Son dos los puntos de partida desde los que voy a enjuiciar la constitucionalidad de las normas de la futura Ley de Amnistía, cuyos aspectos más relevantes son ya conocidos.

Uno de ellos es que una norma jurídica contenida en una ley o en un decreto puede ser inconstitucional al menos por las tres razones siguientes: a) porque su contenido contradice o es contrario a alguna norma constitucional, b) por estar expresamente desautorizada por alguna norma constitucional, y c) porque en el proceso de su creación ha sido infringida alguna norma constitucional. Según esto, hay al menos tres tipos de inconstitucionalidad. Para que una norma contenida en una ley o en un decreto sea constitucional, es necesario que no presente ningún tipo de inconstitucionalidad.

La otra consideración desde la que parto es que la Constitución Española de 1978 (CE) contiene, entre otras muchas, normas de las tres clases siguientes:

1. Normas de competencia, que atribuyen competencia para algo o autorizan a hacer algo. Un ejemplo es el art. 133.2 CE: «Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes»
2. Normas de incompetencia, que deniegan la competencia, o desautorizan, para hacer algo. Ejemplo de norma de incompetencia es el primer enunciado del art. 134.7 CE: «La Ley de Presupuestos no puede crear tributos».
3. Normas de competencia e incompetencia, que tienen parcialmente sentido de norma de competencia y parcialmente sentido de norma de incompetencia. La mayoría de estas normas reservan a algo o alguien la competencia para algo. Pero esta categoría se subdivide en varias subcategorías.

La más famosa de ellas es la de las reservas de ley, que son normas que reservan la competencia para regular una determinada materia a los cuerpos legales o jurídicos de la categoría de las leyes. Estas normas, por un lado, autorizan o atribuyen competencia a las leyes para regular una determinada materia; y, por otro lado, desautorizan o niegan la competencia para regular esa misma materia a cuerpos legales de otras categorías.

También son normas de competencia e incompetencia las normas de competencia exclusiva. En estos casos, la reserva de competencia se realiza a un sujeto o órgano determinado. Un ejemplo de norma de competencia exclusiva es el art. 134.1 CE: «Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobación». Creo que todos entendemos que la expresión «Corresponde» que aparece en el precepto citado significa «Corresponde exclusivamente». Por ello, la primera parte de la norma que acaba de ser citada puede ser glosada diciendo que dicha norma, por un lado, autoriza al Gobierno a elaborar los Presupuestos Generales del Estado, le otorga competencia para ello; y, por otro lado, desautoriza a cualquier otro órgano a elaborar dichos presupuestos. Por tanto, una ley que autorizara a un órgano distinto del Gobierno, por ejemplo, al Banco de España, o al Tribunal de Cuentas o al Rey, a elaborar los Presupuestos Generales del Estado sería contraria al citado art. 134.1 CE, concretamente, sería contraria al segundo contenido de dicho precepto, a su aspecto de norma de incompetencia. Por esta razón, dicha ley sería inconstitucional.

El art. 62 CE tiene una redacción parecida. Comienza diciendo: «Corresponde al Rey:» Y a continuación sigue una lista de apartados, ordenados alfabéticamente, cada uno de los cuales menciona una función, actividad, cargo, etc., atribuidos al Rey, como sancionar y promulgar las leyes, apartado a), y el mando supremo de las Fuerzas Armadas, apartado h). También este precepto es una norma de competencia e incompetencia, una norma de competencia exclusiva: por un lado, autoriza al Rey, por ejemplo, a sancionar y promulgar las leyes, le otorga competencia para ello (aunque estas actividades son, en rigor, obligaciones del Rey, conforme al art. 91 CE); y, por otro lado, desautoriza a cualquier otro órgano a sancionar o promulgar las leyes. Por consiguiente, si una norma contenida en una ley autorizara a un órgano distinto, por ejemplo, al Presidente del Gobierno, a sancionar y promulgar las leyes esa norma sería contraria al aspecto de norma de incompetencia que tiene el artículo 62.a). En consecuencia, dicha norma sería inconstitucional.

Con relación a las normas de la futura Ley de Amnistía, el aspecto relevante del art. 62 CE es su apartado i), conforme al cual corresponde exclusivamente al Rey ejercer el derecho de gracia (con arreglo a la ley). Lo que significa, en parte, que el Rey tiene competencia para dictar medidas de gracia, está autorizado para ello, y en parte también que cualquier otro órgano carece de competencia o está desautorizado para dictar esas medidas. Partiendo, pues, de esta interpretación del art. 62.i) CE, este resulta relevante para dos aspectos de la citada Ley de Amnistía.

Es relevante, en primer lugar, respecto a las propias normas de esta ley, en particular, respecto a las contenidas en su artículo 9 titulado «Competencia para la aplicación de la amnistía». Las normas de los dos primeros apartados de este artículo atribuyen competencia a algunos órganos judiciales y administrativos para dictar ciertas medidas de gracia (con arreglo a la ley), concretamente, para amnistiar (con arreglo a la Ley de Amnistía) determinados actos. Por consiguiente, dichas normas atribuyen a órganos distintos del Rey una función, la función de dictar medidas de gracia, que, según el art. 62.i) CE, corresponde exclusivamente al Rey y para la cual cualquier otro órgano carece de competencia. De ahí que las normas citadas sean contrarias al sentido de norma de incompetencia que tiene el art. 62.i) CE.

En segundo lugar, dicho art. 62.i) CE también es relevante respecto a las decisiones o resoluciones que pudieran ser dictadas por los órganos judiciales o administrativos a los que la Ley de Amnistía atribuye competencia para aplicar esta ley. Téngase en cuenta que, según el artículo 9.3 de esta ley, «solo podrá entenderse amnistiado un acto determinante de responsabilidad penal, administrativa o contable concreto cuando así haya sido declarado por resolución firme dictada por el órgano competente para ello con arreglo a los preceptos de esta ley».

Las posibles resoluciones judiciales o administrativas que amnistíen determinados actos, y a las que se refiere el citado artículo 9.3, serán resoluciones que dictan medidas de gracia y no proceden del Rey. Estas resoluciones, a diferencia de las normas contenidas en los dos primeros apartados del art. 9 de la Ley de Amnistía, no serán contrarias al art. 62.i) CE, pero sí estarán desautorizadas por este precepto constitucional. La diferencia entre una cosa y otra es la que existiría entre una norma legal que autorizase al Presidente del Gobierno a sancionar y promulgar las leyes, norma que, según he dicho antes, sería contraria al artículo 62.a) CE, y un acto del Presidente del Gobierno sancionando o promulgando una ley, acto que estaría desautorizado por dicho art. 62.a) CE. No obstante, y aunque sea por razones distintas, son inconstitucionales tanto las normas de los dos primeros apartados del art. 9 de la futura Ley de Amnistía, como las posibles resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser dictadas en aplicación de esta ley, y a las que se refiere el apartado tercero de dicho artículo.

Las observaciones anteriores impugnan la constitucionalidad de la Ley de Amnistía, no por las medidas de gracia en sí mismas previstas en esta ley, sino en atención al órgano al que la citada ley atribuye competencia para dictar esas medidas. Este es el talón de Aquiles de la futura ley de Amnistía. Aunque también las propias medidas de gracia incurren en inconstitucionalidad por las razones que expongo a continuación.

Es frecuente que las leyes, códigos, decretos, etc., regulen un sector de la vida social mediante reglas generales y excepciones. En rigor, una regla general y una excepción a ella se contradicen, pues es imposible cumplir ambas. No obstante, esa contradicción se comprende y es tolerada si sucede que la regla general y la excepción están contenidas en la misma ley, código, etc.

La situación cambia radicalmente cuando la regla general y la excepción que la contradice están contenidas en textos legales de distinta categoría. Esto es precisamente lo que sucede con las medidas de gracia, sean indultos, sean amnistías. Respecto a estos casos, la regla general está contenida en el art. 118 CE, que dice así: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto». Las excepciones a esta regla son las medidas de gracia, que no están contenidas en la CE, y que eximen de cumplir las sentencias que imponen las penas indultadas o castigan los actos amnistiados, en contra de lo que exige el citado artículo 118.

Cabría pensar, pues, que todas las medidas de gracia son inconstitucionales por contradecir dicho artículo 118. Sin embargo, en el caso de los indultos, estos son concedidos por el Rey, en reales decretos, y ello está autorizado expresamente por el antes citado art. 62.i) CE, concretamente, por el aspecto de norma de competencia que tiene dicho precepto. De ahí que se pueda decir que la inconstitucionalidad que un real decreto de indulto presenta por ser contrario al art. 118 CE queda subsanada o exceptuada por la propia Constitución, por su art. 62.i). Pero no sucedería lo mismo en el caso de una resolución judicial que, en aplicación de la Ley Amnistía, amnistiase un acto que esta ley declara amnistiado. Pues esa resolución, al eximir de cumplir una determinada sentencia judicial, sería contraria al art. 118 CE, y por ello inconstitucional, sin que exista ningún precepto constitucional que la pudiera librar de esa tacha.

Esta inconstitucionalidad alcanzaría por conexión, por íntima conexión, a las normas que autorizan esas resoluciones judiciales, o sea, a las normas de la Ley de Amnistía, ya que estas son una condición necesaria para la existencia de aquellas: sin las normas de la Ley de Amnistía no podrían existir resoluciones judiciales que amnistíen.

Rafael Hernández Marín

Catedrático emérito de Filosofía del Derecho de la Universidad de Murcia. Sus áreas de investigación son la historia de la filosofía del derecho, la teoría general del derecho y la teoría de la ciencia jurídica, temas sobre los que ha publicado numerosos libros y artículos

España está viviendo un momento turbulento desde el punto de vista político-institucional, que se ha visto agravado tras las elecciones del pasado 23 de julio con el planteamiento como condición para la investidura de la amnistía a las responsabilidades por el intento de secesión en Cataluña. En concreto, a lo largo de este análisis abordaremos el debate jurídico que se ha planteado en España sobre los límites al legislador en el Estado democrático de Derecho en relación con la propuesta de amnistía al procés catalán.

A este respecto, no se discute que en un Estado democrático se pueda recurrir a diferentes formas de perdón o amnistía y, de hecho, en países europeos podemos encontrar ejemplos relativamente recientes. Ahora bien, no es lo mismo cuando se trata de perdones justificados en motivos político-criminales, normalmente para infracciones menores (el reciente caso del perdón concedido en Portugal en 2023 a jóvenes delincuentes con motivo de las JMJ) o en el marco de reformas de un Código penal obsoleto, que tienen un encaje constitucional menos problemático. Que cuando estamos ante lo que llamaría amnistías “políticas”, que suponen declarar la impunidad, incluso por graves delitos, atendiendo al contexto de grave crisis en el que se produjeron y del que se quiere pasar página. Son los casos de amnistías en procesos de transición política (así, las amnistías tras la II Guerra Mundial en Alemania, Austria o Francia; la española de 1977 y la portuguesa de 1979; o, más recientemente, en los balcanes) o en procesos de descolonización (Francia, tras la Guerra de Argelia en los sesenta o ya en los noventa con Nueva Caledonia). Pero, también, se han concedido amnistías para superar conflictos armados o situaciones de grave ruptura político-social. A este último grupo pertenecería la amnistía concedida por Reino Unido en el proceso de desarme por el conflicto de Irlanda del Norte en 1997, y la polémica ley aprobada recientemente en septiembre de 2023 por el Parlamento británico que abre la puerta a amnistías a paramilitares británicos en los “Northern Ireland Troubles”, la cual ha suscitado la crítica de víctimas y organizaciones de derechos humanos. Igualmente, fue polémica la amnistía que en 1996 se concedió en Portugal al Frente de Unidade Popular, con el voto en contra de la mayoría de la oposición.

Estas amnistías políticas deben concebirse como un instrumento sumamente “excepcional”, como ha reconocido el Tribunal Constitucional español en relación con la amnistía de 1977 (STC 147/1986) y como se deduce de las recomendaciones internacionales (en especial, recomendación CM/Rc (2010)12, § 17 y Venice Commission Opinion n. 710/2012). Por ello, a mi entender, conviene que estas amnistías sólo se produzcan si existe habilitación constitucional expresa, ya que se trata de un poder exorbitante del Parlamento que no debe confundirse con la potestad legislativa ordinaria, y, aún más, debe requerir mayorías cualificadas para su adopción. El ejemplo, en mi opinión, es Italia que, tras un uso polémico de los instrumentos de clemencia, reformó su Constitución en 1992 para exigir la aprobación por una mayoría de 2/3 de cada una de las Cámaras parlamentarias.

Además, hay ciertos límites a las posibilidades de conceder amnistías. En primer lugar,  el Derecho internacional prohíbe dejar impunes a quienes hayan cometido crímenes de guerra o contra la humanidad, torturas o graves violaciones de derechos humanos (por todas, STEDH (Gran Sala) de 27 de mayo de 2014, caso Marguš c. Croacia). Pero, un Estado democrático de Derecho debe ir más allá para evitar que se creen espacios de impunidad: “las leyes de amnistía aprobadas por un parlamento deben respetar con principios del Estado de Derecho como el de legalidad, la prohibición de arbitrariedad, así como la no discriminación ante la ley” (Venice Comission Opinion n. 710/212, 11 March 2013). En este sentido, han sido problemáticas las amnistías concedidas a “prisioneros políticos” en Georgia, al no estar definido con un criterio claro a quienes se iba a considerar como tales. Y, del mismo modo, han preocupado las auto-amnistías que buscan la impunidad de quienes tienen el poder político por abusos cometidos en ejercicio de sus cargos. Ese fue el caso de Rumanía en 2019 que hizo que saltara las alarmas en Europa cuando se propuso amnistiar delitos de corrupción que afectaban a líderes políticos del país.

Pues bien, es en este marco en el que creo que debemos analizar la propuesta de amnistía por los delitos del procés catalán. Algo que exige dar respuesta a dos preguntas clave: ¿qué encaje constitucional tiene la amnistía en España? Y, atendiendo a las circunstancias concretas, ¿sería legítimo desde el prisma de la legalidad democrática y de la legitimidad democrática que el Parlamento aprobara una amnistía como la propuesta?

En relación con la primera de las cuestiones sobre la legalidad constitucional de una amnistía, lo primero que debe señalarse es que la Constitución de 1978 no contempló este mecanismo. Prohibió expresamente conceder “indultos generales” y rechazó dos enmiendas que proponían haber regulado en la Constitución la posibilidad de conceder amnistías. Ambos argumentos han llevado a un amplio sector doctrinal, diría que mayoritario, a concluir que la amnistía no cabe en nuestro ordenamiento constitucional. La amnistía más reciente en España fue la de 1977 en la Transición, y es pre-constitucional. Después, sólo ha habido alguna amnistía fiscal que, en realidad, no era una auténtica amnistía sino regularizaciones tributarias especiales. Como indicio cabe señalar también que el Código penal de 1995 tampoco incluyó la amnistía entre las causas de exención de la responsabilidad, a diferencia del indulto singular que sí que está permitido constitucionalmente. En sentido contrario, otro sector doctrinal ha venido sosteniendo que el rechazo de las enmiendas por las Cortes constituyentes no es revelador de la inconstitucionalidad de este instrumento porque el constituyente, de haberlo querido prohibir, lo podría haber hecho como ocurrió con los indultos generales. Y, en lo no prohibido, el Parlamento tendría una cierta libertad para poder disponer. Esta es la lógica en la que se apoya la Exposición de Motivos de la proposición de ley.

Por mi parte, no me atrevo a sostener que una amnistía no quepa en ningún caso y bajo ninguna circunstancia en la Constitución de 1978, pero sí que creo que pesa una fuerte presunción de inconstitucionalidad porque, como he señalado, este tipo de ley singular afecta de forma muy intensa a principios que sostienen el Estado de Derecho. También creo que cualquier análisis constitucional tiene que tener en cuenta la legitimidad democrática de la decisión y si se ha alcanzado un consenso político genuino y amplio. Si ante una grave crisis política en España una amplísima mayoría parlamentaria hubiera decidido responder concediendo una amnistía, el encaje constitucional de la misma se habría discutido menos. Pero la amnistía al procés no sólo tiene una precaria base constitucional, sino también desde el prisma democrático.

A este respecto, debemos recordar que no estaba incluida en el programa electoral de ningún partido nacional y que el PSOE, con intervenciones de destacados ministros y del propio presidente Sánchez, incluso pocos días antes de las elecciones del pasado 23 de julio, afirmaron con claridad la inconstitucionalidad de la amnistía y lo inadecuado de este instrumento para afrontar el conflicto catalán. A mayores, en el informe que acompañó a la concesión de los indultos a los condenados por el procés, firmado por el entonces Ministro de Justicia del Gobierno socialista y hoy magistrado constitucional, se afirmaba también que una amnistía no sería constitucional. Además, en marzo de 2023, la Mesa del Congreso de los Diputados, presidida por una socialista y apoyada en un informe de los Letrados del Congreso, rechazó tramitar una proposición de amnistía que plantearon los grupos independentistas al considerarla inconstitucional. Para colmo, la Ley, de ser aprobada, contará con 173 votos en contra, frente a 177 a favor en el Congreso; con el voto en contra de una holgada mayoría absoluta del Senado (que puede ser superada posteriormente por el Congreso); y con la oposición de al menos 11 presidentes autonómicos (de 17), varios de los cuales ya han anunciado que recurrirán la constitucionalidad de la medida. En las presentes circunstancias, como ha expresado el profesor Cruz Villalón, “las actuales Cortes Generales carecen de legitimidad para promulgar una amnistía política. A espaldas del pueblo”.

Además, un problema adicional se presenta porque el conflicto catalán, aunque su fase más intensa tuvo lugar en 2017, sigue muy vivo. No estamos ante hechos que estén en nuestro pasado político sobre los que convenga pasar página. Los líderes del procés siguen reivindicando hoy la legitimidad de sus actos de ruptura y llevan décadas (todavía hoy) desplegando políticas en Cataluña que están dando lugar a una grave fractura social. Ante ello, la ley no contempla ninguna cláusula de salvaguarda ni condición resolutoria alguna en caso de que los beneficiarios volvieran a delinquir o a impulsar nuevas rupturas.

Pero, sobre todo, se trata de hechos que habían sido o estaban siendo juzgados por los tribunales españoles, en algunos casos pendientes de sentencia. De manera que, si cualquier ley de amnistía afecta al principio de igual sujeción de todos ante la ley común, en este caso se ve también comprometido con especial intensidad la separación de poderes y el principio de reserva de jurisdicción, ya que se está impidiendo que los jueces y tribunales españoles puedan cumplir con su función. De ahí la preocupación que suscitó que se incluyera en el acuerdo de investidura entre el PSOE con Junts que la intención de constituir comisiones de investigación parlamentarias para estudiar situaciones de “lawfare”, “con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a acciones de responsabilidad [frente a jueces] o modificaciones legislativas”. Algo que ha suscitado el rechazo generalizado en el ámbito jurídico, por considerarlo una injerencia en la independencia judicial sin precedentes en nuestro país (ver aquí). Aún más, la proposición de ley de amnistía está redactada de forma claramente defensiva frente al poder judicial. Por ejemplo, la Ley prevé que se alcen todas las medidas cautelares que pesen sobre los amnistiados, “incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un curso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley”. Y para tratar de evitar que los jueces españoles planteen cuestiones prejudiciales ante el TJUE, se ha excluido expresamente del ámbito de la ley de amnistía si con las conductas se afectaron a los “intereses financieros de la UE”. De esta manera, se trata de anular un posible punto de conexión con la normativa comunitaria que podría haber justificado la intervención revisora de Luxemburgo. Algo que causa un cierto estupor: si se ha afectado a los intereses financieros estatales, se garantiza la impunidad; pero si se tocan los europeos, entonces se podrá castigar.

A mayores, la constitucionalidad de esta ley de amnistía, una vez que sea aprobada, será decidida por un Tribunal Constitucional, cuya credibilidad cotiza muy a la baja debido a la alta politización de los últimos nombramientos, donde se han elegido perfiles de magistrados que no destacan por su prestigio profesional, sino por sus vínculos con los partidos que los nombraban. De hecho, en los últimos años la mayoría de las decisiones sensibles políticamente adoptadas por el Constitucional vienen reproduciendo la mayoría de 7-4, divididos en dos bloques alineados ideológicamente. El problema de la colonización política de los órganos de control y contrapeso es muy grave en España desde hace años y las dinámicas cada vez son más perversas. La Comisión Europea haría bien en supervisar este aspecto en nuestro país, no sólo el bloqueo del CGPJ y la falta de autonomía de la Fiscalía General del Estado, sino que debe exigirnos que todos estos órganos que sirven de frenos al poder cumplan con los estándares europeos. También aquí la ley de amnistía podrá recogerse en una antología en la que se relate como pieza a pieza se han ido desmontando los posibles frenos al Gobierno.

Asimismo, debe destacarse la amplitud de la extensión de esta amnistía que alcanzaría no sólo a graves delitos (desórdenes, malversación, atentado contra la autoridad, prevaricación…), sino también a responsabilidades administrativas y contables. Todo ello en un lapso temporal que va desde 2012 hasta finales de 2023. A este respecto, o podemos olvidar que todos estos procesos penales y de responsabilidad contable y administrativa no se iniciaron por defender un programa o ideas políticas, sino por situarse, como sentenció el Tribunal Constitucional, “por completo al margen del derecho…, entrando en una inaceptable vía de hecho” (STC 114/2017, de 17 de octubre, FJ. 5).

Por último, debe destacarse que esta ley saldrá adelante gracias al voto de los parlamentarios de los partidos cuyos líderes se beneficiarán por la amnistía, por lo que tiene mucho de auto-amnistía, y que dejará sin castigar a funcionarios y autoridades que desviaron dinero público y dictaron resoluciones a sabiendas de su ilegalidad.

Así las cosas, el debate no es, por tanto, si la amnistía cabe en el ordenamiento constitucional o puede ser admisible en abstracto en un Estado democrático, sino si esta amnistía, en este concreto contexto y con esta redacción, es compatible con postulados básicos de un Estado democrático de Derecho. Mi conclusión, como he señalado, es que claramente no: supone una grave quiebra del principio de igual sujeción a la ley común que el legislador democrático sólo puede adoptar con habilitación constitucional expresa y que exigiría una amplísima mayoría política que la sustentara para darle un valor quasi-constitucional. Además, a la luz de las circunstancias concretas, supone una peligrosa injerencia en la independencia judicial y se manifiesta como una ley de impunidad a cambio de poder político. Por ello, esta amnistía resulta inédita en las democracias europeas, no encuentra precedentes, y sitúa a España en una pendiente muy resbaladiza. ¿Qué otras circunstancias políticas podrían llegar a justificar un “acto soberano” del Parlamento para establecer la impunidad de los socios de un Gobierno?

Una versión de este trabajo se ha publicado originalmente Democrata.es (15/12/2023) y, en inglés, enVersfassungsblog (06/12/2023)

German Teruel

Profesor de Derecho constitucional en la Universidad de Murcia