declaración” y la de “ejecución”.

Teniendo en cuenta estadísticamente el impacto del funcionamiento del sistema judicial y el de otras variables de interés que pudieran afectar al mercado de vivienda (como el mencionado coste de uso de la vivienda o la densidad poblacional) se comprueba que, efectivamente, una mayor tasa de congestión judicial resta atractivo al mercado de alquiler. Más en concreto, la fase que realmente tiene efectos en el mercado sería la de ejecución y no la de declaración.

La conclusión del análisis econométrico es que los propietarios evitan el mercado de alquiler cuando no pueden hacer cumplir sus contratos. Es decir, la tasa de propiedad aumenta si hay ineficacia judicial.

Un aumento de un punto en la tasa de congestión judicial en las ejecuciones aumentaría la cuota de la propiedad en alrededor de 0,14-0,16 puntos porcentuales. Así, tomando el ejemplo de Madrid, hablamos de alrededor de 3.400 viviendas que se pierden en el mercado de alquiler. Barcelona perdería alrededor de 3.100 viviendas y Valencia alrededor de 1.400.

Esta discusión proporciona un motivo para mejorar la eficacia del sistema judicial, al menos con el fin de desarrollar el mercado de alquiler. Esa conclusión está de actualidad en tanto que, en términos generales, el advenimiento de la pandemia por el COVID-19 en 2020 probablemente incrementará el número de litigios que lleguen al sistema judicial. A su vez, una mayor litigación es probable que aumente la congestión del sistema judicial, reduciendo su rendimiento.

Si se desea ampliar la información discutida en esta entrada puede consultarse el Documento de Trabajo del Banco de España Nº 1025 y el artículo “Is judicial inefficacy increasing the weight of the house property market in Spain? Evidence at the local level” publicado en SERIEs-Journal of the Spanish Economic Association, disponible pinchando aquí.

 

NOTA:

[1] Las opiniones y las conclusiones recogidas en este artículo representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La desmesurada desprotección del arrendador de vivienda ante el riesgo de impago del arrendatario en la reciente reforma de la LAU.

  1. El riesgo de impago en el mercado de alquiler.

Si hay un riesgo claro para un propietario que pretende alquilar su inmueble con finalidad de vivienda es que el arrendatario no cumpla sus obligaciones. No hay que olvidar que el arrendador puede tardar en desahuciar a un inquilino hasta un año. Por otro lado, los datos de morosidadtampoco invitan a la tranquilidad, creciendo progresivamente y siendo el impago del alquiler la principal causa de desahucio, por encima del impago de préstamos hipotecarios.

Si de verdad se pretende favorecer la oferta de inmuebles destinados a alquiler de vivienda habitual, la regulación debe atender de manera adecuada la protección del arrendador frente al impago por parte del arrendatario. No olvidemos además, que dada la vigencia del régimen de segunda oportunidad, las rentas impagadas son crédito ordinario en un eventual concurso de persona física del arrendatario, por lo que puede suceder que arrendador no llegue a cobrar nunca por aplicación del régimen de segunda oportunidad (art. 178 bis Ley Concursal).

Pues bien el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo de materias urgentes en materia de vivienda y alquiler desequilibra más la posición jurídica de las partes contratantes en el alquiler de vivienda, favoreciendo de manera desmesurada al arrendatario de vivienda y, por ende, literalmente “machacando” al propietario que en la nueva regulación solo encontrará incentivos negativos para ofertar inmuebles para alquilar y si lo hace, el precio será todavía más alto. Veamos por qué.

 

  1. Remedios legales para mitigar el riesgo de impago: fianza y garantías adicionales.

Para mitigar este riesgo de impago la LAU prevé la conocida y problemática prestación de “fianza” por parte del arrendatario que deberá ser entregada a la firma del contrato. Conviene aclarar que lo que la LAU denomina “fianza” realmente es una prenda irregular que garantiza el cumplimiento por parte del arrendatario de sus obligaciones (pago de renta y conservación del bien de forma que se restituya en el mismo estado en el que se recibió). Si el arrendatario cumple, se le devolverá la cantidad entregada en concepto de fianza. En caso de incumplimiento, el arrendador podrá imputar a la fianza el pago de los desperfectos causados en el inmueble y, en su caso, a la renta impagada una vez extinguido el contrato.

La prestación de fianza es obligatoria para ambas partes: el arrendatario debe prestarla y el arrendador tiene la obligación legal de exigirla (salvo las entidades previstas en art. 36.6 LAU), así como depositarla en la Administración autonómica o del ente público que se designe la Comunidad Autónoma correspondiente (Disposición adicional tercera LAU). De esta forma la Administración controla fiscalmente los contratos celebrados y, de paso, se financia gratis. Dispondrá de un dinero durante un tiempo sin abonar interés legal al arrendador.

Hasta la reforma operada por el RDL 7/2019, nada impedía al arrendador pedir más de una mensualidad en concepto de fianza, o cualquier garantía adicional que considerase pertinente con objeto de protegerse frente a los posibles incumplimientos en el pago de la renta o de otras obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. El hecho de que se pudieran exigir garantías adicionales favorecía que los arrendadores se animaran a alquilar. Así, los arrendadores han venido exigiendo pólizas de seguro que garanticen que en el caso de que el arrendatario no pague las rentas se pueda cobrar de la aseguradora, un aval bancario o más mensualidades en concepto de fianza. Por lo tanto, esta libertad contractual ha favorecido la oferta de inmuebles en alquiler.

Además no hay que olvidar un dato importante y es que el arrendador no tiene forma de asegurarse de la solvencia del arrendatario. En España, a diferencia de otros países, no existe un sistema privado de información de solvencia al que puedan acceder los particulares. No hay un bureau privado con información positiva de solvencia que informe de los datos de morosidad y del nivel de endeudamiento de los particulares. A la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE) solo puede acceder las entidades declarantes y los ficheros privados (Asnef-Equifax/ Experian) solo comparten información de solvencia con sujetos que a su vez reportan datos (criterio de reciprocidad). Cierto que el arrendatario puede aportar su propio informe CIRBE, pero éste es un incompleto porque no contiene todos los datos de solvencia, tal y como expliqué aquí.

Como ya he denunciado en varias ocasiones aquí y extensamente aquí, esto provoca que la información de solvencia sea monopolizada por los particulares y no puedan, por ejemplo, los arrendadores contrastar tal información que puede ser vilmente manipulada por el arrendatario. De ahí que en  España el arrendador contrate “a ciegas”, se tire a la piscina, sin saber si hay agua. Y por eso se ve obligado a solicitar garantías adicionales, ya que la opacidad del sistema de información crediticia no le permite valorar adecuadamente las probabilidades de incumplimiento de su contratante. De nada vale una nómina alta si el potencial arrendatario tiene muchas deudas asumidas. En otros países como EEUU el arrendatario aporta un informe de crédito emitido por una oficina de información crediticia que informa sobre la “reputación financiera” y el pasivo asumido. Con esa “foto”, pueden no ser tan imprescindibles las garantías adicionales. Lo mismo sucede en Alemania donde el bureau de crédito SHUFA que emite informes sobre la solvencia.

 

  1. ¿Qué ha hecho el legislador en España? Limitar la posibilidad del arrendador de exigir garantías adicionales.

El RDL 7/2019 amplía el periodo de prorroga legal potestativa a favor del arrendatario de 3 a 5 años (o 7 años si el arrendador es persona jurídica) y, con ello, la probabilidad de impago del arrendatario (cuanto más dure el contrato, más factible es que le sobrevengan circunstancias sobrevenidas al arrendatario que le impidan pagar la renta). A cambio, cercena todavía más las garantías del arrendador.

No solo no permite que el arrendador acceda a datos de solvencia fiables, sino que para más «inri», limita legalmente la posibilidad del arrendador de exigir al arrendatario garantías adicionales en arrendamientos de vivienda de duración hasta cinco años  o de hasta siete años si el arrendador es persona jurídica. Se pueden pactar garantías, pero la ley limita la obligación garantizada: dos mensualidades de renta. Así, después de establecer la ociosa afirmación de que las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico, el párrafo segundo del art. 36.5 LAU dispone que “en el caso de arrendamiento de vivienda en contratos de hasta cinco años de duración o de hasta siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el valor de esta garantía adicional no podrá exceder de dos mensualidades de renta”.

El primer problema que se plantea es ¿a qué garantías adicionales se refiere? ¿Supone la norma que no se puede pactar una fianza personal o una garantía real? La ley no distingue y se limita a referirse a “garantía adicional”. Según una interpretación literal estarían vetadas todas las garantías que supongan un refuerzo del derecho de crédito, ya sean reales o personales cuando la obligación garantizada exceda de los límites cuantitativos fijados por la norma.

Sin embargo, esta amplia interpretación literal no parece cohonestarse con lo dispuesto en la Exposición de motivos del RDL 7/2019 que cuando explica la medida dispone expresamente que “se fija en dos mensualidades de renta la cuantía máxima de las garantías adicionales a la fianza que pueden exigirse al arrendatario, ya sea a través de depósito o de aval bancario, salvo que se trate de contratos de larga duración”.

Lo que queda claro teniendo a la vista el texto citado es que, como máximo, el arrendador podrá pedir además de la obligatoria mensualidad de la renta en concepto de fianza, otras dos mensualidades más. El problema es si la utilización del término “aval bancario” en la Exposición de Motivos afecta a todo fiador personal o solo al bancario.

Teniendo en cuenta el genérico término de “garantía adicional” y dado que la fianza está aludida de manera expresa en la Exposición de motivos, la solución debería ser negativa. No cabría exigir al arrendatario que aportara un fiador personal (solidario o no) para garantizar las obligaciones asumidas por el arrendatario cuando la cuantía de la obligación garantizada por el fiador excediera de dos mensualidades de renta.

Ahora bien, si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que es proteger al inquilino, sería razonable pensar que solo se restringen las modalidades de garantías que exijan un importante desembolso económico inmediato por parte del arrendatario. Esto sucede con el depósito (más bien prenda irregular) y con el aval bancario. La mayoría de los bancos suelen exigir el ingreso en una cuenta de la cantidad garantizada (que no puede exceder de dos mensualidades en la nueva regulación) bloqueando el importe. A ello hay que sumar una serie de comisiones. Esta operación tiene sin duda un alto coste para el arrendatario y requiere una liquidez por su parte que puede dificultar el acceso al mercado del alquiler. Tiene por ello sentido, que se limite la obligación asegurada a dos mensualidades para que este esfuerzo económico no sea muy gravoso para el arrendatario.

Pero esta dificultad de liquidez que para el arrendatario suponen estas garantías adicionales (depósito y aval bancario) no se produce cuando se trata de una garantía prestada por tercero que no es una entidad financiera. A mi juicio, no habría obstáculo legal según la interpretación propuesta para que el arrendatario pueda exigir que el arrendatario aporte un fiador solidario que garantice las obligaciones del arrendatario en cuantía superior al doble de la mensualidad de la renta. Lo contrario lleva a una desprotección masiva del arrendador que se volverá en contra de la finalidad que el legislador pretende con esta reforma. Si el arrendatario deja de abonar más de dos mensualidades el arrendador estaría “legalmente” indefenso y contaría solo con la limitada responsabilidad patrimonial del art. 1911 CC. Este riesgo invitará a los potenciales arrendadores a no alquilar (disminuyendo la oferta) o si lo hacen, aumentarán el precio del alquiler para asegurarse inquilinos de alto nivel.

Obsérvese cómo el objetivo del legislador de abaratar los alquileres, no solo no se logra con esta reforma, sino que se favorece su encarecimiento por la disminución de la oferta.  A lo mejor esto es lo que realmente se quiere para que los ciudadanos vuelvan a animarse a comprar casas y se geste otra burbuja inmobiliaria…