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No es solo la amnistía

Cuenta SALUSTIO en su obra sobre la conjuración de Lucio Catilina del año 63 a.C. que, tras haberse postulado este para ser nombrado cónsul sin éxito, se había apoderado de él un irrefrenable deseo de hacerse dueño de la República, y que no le importaban nada los medios que tuviera que emplear con tal de conseguirlo.

Para garantizar el apoyo de sus fieles, Catilina les había prometido la anulación de los registros de personas con deudas, las proscripciones de los ricos, magistraturas, cargos sacerdotales, saqueos y todo aquello que lleva consigo el antojo de los vencedores. Catilina no reparaba en gastos, ni tenía en nada su honor, con tal de tenerlos adictos a su persona .

¿Qué le importaban a él la verdad, la decencia y la dignidad, haber dicho una cosa o la contraria, o que algo fuera justo o injusto, cuando lo que estaba en juego era su persona y su ambición de poder?

¿No habían abierto los sofistas siglos antes la posibilidad de justificar cualquier fin sosteniendo una cosa o su contraria con la mayor inteligencia, solvencia y elegancia?

En sus Dobles Razonamientos, PROTÁGORAS DE ABDERA ya había sostenido que lo falso y lo verdadero son lo mismo «porque se expresan con las mismas palabras», y «porque si las cosas ocurren tal y como dice el discurso, este es verdadero; y si no ocurren así, este mismo discurso es falso». Su conclusión fue que «el mismo hombre vive y no vive, y las mismas cosas existen y no existen; pues lo que existe aquí no existe en Libia, ni lo que existe en Libia existe en Chipre; y dígase lo mismo de las demás cosas. Por consiguiente, las cosas existen y no existen»

Ante este panorama, ARISTÓFANES escribió su famosa comedia Las nubes, en la que Estrepsíades pide a Sócrates que enseñe a su hijo el razonamiento adecuado para esquivar a sus acreedores y no tener que pagar las cantidades que adeuda: «Enséñale los dos razonamientos, el bueno, que poco me importa, y el malo, el que triunfa sobre lo bueno litigando lo falso. Al menos enséñale, al precio que quieras, el razonamiento injusto». Poco después, mirando orgulloso a su hijo, le dice: «¡Qué felicidad para mí, en primer lugar, el poder ver tu cara! Se puede leer en tu rostro la costumbre de negar y contradecir. En él se ve brillar claramente esta frase: ¿Qué dices tú? Ese descaro puede hacerte pasar como víctima, cuando se es evidentemente el ofensor» .

La refutación de lo verdadero y lo justo mediante sólidas técnicas retóricas ya se inventó hace veinticinco siglos, y muchos de los que desde entonces han pretendido alterar la paz pública o acceder o mantenerse en el poder a toda costa han pretendido justificar con sutiles pretextos que lo hacían por el bien común.

Del mismo modo, la llamada «Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña» pretende justificarse, según su Exposición de Motivos, en la «búsqueda de la mejora de la convivencia y la cohesión social». Sin embargo, todos sabemos que la ratio legis o alma de la ley no ha sido esa, sino la permanencia en el poder de unos políticos. Los españoles hemos sido testigos del espectáculo poco edificante de cómo los mismos que defendieron la ilegalidad, la inmoralidad y la inconveniencia de la amnistía hasta las elecciones generales del 23 de julio de 2023 pasaron a defender exactamente lo contrario a partir del día siguiente, cuando se dieron cuenta de que esa amnistía sería la condición necesaria para su permanencia en el poder.

A la vista de estos hechos inequívocos -facta concludentia-, se puede escribir que la amnistía es para favorecer la convivencia, para garantizar la paz en el mundo o para luchar contra el cambio climático, pero da igual lo que se escriba o lo que se diga, porque los hechos son elocuentes, hablan por sí solos y desmienten cualquier interpretación ex post facto contraria a los hechos concluyentes de los que todos los españoles hemos sido testigos.

Ya explicó con brillantez Jean-François REVEL que la primera de todas las fuerzas que dirigen el mundo es la mentira, y que la ideología exime a la vez de la verdad, de la honradez y de la eficacia, dando lugar a una triple dispensa: la dispensa intelectual, la dispensa práctica y la dispensa moral . La primera consiste en retener solo los hechos favorables a la tesis que se sostiene, incluso tergiversándolos, y en negar y ocultar todos los demás. La segunda consiste en suprimir el criterio de la experiencia y quitar todo valor de refutación a los fracasos. Finalmente, la tercera abole la noción del bien y el mal, porque lo que es crimen, delito o vicio para cualquiera no lo es para el actor ideológico, para quien el servicio a la ideología sustituye el lugar de la moral.

Las sólidas razones jurídicas, morales y prácticas que desaconsejan esta amnistía, en virtud de la cual unos políticos amnistían los delitos de otros a cambio de que estos faciliten la permanencia en el poder de aquellos, constan muy claramente expuestas en diversos artículos recopilados en el número 108-109 de la revista jurídica «El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho» y en la obra colectiva «La Amnistía en España. Constitución y Estado de Derecho» .

La amnistía representa el triunfo de la arbitrariedad y del interés particular de una minoría privilegiada frente al interés general. Si en su inmortal oración fúnebre por los atenienses muertos en la guerra del Peloponeso PERICLES explicó que al régimen político de Atenas se le dio el nombre de democracia porque servía «a los intereses generales de la mayoría, y no de unos pocos» , y en la Roma republicana la Ley de las XII Tablas prohibió las leyes que establecieran privilegios para una persona o grupo de personas (Privilegia ne inroganto), en España observamos con preocupación cómo la actividad política se desenvuelve al albur de intereses personales, penales y penitenciarios de políticos sin el menor interés ni vocación alguna por defender el interés general de España.

Desde el punto de vista de la organización y funcionamiento de nuestro Estado de Derecho, la amnistía es el resultado más reciente de un problema persistente que afecta a nuestra organización jurídico-política, de acuerdo con el cual el partido más votado que no obtiene mayoría absoluta solo puede gobernar a base de transferir a las fuerzas nacionalistas recursos, funcionarios y competencias para lograr su apoyo parlamentario. La novedad es que a este insufrible proceso de transición indefinida y desguace del Estado que sufrimos desde 1978 -sin justificación alguna desde el punto de vista de la organización racional del Estado Autonómico- se han sumado ahora nuevas medidas arbitrarias de gracia y privilegio como los indultos o la amnistía.

Además, esta amnistía -groseramente impuesta por la conveniencia personal de ciertos políticos- acentúa la deriva arbitraria de un poder político que se ha convertido en un gran Leviatán frente al cual el ciudadano se encuentra cada vez más indefenso. Si el español medio va perdiendo la confianza en el Estado de Derecho por la proliferación de miles de normas de dudosa necesidad que casi nadie lee ni comprende -en ocasiones, ni los que las redactan, sin la formación necesaria para ello-, esta falta de confianza se multiplica al observar cómo los principios jurídicos más básicos, que los ciudadanos sí entienden -como el principio de igualdad ante la ley- son vulnerados sin contemplaciones cuando no convienen al poder político.

Cada vez es más difícil para el ciudadano lo que -en palabras de Konrad Hesse- hizo del Derecho Privado el «baluarte de la libertad» : la preservación y la garantía de la personalidad del hombre para su autodeterminación y responsabilidad propia.

Es conocido que el poder de la autonomía privada encuentra su fundamento en el reconocimiento de la dignidad de la persona a la que se refiere el artículo 10 de la Constitución, porque solo se reconoce la dignidad de la persona si se la permite autorregular sus marcos de intereses .

Sin embargo, esta autonomía privada -y consecuentemente la dignidad de la persona- está siendo arrinconada desde hace tiempo por la progresiva desprotección del derecho a la propiedad privada, la proliferación de toda clase de normas imperativas que rigen hasta el más insignificante aspecto de nuestras vidas y una concepción de la democracia que no admite la existencia de lindes no traspasables ni de ámbitos ajenos a la actuación y decisiones del poder político .

El problema inmediato y más amplio al que nos enfrentamos los españoles, por tanto, y al que habrá que dar cumplida respuesta, no es tanto o no es solo la amnistía, sino la desnuda arbitrariedad de las decisiones del poder político concretada legislativamente en lo que WIEACKER calificó como un Derecho de intereses impuesto por mayorías tácticas . El ordenamiento jurídico se empieza a percibir como una simple aglomeración de normas particulares sin conexión de sentido, fruto de la arbitrariedad impuesta por los intereses personales de ciertos políticos y de un positivismo degenerado que amenaza todos los resortes de la libertad y la autonomía del individuo.

Este proceso va acompañado de una progresiva infantilización de la sociedad bajo un poder paternalista, minucioso y tutelar del que ya advirtió TOCQUEVILLE hace casi doscientos años . La huida de la responsabilidad, resultado de delegar en el sistema tanto las responsabilidades colectivas como las individuales, a la que se ha referido Rodrigo TENA , termina en lo que Pablo de LORA ha denominado la «legislación santimonia del Estado parvulario» , en la que lo fundamental es que el legislador declare sus buenas intenciones. De esta forma, aunque las consecuencias de una norma sean nefastas o contraproducentes, la misma se podrá justificar porque la intención fue buena y el legislador tenía buenos sentimientos.

A la vista de los retos constitucionales y vitales que la historia presenta a nuestra convivencia común en libertad, la pregunta pertinente es si esta vez los españoles conseguiremos estar a su altura, o si la indiferencia, la resignación y la comodidad podrán con nosotros.

Cualquiera que sea la respuesta, nada está escrito, y en los últimos tiempos estamos asistiendo al espectáculo formidable de la defensa del Estado de Derecho frente a la arbitrariedad, del mismo modo que se atisba un rearme moral, intelectual y jurídico frente a la hegemonía cultural de las ideas nacionalistas que, desbocadas en su insolidaridad reaccionaria y sin apenas control alguno, nos han llevado al borde del desastre.

Sin el respeto a la soberanía del pueblo español no hay convivencia posible, y si se rompiera el Pacto Constitucional, se volvería -así hay que decirlo- al Estado de naturaleza. En palabras de Benigno PENDÁS, «en el plano superior de la legitimidad gozamos del derecho a ser españoles que nos hemos ganado con el esfuerzo colectivo de muchas generaciones».

Venecia y la amnistía desnuda

Como en el cuento de Andersen de El traje nuevo del emperador, en el que el niño señaló al emperador evidenciando su desnudez, la Comisión de Venecia ha levantado el velo con el que se pretendía cubrir la proposición de ley de amnistía al procés catalán: frente a la pomposa afirmación de la exposición de motivos de esta iniciativa legislativa que proclama que se trata de un paso «valiente y reconciliador» que pretende «garantizar la convivencia», el prestigioso órgano consultivo del Consejo de Europa ha advertido con meridiana claridad que este proyecto de amnistía ha generado «una profunda y virulenta división en la clase política, en las instituciones, en el poder judicial, en la academia y en la sociedad española» y, en consecuencia, ha formulado importantes reparos a su redacción y tramitación. La Comisión de Venecia no juzga la constitucionalidad de las medidas que adopta un país, ni la validez de las mismas de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea, pero emite unos dictámenes en los que analiza la conformidad de las iniciativas objeto de examen a la luz de los estándares europeos e internacionales en relación con el Estado democrático de Derecho. Sus informes no son vinculantes, pero la autoridad y prestigio de los miembros de este órgano le otorgan un indudable valor.

Por ello, en la medida que el Gobierno de España y la mayoría parlamentaria que le acompaña no sólo han desoído las recomendaciones de la Comisión de Venecia, sino que se han esforzado por tergiversarlas vendiendo que hay una suerte de aval a la amnistía que promueven, conviene acercar nuestra mirada a ese emperador que se empeña en seguir usando ese traje nuevo que no cubre sus vergüenzas.

Así las cosas, la Comisión de Venecia reconoce -algo que nadie discute- que las amnistías forman parte del acervo de los Estados democráticos. Y que razones de «reconciliación social y política» pueden justificar la adopción de una medida de gracia de este tipo. Ahora bien, su legitimidad depende, por un lado, de que respete la ordenación dada por cada Constitución nacional y, por otro, de que se cumplan una serie de exigencias para preservar los postulados básicos del Estado de Derecho: entre otras, que las mismas no afecten a graves crímenes internacionales ni a serias violaciones de derechos humanos, que no minen la posición del Poder Judicial y que no puedan catalogarse como autoamnistías, que se respeten las exigencias de taxatividad y previsibilidad derivadas del principio de legalidad y que su tramitación responda a un proceso participativo, transparente y democrático, y, en última instancia, el principio de igualdad ante la ley reclama que se fijen unos criterios generales e impersonales en los que sea clara la conexión con la causa que justifica la amnistía a la hora de definir quiénes se pueden terminar beneficiando por la misma. 

Pues bien, como se ha empezado señalando, en el análisis en concreto de la propuesta de amnistía al procés, lo primero que llama la atención de la Comisión de Venecia es que una medida que se justifica en su vocación conciliadora está resultando ser profundamente divisiva. Por esta razón, la Comisión de Venecia insiste en que para que la amnistía pudiera ser coherente con la finalidad perseguida debería adoptarse por una «amplia mayoría cualificada», aunque la Constitución no lo exija -incluso, desliza que convendría que se reformara la Constitución cuando sea posible para regular esta cuestión expresamente-. Adicionalmente, también cuestiona el procedimiento que se ha seguido para su tramitación (por vía de urgencia, recurriendo a la proposición de ley para evitar informes de órganos consultivos…). Por ello, la Comisión de Venecia apela a que las «autoridades españolas y las demás fuerzas políticas se tomen el tiempo necesario para afrontar un diálogo serio con espíritu de leal cooperación entre las instituciones del Estado y entre la mayoría y la oposición, para poder alcanzar una reconciliación social y política, y que consideren explorar procedimientos de justicia restaurativa». Y pide al Parlamento español que afronte cómo va a lograr la normalización en Cataluña con una amnistía que, por el momento, ha generado esta profunda división. Nada de ello se ha hecho y, por lo que parece, tendremos una ley de amnistía aprobada como un trágala de la mitad del Congreso de los Diputados frente al resto de la oposición y con una amplia mayoría del Senado en contra. A mayores, los llamamientos de la Comisión de Venecia a que se establezcan mecanismos de justicia restaurativa que presuponen «la asunción de responsabilidad por los autores» de los actos ilícitos que se van a amnistiar son también papel mojado cuando los beneficiarios de esta amnistía están manifestando de forma reiterada no sólo su falta de arrepentimiento, sino su voluntad de volver a reivindicar una autodeterminación que no tiene encaje constitucional. 

Unas cuestiones procedimentales que afectan a la sustancia más íntima de la amnistía que se pretende aprobar al poner de manifiesto la absoluta precariedad de sus fundamentos.  Difícilmente podrá reconciliar lo que nace dividiendo y malamente puede servir a preservar la «convivencia dentro del Estado de Derecho» cuando se perdona a quienes no reconocen la gravedad de la infracción cometida. Todo lo contrario. Ya lo advirtió el Tribunal Constitucional en relación con las amnistías fiscales: «Viene[n] así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir» (STC 73/2017). Cuánto más podríamos decir ahora.

De hecho, la Comisión de Venecia ha ido más allá en sus objeciones a esta ley y, a lo largo de su dictamen, plantea la cuestión de que nos encontramos con una autoamnistía concedida para beneficiar a unas personas en concreto a cambio de sus votos. De ahí que la Comisión haya señalado que para evitar arbitrariedades que supondrían una ruptura del principio de igualdad ante la ley deberían redactarse de forma más precisa el ámbito temporal y material de la amnistía y se debería definir de forma más clara la relación de causalidad entre quiénes van a poder beneficiarse de la amnistía y las razones que la justifican. En este sentido, llama la atención de la Comisión de Venecia los diferentes retoques que se han ido introduciendo a la ley a lo largo de la tramitación, que no tienen justificación objetiva. En el recordatorio que incluye el dictamen de la Comisión de que los «criterios para su aplicación no deben diseñarse para cubrir a personas específicas» está implícita una dura crítica a que la misma se haya venido redactando al dictado de su principal beneficiario, el señor Puigdemont. Todo lo cual comporta, como señala la Comisión de Venecia, un riesgo añadido para la separación de poderes, ya que esta indeterminación genera una inseguridad en su aplicación que dará lugar a futuros choques entre el poder judicial y el legislativo.

La Comisión de Venecia también observa que habrá que ser cuidadosos a la hora de aplicar la amnistía a delitos de terrorismo para que no se vean afectadas conductas que pudieran haber supuesto una violación grave de derechos humanos. Y, aunque considera que el hecho de que la amnistía se proyecte sobre procesos judiciales en curso no afecta a la separación de poderes, y que los jueces estarán obligados a aplicarla, también señala que las medidas incluidas en la misma para forzar su inmediata aplicación no pueden terminar privando de efectos prácticos a los mecanismos de control judicial. Asimismo, de forma muy contundente la Comisión de Venecia rechaza también los intentos de supervisión política de la actividad judicial a través de comisiones parlamentarias, por considerarlos contrarios al principio de independencia judicial. 

De esta manera, suaviter in modo, el informe de la Comisión de Venecia resulta concluyente: tal y como se ha tramitado esta amnistía, es imposible que cumpla con el objetivo que la justifica y adolece de graves carencias que no se han subsanado de acuerdo con los estándares de un Estado democrático de Derecho. Además, a todo ello podríamos añadir argumentos adicionales en el ámbito de su constitucionalidad para reprochar la misma aún más. Como tuve ocasión de advertir en unos análisis anteriores, esta amnistía sitúa a nuestra democracia en una pendiente muy resbaladiza.

Qué es la Comisión de Venecia

Origen y composición

La Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, más conocida como la Comisión de Venecia, es el órgano consultivo del Consejo de Europa en materia constitucional. Fundada en 1989, tras la caída del muro de Berlín, por el jurista italiano Antonio La Pergola, su papel original fue brindar asesoramiento jurídico a los Estados del Este de Europa para cubrir el vacío institucional que siguió al derrumbe de los regímenes comunistas. La Comisión les ayudó a establecer ordenamientos jurídicos sólidos para sostener sus transiciones a la democracia sobre los valores democráticos y constitucionales.

Pronto su actuación se hizo extensiva a todos los miembros del Consejo de Europa, y ha ido aumentando su ámbito de actuación, fuera del Consejo, hasta alcanzar los sesenta y un miembros actuales, que incluyen también a Estados americanos, de África del Norte y Asia Central y del Este, aunque su labor no se limita a sus miembros y puede incluir también a, los Estados observadores y otros países que soliciten asistencia.

Sus miembros son nombrados intuitu personae por cada uno de los Estados miembros entre especialistas en derecho constitucional e internacional. Los miembros son independientes, actúan a título individual y no pueden recibir ni aceptar instrucciones. La independencia se procura con un mandato renovable de cuatro años que solo puede interrumpirse por el fallecimiento o la dimisión del miembro y que no puede ser revocado por su Gobierno. Además, los miembros no votan sobre los dictámenes que se refieren específicamente al Estado que les ha nombrado o del que son nacionales.

El trabajo de la Comisión de Venecia

Su labor se concentra en ayudar a los que soliciten su colaboración a adecuar sus estructuras jurídicas e institucionales a los estándares europeos y a la experiencia internacional en los campos de las instituciones democráticas, los derechos humanos, la justicia constitucional, el Estado de derecho y las elecciones, referéndums y partidos políticos, ofreciendo su asesoría en la elaboración de constituciones, la realización de reformas constitucionales o el acompañamiento de la tarea legislativa en los ámbitos de las instituciones democráticas y los derechos fundamentales.

Esta labor se realiza a través de opiniones, informes de caso siempre a solicitud de las instituciones de los distintos países, de los que hasta la fecha ha realizado más de un millar; estudios, más de ciento cincuenta, sobre materias específicas tan diversas como, por ejemplo, el voto dual de personas que pertenecen a minorías, el derecho de voto de las personas residentes fuera de su país de origen, o el papel de las tecnologías digitales en las elecciones —de los que un buen número terminan convertidos en documentos de referencia—; estas opiniones y estudios cristalizan en compilaciones que reflejan la posición de la Comisión de Venecia en temas como la justicia constitucional, las campañas electorales, la libertad de expresión, los partidos políticos, los medios de comunicación o el defensor del pueblo; o la realización de amicus curiae a solicitud de distintos tribunales. Para hacerlo busca el equilibrio entre particularidad y universalidad y también lleva a cabo la sistematización de buenas prácticas de los Estados en relación con sus temas centrales. Así, ha emitido códigos de buenas prácticas en materia electoral o de referéndum, los principios referentes a la institución del Defensor del Pueblo o los criterios de verificación sobre el Estado de derecho o sobre la oposición parlamentaria en las democracias.

Mientras que los estudios suelen realizarse por solicitud de sus expertos, o de otros organismos internacionales como la Unión Europea, OSCE o la OEA, las opiniones se realizan a petición de los órganos del Consejo de Europa (el Comité de Ministros, la Asamblea Parlamentaria, el Secretario General, el Congreso de Autoridades Locales y Regionales; e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que puede presentar solicitudes de amicus curiae) o de los Estados miembros, donde tienen que ser solicitadas por una institución del Estado, habitualmente antes de su aprobación definitiva (recientemente en Chile con las dos propuestas de constitución o en México con las reformas de los poderes electorales), aunque pueden realizarse a posteriori.

La forma de trabajo de la Comisión

La elaboración de estos estudios y opiniones se basa en ir construyendo acuerdos en distintas fases:

Una vez recibido el encargo la Comisión controla el procedimiento, tanto en su aceptación como en los plazos, que tratan de responder a las necesidades del encargo, y aunque suele remitirse a las cuatro sesiones plenarias anuales, también puede ser adoptado de urgencia al margen de las mismas, realizándose su tramitación por escrito.

La Comisión encarga la ponencia a un grupo de expertos normalmente entre sus miembros, aunque se pueden incluir otros expertos especialistas en la materia, que suelen visitar el país para reunirse con las instituciones, los tribunales, las partes interesadas y representantes de la sociedad civil, y donde en ocasiones de especial tensión política la Comisión trata de ejercer una acción parecida a la mediación.

Después el secretariado de la Comisión unifica y perfila el texto y se somete a las autoridades del país solicitante para debatir sobre el mismo, presentando sus alegaciones, así como al resto de miembros de la Comisión, excluidos los miembros del país afectado, que pueden presentar enmiendas. El texto va así cambiando durante su elaboración hasta el momento de su aprobación definitiva.

Finalmente, en la sesión plenaria se invita a los representantes de las autoridades del país en cuestión a aportar aclaraciones y presentar sus argumentos en respuesta a los desarrollados en el proyecto de dictamen. Debates que suelen reflejarse en el dictamen que será finalmente aprobado.

Una vez adoptado, el dictamen se hace público inmediatamente: se envía a las autoridades nacionales y a cualquier organismo que lo haya solicitado, y se publica en la web de la Comisión.

El resultado es un informe jurídico de carácter técnico, redactado en un lenguaje diplomático que trata de evitar expresamente ser utilizado políticamente, lejos de juicios categóricos de aval o rechazo suele incluir valoraciones y recomendaciones vinculadas a estándares de Estado de derecho, dejando al margen el control de constitucionalidad (que corresponde a los organismos constitucionales nacionales) y los juicios de oportunidad, de carácter netamente político.

Una referencia internacional

Aunque las opiniones son consultivas se han consolidado como una referencia internacional en el respeto a la democracia y al Estado de derecho en un buen número de países. Con ejemplos como el de Ucrania donde un grupo de expertos de la Comisión participó en el proceso de creación del marco electoral de este país desde el año 2014; el proceso de elaboración de la Constitución de Túnez tras 2012, donde la Comisión fue consultada en varias ocasiones sobre una serie diversa de temas de su nueva Constitución o el proceso constituyente en Chile, donde se han elaborado opiniones sobre cada uno de los proyectos de nueva constitución.

Así se han convertido en referencia imprescindible ante reformas constitucionales y legislativas, así como apoyo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que utiliza sus informes en más de cien sentencias, y otros tribunales constitucionales estatales. Se pone así de manifiesto la aportación de la Comisión al patrimonio constitucional común que une a todos los Estados democráticos y que justifica su creciente influencia en instituciones internacionales. Aunque la Comisión de Venecia no pretende imponer soluciones, ni tiene poder para hacerlo, con el paso del tiempo ha ido adquiriendo suficiente autoritas para que la gran mayoría de sus dictámenes hayan producido efectos a nivel nacional. Además, sus dictámenes son utilizados a menudo por los organismos internacionales en el marco de los procedimientos de control del cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, principalmente por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, pero también por su Secretario General. La Comisión Europea también recurre a menudo a los dictámenes de la Comisión de Venecia en el marco de las negociaciones de estabilización y asociación y también ha reconocido el papel de experto y asesor de la Comisión de Venecia en el nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de derecho, donde sus dictámenes ocupan un lugar destacado en sus informes anuales sobre el Estado de derecho. También, los dictámenes de la Comisión de Venecia han sido utilizados por los órganos de la Unión Europea en procedimientos de infracción por violaciones del Estado de derecho, como los desarrollados contra Hungría y Polonia. Por último, es frecuente que los tribunales constitucionales nacionales soliciten dictámenes amicus curiae a la Comisión de Venecia.

En estas materias donde las declaraciones generales son sencillas pero la aplicación práctica suele resultar compleja, el softlaw puede resultar particularmente útil, al proporcionar el mejor formato para facilitar el margen necesario para determinar cuando se está produciendo una conducta contraria a los estandares internacionales. De este modo, desde su creación la Comisión ha contribuido a la creación de un sistema de reglas y principios jurídicos transnacionales en países que aspiran a compartir un patrimonio constitucional común, adscribiendo su contribución al constitucionalismo transnacio­nal, en sintonía con el concepto de Orden Legal Transnacional (OLT), definido por Halliday y Schaffer como: «un conjunto de normas jurídicas formalizadas y organizaciones y actores aso­ciados que, basándose en criterios de autoridad, ordenan las interpretaciones y prácticas jurídicas en diversas jurisdicciones nacionales». En ese marco conceptual, la Comisión de Venecia aparece como un actor que juega un papel transnacional importante en la difusión de normas jurídicas relativas a la democracia, los derechos humanos y el Estado de derecho.

En resumen, como señalábamos en su 30 aniversario, «la Comisión de Venecia hoy goza de prestigio internacional como institución comprometida con la promoción de los valores y principios democráticos, que brinda su apoyo a instituciones nacionales e internacionales que lo requieran. Su labor se extiende mucho más allá de las realidades políticas que propiciaron su origen y responde a nuevas amenazas que, lejos de desaparecer, encuentran a día de hoy, en contextos populistas y neoautoritarios, nuevas manifestaciones.»

El artículo 4 de la Ley de Amnistía: ¿de verdad hay que levantar las medidas cautelares?

El artículo 4 de la Ley de Amnistía es la clave de bóveda de su pretensión de eficacia inmediata. No cabe discusión acerca de que, si se plantean cuestiones de inconstitucionalidad o europeas sobre la decisión misma de amnistiar (arts. 1 y 11 de la ley), la amnistía no se aplicará, mientras tanto, a las causas concretas en que se planteen. Pero se quiere que sea obligatorio para el juez levantar, mientras tanto, las órdenes de búsqueda o cautelares, tal vez con el fin de provocar efectos irreversibles, al menos desde un punto de vista social, dejando para el futuro los problemas que pueda plantear una posible anulación de la ley.

Ya dije en un post anterior (¿Es posible la suspensión cautelar de la ley de amnistía?, Blog Hay Derecho, 13 diciembre 2023) que el propio artículo 4 puede ser cuestionado, por vicios propios, en el mismo auto en que, en su caso, se cuestione el artículo 1 de la ley y, con ello, quedar suspendida la aplicación al caso de ambos; de modo que el juez no estará obligado a levantar, mientras tanto, las medidas.

Lo que voy a analizar ahora es la forma en que las enmiendas a la ley pretenden apuntalar la finalidad de levantamiento inmediato de medidas.  Y concluir con la inutilidad de estos intentos, pues parecen desconocer que el legislador español simplemente no tiene capacidad para desactivar los mecanismos de cautela que el Derecho Europeo tiene establecidos para imponer su primacía. Cosa que, por cierto, acaba de confirmar la Comisión de Venecia en su informe de 18 de marzo de 2024, cuando dice que solo puede ser compatible la amnistía con  la separación de poderes cuando la decisión sobre los beneficios individuales de la amnistía sea tomada por un juez sobre la base de  los criterios de la ley, y el levantamiento del arresto, detención y medidas cautelares sea una consecuencia de dicha  decisión judicial.  De modo que no puede obligarse al juez a levantar medidas antes de que haya declarado aplicable la amnistía al caso, cosa que no hará mientras tenga planteada una cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial europea. Pero atendamos a la ley

En primer lugar, se modifica la exposición de motivos, poniendo otra piedra en ese gran monumento a la tergiversación (MANUEL ARAGÓN). Se dice, por ejemplo, que el carácter de ley singular deberá conllevar que los órganos judiciales alcen de inmediato las medidas restrictivas de derechos que hubieran sido adoptadas (non sequitur, una cosa no significa necesariamente la otra); que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades debe respetar la CE, el CEDH y la Carta de la UE (nada que objetar); que esta previsión es coherente con el régimen establecido para la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 CE y la cuestión prejudicial del artículo 267 TFUE (es justo lo contrario); y que cabe recordar que el eventual planteamiento de los mecanismos regulados en esos preceptos no afecta a la vigencia o eficacia de las leyes (nada que objetar tampoco, pero se está confundiendo, obviamente de manera interesada, el efecto suspensivo general, que está descartado, con el singular para el procedimiento en que se vaya a aplicar la ley, que es obligado). Se añade en la exposición de motivos este (especialmente) curioso párrafo: “Es, por tanto, la fuerza normativa de los derechos la que obliga, de conformidad con el principio de legalidad, a que el mantenimiento de cualquier medida restrictiva de derechos acordada por los órganos judiciales debe contar, en todo momento -y por tanto, también durante la pendencia en su caso, de los citados procedimientos- con el debido sustento legal”; de nuevo, no cabe estar más de acuerdo con ello, y recordar que todas las medidas de busca y cautelares adoptadas en las causas vigentes lo son con perfecto respaldo legal, e incluso, en algún caso, como el de la Euroorden, respaldo de la legalidad europea: si el juez plantea una cuestión prejudicial sobre este artículo 4 y no lo aplica, las medidas adoptadas se mantendrán, fundadas en las leyes que las sustentan, que seguirán siendo perfectamente aplicables a su causa y que, por ahora, no han sido derogadas.

En cuanto al propio artículo 4, ya era en su redacción original un peculiar y desordenado amasijo de reglas inconstitucionales y poco coherentes entre sí. Tras el paso por el túnel de las enmiendas la cosa ha empeorado, sin que en realidad sus autores hayan avanzado significativamente en la dirección pretendida.

Se encabeza el artículo con la expresión “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”. No sabemos muy bien si esto juega a favor o en contra de la pretensión que se persigue, pues, si todo lo que viene a continuación, en el precepto, es “sin perjuicio” de esos artículos, podemos tenerlo por no puesto, ya que tales preceptos, y su desarrollo legal e interpretación por el TC y TJUE, conducen a consecuencias totalmente distintas de las que el legislador persigue.

En el párrafo a) del artículo 4 se cambia la palabra “beneficiadas” por “beneficiarias”. En la justificación de la enmienda se dice que “Se sustituye la referencia “personas beneficiadas por la amnistía”, por “personas beneficiarias de la amnistía”, evitando así usar el participio “beneficiadas”, que presupone que ya ha habido una acción de aplicación de la amnistía efectiva”. Los autores de la ley se han dado cuenta de que, con la redacción anterior, mientras el juez no aplique la amnistía, no tiene por qué levantar las medidas, y que, si plantea una cuestión prejudicial, no aplicará la amnistía hasta que se resuelva. No obstante, parece que los autores no han tenido tiempo de consultar el DRAE, donde “beneficiario” es el que “resulta favorecido por algo”; y, de nuevo, nadie resulta favorecido, en el esquema de la ley de amnistía, hasta que el juez no lo declara. Es más, en el  párrafo b) los autores parecen haberse ya olvidado de la novedad y hablan de “las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía”, y, de nuevo, solo tras la decisión judicial de aplicarla puede saberse si les es aplicable, o no, decisión que queda en suspenso en caso de planteamiento de cuestiones.

También en el párrafo a) se introduce que el juez “acordará el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares de naturaleza personal o real que hubieran sido adoptadas por las acciones u omisiones comprendidas en el ámbito objetivo de la presente ley”, como queriendo decir que, con solo que se plantee la posible aplicación de la ley al caso, el juez debe alzar las medidas, aunque aún no haya decidido sobre la efectiva aplicación de la ley al caso. Se olvida el pequeño detalle de que la ley no tiene un “ámbito objetivo”, pues la definición de los delitos amnistiados se hace sobre la base de un ánimo subjetivo. ¿Cuál es el ámbito objetivo de la ley? ¿Todos los delitos cometidos en Cataluña en las fechas que se mencionan?

El apartado d) parece querer insistir en esa perspectiva al decir “La suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieran sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas”. Pero como esto hay que interpretarlo, según el encabezamiento del precepto, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”, es claro que la norma no puede incluir las suspensiones que deriven del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad o europeas.

En cualquier caso, sea como fuere, seguimos observando un dato capital: tanto la aplicación de la amnistía, como el levantamiento de medidas, dependen del juez. Y así tendrá que seguir siendo, como exige el proyecto de informe de la Comisión de Venecia que recientemente hemos conocido.

Es por ello que será inútil cualquier redacción que se dé al artículo 4, pues el juez, antes de aplicar la amnistía, y también antes de aplicar este artículo 4, podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad o europea sobre ambos, y no aplicarlos mientras tanto. Con lo cual ni aplicará la amnistía, ni levantará medida alguna.

Al no aplicará, mientras tanto, ni la amnistía ordenada por el art. 1 y 11, ni losí pues, antes de dar el traslado a las partes a que el juez está obligado según el art. 11.2 de la ley, para luego declarar, en su caso, el sobreseimiento de la causa, el juez puede dar el traslado sobre posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o europea (art. 35 LOTC o art. 43.bis LEC), y ello tanto respecto del art. 1 y 11 de la ley (amnistía) como respecto del art. 4 (levantamiento de medidas), con lo cual no aplicará, mientras tanto, ni la amnistía ordenada por el art. 1 y 11, ni los levantamientos de medidas ordenados por el art. 4.

Ya ese traslado a las partes provocará, de inmediato, la suspensión de la aplicación de ambos preceptos, como señala el auto del Tribunal Constitucional 272/1991 (FJ 2º), que ratifica la decisión del juez que, suspendiendo la decisión a tomar, dejó de aplicar provisionalmente la norma a su asunto concreto hasta que se resolviera la cuestión planteada; el TC señala que, pretender que el juez que plantea la cuestión deba dictar, no obstante tal planteamiento, la resolución en la que se aplique la norma cuestionada, es algo “incongruente con la regulación contenida en la LOTC y con la práctica universal de la cuestión de inconstitucionalidad en todos aquellos ordenamientos que la prevén”; si hubiera que aplicar en el proceso la ley cuestionada, entonces, dice el TC, la institución de la CI “quedaría desnaturalizada, reducida a una especie de recurso en interés de la Constitución, sin consecuencia alguna para las partes del proceso a quo, cuyos derechos fundamentales quedarían así definitivamente hollados si la norma aplicada fuese efectivamente contraria a la Constitución”.

Por otro lado, si el juez da ese traslado el mismo día de la entrada en vigor de la ley, se ahorrará cualquier posible imputación de estar inaplicando las órdenes de levantamiento inmediato de medidas…suponiendo que del caótico artículo 4 realmente se derive que existe esa obligación, pues, como se ha dicho en los párrafos anteriores, la interpretación en ese sentido no es ni mucho menos clara.

No solo eso: una vez planteada la cuestión, el juez podrá incluso adoptar nuevas medidas cautelares, como deriva del Auto del Tribunal Constitucional 313/1996, de las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE de 08/11/2019) o de la STJUE de 17 de mayo de 2023, asunto C-176/22.

Y es que el legislador está pretendiendo conseguir cosas que, simplemente, están fuera de su alcance; como, por cierto, es propio de cualquier Estado de derecho y de cualquier democracia digna de tal nombre.

EDITORIAL: Cinco razones por las que nos oponemos a la amnistía al ‘procés’

PRIMERA.- Porque, lejos del propósito de reconciliación con el que se trata de justificar esta ley de amnistía, la misma resulta profundamente divisiva, habiendo dado lugar a «una profunda y virulenta división en la clase política, en las instituciones, en el poder judicial, en la academia y en la sociedad española», como ha destacado la Comisión de Venecia. A este respecto, debe subrayarse que un presupuesto que debería respetar toda amnistía para resultar legítima, en tanto que se trata de una decisión con valor cuasi-constitucional, es que sea adoptada por un parlamento con mayorías cualificadas muy amplias, como también ha indicado la Comisión de Venecia. Sin embargo, esta ley va a ser aprobada en España con una exigua mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, con el voto en contra del Senado y con la oposición de al menos 11 presidentes autonómicos, así como del principal partido de la oposición.

SEGUNDA.- Porque se ha adoptado sin una base constitucional expresa, desconociendo que el constituyente en 1978 rechazó una enmienda que proponía reconocer a las Cortes Generales la facultad de aprobar amnistías. Por ello, consideramos que, para aprobar una amnistía, habría sido conveniente seguir la recomendación de la Comisión de Venecia que ha propuesto reformar la Constitución española para darle adecuado fundamento constitucional a una medida de tal importancia.

TERCERA.- Porque la amnistía que se pretende aprobar resulta arbitraria, afectando gravemente al principio de igual sujeción de todos a la ley, al haber sido redactada al dictado de quienes promovieron una de las rupturas más graves de la convivencia democrática en nuestro país, sin que, además, se hayan previsto fórmulas de justicia restaurativa para la compensación, como ha propuesto la Comisión de Venecia. De hecho, esta amnistía puede ser catalogada como una forma de autoamnistía, por dos razones. En primer lugar, porque los votos de sus beneficiarios han sido imprescindibles para su aprobación. Además, porque la razón última por la que el PSOE se ha prestado a su concesión ha sido para conseguir los votos para su investidura. De forma que, si se consideran contrarias a los principios del Estado democrático de Derecho aquellas autoamnistías en las que quien ostenta el poder político pretende blindarse garantizándose su inmunidad jurídica, debemos reputar que igual censura merece cuando quien está en el Gobierno garantiza la impunidad de sus socios a cambio del apoyo parlamentario.

CUARTA.- Porque, tal y como se está desarrollando la tramitación de la ley de amnistía y a la vista de los acuerdos de investidura, esta amnistía pretende menoscabar la autoridad de los jueces y tribunales. Así ocurre, por un lado, cuando se han ido introduciendo enmiendas a la ley para dificultar el control judicial de la misma, con el objeto de evitar que se puedan plantear recursos eficaces para cuestionar su validez a nivel interno y europeo. Y, por otro lado, se ha atacado directamente la independencia judicial, especialmente con la propuesta de comisiones de investigación dirigidas a cuestionar políticamente las actuaciones judiciales.

QUINTA.- Porque se está siguiendo un procedimiento para su tramitación por vía de urgencia, iniciado como proposición de ley eludiendo así importantes informes de órganos consultivos, sin consulta pública y sin respetar, por tanto, todas aquellas exigencias procedimentales que, de acuerdo con la Comisión de Venecia, resultan imprescindibles en un Estado democrático para que una medida de esta naturaleza pudiera satisfacer la finalidad de lograr una reconciliación social y política.

La Fundación Hay Derecho se reúne con los grupos parlamentarios para trasladar sus preocupaciones y propuestas en materia de Estado de derecho

La Fundación Hay Derecho ha solicitado reuniones con los cuatro principales grupos parlamentarios con representación en el Congreso: el Grupo Parlamentario Popular, el Grupo Parlamentario Socialista, el Grupo Parlamentario VOX y el Grupo Parlamentario Plurinacional SUMAR.

Hasta la fecha, Hay Derecho se ha reunido con aquellos que le han fijado cita de reunión: el portavoz del Partido Popular, Miguel Tellado; el portavoz en la Comisión de Justicia del Grupo Parlamentario Socialista, Francisco Aranda Vargas; y la portavoz del Grupo Parlamentario VOX, Pepa Rodríguez de Millán. En cuanto a Sumar, este grupo ha acusado recibo de la solicitud de reunión, aunque aún no ha fijado una cita.

En los diferentes encuentros celebrados hasta el momento, Hay Derecho ha tenido la oportunidad de trasladar sus preocupaciones en, principalmente, tres grandes temas: la ley de amnistía, el bloqueo del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la lucha contra la corrupción

Ley de amnistía y CGPJ

Hay Derecho ha expresado en las diferentes reuniones su preocupación por la ley de amnistía y su posible impacto en el Estado de derecho, proponiendo alternativas para promover la convivencia democrática en Cataluña. 

Además, la Fundación ha presentado a los grupos sus propuestas para la renovación del CGPJ y reforma del sistema, que buscan garantizar la independencia del órgano y evitar su captura con reparto de sus miembros según cuotas partidistas. Se ha de priorizar el desbloqueo del órgano para normalizar la institución sin supeditarlo a otros acuerdos políticos. 

Corrupción

En el ámbito de la lucha contra la corrupción, Hay Derecho ha insistido en la necesidad de crear la Autoridad Independiente de Protección al Informante, exigida por el derecho europeo y recogida en la conocida como «Ley de protección a denunciantes de corrupción», cuya aprobación acaba de cumplir su primer año. También ha propuesto enmiendas a la Ley de Función Pública, actualmente en tramitación parlamentaria, para salvaguardar la imparcialidad y dirección pública profesional de la administraciones públicas y evitar su utilización partidista.

Además, y también en el capítulo de la corrupción, la Fundación ha trasladado a los grupos parlamentarios su preocupación por la cuestión de los nombramientos en la dirección de empresas y otros entes del sector público, un tema sobre el cual está trabajando actualmente en su edición de 2024 del DEDÓMETRO, un estudio que analiza si los principios constitucionales de mérito y capacidad están garantizados en las entidades del sector público.

Otro intento de engaño de Sánchez a Puigdemont. Esta vez a cuenta de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Atribuyen al Sr. C. Puigdemont un reproche continuo que, al parecer, aquél dirige al Sr. presidente del Gobierno de España, D. Pedro Sánchez, refiriéndose a éste en los siguientes términos: “es un maestro en el arte del engaño, pero ya le conocemos los trucos y hemos de tomar todas las precauciones”. Quizá fruto de esta desconfianza, el pasado día 30 de enero, en el Pleno del Congreso de los Diputados, Junts votó en contra de la aprobación del texto presentado de la proposición de Ley Orgánica de amnistía, pactada previamente en la Comisión de Justicia de la Cámara Baja, lo que obligó a su devolución a la Comisión de Justicia, de cara a una nueva negociación.

Este revés político sufrido por el PSOE, partido firmante de la proposición de ley orgánica que ahora ha sido devuelta a toriles y, por ende, por el propio Gobierno socialista, verdadero demiurgo y responsable de las negociaciones y promesas continuas al Sr. Puigdemont, como era de prever, ha escocido mucho al presidente Sánchez. Sin embargo, esta vez el posicionamiento del Gobierno parece claro respecto a la inmodificabilidad de la propuesta pactada: «el texto de la ley no se toca», dando a entender que se ha llegado a un límite que, de traspasarse, otorgaría a la propuesta el marchamo de palmariamente inconstitucional (si es que ya no se ha traspasado con creces esa frontera constitucional).

Al mismo tiempo parece que, en principio, la reforma del Código Penal en lo que afecta a los delitos de terrorismo, Moncloa también lo descarta de plano, pero según ha dado a entender el propio Presidente del Gobierno en una entrevista televisiva (en la cadena La Sexta, concretamente), se está contemplando seriamente la posibilidad de modificar el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), para conseguir que la formación política de Puigdemont vote a favor de la proposición de ley orgánica de amnistía.

Según han publicado algunos medios de comunicación, la propuesta del Sr. Sánchez consistiría en modificar la regulación de plazos de la instrucción de las causas penales (artículo 324 LECRIM), en las que están encausados elementos muy importantes del independentismo catalán, para impedir que se prolonguen indefinidamente en el tiempo.

En el contexto actual bien pudiera pensarse que esta nueva ocurrencia gubernamental obedece, por una parte, a los últimos pasos procesales desarrollados en el «caso Tsunami Democrático», en el que un Magistrado de la Audiencia Nacional, titular del Juzgado Central de Instrucción nº 6, que está investigando al expresidente Puigdemont y a la secretaria General de ERC, Dª Marta Rovira, por haber participado, presuntamente en delitos de terrorismo, habiendo ordenado la prórroga de la instrucción por un periodo de seis meses, al amparo del citado artº. 324. 1 LECRIM. Pero no sólo esta causa es relevante, ya que también otro Juzgado, en concreto el titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona ha decidido investigar una supuesta trama rusa, el llamado «caso Voloh», que parece implicar también a estrechos colaboradores del expresidente de la Generalitat huido de la Justicia. Este Juez, según se ha publicado en prensa, igualmente ha prorrogado seis meses la investigación sobre la supuesta trama de apoyo político, económico y hasta militar del presidente de Rusia, Vladímir Putin, al aparato gubernamental catalán en 2017. En este caso, el principal delito imputado a los presuntos responsables es el de traición.

Pues bien, ante esta incómoda situación judicial en la que se encuentran el Sr. Puigdemont y sus colaboradores mas cercanos, acusados de delitos tan graves como el de terrorismo, de traición y de malversación, tan difíciles de amnistiar en España, en Europa y en cualquier parte del mundo, el Presiente del Gobierno, se saca de la chistera –quizá como última moneda de cambio para conseguir el voto favorable de Junts cuando vuelva la ley de amnistía a votación del Pleno del Congreso– la posibilidad de modificar la LECRIM, no con la intención de reducir los plazos de instrucción, sino para «arrebatarles» a los Jueces la potestad de ordenar la prórroga, de oficio o a instancia de otras partes del proceso, supeditando la ampliación del plazo de instrucción a la petición expresa, atribuida, esta vez en régimen de monopolio, al Ministerio Fiscal. De manera que si el Fiscal no solicitara la prórroga, la autoridad judicial no pudiera actuar de oficio, con el desenlace final del archivo prematuro, pero definitivo, de estas causas penales.

Ante esta última maniobra para convencer al Sr. Puigdemont de que, con la modificación de la LECRIM, que dejaría en manos de la Fiscalía –que parece estar seguro de controlar el Gobierno– la solicitud de la prórroga del plazo de las investigaciones penales, se disiparían los temores de un horizonte penal tan oscuro para los investigados independentistas, cualquier asesor jurídico del expresidente de la Generelitat le debería avisar de lo «engañoso» del ofrecimiento. En efecto, dar por seguro que esta reforma legislativa se pueda producir en un tiempo razonable, sin impedimentos constitucionales y que vaya a producir los efectos deseados por sus promotores, constituye un acto de imprudencia legislativa casi equiparable al intento de aprobación de la propia ley de amnistía.

En esta ocasión los asesores de Moncloa, en su afán de agradar a sus socios políticos, intentan reintroducir un extraño artefacto procesal, cuya ineficacia ya había  sido probada en el pasado reciente, con la particularidad de que el acortamiento de las instrucciones penales por decisión exclusiva del Fiscal fue precisamente expulsado por el propio Gobierno socialista en el año 2020. Con ello, los prelegisladores parecen demostrar muy pocos escrúpulos (yendo contra sus propios actos políticos) y, además, evidenciando un escaso conocimiento de los pilares en los que se apoya el sólido sistema procesal penal español.

Si nos remontamos al año 2015, el Gobierno popular del Sr. Rajoy, tras el oportuno procedimiento legislativo, consiguió que se aprobase una importante reforma de la LECRIM parecida a la que ahora se anuncia (Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales), consistente en establecer unos plazos máximos de la instrucción de los procesos penales (uno de seis meses para los asuntos sencillos y otro de dieciocho meses, para los asuntos declarados complejos); plazos que podían prorrogarse hasta los treinta y seis meses, y además, al igual que ahora pretende hacer el Gobierno socialista, sólo el Juez podía declarar la complejidad de la causa y su prórroga a instancia del Ministerio Fiscal.

Como era de esperar, aquella ocurrencia legislativa de privar al Juez de cualquier iniciativa, ex officium, acerca de la prórroga del plazo de instrucción, relegándole al papel de espectador impasible ante la inevitable expiración de los plazos en causas especialmente delicadas, hizo saltar las alarmas en muchos ámbitos, constatándose el riesgo cierto de que se pudiera generar una cascada de impunidades relativas a hechos graves, de instrucción compleja, sobre todo vinculados a la corrupción o la criminalidad organizada. Todo ello propició que, en diversas ocasiones, se presentaran proposiciones de ley por parte de varios grupos parlamentarios que tenían como objetivo la derogación del citado artº 324 LECRIM. Finalmente, dicho precepto no fue derogado, sino simplemente reformado por la Ley 2/2020, de 27 de julio, quedando la razonable regulación vigente que, a mi juicio, acompasa correctamente un plazo razonable de instrucción criminal, fijado en un año, desde la incoación de la causa, con la previsión de una prórroga, de forma sucesiva, y sin límite de ampliaciones, siempre el Juez lo acuerde motivadamente, de oficio, o a instancia de cualquiera de las partes, no sólo a instancias del Ministerio Fiscal. Lo más paradójico de todo estriba en que fue el Presidente del Gobierno y secretario general del PSOE, el Sr. Pedro Sánchez, el principal responsable de la reforma del año 2020, quien pretende ahora revertir la reforma de la LECRIM, al menos, en lo que respecta a atribuir a la Fiscalía, en exclusiva, la legitimaciónpara pedir la prórroga de las instrucciones.

Es este un tema muy complejo, que tiene muchas aristas y muchas vertientes discutidas (en el pasado) y discutibles (en el futuro) –la propia existencia de un plazo de la instrucción en los delitos de investigación compleja, sobre todo en los delitos contra la vida, en causas relacionadas con la corrupción, terrorismo, criminalidad organizada; la posibilidad o no de interrumpir los plazos de investigación; los presupuestos para acordar las sucesivas prórrogas; régimen jurídico de las diligencias de investigación practicadas extemporáneamente, etc.–, pero en lo que no debiera haber disenso alguno es en criticar que las correspondientes prórrogas de la instrucción sólo se prevean a instancia del Ministerio Fiscal. Este aspecto del futurible nuevo artº 324 LECRIM, de confirmarse, resultaría, de nuevo, absolutamente inaceptable.

Mientras que nuestro diseño procesal penal descanse sobre los pilares de la instrucción criminal atribuida a los Jueces y Magistrados, constituye un auténtico dislate jurídico, una incoherencia máxima (como sucedió con el esperpento legislativo de 2015), dejar en manos de la Fiscalía la solicitud de la prórroga del plazo de las investigaciones penales. No es razonable, ni probablemente constitucional (artº 117. 3 CE: «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes […]») entregar a los Fiscales esta innegable función de naturaleza jurisdiccional, puesto que la decisión sobre si debe prorrogarse la investigación constituye un inequívoco «enjuiciamiento», de graves consecuencias, en un sentido o en otro.

Además, como señaló en su día la propia Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2021, de 8 de abril, la actual previsión legal de que el Juez de instrucción, de oficio o a instancia de cualesquiera de las partes, incluso del propio investigado (¿por qué no?), oídas todas ellas, podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses, es mucho más respetuosa con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a utilizar todos los medios de prueba y a un proceso con todas las garantías, contemplados en el artº 24 CE.

Así las cosas, somos de la opinión de que, si se impulsara en estos momentos una reforma de la LECRIM en el sentido que ha insinuado el Presidente del Gobierno, no sólo no evitaría las nuevas prórrogas ya decretadas por los Juzgados instructores de los casos «Tsunami Democrático» y «Voloh», que se extenderán, como mínimo, durante un periodo de seis meses más, sin tener en cuenta que no será sencilla la tramitación de una ley tan emblemática como la LECRIM, máxime con las claras dudas de inconstitucionalidad que entrañaría el condicionamiento de la investigación criminal a la sola voluntad del Fiscal, maniatando al verdadero director de la instrucción penal en España: el Juez de Instrucción. No en vano los últimos tres grandes intentos legislativos recientes de atribuir la dirección de la instrucción penal han fracasado.

En estas circunstancias, con las dificultades que está teniendo el Gobierno en sacar adelante algunas iniciativas legislativas decisivas para sus supervivencia en el poder, ¿alguien puede creerse que esta nueva reforma proyectada se va a emprender en aras de mejorar la forma de administrar la justicia penal, para que se agilicen los pleitos pensando en el bien de los justiciables en general o, por el contrario, simple y llanamente para beneficiar a personas con nombres y apellidos y que puedan eludir, con la ayuda del Gobierno, la acción de la Justicia? No obstante, y ante tanto condicionante prelegislativo y jurisdiccional, si yo fuera el Sr. Puigdemont no me tranquilizaría en absoluto esta nueva maniobra, supuestamente «imaginativa», del presidente del Gobierno.

Amicus Curiae ante el CGPJ sobre la proposición de ley de amnistía

El Senado ha acordado requerir al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo Fiscal para que informen sobre la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña.

El autor ha presentado escrito ante el CGPJ en el que se desarrollan las tachas de inconstitucionalidad de referida proposición de ley y su incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, señaladas por la doctrina más solvente, solicitando su toma en consideración.

Descarga el estudio completo pinchando aquí

El talón de Aquiles de la futura Ley de Amnistía

Son dos los puntos de partida desde los que voy a enjuiciar la constitucionalidad de las normas de la futura Ley de Amnistía, cuyos aspectos más relevantes son ya conocidos.

Uno de ellos es que una norma jurídica contenida en una ley o en un decreto puede ser inconstitucional al menos por las tres razones siguientes: a) porque su contenido contradice o es contrario a alguna norma constitucional, b) por estar expresamente desautorizada por alguna norma constitucional, y c) porque en el proceso de su creación ha sido infringida alguna norma constitucional. Según esto, hay al menos tres tipos de inconstitucionalidad. Para que una norma contenida en una ley o en un decreto sea constitucional, es necesario que no presente ningún tipo de inconstitucionalidad.

La otra consideración desde la que parto es que la Constitución Española de 1978 (CE) contiene, entre otras muchas, normas de las tres clases siguientes:

  1. Normas de competencia, que atribuyen competencia para algo o autorizan a hacer algo. Un ejemplo es el art. 133.2 CE: «Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes»
  2. Normas de incompetencia, que deniegan la competencia, o desautorizan, para hacer algo. Ejemplo de norma de incompetencia es el primer enunciado del art. 134.7 CE: «La Ley de Presupuestos no puede crear tributos».
  3. Normas de competencia e incompetencia, que tienen parcialmente sentido de norma de competencia y parcialmente sentido de norma de incompetencia. La mayoría de estas normas reservan a algo o alguien la competencia para algo. Pero esta categoría se subdivide en varias subcategorías.

La más famosa de ellas es la de las reservas de ley, que son normas que reservan la competencia para regular una determinada materia a los cuerpos legales o jurídicos de la categoría de las leyes. Estas normas, por un lado, autorizan o atribuyen competencia a las leyes para regular una determinada materia; y, por otro lado, desautorizan o niegan la competencia para regular esa misma materia a cuerpos legales de otras categorías.

También son normas de competencia e incompetencia las normas de competencia exclusiva. En estos casos, la reserva de competencia se realiza a un sujeto o órgano determinado. Un ejemplo de norma de competencia exclusiva es el art. 134.1 CE: «Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobación». Creo que todos entendemos que la expresión «Corresponde» que aparece en el precepto citado significa «Corresponde exclusivamente». Por ello, la primera parte de la norma que acaba de ser citada puede ser glosada diciendo que dicha norma, por un lado, autoriza al Gobierno a elaborar los Presupuestos Generales del Estado, le otorga competencia para ello; y, por otro lado, desautoriza a cualquier otro órgano a elaborar dichos presupuestos. Por tanto, una ley que autorizara a un órgano distinto del Gobierno, por ejemplo, al Banco de España, o al Tribunal de Cuentas o al Rey, a elaborar los Presupuestos Generales del Estado sería contraria al citado art. 134.1 CE, concretamente, sería contraria al segundo contenido de dicho precepto, a su aspecto de norma de incompetencia. Por esta razón, dicha ley sería inconstitucional.

El art. 62 CE tiene una redacción parecida. Comienza diciendo: «Corresponde al Rey:» Y a continuación sigue una lista de apartados, ordenados alfabéticamente, cada uno de los cuales menciona una función, actividad, cargo, etc., atribuidos al Rey, como sancionar y promulgar las leyes, apartado a), y el mando supremo de las Fuerzas Armadas, apartado h). También este precepto es una norma de competencia e incompetencia, una norma de competencia exclusiva: por un lado, autoriza al Rey, por ejemplo, a sancionar y promulgar las leyes, le otorga competencia para ello (aunque estas actividades son, en rigor, obligaciones del Rey, conforme al art. 91 CE); y, por otro lado, desautoriza a cualquier otro órgano a sancionar o promulgar las leyes. Por consiguiente, si una norma contenida en una ley autorizara a un órgano distinto, por ejemplo, al Presidente del Gobierno, a sancionar y promulgar las leyes esa norma sería contraria al aspecto de norma de incompetencia que tiene el artículo 62.a). En consecuencia, dicha norma sería inconstitucional.

Con relación a las normas de la futura Ley de Amnistía, el aspecto relevante del art. 62 CE es su apartado i), conforme al cual corresponde exclusivamente al Rey ejercer el derecho de gracia (con arreglo a la ley). Lo que significa, en parte, que el Rey tiene competencia para dictar medidas de gracia, está autorizado para ello, y en parte también que cualquier otro órgano carece de competencia o está desautorizado para dictar esas medidas. Partiendo, pues, de esta interpretación del art. 62.i) CE, este resulta relevante para dos aspectos de la citada Ley de Amnistía.

Es relevante, en primer lugar, respecto a las propias normas de esta ley, en particular, respecto a las contenidas en su artículo 9 titulado «Competencia para la aplicación de la amnistía». Las normas de los dos primeros apartados de este artículo atribuyen competencia a algunos órganos judiciales y administrativos para dictar ciertas medidas de gracia (con arreglo a la ley), concretamente, para amnistiar (con arreglo a la Ley de Amnistía) determinados actos. Por consiguiente, dichas normas atribuyen a órganos distintos del Rey una función, la función de dictar medidas de gracia, que, según el art. 62.i) CE, corresponde exclusivamente al Rey y para la cual cualquier otro órgano carece de competencia. De ahí que las normas citadas sean contrarias al sentido de norma de incompetencia que tiene el art. 62.i) CE.

En segundo lugar, dicho art. 62.i) CE también es relevante respecto a las decisiones o resoluciones que pudieran ser dictadas por los órganos judiciales o administrativos a los que la Ley de Amnistía atribuye competencia para aplicar esta ley. Téngase en cuenta que, según el artículo 9.3 de esta ley, «solo podrá entenderse amnistiado un acto determinante de responsabilidad penal, administrativa o contable concreto cuando así haya sido declarado por resolución firme dictada por el órgano competente para ello con arreglo a los preceptos de esta ley».

Las posibles resoluciones judiciales o administrativas que amnistíen determinados actos, y a las que se refiere el citado artículo 9.3, serán resoluciones que dictan medidas de gracia y no proceden del Rey. Estas resoluciones, a diferencia de las normas contenidas en los dos primeros apartados del art. 9 de la Ley de Amnistía, no serán contrarias al art. 62.i) CE, pero sí estarán desautorizadas por este precepto constitucional. La diferencia entre una cosa y otra es la que existiría entre una norma legal que autorizase al Presidente del Gobierno a sancionar y promulgar las leyes, norma que, según he dicho antes, sería contraria al artículo 62.a) CE, y un acto del Presidente del Gobierno sancionando o promulgando una ley, acto que estaría desautorizado por dicho art. 62.a) CE. No obstante, y aunque sea por razones distintas, son inconstitucionales tanto las normas de los dos primeros apartados del art. 9 de la futura Ley de Amnistía, como las posibles resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser dictadas en aplicación de esta ley, y a las que se refiere el apartado tercero de dicho artículo.

Las observaciones anteriores impugnan la constitucionalidad de la Ley de Amnistía, no por las medidas de gracia en sí mismas previstas en esta ley, sino en atención al órgano al que la citada ley atribuye competencia para dictar esas medidas. Este es el talón de Aquiles de la futura ley de Amnistía. Aunque también las propias medidas de gracia incurren en inconstitucionalidad por las razones que expongo a continuación.

Es frecuente que las leyes, códigos, decretos, etc., regulen un sector de la vida social mediante reglas generales y excepciones. En rigor, una regla general y una excepción a ella se contradicen, pues es imposible cumplir ambas. No obstante, esa contradicción se comprende y es tolerada si sucede que la regla general y la excepción están contenidas en la misma ley, código, etc.

La situación cambia radicalmente cuando la regla general y la excepción que la contradice están contenidas en textos legales de distinta categoría. Esto es precisamente lo que sucede con las medidas de gracia, sean indultos, sean amnistías. Respecto a estos casos, la regla general está contenida en el art. 118 CE, que dice así: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto». Las excepciones a esta regla son las medidas de gracia, que no están contenidas en la CE, y que eximen de cumplir las sentencias que imponen las penas indultadas o castigan los actos amnistiados, en contra de lo que exige el citado artículo 118.

Cabría pensar, pues, que todas las medidas de gracia son inconstitucionales por contradecir dicho artículo 118. Sin embargo, en el caso de los indultos, estos son concedidos por el Rey, en reales decretos, y ello está autorizado expresamente por el antes citado art. 62.i) CE, concretamente, por el aspecto de norma de competencia que tiene dicho precepto. De ahí que se pueda decir que la inconstitucionalidad que un real decreto de indulto presenta por ser contrario al art. 118 CE queda subsanada o exceptuada por la propia Constitución, por su art. 62.i). Pero no sucedería lo mismo en el caso de una resolución judicial que, en aplicación de la Ley Amnistía, amnistiase un acto que esta ley declara amnistiado. Pues esa resolución, al eximir de cumplir una determinada sentencia judicial, sería contraria al art. 118 CE, y por ello inconstitucional, sin que exista ningún precepto constitucional que la pudiera librar de esa tacha.

Esta inconstitucionalidad alcanzaría por conexión, por íntima conexión, a las normas que autorizan esas resoluciones judiciales, o sea, a las normas de la Ley de Amnistía, ya que estas son una condición necesaria para la existencia de aquellas: sin las normas de la Ley de Amnistía no podrían existir resoluciones judiciales que amnistíen.

Editorial: propósitos para el año nuevo

No ha sido 2023 un buen año para nuestro Estado de Derecho y nuestras instituciones, principales preocupaciones de Hay Derecho. El último artículo del Economist sobre España se titula “Las instituciones españolas crujen bajo la presión partidista”. Hace referencia a las tensiones creadas por la proposición de ley de amnistía, a los pactos de investidura con referencias a un supuesto, al bloqueo del Consejo General del Poder Judicial, pero también a la invasión partidista del CIS, la agencia EFE, la Fiscalía y el Tribunal Constitucional. Que diga  que las cosas no están tan mal como en Polonia (antes del cambio de Gobierno allí) no es un consuelo sino lo contrario: se nos empieza a ver como el tercer enfermo de Europa, tras Hungría y Polonia. 

Pero tan importante como ser conscientes de la gravedad de la situación es no equivocarse en la reacción. En Hay Derecho entendemos que los ataques al Estado de Derecho no se remedian saltándose las reglas, sino, por el contrario, reclamando su estricto cumplimiento por todos los medios legales. Es decir, con más Estado de Derecho, y no con menos. Por eso, ante las amenazas que los pactos de investidura implican para el Imperio de la Ley, la igualdad y la separación de poderes, cada institución tiene que cumplir estrictamente su papel.

Estos son casi los términos exactos que ha utilizado el Rey en el mensaje de Nochebuena de 2023. En concreto ha dicho que “cada institución, comenzando por el Rey, debe situarse en el lugar que constitucionalmente le corresponde, ejercer las funciones que le estén atribuidas y cumplir con las obligaciones y deberes que la Constitución le señala”. La frase funciona como unos espejos enfrentados, pues al decirla, él mismo cumple su papel de moderador de las instituciones que le asigna la constitución. También responde a quienes pretenden que ante los ataques al orden constitucional el Jefe de Estado fuerce los límites de su papel constitucional. Lo último que necesitamos es que las instituciones que siguen en su sitio lo pierdan. 

El mensaje es además, una defensa de la Constitución y de la unidad de España, como es lógico pues el Jefe del Estado es “el símbolo de su unidad y permanencia” (art. 56 CE) . Pero lo importante no es tanto lo que defiende sino porqué. El discurso comienza refiriéndose a las dificultades económicas y sociales, al empleo, la sanidad, la educación y a la violencia contra la mujer. La Constitución y la unidad no se contemplan como objetivos en sí sino como instrumentos para conseguir “el desarrollo de nuestra vida colectiva”. Se sitúa así en la posición  institucionalista que defendemos en Hay Derecho. Esta teoría sostiene que son las instituciones democráticas y el Estado de Derecho lo que hace posible la justicia, la prosperidad y la paz. La Constitución es lo que permite que exista un Estado democrático y social, o como dice el mensaje: “Expresarse libremente, recibir una educación, tener un empleo, o protegerse de la enfermedad … , contar con ayuda social o disponer de un retiro digno”.  En esto también hemos insistido desde aquí, cuando algunos políticos han llegado a manifestar que el Estado de Derecho era un lujo que solo importaba a los ricos, y que bien cabía sacrificarlo para mantener las políticas sociales. No. Sin Estado de Derecho, sin control de poder, no habrá derechos de ningún tipo, tampoco sociales. Como resume el propio mensaje “fuera del respeto a la Constitución no hay democracia ni convivencia posibles; no hay libertades sino imposición.” No hay, tampoco, Estado social. 

Otra línea fundamental del mensaje es la insistencia en un proyecto común (hasta 7 veces). Este proyecto común se basa en unos principios políticos (la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político como valores básicos del art. 1 CE) pero se extiende a aspectos materiales, pues la Constitución permite  “disfrutar de una vida en la que cada uno pueda ver razonablemente satisfechas sus legítimas expectativas, sus ambiciones, proyectos y necesidades.” Es evidente que una amplísima mayoría de los españoles está de acuerdo sobre esos principios políticos y sobre el tipo de sociedad en la que quiere vivir: una economía de mercado en la que exista una solidaridad interpersonal e interterritorial que permita mantener el Estado de bienestar. La polarización, es decir defender que existen dos -o más- Españas irreconciliables, no refleja la sociedad, sino que es una estrategia política para obtener réditos electorales a corto plazo. Aunque no se explicite, las referencias a los principios compartidos y la unidad implican que la única forma de afrontar los retos que tenemos en asuntos básicos como educación, pensiones, empleo y sanidad es a través de pactos amplios de las principales fuerzas políticas. 

Terminamos con el aspecto institucional, que es el mensaje central para nosotros, pero tratando de aterrizarlo. Ralph Waldo Emerson dijo que una institución es la sombra alargada de un hombre”. De nada sirve una recomendación a las instituciones si no lo reciben personas concretas. Esa es sin duda la razón por la que dice que las instituciones deben estar en su lugar “empezando por el Rey”. El discurso utiliza  2 veces a “derechos”, pero 13 “deberes”, “obligaciones” o “responsabilidades”. Cuando dice que “debemos respetar a las demás instituciones y contribuir a su fortalecimiento y su prestigio” se está dirigiendo a él mismo, pero también a cada Juez, Fiscal, magistrado del Constitucional, Ministro, funcionario y ciudadano. Nuestro propósito para este nuevo año es que cada uno de nosotros, y no solo los que ostentan un cargo o una función pública, cumpla la función que le corresponde, pues como dijo el juez Louis Brandeis, en democracia el cargo político más importante es el de simple ciudadano. 

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