El pasado día cinco de mayo el Tribunal Constitucional Alemán (en adelante TCA) ha dictado una sentencia por la que prohíbe al Bundesbank (en adelante BdB) participar en un programa de compra de deuda pública salvo que, en el plazo de tres meses, pueda justificar que dicho programa ha respetado el principio de proporcionalidad y la regla de que las competencias de los órganos comunitarios, léase el Banco Central Europeo (en adelante BCE), son exclusivamente las que les atribuyen los Tratados de la UE.

La Sentencia ha provocado una enorme preocupación en el mundo político y, consecuentemente, el mundo jurídico comunitario ha reaccionado vivamente.

La reacción no ha versado tanto sobre el cuerpo y los argumentos de la Sentencia como por la posible violación del orden jerárquico del derecho de la UE. Es sabido que los actos de las instituciones europeas son revisables ante el Tribunal de Justicia de la Unión (en adelante TJUE). Lo novedoso de la situación no es el cuerpo de la Sentencia, sino la actitud del TCA, que se considera legitimado para analizar y revisar los actos del BCE. Cierto que el TCA no dictamina la validez de los actos del BCE, pero sí prohíbe al BdB participar en los procesos de compra de deuda pública realizados al amparo de los programas establecidos por el BCE.

El desafío a la legalidad comunitaria es frontal. Téngase en cuenta que el TCA no solo analiza y valora la conducta del Gobierno Alemán o del BCE, sino que su crítica se dirige, primordialmente, a la Sentencia del TJUE que ya había decidido el fondo del asunto, declarando la conformidad con la legalidad de la UE las actuaciones del BCE.

El TCA llega a afirmar que, como la sentencia del TJUE no respeta las competencias que los Tratados le atribuyen, la sentencia, al menos para Alemania, es inaplicable. En otras palabras, la jurisprudencia de la UE solo es valida si, a juicio del tribunal alemán, se han cumplido los requisitos de atribución de competencias. En otras palabras, se reconoce una especie de casación ante el TCA de las sentencias del TJUE.

La Sentencia coloca al BdB en una situación extremadamente difícil. Tal como es el texto de la Sentencia, parece difícil, más bien imposible, que el BdB consiga un relato de proceso de compra de bonos que pueda convencer al TCA. Por otra parte, y ya desde un punto de vista económico, no parece viable un proceso de compra de bonos llevado a cabo por el BCE sin la participación del BdB.

La sentencia ha tenido reacciones en contra bastante virulentas. Franklin Dehousse, antiguo juez del TJUE y Profesor de la Universidad de Lieja, manifiesta que la unidad del Derecho europeo está amenazada por la sentencia alemana y llega a afirmar que la Comisión Europea debería abrir un procedimiento de infracción contra Alemania pues, en otro caso, la credibilidad de todo el aparato jurídico europeo quedaría en entredicho

De forma algo menos terminante Katharina Pistor, Profesora de la Universidad de Columbia, participa de los mismos argumentos, pero sobre todo se asusta de lo lejos que ha ido el Tribunal Alemán y de la caja de Pandora que ha abierto para futuras litigaciones llevadas a cabo por particulares

En la misma dirección, Willem H. Buiter, también profesor de Columbia, se pregunta si los argumentos del Tribunal Alemán no serían mas propios de una intervención en el Parlamento Europeo o en el Consejo y ve muy difícil que el Gobierno Alemán o el Bundesbank sean capaces de aportar una narrativa de la actuación del BCE que convenza al Tribunal alemán

Entre nosotros, Antonio Carrascosa dice “que es inadmisible que el TCA se erija en guardián de los Tratados porque para eso ya está el TJUE”. Por último, y de forma muy contundente Martín Wolf escribe, en Expansión, que la sentencia es “un misil legal al corazón de la UE”.

Llegados a este punto podríamos cerrar este artículo diciendo, sin más, que el Tribunal alemán se equivoca, pues un Tribunal de un Estado miembro no puede tratar de cosa juzgada por el Tribunal de la Unión. Si a ello añadimos que no se ha oído ni una sola crítica sobre la compra masiva de deuda pública española por el BCE, ya tenemos el tema dilucidado.

Sin embargo creo que la cuestión es más compleja y para su análisis parece necesario reflexionar sobre la evolución de las reglas que rigen el euro.

El primer sistema monetario europeo, creado en 1972, fue llamado la “serpiente en el túnel”. El sistema consistía en la fijación de una paridad fija entre las distintas monedas, con una pequeña banda de fluctuación por arriba y por abajo. Como los tipos de cambio irían evolucionando de forma armónica, la serie estadística sería representada por una serpiente angulosa que evolucionaría entre el suelo y el techo de un túnel. Sin embargo la realidad fue bastante diferente a lo previsto, porque el tipo de cambio entre determinadas monedas evolucionaba siempre en el mismo sentido, de forma que la serpiente chocaba contra el techo y el sistema no podía mantenerse.

El sistema de la serpiente fue sustituido por otro semejante, que fracasó igualmente. Simplemente, no era viable fijar, para siempre, la paridad entre monedas que respondían a políticas económicas y presupuestarias muy diferentes.

Para que el fracaso no se repitiera, se pasó a la unión total y a que todos los Estados emitieran una misma moneda. Para que el sistema pudiera funcionar se inventaron los criterios de Maastricht. Se pensaba que, si ponemos a los Gobiernos unas reglas de tráfico y éstas se cumplen, no se producirán choques.

Los criterios incidían sobre todo en la inflación, el déficit y la deuda pública. Si la deuda pública de un Estado era el 60% de su PIB y los intereses eran el 5% anual, los intereses de la deuda serían un 3% del PIB. Como la inflación sería de un 2% y habría un crecimiento real de dos o tres puntos, se podrían pagar los intereses y todavía quedaría un margen para la inversión y el progreso.

Con el paso del tiempo, se vio que los criterios de Maastricht eran adecuados pero insuficientes. Diseñar el euro era difícil porque nunca se había concebido una moneda internacional. La crisis no vino por la deuda pública, sino por la deuda privada. El euro produjo una burbuja de crédito que llevó a la peor crisis económica de la posguerra.

Los Tratados habían previsto un régimen muy duro para la solución de las crisis. Quizá la razón fuera que se consideraba que, si los criterios se cumplían, no tendría que haber crisis y que, si éstas llegaban, sería como consecuencia de un comportamiento culpable.

Pensando en las futuras crisis, los diseñadores del euro trataban de poner remedio a dos preocupaciones mayores. En primer lugar, el euro no podía convertirse en un sistema para monetizar el déficit de los países miembros. Precisamente se trataba de impedir que la política consistiera en que los bancos centrales fueran los que compraran una deuda pública que el mercado no quería. La segunda preocupación era evitar que el euro se convirtiera en un sistema permanente de trasvase de rentas de los países del norte hacia los países del sur.

Cuando en la segunda década de este siglo se impuso la idea de la necesidad del llamado Quantitative Easing (en adelante QE) se argumentó que las compras de deuda que hace el BCE, o mejor los Bancos Centrales de los países miembros, tratan de evitar la deflación y que el carácter limitado de las intervenciones va a impedir que se produzca la financiación del déficit público. Así, si las intervenciones son limitadas, lo que hace el BCE es mera política monetaria, que es para lo que los Tratados le habilitan.

Cumplida la regla de no monetización del déficit, queda evitar la transferencia de rentas entre países y ello se hace sujetando el volumen de compras a los mismos porcentajes que dividen el capital del BCE entre los Estados miembros. Se compra deuda de todos los Estados en un porcentaje establecido, y no se produce trasvase de rentas. A ello se une otro coeficiente que impide que se compre más del 33 por ciento de una determinada emisión.

De lo anterior se deduce que, según el discurso oficial, nunca el BCE, ni los Bancos miembros, financian el déficit público y no se producen trasvases de rentas entre los Estados. Simplemente el BCE argumenta que es su misión tratar de mantener una política monetaria que evite la deflación y que los precios se acerquen a una subida del dos por ciento anual.

Todos los argumentos anteriores han podido ser válidos hasta que el BCE ha tomado la Decisión 2020/440 de 24 de marzo de 2020 en cuyo artículo 5 se establece que “la distribución de compras … entre las jurisdicciones … seguirá orientándose … por la suscripción de capital del BCE” pero que las compras del PEPP (programa de compras por la pandemia)” se llevarán a cabo de manera flexible … entre jurisdicciones”.

Va quedando claro que lo que comenzó como una política monetaria coyuntural poco a poco se convierte en estructural; que lo que se concibió como provisional se va haciendo permanente y que lo que comenzó sujetándose a unos coeficientes se transforma en un instrumento discrecional del BCE, lo que llevará muy probablemente a un proceso de monetización del déficit.

En estas circunstancias, y visto lo que está sucediendo, la sentencia alemana debería ser un punto básico de reflexión y su comentario no puede ser una simple referencia indignada al principio de jerarquía de los tribunales