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Foros, calderos y culebras

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Circula estos días el escrito que mil profesores universitarios han firmado denunciando el atropello a la neutralidad de la Universidad que supondría la posibilidad de que los claustros adopten acuerdos de alto contenido político. Dicho de otra forma: decidir, como si estuvieran pronunciándose sobre la estructura orgánica de un Departamento, acerca de cuestiones que encienden pasiones y dividen a la comunidad universitaria como dividen a la sociedad en su conjunto.

La idea proviene de una enmienda presentada por partidos políticos separatistas deseosos de conseguir declaraciones altisonantes en favor de la independencia, la autodeterminación, la república … Es decir, de los mismos que pondrían el grito en el cielo, que clamarían para que les asistieran con las sales todos sus santos tutelares, si se presentaran propuestas encaminadas a lo contrario: verbigracia, a defender la unidad de España o la monarquía constitucional.

En la mitología clásica eran los dioses quienes cultivaban la imprevisibilidad, la tropelía y el desatino. En la España de nuestros días son mortales – con carné de identidad en regla- quienes se complacen en atizar despropósitos y feroces enfrentamientos, como fundadores de una insensata asociación llamada “Aventureros sin fronteras”. Lo malo es que en tal Asociación conviven conspicuos mandones que disponen del BOE.

Porque nadie dude de que la enmienda a la que aludo acabará figurando en sus páginas.

Traigo esta noticia, que está en casi todos los periódicos, porque hay otra, procedente del mundo judicial, que ha pasado prácticamente desapercibida.

Me refiero a la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 20 de septiembre de 2022 (me ocupé de ella en el Blog EsPublico, 2 de noviembre) donde se resuelve un asunto comprometido y emparentado con el universitario descrito.

Tuvo su origen en el Ayuntamiento de Reinosa, lugar donde un buen día se adoptaron acuerdos de  adhesión a la Resolución del Parlamento Europeo por la que se reconoce el Estado de Palestina; de solidaridad con la población de los territorios ocupados y de declaración del Municipio como Espacio Libre de Apartheid Israelí. Asimismo se comprometió el gobierno municipal a que en los procesos de contratación se incluyeran previsiones que impidieran contratar servicios o comprar productos a empresas cómplices de violaciones de derecho internacional y que no acataran el derecho de autodeterminación del pueblo palestino. Como guinda, se asumió el firme deseo de fomentar la cooperación con el movimiento “Boicot, desinversiones y sanciones” articulado por la Red Solidaria contra la Ocupación de Palestina.

Todo ello no tardó en ser impugnado por dos Asociaciones:  Acción y Comunicación sobre el Oriente Medio e Interpueblos.

El debate quedó centrado en la naturaleza política o administrativa de estas decisiones y en el alcance de la autonomía local. El Juzgado rechazó las causas de inadmisibilidad porque – argumentó- no son actos meramente políticos pues al instar al gobierno municipal a ejecutar lo acordado se convirtieron en actos administrativos impugnables.  Pero consideró el juez que excedían de las competencias municipales al inscribirse en el ámbito de las relaciones internacionales y además afectar a la legislación de contratos cuya competencia exclusiva corresponde al Estado.

En el recurso de apelación, los magistrados de la Sala de Cantabria coincidieron en la manifiesta falta de competencia municipal para adoptar las declaraciones realizadas (existe un voto particular parcialmente discrepante).

El Tribunal Supremo, al conocer el recurso de casación, decide establecer distingos.

Destaco algunas de las afirmaciones contenidas en la sentencia de su Sala Tercera.

A juicio de sus magistrados, “el hecho de que hubiere resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que puedan vincular al Reino de España, como miembro de Naciones Unidas, en principio no es óbice para que, dada la organización territorial del Estado … cada una de estas entidades territoriales gestione sus respectivos intereses y se atenga a las competencias establecidas en la Constitución. Mas también acabamos de señalar que, cuando el acto municipal carece de efectos prácticos directos, nada obsta a su permanencia si no viola derechos fundamentales o de terceros” (el subrayado es obviamente mío).

Y continúa: “a juicio de la Sala carecen de eficacia administrativa y entran en el ámbito de las declaraciones políticas que se agotan en sí mismas sin trascendencia de aquella naturaleza estos dos puntos del acuerdo: manifestar su adhesión y apoyo a la Resolución del Parlamento Europeo; mostrar la solidaridad con la población de los territorios ocupados… “.

Para la Sala “la adhesión municipal a un pronunciamiento del Parlamento europeo no quebranta las competencias municipales ni incurre en ilegalidad. La manifestación de la solidaridad con determinada población es una declaración que al carecer de efectos jurídicos vinculantes responde al carácter político de la autonomía municipal”.

Sin embargo, los magistrados no respaldan (y por tanto anulan) la declaración de Reinosa como Espacio Libre de Apartheid israelí porque implica discriminación de terceros y lesión de derechos fundamentales y lo mismo ocurre con las medidas acordadas en relación con la prohibición de contratos y convenios. Tampoco se acomoda a la legalidad patrocinar el fomento de la cooperación con el movimiento Boicot, Desinversión y Sanciones.

Es decir, que – aun con los matices expuestos- la sentencia abre la puerta a que los Plenos municipales (y los provinciales ¿por qué no?) se conviertan en foros políticos. Prácticamente lo contrario había dicho el mismo Tribunal cuando conoció de una declaración de independencia de Cataluña (sentencia de 28 de junio de 2019).

Y aquí es donde se inserta la reflexión de carácter general de la que quiero hacer partícipes a los lectores de esta publicación: en un Estado cuya frágil Constitución está en el punto de mira de unos partidos políticos que cuestionan sus principios básicos y que gozan de sólida influencia política al ser socios del Gobierno de España, lo único que falta es que desde la ley aprobada por las Cortes y desde el Tribunal Supremo se acepte la legalidad de este tipo de acuerdos y se abra así la puerta a que vengan otros, por carecer “de efectos jurídicos o prácticos”, sobre las delicadas cuestiones que se contienen por ejemplo en el Título Preliminar (forma de Estado, organización territorial, lengua, bandera, Ejército …).

Por eso, a la frase con la que los magistrados acotaron sus consideraciones, a saber,  “cuando el acto municipal carece de efectos prácticos directos, nada obsta a su permanencia si no viola derechos fundamentales o de terceros”, le falta añadir “o afecta a los principios básicos que vertebran nuestro ordenamiento constitucional”. Con este añadido quedaría restaurada la prudencia propia que debe administrar un tribunal de justicia.

Las Cortes, con la mayoría gubernamental, no rectificarán pese al escrito del profesorado universitario. Esperemos, sin embargo, que el Tribunal Supremo, si la ocasión se presenta, sí lo haga respecto del pleito Reinosa porque, de lo contrario, tendremos dos potentes altavoces para agitar un panorama político al que no le faltan precisamente estímulos en esa insensata dirección. A los que deben añadirse los  que ofrecen los Colegios Profesionales, los clubes de fútbol, las asociaciones de toda laya, los sindicatos …, todos ellos dispuestos, con pasión dionisíaca, a las más excitantes y osadas extravagancias.

¿O es que no sabemos que en España hay partidos políticos con sólida influencia en el Gobierno que quieren acabar con la Constitución sin pasar por su ordenada reforma? ¿Nadie se ha parado a pensar lo que significaría la adopción de acuerdos en Ayuntamientos y Universidades pidiendo la salida del Ejército, la Guardia civil o la instauración de la República? ¿Nadie advierte que estamos ante una maniobra perfectamente urdida para segar a don Felipe la hierba bajo sus pies?

¿Nadie recuerda tampoco que unas inocentes elecciones municipales cambiaron el régimen político de España?

¿No estamos echando en el caldero del guiso político demasiadas culebras venenosas?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Los municipios de gran población y la recuperación del impuesto de plusvalía municipal

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Cabe definir los municipios de gran población como aquellos que cumplen con los siguientes requisitos de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (de ahora en adelante LRBRL), o bien que tengan una población superior a 250.000 habitantes o  municipios considerados capitales de provincia, con una población superior a 175.000 habitantes. Para definir este tipo de municipios es preciso también mencionar la ley autonómica de cara a adquirir la condición de municipio de gran población.

De la misma forma, la legislación autonómica determina que serán municipios de gran población igualmente: Los municipios capitales de provincia, capitales autonómicas o donde existan sedes de instituciones autonómicas. Por otro lado, contarán con esta condición de la misma forma los municipios con una población que sea superior a los 75.000 habitantes y que presenten las circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales siempre y cuando soliciten esta condición.

La condición de municipio de gran población conlleva la obligación de crear un Tribunal Económico Administrativo Municipal (en adelante TEAM) en un plazo de 6 meses (véase el artículo 137 de la LRBRL).

En España existen una serie de municipios de gran población que están incumpliendo la obligación recogida en la LBRL de disponer de un TEAM. El incumplimiento de crear estos TEAM permitiría al contribuyente recurrir y  solicitar la devolución de las cantidades satisfechas en las que haya incurrido cuando el contribuyente haya recurrido previamente ante el Ayuntamiento de un municipio de gran población el impuesto de plusvalía municipal (u otros impuestos de carácter municipal) y este haya desestimado el recurso. Ello con independencia de que el acto administrativo haya adquirido firmeza al no haberse impugnado la desestimación en vía judicial.

Este tema ha generado una amplia polémica, tanto por los Ayuntamientos que cumplen con los requisitos descritos y a pesar de ello no cuentan con un TEAM cuando están en la obligación de hacerlo, así como, por los ayuntamientos que a pesar de cumplir con los requisitos y contar con un TEAM este no tiene uso o no resuelve como debería las cuestiones en esta materia. Queda claramente expuesto que la inexistencia de los TEAM conlleva una indefensión del contribuyente al impedir el recurso en la vía económico administrativa, vía con carácter gratuito, obligando al contribuyente a dirigirse a la vía judicial que requiere de abogado y procurador lo que conlleva gastos.

Por otro lado, la falta de creación  de estos TEAM altera el régimen de recursos previsto en la Ley puesto que el recurso de reposición, que tiene carácter potestativo, según se prevé en los artículos 108 y 137.3 de la LRBRL, se convierte en obligatorio cuando en un municipio no hay TEAM como expone el artículo 14.2 Ley Reguladora Haciendas Locales. La resolución de dicho recurso de reposición es resuelta por el propio Ayuntamiento, resolviendo, con carácter general, con la misma decisión dictaminada previamente, y provocando por tanto que el contribuyente quede abocado inevitablemente a la vía judicial.

El plazo para la creación de estos TEAMS, como se  ha comentado anteriormente es de 6 meses desde el inicio de la legislatura del ayuntamiento. Por tanto, en los casos en los cuales el ayuntamiento que preceptivamente debe crear este tribunal no lo haya hecho incurre en un contrario a derecho. Se discutió en sede judicial las consecuencias de esta falta de creación del TEAM, un ejemplo claro de ello sería un proceso judicial del juzgado de lo contencioso de Santander con fecha del 23 de diciembre. En este se declara la nulidad del embargo de un vehículo ya que no existe la necesaria vía económica administrativa en el ayuntamiento, y como se ha explicado previamente esta vía tiene carácter obligatorio.

En dicha sentencia se expone en concreto, sobre la imposibilidad de recurrir en vía económico-administrativa, al no tener el Ayuntamiento constituido un tribunal al efecto, pese a ser de gran población. Por tanto, podría implicar que todos aquellos actos tributarios dictados por Ayuntamientos de gran población que no han creado un órgano económico-administrativo, podrían incurrir en un supuesto de nulidad de pleno derecho. Será  el Tribunal Supremo el que deba pronunciarse sobre esta cuestión, al resolver sobre el recurso de casación presentando. La falta de existencia del TEAM va en contra del principio de tutela judicial efectiva y existe jurisprudencia sobre la nulidad de ciertas actuaciones.

En este sentido se ha pronunciado el Contencioso nº2 de Alicante, considerando que la falta de creación de un Tribunal Económico-Administrativo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en materia de plusvalía municipal, pronunciándose en sentencia dictada el 11/4/2018 (abreviado 529/2017), dándole la razón al recurrente al afirmar “que la no aplicación el régimen previsto en los artículos citados afecta a su derecho a la tutela judicial efectiva, impidiéndosele hacer uso de la reclamación económico-administrativa previa a la reclamación judicial.”

Es de vital importancia mencionar, que la existencia de estos Tribunales Económico-Administrativos, además de ser obligada por ley es una vía para reducir la litigiosidad, y evitar a los contribuyentes tener que acudir a la vía judicial, pudiendo recurrir actos con los cuales no estén de acuerdos de forma gratuita ante la administración haciendo por ende más accesible recurrir. En la sentencia, se detalla la importancia de estos tribunales por los siguientes motivos que suscribo “constituyen un instrumento importante para abaratar y agilizar la defensa de los ciudadanos en un ámbito tan sensible y relevante como el tributario, con el fin de garantizar el derecho a la tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; así como constituir un filtro para depurar las disfunciones de los Ayuntamientos en su actuación, disponiendo de un órgano independiente de los competentes para resolver reclamaciones.”

Por todo ello, un Ayuntamiento de gran población no puede dar por terminada la vía administrativa al resolver el recurso de reposición porque legalmente el contribuyente tiene el derecho a un ulterior recurso, ante el órgano económico-administrativo que la entidad local está obligado a crear por ley. Su inexistencia por tanto es lesiva para los intereses del contribuyente.

Bienvenidos al reino de taifas de la plusvalía municipal

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Se conoce como reino de taifas a la situación político-administrativa existente en la península ibérica en época de dominación musulmana, caracterizada por el desorden y la anarquía. Pues bien, algo parecido ocurre en nuestro país en los últimos años, con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), más conocido como “plusvalía municipal”.

En efecto, en la actualidad, acudir a un Juzgado para dirimir la adecuación a Derecho de una liquidación del impuesto de plusvalía municipal es una auténtica lotería. Los pronunciamientos dispares, incluso entre varios Juzgados de la misma capital, son algo habitual. Y al final, en la maraña de sentencias y criterios dispares, se acaba llegando el gato al agua el que conoce los concretos criterios e interpretaciones que maneja el Juzgado que le haya tocado por turno.

Esta situación no es casual, y se ha venido fraguando como consecuencia de varios hechos, que detallaré a continuación:

  1. La confusa sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017.

 La primera piedra de la actual situación que vive el impuesto, la puso el Tribunal Constitucional, en su famosa sentencia número 59/2017, de 11 de mayo.

En dicha resolución, el máximo intérprete de nuestra Constitución acordó “declarar que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

Y no sólo eso. Previamente, y para llegar a dicho pronunciamiento, la sentencia había declarado que “El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica»”.

Además, el Tribunal Constitucional extendió la declaración de inconstitucionalidad y nulidad al artículo 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, “el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene» [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)”.

Por último, y siendo plenamente consciente del vacío legal producido por la declaración de nulidad e inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional, en su sentencia, dejó un “recado” al legislador, que a día de hoy aún no ha sido cumplido: “Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Como puede verse, la sentencia es confusa, ya que contiene una declaración de inconstitucionalidad y de nulidad de los artículos 107.1, 107.2.a y 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que es condicionada (“… únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”). Pero ¿cuándo ocurrirá esto? El legislador sigue callado…

  1. La modificación del impuesto de plusvalía municipal que nunca llega.

A pesar del mandato del Tribunal Constitucional, y de la urgencia por rellenar el vacío normativo generado por la declaración de inconstitucionalidad, el legislador sigue sin especificar cuál es la forma de determinar la existencia o no de incremento de valor, susceptible de ser gravado por el impuesto de plusvalía municipal.

Primero bajo la forma de Proyecto de Ley, y posteriormente de Proposición de Ley, dicha reforma sigue estancada, y sin noticias de que vaya a ser aprobada de forma urgente.

En la regulación proyectada, se trata de poner solución al principal problema que, en estos momentos, afecta al impuesto. Éste es el de aclarar definitivamente cuándo existe incremento de valor del terreno que pueda ser gravado por la plusvalía municipal, y cuándo no. La norma en tramitación aboga por la comparación de los valores incluidos en las escrituras, o declarados en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Y ello, salvo que dichos valores hayan sido comprobados. Y dispone además que, cuando de la referida comparación resulte una pérdida, la transmisión quedará no sujeta al impuesto.

Pero lo más inquietante es que dicha modificación legal, cuando finalmente se apruebe, prevé una fecha de efectos retroactiva, que alcanzará hasta el 15-6-2017, que fue cuando se publicó en el BOE la sentencia del Constitucional. No queremos ni imaginar los problemas que dicha retroactividad puede plantear en relación con las liquidaciones que hayan devenido firmes, y que no debieran haberse dictado en aplicación de la normativa retroactivamente aplicable.

  1. El Tribunal Supremo decide cuáles son los límites de la inconstitucionalidad del impuesto.

La declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los referidos artículos del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y su consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico “ex origine”, fue entendida por muchos Juzgados y Tribunales como absoluta y definitiva. Y así nació la conocida como “tesis maximalista”, defendida por muchos e ilustres órganos judiciales. Entre ellos, los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Cataluña.

Sostenían estos Juzgados y Tribunales que dichos artículos habían sido expulsados del ordenamiento jurídico “ex origine”, por el Tribunal Constitucional. Y, por tanto, hasta que el legislador no llevase a cabo las modificaciones normativas para determinar cuándo se producía en cada caso, el incremento de valor del terreno, todas las liquidaciones (tanto si existía tal incremento de valor como si no), debían ser anuladas.

Dicha interpretación, sostenida por unos Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia y rechazada por otros tantos, generó enormes desigualdades entre los contribuyentes, que veían estimado o desestimado su recurso, en función del órgano judicial que tuviera que resolverlo.

Dicha incertidumbre fue mitigada por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 9-7-2018 (Recurso 6226/2017), tuvo que establecer cuáles eran los límites de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia 59/2017 de 11 de mayo antes referida, interpretando lo que el Tribunal Constitucional quiso decir:

“1º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE .

2º) El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017 , «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «imp[ide] a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.”

En definitiva, para el Tribunal Supremo el artículo 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales sí resulta expulsado completa y definitivamente del ordenamiento jurídico. Pero no pasa lo mismo con los artículos 107.1 y 107.2.a), que podríamos calificar de “muertos vivientes”. Y es que, según el caso, es decir, según se acredite la existencia o no de incremento de valor, los referidos artículos serán plenamente legales y aplicables, o nulos e inconstitucionales. Sin medias tintas.

  1. La decisión sobre cuándo existe incremento de valor y cuándo no, en manos de los juzgados.

La carga de la prueba sobre la referida existencia de incremento de valor recae sobre los sufridos contribuyentes. Pero lo peor es que la valoración de dicha prueba queda en manos de los Juzgados de lo Contencioso. Y ahí es donde el reino de taifas cobra su máximo esplendor ya que cada Juzgado realiza una valoración de la prueba que, en la mayoría de los casos, difiere mucho de la que realiza otro Juzgado. Aunque sean vecinos.

Cuestiones tales como la validez o no de las escrituras como medio de prueba (tanto en transmisiones onerosas como lucrativas), la obligación o no de aportar una pericial, la actualización del valor de escrituras conforme al IPC, la inclusión en la comparación de valores de adquisición y transmisión de los gastos de urbanización, o de notaría y registro, y hasta la validez de la fórmula de cálculo del impuesto, han venido siendo resueltas por los distintos Juzgados de lo Contencioso a su libre albedrío. Y ello está provocando grandes diferencias de trato entre los contribuyentes.

Cierto es que el Tribunal Supremo está realizando un ingente esfuerzo por ir clarificando poco a poco los distintos supuestos que se le plantean, aclarando cómo probar en cada caso la existencia o no de incremento de valor. Pero todavía queda mucho por hacer, y la casuística es diversa y variada. En el fondo, la única solución a todo este caos la tiene el legislador, cuyo silencio, incomprensible, sigue generando innumerables perjuicios a los sufridos contribuyentes.

El Tribunal Supremo salva la Plusvalía Municipal: el contribuyente ha de probar que no obtuvo ganancia

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La STS de 9/7/2018  ha resuelto una grave duda  sobre las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad del IIVTNU (conocido como Impuesto de Plusvalía Municipal),  por la STC de 11 de mayo de 2017.

Recrodemos que esa sentencia declaró que los artículos 107.1. 107.2 y 110.4 de la Ley de Haciendas Locales (LHL) eran inconstitucionales en cuanto hacían “tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.” Sin embargo concretaba que lo eran “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y consideró lícita la forma de cálculo del impuesto: “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales”.

Por otra parte también decía: “la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, … llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.”

Esta declaración de que el legislador es el que tiene que establecer el sistema para ver si existe o no aumento planteó la gran duda: ¿significaba esto que no se podía liquidar el impuesto hasta que se dictara esa norma? ¿Eran por tanto nulas todas las liquidaciones del Impuesto, aunque se transmitiera por un valor mayor que el que figuraba en el título de adquisición?

Esto es lo que declararon numerosas sentencias: que al no existir una ley que estableciera un sistema para determinar cuando existía incremento del valor, no podía este determinarse por la administración “sin quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria”  (por todas, la STSJ Madrid 19/7/2017). En consecuencia, todas las liquidaciones del impuesto serían nulas hasta que una Ley fijara el sistema.

El TS rechaza esta interpretación por las siguientes razones:

– Expone que la STC 59/2017 no declara la inconstitucionalidad total o absoluta de todos los preceptos artículos sino “ únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”. La posterior manifestación del TC sobre la necesidad de que el legislador regule cuando existe incremento no puede desvirtuar  la ratio decidendi de la semtencia, ni someter a la misma nulidad las liquidaciones en las que ha habido incremento que aquellas en las que no hubo ganancia.

– En segundo lugar entiende que sí existe cobertura legal para determinar si existe o no aumento de valor. Dice que el TC ha  con la determinación de valores entendieron que “remitir a la LGT los “medios” con arreglo a los cuales la Administración tributaria podrá comprobar el valor… resulta “aceptable desde la perspectiva del artículo 133.1”( FJ 9 de la STC 194/2000). De ello concluye “el empleo de los medios de comprobación que establece la LGT en los artículos 105 y siguientes de la LGT” excluye la arbitrariedad en la determinación del incremento del valor y por tanto no se infringe ni la reserva de Ley ni la seguridad jurídica.

La conclusión es que la inconstitucionalidad del art. 110.4 -que impide alegar la inexistencia de ganancia- es total. Justamente por eso -porque el contribuyente puede probar esa inexistencia- la de los puntos 1 y 2 del art. 107 es parcial. Por tanto la sentecia concluye que será posible liquidar el Impuesto de Plusvalía sin perjuicio de que el contribuyente pueda alegar la no sujeción por falta de incremento real de valor del  inmueble. 

El TS no se para aquí y considera que corresponde al contribuyente la prueba de la inexistencia. Argumenta que se ha de aplicar aplica del art. 105 LGT “conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», y también porque la STC 59/2017 declaró inconstitucional el art. 110.4 LHL, “al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica”. Este último argumento no me parece convincente: que una norma sea nula por impedir alegar la falta de incremento no significa que a falta de norma alguna sobre como determinar si existe esa ganancia sea el contribuyente el obligado la prueba.

Cuando el TS trata de aclarar como debe proceder el contribuyente, no es muy claro a mi juicio:

En principio dice que “podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas”. Pero al añadir que puede “(b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios” parece indicar que esos indicios han de ser complementados por una tasación pericial. Y la referencia que también puede “(c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT” añade confusión a qué debe hacer el contribuyente.

Creo que la interpretación correcta es que la administración no podría rechazar sin más esas el principio de prueba aportado, salvo que ella pruebas para desvituarlas, pues la STS dice que “deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones”.

Lo que sucede es que esto en la práctica no creo que se dearrolle así, pues como dice la propia sentencia  la valoración de la prueba la efectúa la propia administración. Lo normal es que el esfuerzo inicial del contribuyentes sea inútil y que en la práctica solo tendrá el recurso administrativo y judicial. Su situación es de absoluta inseguridad jurídica, y la idea de que la administración va realmente a valorar la prueba presentada con la liquidación, ilusoria.

La STS además deja muchos temas sin resolver.

El primero es el de la desproporción del impuesto cuando la ganancia sea mínima, a lo que se refiere la propia sentencia sin ofrecer solución: “pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE”.

Otra cuestión es cuando si para determinar el incremento hay que tener en cuenta la depreciación monetaria o se pueden sumar gastos e impuestos al valor de adquisición. Si atendemos a que la ratio decidendi de la STC -que tanto cita el TS- es el principio de capacidad económica, es evidente que la respuesta debe ser afirmativa, pero me hubiera encantado que verlo en la sentencia.

Pienso que nadie con sentido común podía esperar que el TS confirmara la nulidad de todas las liquidaciones de plus-valía no prescritas, y estoy de acuerdo con el TS en que esa no era la voluntad del TC, ni seguramente hubiera sido justo. Pero a mi juicio la STS deja a los contribuyentes que de verdad no han obtenido ganancias a merced de unas administraciones que abusarán de esta doctrina, de sus mayores medios y de la autotutela administrativa para cobrar cuando no deben.

La nueva regulación de los funcionarios con habilitación nacional ¿ruptura de los principios de mérito y capacidad? (I)

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  El objeto de este artículo es hacer un análisis serio y riguroso de la nueva regulación de los Interventores, Secretarios y Tesoreros de la Administración Local, llamados funcionarios con habilitación nacional.

En primer lugar, hay que decir que estos funcionarios tienen unas funciones decisivas dentro de la Administración local, que sólo ellos pueden realizar y  que son en resumen las siguientes.

Interventores: Control de las cuentas y de los Presupuestos de los Ayuntamientos, además de los aspectos económicos de los expedientes.

Tesoreros: Recaudación de los tributos de un Ayuntamiento, así como la realización de los pagos y cobros de ese Ayuntamiento (al igual que hace el Tesoro Público, en el Estado).

Secretarios: Fe pública y asesoramiento legal preceptivo, es decir son los notarios de los Ayuntamientos, además de llevar una serie de controles jurídicos.

Bien pues destacar que en el BOE del Sábado 17 de Marzo se ha publicado el  Real decreto 128/2018, de 16 de Marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, que desarrolla la ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (que entro en vigor el 28 de Diciembre de 2013) y que pretendía supuestamente, hacer más racional y sostenible la Administración local, así como reforzar la posición de estos funcionarios. Pues bien después de 4 años y  2 meses, entra en vigor este Reglamento.

La primera reflexión es la de la tardanza. Cuatro años es una legislatura entera. ¿ No será que quizás, haya otros intereses detrás relacionados con el deseo inconfesable de que estos molestos funcionarios ( molestos para los políticos, pero decisivos para los ciudadanos), no puedan controlar correctamente a los Alcaldes y Concejales?  Aunque claro está tanto la reseña de la aprobación del Reglamento en el Consejo de Ministros como su Preámbulo pregonan a “ bombo y platillo”, que se trata de garantizar la independencia de estos funcionarios.

 

Y sin embargo con esta regulación no se refuerza la independencia de estos funcionarios, sino que se socava gravemente y se les hace depender, para el ejercicio de sus funciones, de aquellos a los que teóricamente y sobre el papel tienen que controlar.

En primer lugar podemos empezar hablando del descarado (aunque hayan tratado de esconderlo) incremento -superior a lo que ya existía- del sistema de libre designación.

Así la nueva regulación establece en su artículo 27 lo siguiente:

  1. Provisión definitiva.
  2. a) Los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional se proveerán por concurso de méritos, que será el sistema normal de provisión.
  3. b) Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, podrán cubrirse por el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente, en los siguientes supuestos, previstos en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local:

1.º En los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

2.º En las Diputaciones Provinciales, Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares.

3.º En las Ciudades de Ceuta y Melilla.

Si analizamos, la remisión legislativa del apartado 1º, subrayado, vemos que de excepcional, no tiene nada.

Así estos artículos, incluyen a:

  1. Municipios que sean capital de provincia o de Comunidad Autónoma.
  2. Los que tengan población de derecho igual o superior a 75.000 habitantes.
  3. Diputaciones Provinciales.

Es decir que todo municipio en España que sea mayor de 75.000 habitantes, además de las Diputaciones Provinciales, Consejos y Cabildos Insulares y por otro lado las Areas Metropolitanas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, van a tener funcionarios habilitados nacionales de quita y pon.

El aumento exponencial de las libres designaciones, según va pasando el tiempo y las sucesivas reformas legislativas es patente.

Recordemos que la anterior regulación era la contenida en el Real Decreto 1732/1994 que en su art. 27 sobre provisión de puestos de trabajo, reservados a estos funcionarios, establecía lo siguiente “1. Excepcionalmente podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, en atención al marcado carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que hayan de asumir, los puestos a ellos reservados en Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de aquellos municipios con población superior a 100.000 habitantes, siempre que en la relación respectiva tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.

Para la provisión por libre designación de los puestos de intervención y de tesorería, además de los requisitos anteriores, la cuantía mínima del presupuesto vigente ordinario de la Corporación habrá de ser superior a 3.000.000.000 de pesetas.”

Luego es la ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que supuestamente también iba a aumentar las garantías para el desempeño de el trabajo de estos funcionarios, la que aumenta de forma masiva, el número de puestos de trabajo, a ocupar mediante este nefasto sistema.

¿ Como se va a garantizar que estos funcionarios realicen sus funciones con objetividad, cuando saben, que primero sólo serán elegidos para puestos de libre designación, si son condescendientes con los políticos? Independientemente de si saben mucho de las materias objeto de su profesión o poco.

Y además siempre vivirán con la “ amenaza” de que pueden ser cesados si no informan a favor de aquel que le ha designado libremente. Se trata de una clara ruptura de los principios de mérito y capacidad, además del de objetividad, previstos en la Constitución española, en los artículos 23.1 y 103.3 . Pues con este sistema sencillamente no se garantizan.

Es cierto que se establecen en este Real Decreto 128/2018, unas supuestas garantías de la libre designación, que en realidad no lo son.  Se establece en los artículos 45 a 47 que será el Ministerio de Hacienda el que tendrá que permitir clasificar el puesto como de libre designación y luego deberá ser el mismo Ministro el que autorice el cese del libremente designado. El problema es que cuando el Ayuntamiento, que pretende cesar al funcionario y el Ministerio de Hacienda pertenezcan al mismo partido, el cese estará casi garantizado.

Por otra parte, introduce también un peligroso sistema discriminatorio y contrario a un elemental principio de igualdad, puesto que solamente habrá que solicitar las autorizaciones antes referidas, del Ministerio en el caso de Interventores y Tesoreros, pero no de los Secretarios. En este caso la provisión por este sistema de libre designación de los puestos, así como su cese será libre, dependiente del que va a ser controlado, el Alcalde.

Por otro lado, el sistema de libre designación no está previsto en la ley para los funcionarios que realizan funciones de control económico, financiero y jurídico, de las Administraciones Públicas.

Y así podemos resaltar la siguiente regulación legal. La ley 30/1984, de 2 de Agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, establece en su artículo 20 que: “b) Libre designación: Podrán cubrirse por este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones.

En la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.

Por otro lado el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto legislativo 5/2015, en su artículo 80, nos habla de el sistema de libre designación, como excepcional y sólo posible para supuestos, de puestos de especial responsabilidad y confianza.

¿ Que tienen que ver los habilitados nacionales, que realizan funciones de control económico, auditorías de las empresas públicas, control financiero permanente de los Ayuntamientos, recaudación, tesorería, fe pública, asesoramiento legal preceptivo, con puestos de confianza política? Parece que para dilucidar si un Ayuntamiento tiene o no déficit presupuestario o si hay que cobrar un impuesto o dejar de cobrarlo, va a depender de la confianza política.

 

En fin, ni la Exposición de Motivos ni la reseña del Consejo de Ministros tienen nada que ver con la realidad y el verdadero contenido del Real decreto.