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Aplicación la cláusula rebus sic stantibus a arrendamientos de salas de fiestas. A propósito del auto de 25/9/2020

De nuevo la aplicación de la cláusula rebus ha llegado a los periódicos, ahora de la mano del Auto de 25/9/2020 del Juzgado 81 de 1ª Instancia de Madrid. Los titulares hablan de que el Juzgado exime al arrendatario de pagar la renta (ver aquí) y una asociación empresarial anunciaba que la decisión suponía un “cambio profundo” en este tema. Obviamente una medida cautelar no puede eximir del pago de la renta –solo suspender su pago- y su efecto del auto se limita al caso concreto, pero el examen de este extenso y bien fundamentado al auto es interesante por varias razones.

En primer lugar porque viene a confirmar la posibilidad –e importancia- de utilizar las medidas cautelares en los procedimientos que reclaman la aplicación de la cláusula rebus sic stantitus,  como explica Miguel Fernández Benavides en este excelente post. En el mismo se expone como los jueces han acogido estas solicitudes suspendiendo –según los casos- el pago del 50% de la renta, la ejecución de los avales o la posibilidad de reclamar judicialmente el desahucio o el pago.

También tiene interés el Auto porque aunque el juicio es meramente indiciario y sin examen total de la prueba, anuncia algunas líneas argumentales que no sin duda se mantendrán en la resolución final. Recordemos que uno de los requisitos para la concesión de las medidas cautelares es el fumus boni iuris, es decir que haya indicios de que el que las solicita tiene razón sobre el fondo. Esto supone que el juez analiza, aunque sea de forma provisional, los requisitos de la doctrina rebus sic stantibus, que como señala consisten en que se produzca una “a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir con el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles».

Antes de entrar en el análisis de estos requisitos, el juez descarta una posición doctrinal que lo haría innecesario. Algunos autores (CARRASCO PERERA, ORTÍ VALLEJO, GARCIA VICENTE) habían entendido que la imposibilidad de utilización del inmueble para el destino ordinario como consecuencia de la limitaciones administrativas suponía un incumplimiento por parte del arrendador de su obligación de proporcionar el “goce útil” y por tanto implicaba directamente el cese del devengo de la renta mientras durara esa situación (ojo, no la suspensión del pago, que es lo que prevé el RDL 15/2020 y el fallo de este auto). Otros como Matilde Cuena (aquí) y Pantaleón (aquí) rechazaban esta idea, y el RDL 15/2020 que estableció la moratoria arrendaticia parecía avalar esta última postura. El auto se inclina claramente por esta última postura diciendo (disculpen la autocita…): “Siguiendo en este punto a  SEGISMUNDO ÁLVAREZ (Pandemia, fuerza mayor y cláusula rebus sic stantibus, Diario La Ley, Nº 9619) en la lógica asignación de riesgos por la naturaleza del contrato de arrendamiento, cada parte responde de lo que está en su ámbito de control: el propietario de su inmueble y el arrendatario del riesgo empresarial (…)  pero el cierre como consecuencia de una pandemia parece caer fuera del ámbito de su responsabilidad: no es algo inherente al inmueble (como su titularidad o conservación), como tampoco es un riesgo empresarial del arrendatario propiamente dicho pues es ajeno al desarrollo ordinario del negocio.”

            Entrando ya en el análisis de los requisitos para aplicar la doctrina considera que el  carácter sobrevenido, extraordinario e imprevisible de la alteración tiene carácter notorio: “En el presente caso, la diferencia de lo que ocurrió en el inicio de la crisis económica de 2008, este carácter extraordinario del cambio de circunstancias no necesita de una previa acreditación. Resulta notorio el carácter extraordinario y sobrevenido de esta crisis”. Respecto de la desproporción en las prestaciones causada por esta alteración en el contrato, señala que el que sigan existiendo otros usos del local (como almacén, etc…) no impide que sea desproporcionado pagar el 100% de la renta mientras está prohibida su apertura. El juez examina también el requisito del nexo causal entre la alteración sobrevenida y el desequilibrio contractual. La encuentra indiciariamente justificada, pero hay que tener en cuenta que lo hace por “el tratamiento especialmente riguroso que se ha dado a este tipo de negocios”. En efecto estos locales estuvieron obligatoriamente cerrados desde la declaración del estado de alarma hasta junio, momento en los que pudieron abrir con notables restricciones de aforo y actividad, y volvieron a cerrarse sine die el 18 de agosto en Madrid como consecuencia del rebrote. También de manera incidental hace referencia a otro requisito que es la inimputabilidad del que solicita la aplicación de la cláusula: señala que dadas las extraordinarias restricciones al funcionamiento normal de estos negocios y la situación sanitaria general, parece justificada la no reapertura durante el poco tiempo que fue posible. Todo esto es importante, porque nos alerta de que la notoriedad del carácter imprevisible y extraordinario no supone que automáticamente se aplique la claúsula rebus a todos los contratos, ni de igual forma a todos los arrendamientos de local.

El Auto trata también la cuestión de si la regulación realizada por el RDL 15/2020 excluye la aplicación a esos arrendamientos de la cláusula rebus. Algún autor entendía que como el preámbulo del RDL decía que la regulación estaba “en línea con la cláusula «rebus sic stantibus» esto suponía que la previsión del legislador de una moratoria de las rentas para determinados arrendamientos era la solución final e impedía su aplicación por los tribunales. Otros (CUENA aquí, y yo mismo  aquí)  entendíamos que una norma para proteger a los arrendatarios no podía tener una consecuencia contraria a su fin y que se trataba de una solución de mínimos y de emergencia que no impedía la aplicación de la cláusula rebus cuando se dieran sus requisitos. En este sentido se pronuncia el juez: “es perfectamente factible que el arrendatario intente la aplicación de la cláusula rebus para el ajuste del contrato según las verdaderas necesidades del caso concreto…, la previsión del Real Decreto-Ley 15/2020 no es óbice per se a una futura posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus alegada en la demanda, pues dicho Real Decreto-Ley se centra en los efectos más inmediatos de la crisis.”

En relación con el requisito del periculum in mora, el Auto considera que se justifica la medida cautelar porque sin ella el arrendatario se puede ver obligado a declarar concurso y cerrar el negocio al no poder pagar el arrendamiento. Sin embargo, rechaza suspender el pago de la renta hasta que se permita por las autoridades el 85% del aforo máximo –como solicitaba el demandante- por entender que eso iría contra el principio de proporcionalidad. Concede como medida cautelar la suspensión de pago de la renta hasta que se permita de nuevo la apertura (sin perjuicio del pago por el arrendador de determinados gastos que no detalla), y la suspensión del 50% a partir de ese momento hasta la resolución del pleito. Hay que destacar que en ambos casos se trata de una simple suspensión sin que prejuzgue la decisión final sobre el reajuste del contrato. Dice el auto que se concede la medida “con independencia de que, transcurrido un razonable período de tiempo, y estudiado el fondo del asunto, se valore la significación que en el caso concreto ha tenido la pandemia en el negocio en cuestión”. En el propio auto aparecen algunas cuestiones (facturación durante los primeros meses del año, la posibilidad de desarrollar otras actividades, la posibilidad de la resolución del contrato) que deberán ser objeto de examen más detenido por el juzgado y que determinarán el resultado del mismo. Por tanto, no parece probable que la decisión final sea eximir del pago de la renta. La suspensión parece más bien una moratoria que prolonga la legal que acababa el 10 de octubre, dado que de cara a las salas de fiesta la situación es casi igual que en el estado de alarma. El reajuste podría ir más bien por la reducción al 50% de la renta, que es la solución del art. 1575 Cc y que Matilde Cuena había propuesto como solución legal (aquí).

En todo caso el Auto confirma la tendencia de los tribunales a conceder medidas cautelares que eviten la situación de concurso en estos procedimientos. También se pronuncia clara y acertadamente a favor de la posible aplicación de la claúsula rebus a los arrendamientos de local sujetos al RDL 15/2020. Y en relación con su aplicación, deja claro que si bien la pandemia es un acontecimiento sobrevenido, extraordinario e imprevisible, es necesario probar que es la causa concreta del desequilibrio y valorar éste para determinar el reajuste. Para terminar, el auto confirma que la situación extraordinaria justificará en muchos casos de arrendamiento de local abierto al público modificaciones temporales al mismo. Insisto una vez más en que nadie mejor que los contratantes para realizar los ajustes necesarios, evitando llegar a los tribunales, cuyas decisiones serán tardías y no necesariamente mejores para nuestros intereses.

 

 

Átame: arrendamiento de locales de negocio y cierre imperativo por coronavirus

Ahora que la segunda ola del coronavirus arrecia y los cierres imperativos de locales de negocio vuelven a ser una amenaza real, no está de más retomar la polémica (interesantísima) sobre cuál es el impacto de dichas medidas sobre los contratos de arrendamiento de locales de negocio. La materia mereció la atención del legislador, quien mediante el RDL 15/2020 vino a establecer esto: a ciertos arrendatarios vulnerables (PYMES y autónomos que cumplieran determinadas condiciones) les concedió un beneficio (moratoria en los pagos, por determinado plazo), siendo obligada su aceptación para arrendadores cualificados (grandes tenedores), mientras que para los no cualificados la cosa no quedaba tan clara (aunque lo razonable parecía sostener que debían aceptarla, quedando el plazo en el aire). Todo ello “en línea” -según declaraba la Exposición de Motivos- con la cláusula rebus sic stantibus. Ello ha generado un debate entre civilistas, que pueden seguir en estos sitios: aquí, aquí, aquí o aquí; también aquí por la parte procesal.

Mi intención es hacer algo de brainstorming al respecto, no pretendo sentar cátedra llegando después de plumas tan ilustres (dos de ellas de maestros míos, muy admirados…). Advierto también de que organizo la exposición en torno a unos modelos ideales, que no pretenden reflejar la posición de ningún autor, aunque utilicen retazos de sus textos. Los modelos son tres:

1) El riesgo es del arrendador y el RDL es una tontería.

El arrendador tiene el deber de facilitar el goce pacífico de la cosa ex art. 1544.3 del Código Civil (“CC”). Por tanto, es él quien incumple su obligación a raíz del cierre imperativo. Un ejemplo clásico lo ilustraría: alquilé un cuarto a un pulidor de lentes; el vecino, que puede hacerlo, levanta una pared que impide el paso del sol y el pulidor ya no puede trabajar. Solución: no tengo que indemnizar al arrendatario (no es mi culpa), pero tampoco puedo reclamar la renta, pues el inquilino (como corresponde en un contrato sinalagmático) me opondrá la excepción de contrato incumplido (amén de que, si la contingencia se prolonga excesivamente, podrá resolver el contrato). Lo que quizá lleva a algunos a, equivocadamente, sostener lo contrario es imaginar que el propietario, al entregar el local, ha transferido al arrendatario el riesgo de que aparezcan circunstancias impeditivas del cumplimiento. Eso sería así en una compraventa (ex art. 1452 del Código), pero no en un contrato de tracto sucesivo como el arrendamiento, donde nunca pasa al arrendatario el riesgo citado. Por todo ello, el RDL 15/2020 es absurdo: carece de sentido suavizar, con relativa cicatería, una obligación del arrendatario (la de pagar la renta) que no existe.

Objeciones: El arrendador deja de prestar su obligación si le sucede al local algo que impide cualquier uso. Verbigracia: un terremoto o una orden de la autoridad de efectuar obras que la hacen temporalmente inhabitable (art. 26 de la LAU, en conexión con el 30). Pero no necesariamente (en una recta interpretación del 1544.3 del CC) porque surja un impedimento para la concreta actividad elegida por el arrendatario.

Para comprenderlo, hay que situar el tema en el contexto técnico adecuado, que es el de la causa del contrato. Recordemos que el porqué del contrato es relevante al nivel abstracto (aquí lo sitúa en la categoría de los onerosos y en particular los de cesión de uso por precio…), pero el móvil concreto (quiero poner un bar o una tienda de flores) no tiene consecuencias jurídicas, salvo si es ilícito (en cuyo caso anula el contrato) o cuando las partes lo incorporan a la “causa” o, como también se dice, lo reputan “base del negocio”, con su voluntad expresa o tácita. Pero miento, hay otra opción: que la Ley presuma (en aras de la seguridad del tráfico y como norma dispositiva) que eso es lo que harían unos contratantes normales, que  toman decisiones económicamente racionales. Tal cosa es lo que probablemente sucede en el caso antes mencionado del pulidor: la excelente iluminación natural del local formaría parte de “la causa concreta del contrato”. Ahora bien, no hay por qué presumir que ello ocurre automáticamente, siempre que el arrendador conozca el uso proyectado.

Es más, añadiría: la misma duda existe en sede de compraventa. El tema se ha planteado también en el contexto de la pandemia, cuando la orden de cierre de locales se verifica entre el contrato privado y la traditio, frustrando al menos a medio plazo las expectativas de uso de los compradores. Ahí no cabe duda de que el riesgo de pérdida es del dueño, pero la cuestión es si en verdad existe pérdida. Para mí, no hay inconveniente en concluir que sí, aunque la causa sea jurídica y no física. Mas el eterno debate es si la frustración de uno o varios usos extrae del bien todo su jugo económico o al menos una parte esencial. Los comentaristas anglosajones invocan, para dilucidarlo, la idea de preservation of the bargain. Completamente de acuerdo, pero el vendedor bien puede aducir que él no cobraba una prima por asegurar un deal a prueba de virus.

Más aún: supongamos que así ha sido. Yo me comprometo a entregar un bar con todos los parabienes para su uso como discoteca. Si antes de firmar la escritura pública llega la orden de cierre, me conformo con perder la venta. Pero si ahora me dicen que soy arrendador y debo garantizar ese uso a lo largo de la vida del contrato, ya tuerzo el gesto, por la sencilla razón de que la garantía es duradera y, por ende, más costosa. Así pues, el hecho de que el contrato sea de tracto sucesivo no me anima a conservar el riesgo; antes bien, me induce a transferirlo. Por lo pronto, si ese riesgo, por fortuito que sea, pertenece a la esfera del negocio, debe presumirse que se transfiere al arrendatario cuando este toma el control que podría prevenirlo; y si es extraordinario, el debate sigue abierto…

2) El riesgo es del arrendatario, aunque el RDL lo modera.

Supongamos que lo resolvemos y asignamos entonces el riesgo al arrendatario, que seguiría obligado a pagar el 100% de la renta. Aun así, según este modelo, no todo está perdido para el inquilino: si el susodicho deber deviene muy oneroso e insostenible, ello puede justificar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, para promover medidas paliativas. El RDL le da algo de árnica al inquilino, en esta línea. No hay que descartar que el herido pueda solicitar y obtener más medicinas de los tribunales, pero la verdad es que el RDL se lo dificulta: cuando a los arrendatarios pobres, en su contienda con los ricos, la Ley les reconoce tan poco, ¿habría que ser más clemente en los demás casos?

Objeciones: La cláusula rebus solo opera, según la jurisprudencia, cuando no existe una asignación de riesgos por voluntad de las partes, expresa, tácita o presunta. No está para echar un cable al que se ha visto perjudicado por la distribución de riesgos establecida en el contrato, sino solo para especificar en qué se traduce, en concreto, la materialización de un riesgo conjunto. Por tanto, atribuir el riesgo al arrendatario equivale a dejarle sin remedio.

En cualquier caso, la posición 2) defiende con muy poco ánimo que la rebus pueda dar mucho más de lo que ya ha ofrecido el legislador, con su interpretación “autorizada”. Y esto rechina. Si de verdad la reclamación del arrendatario es sólida, porque se asienta en la naturaleza conjunta del riesgo, entonces el legislador no está autorizado para quitarle un euro de lo que le pertenece. Entonces no solo podemos, sino que debemos (por respeto al derecho de propiedad) asumir que el RDL solo admite una interpretación constitucionalmente legítima: es una norma de mínimos, que solo trata de asegurar al arrendatario “algo” de lo que es suyo por aplicación de la normativa civil, con la esperanza de que esto sirva para abortar tormentas de demandas, indeseables porque colapsan los tribunales y generan soluciones contradictorias. Mas en ningún modo puede coartar que los Tribunales concedan a alguien lo que es suyo, porque así lo pactó.

3) El riesgo es compartido y el RDL se limita a caminar en esa dirección, sin recorrer más que una parte del camino.

Para justificar lo anterior, caben dos vías:

3.1) Apliquemos el art. 1575 del Código Civil, referido al arrendamiento de predio agrícola.

Este precepto dispone que el arrendatario tiene derecho a rebaja de la renta por “pérdida de frutos” ante casos fortuitos extraordinarios, entendiendo por tales “aquellos que los contratantes no hayan podido racionalmente prever”, por ser absolutamente desacostumbrados (sin duda la pandemia puede ser uno de ellos). La norma distribuye, pues, los riesgos del contrato atendiendo a quién tiene el control sobre los mismos: si por ser previsibles están en la esfera del arrendatario, se los impone a éste; pero si son imprevisibles, los atribuye a ambas partes, dejando al Juez (en lo que es a la vez aplicación de la rebus) la determinación del detalle del reparto, atendidas las singularidades del caso.

Objeciones: La solución anterior es justa, pero el fundamento no es exacto. Tal y como se viene aplicando por la jurisprudencia, la rebaja de la renta que ofrece el 1575 del CC es del 25% si se pierde el 25% de la cosecha… ¡y, por ende, del 100% si se pierde el 100%! Ciertamente, la propuesta parece salomónica, porque el arrendador pierde la renta, mientras que el colono derrocha su trabajo y sus desembolsos. Pero es que partimos de una situación de fuerza mayor, que no es culpa de nadie, así que estaría bueno que encima cargáramos al arrendador con la pérdida de beneficio de su inquilino. Eso ni se plantea. Lo que se discute, en un esquema de reparto de riesgos fortuitos, es si hay alguien que se desprende de lo suyo (porque lo pierde o lo paga), sin recibir nada a cambio. Y la norma contesta que ese alguien es el arrendador, lo que equivale a atribuirle el riesgo de la contingencia extraordinaria. La solución del caso es, por tanto, la misma que da la posición 1), siquiera limitada a los riesgos desacostumbrados.

3.2) Ahora bien, hay otro fundamento que de verdad convierte el riesgo en compartido, lo que significaría que, ante una reducción de la facturación a 0, el arrendatario paga un X% de la renta. La idea es aplicar la ratio legis del 1575 del CC, pero mutatis mutandi. El arrendador de un campo se encuentra ante la tesitura de cultivarlo personalmente (y entonces nadie le libra de perder ingresos ante calamidades imprevisibles) o arrendarlo a un colono (en cuyo caso tendrá también que dejar de cobrar si sucede ese desastre). De ahí que el 1575 le asigne el riesgo. En cambio, el dueño de un local de negocio tiene otras alternativas. De ahí que no quepa asignarle el riesgo en su totalidad. Ahora bien, cuando uno se libra de algo por un motivo, ese algo modula en qué medida se libra. Al fin y al cabo, cuando el arrendador acepta un uso determinado para el local, también se “casa” con el mismo y se ata a su salud, de la que depende el sustento económico de la relación. Si a pesar de todo quiere el divorcio porque tiene otros novios, habrá que investigar en qué medida es cierto: en plena crisis económica, ¿le lloverían esos usos alternativos, en breve plazo o solo después de un largo período de ociosidad y eso por renta mejor o peor? Ese coste de oportunidad tira hacia arriba de la renta que debería seguir pagando el arrendatario. A la inversa, el coste de terminación (por ejemplo, ¿deberá abonar al arrendatario las inversiones no amortizadas?) tira hacia abajo. Con este tira y afloja, debería encontrarse un punto justo de rebaja que permita la continuidad del contrato y de la actividad, en lo que también existe un interés social.

 

Rebus sic stantibus y medidas cautelares: un salvavidas para los arrendatarios de locales de negocio

A raíz de la pandemia originada por el COVID-19, el decreto del estado de alarma y la paralización de la actividad económica que ha tenido lugar durante los últimos meses, no hemos parado de hablar sobre una figura jurídica que está tomando cada vez más fuerza en el día a día de los tribunales: la conocida como cláusula rebus sic stantibus. En el post del 17 de marzo, Segismundo Álvarez explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial  que permite, en ciertos casos, la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato (ver aquí).

En el ámbito de los arrendamientos de local de negocio, el impacto de la crisis está siendo devastador. En un principio, lo fue debido a la suspensión obligatoria de la apertura al público por aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y sus prórrogas sucesivas. Pero una vez superada la fase inicial de paralización total y posterior desescalada, en lo que ha venido denominarse “nueva normalidad”, empezamos a constatar que no se está produciendo la recuperación esperada y que muchos sectores (retail, turismo, ocio y hostelería, entre otros) lejos de empezar a despegar, se están adentrando en una nueva fase de profunda crisis.

Muchos de los negocios que están sufriendo esta crisis de manera más severa se asientan sobre un contrato de arrendamiento, siendo el pago de un alquiler uno de los principales gastos asociados a su actividad económica. Y para la mayoría de esos negocios, las medidas aprobadas por el Gobierno no han servido (ni de lejos) para paliar su difícil situación, demostrándose durante estos meses que Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril no era más que legislación “para la foto”, como ya vaticinaba Matilde Cuena a los pocos días de su aprobación (ver aquí).

Ante este panorama, muchos abogados de litigación nos hemos dedicado a negociar modificaciones de contratos durante los últimos meses, con el fin de evitar a toda costa el lento y tedioso camino de un procedimiento judicial. Fruto de las negociaciones, se han acordado quitas de deuda, aplazamientos, rebajas en el precio alquiler o incluso la sustitución de la renta fija por fórmulas dinámicas o de renta variable. Pero como la negociación no siempre termina en acuerdo y numerosas empresas ven peligrar su futuro, lo cierto es que muchos arrendatarios no están teniendo más alternativa que acudir al amparo de la Justicia.

Grosso modo, son dos las estrategias procesales que se están siguiendo en estos casos, en función de si el arrendatario tiene o no capacidad para seguir pagando la totalidad de la renta pactada: (i) en el primer caso, si se dan los requisitos legales de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, basta con iniciar un procedimiento declarativo para solicitar la modificación del contrato de arrendamiento para reequilibrar las prestaciones; (ii) en el segundo caso, es crucial solicitar medidas cautelares cuanto antes, ya sea con carácter previo o con la demanda principal, a fin de evitar –o al menos suspender– un posible desahucio o la ejecución de las garantías asociadas al pago de la renta (en la mayoría de los casos, avales bancarios).

Hasta ahora, la respuesta de los tribunales está siendo extraordinariamente positiva para los arrendatarios. Las escasas resoluciones que se han ido conociendo, todas ellas dictadas en el ámbito de las medidas cautelares, están dando la razón a los demandantes. Un ejemplo es el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valencia, de 25 de junio de 2020 (JUR2020202178), en el que se acuerda el aplazamiento cautelar del 50% de la renta mínima pactada en un contrato de arrendamiento de local de negocio.

La resolución mencionada se refiere al carácter notorio de la pandemia como hecho imprevisible que tiene una incidencia en el contrato de arrendamiento de local (en el caso enjuiciado, un hotel), señalando además (i) que la actual crisis no es comparable a una crisis económica al uso, derivada de los diferentes ciclos económicos; (ii) y que el riesgo de pandemia, como lo sería el de un conflicto armado, no puede entenderse asumido por las partes al tiempo de contratar, por más que las partes hubieran pactado una renta mínima garantizada y una renta variable en función de la facturación del negocio.

También resulta de interés el reciente Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat, de 15 de julio de 2020 (JUR2020212761), en el que se acuerda la adopción inaudita parte (sin audiencia previa del demandado) de la medida cautelar consistente en la prohibición o suspensión temporal de la facultad de la arrendadora de ejecutar el aval a primer requerimiento otorgado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de local de negocio.

En un sentido aún más expeditivo, el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, de 7 de julio de 2020 (Proc. 601/2020), acuerda, también inaudita parte, la suspensión temporal del pago de la renta de un local debido a la crisis ocasionada por el COVID-19, así como la prohibición a la arrendadora de interponer demanda de desahucio o de reclamación de rentas durante la tramitación del procedimiento.

Con todas las cautelas y prudencia, podemos constatar que los juzgados de primera instancia se están mostrando favorables a dictar resoluciones que implican la modificación, a efectos cautelares, de contratos de arrendamiento de local de negocio –o garantías vinculadas a los mismos– cuyo equilibrio se ha visto fuertemente afectado por la crisis del COVID-19 y las medidas adoptadas a raíz de la misma. Y por el momento, todas coinciden en que la pandemia constituye, de manera notoria, un hecho imprevisible a los efectos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Como es lógico, la valoración de la prueba que se realice en el procedimiento principal, caso por caso, determinará hasta qué punto la alteración de las circunstancias es sustancial y, por tanto, si puede dar lugar a la modificación del contrato de arrendamiento por haberse generado una situación de desequilibrio en las prestaciones. Pero mientras llegamos a ese escenario –y pasarán meses hasta que empiecen a llegar las primeras sentencias y años para que adquieran firmeza– las medidas cautelares son un instrumento procesal indispensable, un posible salvavidas para los arrendatarios que finalmente se vean abocados a la vía judicial.

Moratoria en los arrendamientos de locales de negocio y suspensión de actividad económica a causa de la pandemia por COVID-19. Legislando para la foto…

Las medidas de confinamiento y la paralización de la actividad económica fruto de la declaración del estado de alarma han generado problemas en las relaciones de Derecho privado, particularmente graves en el contrato de arrendamiento de uso distinto de vivienda.  El arrendatario no puede legalmente realizar la actividad económica para cuyo desarrollo había celebrado el contrato, quedando este sin objetivo, aunque de manera transitoria: mientras dure el estado de alarma. No interesa la resolución del contrato, sino como mucho la suspensión, algo no previsto en la Ley de arrendamientos urbanos (LAU) para esta hipótesis.

Nada tiene que ver el caso con los arrendamientos de vivienda en los que el  arrendatario de vivienda utiliza el inmueble, pero puede tener un problema de falta de solvencia para pagar la renta por haberse quedado sin trabajo, caer enfermo etc… No hay imposibilidad de la prestación y el bien objeto del contrato se está utilizando. Se plantea el problema social de procurar la necesidad de vivienda y el Gobierno ya intervino con el RDL 11/2020, a mi juicio, con una solución poco afortunada tal y como señalé aquí . Se impuso una moratoria al arrendador gran tenedor y para cuando no tenía tal condición, el arrendatario “en situación de vulnerabilidad” podía acceder a préstamos avalados por el Estado. En definitiva, el arrendatario más tarde o más temprano, tenía que pagar la renta sí o sí.

Por el contrario, cuando de locales de negocio se trata, a nadie se le escapa que el empresario que no puede desarrollar su actividad económica puede tener dificultades para el pago de la renta. Al tema me referí aquí proponiendo algunas soluciones. El objetivo no es trasladar el problema del arrendatario al arrendador, sino de aportar soluciones equilibradas que tengan en cuenta los intereses de ambas partes. Eso es lo difícil. Mucho más sencillo es trasladarle el “marrón” al arrendador como se ha defendido, alegando que no puede proporcionar el goce pacífico de la cosa arrendada (art. 1554.3 CC) y por lo tanto el arrendatario puede suspender el pago de la renta. Esta interpretación no resuelve el problema, sino que lo traslada al arrendador haciendo que éste asuma el riesgo de que el arrendatario no consiga realizar su actividad económica por circunstancias ajenas a la cosa arrendada. Esto creo que no es así como acertadamente se ha argumentado. El arrendador cumple cuando entrega el bien en condiciones aptas para realizar la actividad económica del arrendatario.

La otra opción es acudir  cláusula rebus sic stantibus que permite la modificación o extinción del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su celebración  y que produce un desequilibrio entre las partes contratantes. Obsérvese que no se exige una incapacidad de pago, sino un desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Aquí no se trata de resolver como en el arrendamiento de vivienda un problema de falta de solvencia para abonar la renta, sino de solventar un desequilibrio contractual fruto de una alteración extraordinaria de las circunstancias. Por ello, no es preciso para acudir a la cláusula rebus que el deudor sea “vulnerable” o se encuentre en estado de necesidad. Este dato es relevante porque la solución respecto del arrendamiento de vivienda debe ser distinta porque ya lo es el supuesto de hecho.

Siendo lo acontecido en locales de negocio un caso que entra en el ámbito de la cláusula rebus y en defecto de pacto sobre distribución de riesgos, lo cierto es que es un remedio poco práctico que puede desbordar los juzgados cuando las partes no hayan llegado a un acuerdo razonable para reequilibrar el contrato. Puede haber soluciones jurídicas muy sesudas, cargadas de dogmas que son poco prácticas para las partes contratantes. Yo creo que hay que proponer soluciones realistas que ayuden a la gente a resolver su problema.

La intervención del legislador era necesaria para evitarlo, y yo defendí que podía hacerlo diseñando una norma en la línea del art. 1575 CC. El arrendatario podría exigir una reducción de la renta en la misma proporción que la reducción de sus ingresos derivados de la actividad económica desarrollada en el local, con un límite del 50% de la renta. De esta forma el legislador habría equilibrado ex lege el contrato, evitando que se tuviera que acudir a la aplicación judicial de la cláusula rebus sic stantibus en defecto de acuerdo.

¿Y qué es lo que ha hecho el legislador en el RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo?

No ha optado por ninguna de las soluciones apuntadas y ha diseñado una regulación que deja perplejo a cualquier lector…sobre todo si comparamos lo que dice el preámbulo de la norma con el articulado.  Veamos en qué consiste la solución.

La cuestión se regula en los arts. 1 y 2 del RDL15/2020 y se distingue el régimen en función de que el arrendador sea o no un gran tenedor.

  1. Si el arrendador es un gran tenedor[1], más o menos un 4% del parque de alquiler, el arrendatario podrá solicitar en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la norma un aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta. Lo importante no es que el arrendatario pueda pedir, sino que el precepto ordena que tal moratoria debe ser aceptada por el arrendador. Es una moratoria obligatoria para el arrendador gran tenedor, es decir, rico, con capacidad económica para “aguantar” el retraso en el pago de la renta. No se prevé reducción de la renta, sino sólo moratoria. Todo ello, claro está, si ambas partes no han llegado a un acuerdo antes de la entrada en vigor de esta norma. De ser así, tal acuerdo debe respetarse.

¿Cuánto debe durar la moratoria? Todo el periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas “y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID 19”. Entiendo que la moratoria abarca todo el periodo de alarma y hasta cuatro mensualidades posteriores a su conclusión, pero siempre condicionado este último periodo a que la pandemia siga teniendo impacto sobre la actividad económica desarrollada por el arrendatario. Tal aplazamiento carece de penalización y el arrendatario no debe pagar intereses.

¿Cuándo hay que comenzar a devolver la renta aplazada? En un plazo de dos años que comienzan a contar cuando concluya el de cuatro meses de moratoria señalado y siempre que siga vigente el contrato de arrendamiento. Por lo tanto, si el contrato expirara al año siguiente de la concesión de la moratoria, entonces sólo habría un año para devolver las rentas atrasadas. Se trata de dos requisitos cumulativos, dos años y que el contrato esté en vigor.

  1. Si el arrendador no es un gran tenedor, que será lo normal, el art. 2.1. del RDL 15/2020 establece una “aparente” regulación que no aporta nada al sistema y que roza la tomadura de pelo.  Se limita a señalar que el arrendatario podrá pedir una moratoria. Pero no se obliga al arrendador a aceptar, por lo tanto, la norma nada aporta.

Se indica que las partes podrán pactar que la fianza entregada al inicio del contrato (dos mensualidades en arrendamientos de uso distinto de vivienda) sirva para el pago total o parcial de algunas de las mensualidades de la renta. Nada añade la norma pues se encuentra en el ámbito de la autonomía de la voluntad. El problema es que estas cantidades en concepto de fianza estarán depositadas en la Comunidad Autónoma correspondiente (Disposición adicional tercera de la LAU) que solo las devuelve en el momento de la extinción del contrato. Poco incentivo tendrá el arrendador a aceptar esto si necesita liquidez.

Si, no obstante, se llega a tal acuerdo, el RDL 15/2020 dispone que esa cantidad de la fianza imputada al pago de renta deberá reintegrarse en el plazo de un año a contar de la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia de contrato, en caso de que tal plazo fuera inferior a un año.

Por lo tanto, al problema de qué puede hacer el autónomo o pyme cuya actividad ha sido suspendida y tiene que pagar la renta y su arrendador no es un gran tenedor, la respuesta que le da el RDL es que negocie…ni más ni menos. Si el arrendador no acepta, habrá un incumplimiento y podrá instarse desahucio por falta de pago. En esta situación se van a encontrar el 95% de los arrendatarios porque los casos de arrendadores de gran tenedor son mínimos. No se ha resuelto el problema a pesar de haberse vendido lo contrario en la prensa. De nuevo, legislando para la foto… El principio de autonomía de la voluntad ya existe en el art. 1255 del Código Civil y no hace falta un RDL para recordarlo. Para salvar la norma cabría pensar que el objetivo es brindar al arrendatario un “derecho al aplazamiento”, dejando en manos del juez su fijación en caso de falta de acuerdo. Solución poco práctica porque exige la intervención judicial y no creo que colapsar los tribunales sea el objetivo de la norma. Más bien todo lo contrario.

¿Qué arrendatarios pueden alegar esta “regulación” que apenas les aporta? El art. 3 RDL 15/2020 exige que sean autónomos y pymes cuya actividad se haya visto suspendida como consecuencia del estado de alarma o no siéndolo haya supuesto una disminución de facturación del 75% en relación con la facturación media mensual. No se exige que exista una incapacidad patrimonial ni situación de vulnerabilidad del arrendatario.

Los arrendatarios que no cumplan los requisitos del art. 3 RDL no podrán exigir nada a su arrendador gran tenedor y podrán negociar y acudir en su caso a la aplicación judicial de la cláusula rebus en caso de defecto de acuerdo. Entretanto el deudor seguirá debiendo y si no paga, habrá incumplimiento.

Tal y como se señala en el preámbulo de la norma el objetivo de esta regulación es “prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

Se considera conveniente ofrecer una respuesta que permita abordar esta situación y regular un procedimiento para que las partes puedan llegar a un acuerdo para la modulación del pago de las rentas de los alquileres de locales”.

Si uno lee esto le da la sensación de que el objetivo, tal y como he enunciado al inicio de este post, es evitar que las partes recurran a la aplicación judicial de la cláusula rebus. De hecho, hay quien mantiene que las partes ya no pueden acudir a ella.    Pues bien, yo entiendo que, aunque esta pudiera ser la intención, dado que la regulación cuando se trata de arrendadores que no son grandes tenedores no aporta nada al sistema, nada impide que, en defecto de acuerdo, puedan las partes solicitar que sea el juez el que reequilibre el contrato y lo adapte. De lo contrario, los arrendatarios que cumplan los requisitos del art. 3 RDL 15/2020 estarían peor con la regulación aprobada que sin ella. Y eso ya es para nota…

Aquí el que tiene el problema es el arrendatario y el espíritu y finalidad de la norma es aportar una solución a quien tiene el problema. No se puede interpretar la norma de manera que vaya en contra de ese espíritu y finalidad y acabe protegiéndose y blindando al arrendador. Si el arrendador no acepta, entonces cabrá acudir a la aplicación judicial de la cláusula rebus. Para cuando se resuelva el problema por los tribunales, el COVID -19 ya será historia (más nos vale) y el arrendatario se habrá visto en la calle o con una deuda por alquiler muy potente. Nada se ha solucionado.

Insisto en que habría sido razonable establecer una norma paralela al art. 1575 CC[2], pero exigiendo incapacidad económica al arrendatario. Una solución que disuada de acudir a los tribunales y que distribuya de forma equitativa la mala suerte de las consecuencias de esta pandemia. En el fondo una “solidaridad” en sentido literal es lo que debería haberse impuesto legalmente, solidaridad con los que sufren en tiempo de pandemia…De eso se trata.

 

Pongo el link de la jornada que celebramos sobre arrendamiento local de negocio

[1] Se entiende por tal aquella persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de más de 1.500 metros cuadrados.

[2] Recogida en el art. 564-3 de la Propuesta de Código Civil elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Ed. Tecnos, 2018.