El “abandono” del consumidor en la financiación a través de plataformas. (A propósito de la futura derogación de la regulación española de crowdfunding)
Si algo evidenció la crisis financiera de 2008 es que la dependencia de la financiación bancaria por parte de particulares y empresas puede tener efectos tremendamente perniciosos. La tendencia tras la crisis ha sido a la diversificación de las fuentes de financiación a lo cual ha contribuido la innovación tecnológica aplicada a las finanzas (Fintech). Que haya fuentes de financiación alternativa a la bancaria es algo positivo y evita que una crisis bancaria “corte el grifo” o encarezca la financiación lo cual puede suponer un inconveniente para todos y, particularmente, para las pymes. Un buen mercado de financiación alternativa (no bancaria) es bueno para la economía e introduce competencia en el mercado, favoreciendo el crecimiento económico.
Por todo ello, la Comisión Europea se dio prisa en promulgar una regulación específica para las plataformas de financiación participativa (en adelante, RPSFP). Se trata de un reglamento que deben cumplir sólo los operadores de plataformas que quieran operar a nivel transfronterizo financiando a empresas de Estados miembros de la UE. Los que no quieran hacerlo, no tienen que cumplir sus requisitos y se deberían regir por la ley española (Título V de la Ley 5/2015, de Fomento de financiación empresarial), aunque como explicaré este no parece ser el plan del Gobierno. Con todo y, a pesar de la regulación, España sigue siendo muy dependiente de la financiación bancaria, y, como se aprecia en el siguiente gráfico, estamos “a la cola” en cifras de financiación alternativa. En España tenemos una gran dependencia de la financiación bancaria, que representa el 80% de las fuentes de financiación, a diferencia de lo que sucede en Francia o Alemania donde el porcentaje es del 50 o 60%, y a pesar de su trascendencia.
Fuente: Cambridge. Centre for Alternative Finance
¿Qué diferencia existe entre la financiación bancaria y la financiación a través de plataformas intermediarias o financiación participativa y por qué puede ser interesante acudir a ella?
Las entidades bancarias captan recursos de los depositantes que luego prestan a los demandantes de crédito asumiendo el riesgo de crédito. Si el prestatario no devuelve el préstamo, se puede producir el descalce de plazos y que la entidad no pueda devolver sus recursos al depositante, generándose problemas de liquidez y, en su caso, de solvencia, que es lo que sucedió en la crisis de 2008. Por ese riesgo, están sometidas a severas exigencias de solvencia y supervisadas por el Banco de España y en ciertos casos, por el BCE.
Por el contrario, cuando pedimos un préstamo a través de plataformas intermediarias, el denominado crowdlending, el operador de la plataforma no capta fondos del público, sino que se limita a poner en contacto al prestamista (que la ley llama inversor) con el prestatario o promotor de la financiación. El operador de la plataforma se limita a “mediar” a poner en contacto y el que soporta el riesgo de crédito es el prestamista o inversor, y no la plataforma, ya que esta no presta con fondos propios de su balance. La solicitud de financiación se lanza al público y se van casando las ofertas con la demanda de financiación. Es importante destacar que el endeudamiento que se genera cuando recibimos un préstamo a través de una plataforma, no consta en ningún registro y como se dice aquí “no consume CIRBE”. Este efecto es perverso, tal y como expliqué aquí y deriva de que las plataformas no son supervisadas por el Banco de España, sino por la CNMV y están excluidas del grupo de entidades declarantes a la Central de Información de Riesgos. Como ya he alertado, este fallo debe ser pronto subsanado porque incrementa la información asimétrica en el mercado de crédito y pone en riesgo todo el sistema .
La diferencia más importante es que en la contratación a través de plataformas puede suceder que el inversor o prestamista sea un consumidor y el prestatario un empresario (C2B) o incluso que inversor o prestamista sea un consumidor y prestatario sea otro consumidor (relaciones C2C), una figura más frecuente en el caso de financiación al consumo que en la de financiación empresarial. A estos contratos no les es de aplicación la normativa de protección de consumidor, que parte de una relación vertical en la que el prestamista es un profesional y el prestatario un consumidor. Son contratos a los que es de aplicación el Código Civil y no hay norma específica de protección en esta materia, por más que el clausulado del contrato de préstamo sea predispuesto por el operador de la plataforma, que no es parte del mismo. La atipicidad del supuesto es evidente y sus riesgos también.
Todo lo contrario, sucede en la contratación bancaria en la que se produce una relación vertical entre empresario y consumidor (B2C) que entra de lleno en la aplicación la normativa bancaria de protección del consumidor. Como ya he sugerido, estas disfunciones hacen que sea urgente una regulación específica en materia de contratación a través de plataformas.
Dentro de las distintas modalidades de crowdfunding (de donación, de recompensa, de préstamos y de inversión) la que más crece en la UE es precisamente el crowdlending al consumo, materia que regula nuestra LFFE y que además incorpora algunas adaptaciones de la normativa de crédito al consumo.
A pesar de ello, y sorprendentemente, el Reglamento europeo de proveedores de servicios de financiación participativa ya citado (RPSFP) no se aplica cuando el prestatario es un consumidor. Es decir, se produce la situación absurda de que precisamente se deja fuera de la armonización la forma predominante de financiación alternativa en la que el prestatario es consumidor. Ello ha sido criticado por la doctrina especializada.
En la Propuesta de Reglamento se entendió que los préstamos a consumidores a través de plataformas de financiación participativa encontraban ya regulación en la Directiva de crédito al consumo y en la de contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Nada más lejos de la realidad en la medida en que cuando se trata de préstamos al consumo, tal normativa exige que el prestamista tenga la condición de profesional, lo cual no sucede en los préstamos entre particulares (P2P) a través de plataformas. De hecho, en la revisión de la Directiva de Crédito al Consumo que actualmente se está debatiendo en la Comisión Europea, el informe realizado tras la consulta pública precisamente sugiere la conveniencia de extender el ámbito de aplicación de la Directiva de Crédito al Consumo a los préstamos a través de plataformas.
Como he dicho, afortunadamente la ley española sí tiene una regulación de la financiación a través de plataformas con algunas normas específicas de protección al consumidor, tema que traté aquí.
¿Qué ha hecho el Gobierno ante el Reglamento europeo sobre financiación a través de plataformas?
En diciembre de 2021 el Gobierno ha aprobado el Anteproyecto de ley de creación y crecimiento de empresas (conocida como “Ley Crea y Crece”) cuyo capítulo V introduce un nuevo régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa. Dado que el instrumento legislativo utilizado es un Reglamento y no una Directiva, en rigor no habría sido precisa una normativa de adaptación o desarrollo en cada Estado miembro. Sólo las plataformas que quisieran operar a nivel transfronterizo debían adaptarse a las exigencias del RPSFP. Por el contrario, las que no desearan ese ámbito de actuación, así como las plataformas excluidas del ámbito de aplicación del RPSFP, se regirían por la normativa interna de cada Estado miembro, en nuestro caso, la LFFE. Sin embargo, sorprendentemente, la disposición derogatoria de la Ley Crea y Crece deroga la regulación de las plataformas de financiación participativa contenida en el Capítulo V de la LFFE, lo cual va a generar un incomprensible vacío normativo. Veamos por qué.
El art. 14 de la Ley Crea y Crece se refiere a las plataformas no armonizadas (entre ellas, aquellas en las que el prestatario es un consumidor) y dispone que estas plataformas se someterán íntegramente al régimen jurídico establecido en el Reglamento europeo ¡que expresamente las excluye de su ámbito de aplicación!. La norma no puede ser más desafortunada pues hay aspectos que sí regula la vigente LFFE que no aborda el Reglamento, precisamente porque el ámbito de aplicación es distinto. Si este texto ve finalmente la luz, dejará huérfanas de regulación a las plataformas de financiación participativa que intermedian en la financiación al consumo.
Es sumamente censurable que a nivel europeo no se haya abordado la armonización en materia de financiación al consumo a través de plataformas de financiación participativa, teniendo en cuenta es la modalidad de crowdfunding predominante. Parece que no se quiere aumentar la competencia en este terreno. Pero más criticable es todavía que el Gobierno pretenda “borrar” la escasa regulación que hasta ahora tenemos. Esperemos que no salga adelante esta propuesta y se mantenga la vigencia de la LFFE para las plataformas no armonizadas o se aproveche para introducir mejoras en la contratación a través de plataformas en la línea que es lo que ha sucedido en países de nuestro entorno.
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.
Es codirectora del Curso de alta especialización en insolvencia de persona física y del Curso de alta especialización en Derecho de familia, ambos impartidos en la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense.
Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.
En la actualidad lidera otro proyecto de investigación sobre la “Protección jurídica de la vivienda habitual: un enfoque global y multidisciplinar”, gracias a la financiación que recientemente ha recibido del Ministerio de Ciencia e Innovación en la convocatoria de Proyectos I+D de 2021.
Ha codirigido el Tratado de Derecho de la Familia (8 tomos) en el que intervienen más de 40 autores y se tratan todos los aspectos relacionados con el derecho de familia (civiles, penales, administrativos, procesales). Dicho tratado ha sido publicado por la editorial Thomson Aranzadi (2 ediciones).
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Ha participado en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas, elaborando un informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020. Así mismo ha elaborado enmiendas al Proyecto de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, como miembro del grupo de trabajo para la reforma concursal organizado por PIMEC, que han tenido reflejo en el texto definitivamente aprobado.
