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Préstamos a insolventes: consecuencias civiles del préstamo irresponsable. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia.

En este blog hemos insistido en numerosas ocasiones (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí)  acerca de la importancia que tiene para la estabilidad del sistema financiero el que los préstamos se concedan de manera responsable, tras una adecuada evaluación de la solvencia del deudor. No hacerlo tuvo mucho que ver con la crisis financiera de 2008 cuyas consecuencias todavía siguen estando presentes: basta observar la ratio de endeudamiento público y privado que sigue siendo alta.

¿Qué pasa hoy si el prestamista concede el préstamo a una persona sin evaluar correctamente la solvencia o, haciéndolo, lo hace con un test de solvencia negativo? ¿Tiene alguna defensa el consumidor sobreendeudado cuando se ve demandado por el prestamista reclamándole el cumplimiento del contrato?

Está claro que ambas partes han actuado de forma negligente, pero el prestamista tiene unos deberes legales de préstamo responsable porque si es un banco, presta dinero de los depositantes y, si lo hace de manera incorrecta, puede provocar crisis de solvencia de la entidad… y eso ya lo hemos vivido no hace mucho.

En la Comisión Europea eran conscientes de la trascendencia de este asunto y así, tanto en la Directiva de crédito al consumo (art. 8) como en la de crédito inmobiliario (art. 18) se incorporó una regulación sobre la evaluación de la solvencia por parte de los prestamistas. Como viene siendo habitual en muchas directivas europeas, la regulación era amplia, indefinida y dejando mucho margen de maniobra a los Estados miembros, pero el objetivo era claro: evitar el sobrendeudamiento del deudor. No se habla de evaluar el riesgo de crédito, que sólo se atiende a la posibilidad de reembolso del deudor, sino de evaluar la solvencia que atiende además a analizar el grado de esfuerzo que le puede suponer al deudor el pago del préstamo en las condiciones previstas. Así, no hay una correcta evaluación de la solvencia cuando el deudor puede abonar el préstamo, pero para ello deja de atender necesidades básicas. El objetivo no es sólo prevenir el impago, sino también el sobreendeudamiento.

Hasta que emerge la crisis de 2008 el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia es objeto de sanciones administrativas impuestas por el supervisor. No había ningún efecto en el contrato con el prestatario. El deudor que devenía insolvente por consecuencia de ese sobreendeudamiento seguía obligado a cumplir el contrato. La disuasión al préstamo irresponsable era mínima y de ahí que este modelo de regulación no fuera capaz de prevenir la crisis financiera.

La regulación europea tanto respecto al crédito al consumo como para crédito inmobiliario no impuso sanciones al préstamo irresponsable dejando libertad a los Estados miembros para establecerlas. Eso sí, en ambos casos exigió que las sanciones fueran proporcionadas, efectivas y disuasorias.

En muchos países el modelo cambió y se establecieron efectos civiles al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, pudiendo el juez civil decretar la pérdida de intereses remuneratorios y moratorios (Bélgica[1] y Francia, por ejemplo). Este sistema se pretendió implantar aquí cuando se debatió la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pero la votación de una enmienda en tal sentido (nº 186) en el Congreso de los diputados se perdió -sorprendente y sospechosamente- por un solo voto, tal y como expliqué aquí en uno de los comentarios del post.   El resultado es que, a día de hoy, las cosas están como estaban antes de la crisis de 2008. Si el prestamista no evalúa la solvencia o haciéndolo concede el préstamo con un test negativo y el deudor deviene insolvente por ese préstamo irresponsable, la sanción en España es la multa impuesta por el supervisor bancario. Basta que no la imponga, tal y como ha sucedido en el pasado, para que no haya sanción ninguna y ahí reside el fallo del sistema.

 

¿Cumple la regulación española con los requerimientos de las directivas europeas citadas que regulan la obligación de evaluar la solvencia y exigen sanciones disuasorias? ¿Son las sanciones administrativas verdaderamente disuasorias?

Pues bien, el TJUE se acaba de pronunciar sobre este asunto en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Asunto C-3030/20)[2].

El litigio se plantea con ocasión del pago de un crédito al consumo de una persona física (KM), de nacionalidad polaca. La cantidad que debía reembolsarse era de 1862 euros. Cuando se celebra el contrato, la deudora tenía deudas derivadas de 23 contratos de crédito y de préstamo, que ascendían a aproximadamente a 56 500 euros, siendo el importe total de las mensualidades resultantes de tales deudas de aproximadamente 1 770 euros, y su cónyuge había contraído también las deudas derivadas de 24 contratos de crédito y de préstamo. Las deudas resultantes de todos esos contratos alcanzaban aproximadamente 98 840 euros y las cuotas mensuales correspondientes ascendían a aproximadamente 2 153 euros. En esa misma fecha, KM estaba empleada en virtud de un contrato de trabajo y percibía un salario de aproximadamente 500 euros. Su cónyuge, que no trabajaba por motivos de salud, no percibía ningún ingreso.

Como se puede observar, la deudora era una insolvente “de libro”. Queda acreditado que el prestamista no evaluó la solvencia ni tuvo en cuenta su situación patrimonial pues en la entrevista mantenida “no se planteó ninguna pregunta sobre dicha situación ni sobre la cuantía de los ingresos de la familia afectada”. Es decir, ni siquiera le preguntan por los ingresos que tiene…

La deudora es demandada por el acreedor (que era un cesionario de crédito) y cuando el juez solicita al acreedor información acerca de las operaciones de evaluación de la solvencia, no recibe respuesta alguna. Ante esta situación, el juez plantea cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la compatibilidad del Derecho polaco con la Directiva de crédito al consumo (DCC) ya que tan solo se prevé de manera expresa la imposición de una multa que prescribía al cabo de un año. El juez se pregunta si tal sanción es efectiva, proporcionada y disuasoria, tal y como exige la normativa europea.

¿Qué dice el TJUE?

  • Si bien es cierto que una multa puede constituir una sanción disuasoria, su escasa cuantía puede hacer que dicha sanción sea insuficiente.
  • Para que una sanción sea efectiva y disuasoria, es preciso privar a los infractores de las ventajas económicas derivadas de las infracciones que cometieron.
  • Para determinar si una normativa nacional aplica suficientemente las obligaciones derivadas de una directiva determinada, debe tenerse en cuenta no solo la normativa específicamente adoptada a efectos de la transposición de dicha directiva, sino también el conjunto de normas jurídicas disponibles y aplicables.
  • Los tribunales deben disponer también de una facultad de apreciación que les permita elegir, en función de las circunstancias del caso concreto, la medida proporcionada a la gravedad del incumplimiento de la obligación constatada.

En el caso enjuiciado, el TJUE tiene en cuenta que en el Derecho polaco también hay sanciones de Derecho civil que pueden beneficiar al consumidor: pérdida de intereses y fraccionamiento de la ejecución del contrato en tramos que no generen intereses.  Es decir, para el TJUE que existan sanciones de Derecho privado es relevante para el carácter disuasorio del régimen sancionador. Por ello no considera que el Derecho polaco sea contrario a la normativa europea.

¿Qué pasaría si este caso se hubiera producido en España?

La cuestión tiene interés para el Derecho español en el que la sanción al préstamo irresponsable también es una multa distinta en función de que se trate de crédito inmobiliario (art. 46 LCCCI)  o crédito al consumo (art. 34 LCC) y de que se trate o no de entidad de crédito (art. 98 LOSSEC)  Si el caso que se ha planteado ante el TJUE se hubiera producido en España si aplicamos las sanciones previstas en TRLCU (art. 51), la sanción sería grave y la multa de 3.0005,07-15.025,30 euros. Si el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia fuera ocasional o aislado, se trataría de falta leve y la sanción puede ascender a 3.005 euros.

Estas sanciones las impone el supervisor bancario y, en su caso, la autoridad competente en materia de consumo. Teóricamente el consumidor debería denunciar una práctica y las consecuencias de tal denuncia no repercuten en su contrato que tiene que seguir cumpliendo ¿Qué interés tendrá el consumidor en tal denuncia? El supervisor difícilmente se percatará de tal situación, sobre todo, si es aislada. El resultado será claro: la impunidad. Las cosas serían bien distintas si tal sanción la impusiere por iniciativa propia o previa una sencilla denuncia del consumidor a un supervisor específico que protegiera al consumidor financiero tal y como expliqué aquí. Así todo sería más fácil. Aunque una sanción administrativa potente pudiera ser disuasoria, en la práctica en España no lo es tal y como está organizado el régimen de supervisión.

La tremenda realidad es que en España un juez civil no puede hacer nada cuando se encuentra con un prestamista irresponsable que reclama su derecho de crédito a un consumidor sobreendeudado, más allá de decretar el embargo de los bienes del deudor. No hay específicas sanciones de Derecho privado. Ni menciono la posibilidad de demandar al prestamista una indemnización de daños: es un planteamiento, a mi juicio, poco eficiente cuando estamos protegiendo a un consumidor insolvente que no se va a meter en ese jardín de demandar a una entidad financiera. Cosa distinta es que tuviéramos una autoridad pública que ejercitara la acción por el consumidor, cosa que sucede en países avanzados tal y como expliqué aquí.

Por ello creo que ese juez civil en España puede y sería deseable que lo hiciera, plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE y denunciar la falta de compatibilidad entre el Derecho español y el europeo en materia de evaluación de la solvencia. Creo que hay base legal para ello y la sentencia que comento apunta en esa dirección. Y es que – también en España- son los prestamistas los que tienen que padecer las consecuencias del préstamo irresponsable, tal y como ordena la normativa europea.

[1] Si se trata de crédito inmobiliario, el juez puede sancionar al prestamista indemnizar al prestatario por daños de hasta el 40% de la cuantía total de los intereses del crédito, si el importe total del mismo fuese igual o inferior a 20.000 euros. Si fuera superior, dicho límite máximo se rebaja al 30%.

[2] Ultimo Portfolio Investment (luxembourg) SA y KM.

La sentencia del TJUE sobre el IRPH: pocas cosas claras

La Sentencia de ayer 3 de marzo de 2020, tan esperada, no parece que vaya a satisfacer a nadie. Se trataba de determinar si un índice de referencia oficial, el llamado IRPH -que se definía como la media de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos para adquisición de vivienda libre-, podía considerarse abusivo o no transparente por los tribunales. La cuestión (tratada ya  aquí y aquí) es de gran trascendencia pues están en juego entre 3.000 y 44.000 millones (ver aquí).

Veamos resumidamente como responde el TJUE a las distintas cuestiones que se planteaban:

¿Puede analizarse la transparencia del IRPH? Sí, pero eso ya lo sabíamos. La duda se planteaba porque al ser un tipo de referencia oficial se dudaba si no era de aplicación la Directiva de consumidores 93/13 en virtud de su artículo 1.2, que excluye de su aplicación a “las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas”. El TJUE dice que esa excepción ha de ser de interpretación restrictiva y concluye que puede ser objeto de examen de transparencia cuando a pesar de ser un tipo oficial “la normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice … ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa”. Como en nuestro caso el IRPH no era de aplicación imperativa ni supletoria, está claro que cabe el examen de transparencia. Esto puede parecer a primera vista contrario a la STS 669/2017 de 14 de diciembre, que en su Fundamento Jurídico SEXTO hacía referencia a la aplicación del art. 1.2. En realidad no supone ninguna novedad: a pesar de esa referencia, el TS lo que dice es que no puede juzgarse su carácter abusivo, pero sí la transparencia, que examina detalladamente (FJ SEXTO, nº 4 a 14) . Por tanto, ninguna novedad aquí.

– ¿Puede analizarse la abusividad del IRPH ( y de los elementos esenciales de los contratos)? No contesta. El art. 4.2 de la Directiva 93/13 excluye del examen de abusividad (no de transparencia) “el objeto principal del contrato” y la adecuación entre precio y retribución, lo que en principio afectaría al tipo de interés, que es el precio de contrato. No obstante, el Juez que planteó la cuestión al TJUE entendía que al no haberse reproducido el 4.2 en nuestro derecho, los tribunales podrían entrar en ese examen del precio justo. El informe del Abogado General Szpunar parecía entenderlo así también, en contra de la lógica y de la jurisprudencia del TS (lo que había criticado aquí y aquí). El TJUE considera que dado que la cláusula puede ser objeto de análisis de transparencia “no es necesario pronunciarse sobre la trasposición efectiva del art 4.2” al derecho español (nº42).

¿Cuándo se puede considerar transparente un tipo de referencia variable? Cuando el prestatario tenga información sobre el mismo (nos quedamos casi igual).  Reiterando la jurisprudencia del TJUE (y del TS), la sentencia recuerda que para que una cláusula referente al elemento esencial pueda considerarse transparente es necesario no solo que sea comprensible en un plano gramatical sino que la información que tenga el consumidor “posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones”. El juez remitente consideraba que para ello era necesario que se hubiera informado sobre el método de cálculo y sobre el comportamiento pasado y futuro del tipo. El TJUE concluye en relación en concreto a este tipo que para valorar si se dan estos supuestos “Constituyen elementos especialmente pertinentes … por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.” En torno a estas palabras se va a plantear la batalla en los tribunales.

La primera parte de la frase se refiere al método de cálculo y exige que se puedan conocer los elementos principales. ¿Significa eso que tienen que constar la fórmula en el contrato o en la información remitida? Entiendo que no pues la propia sentencia dice (nº53) que “los elementos principales relativos al cálculo del IRPH resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades”. Esto supone objetivar esa accesibilidad, en la línea de la STS citada, que consideraba, por una parte, que la definición básica del tipo resultaba ilustrativa, y por otra que el método de cálculo era fácilmente accesible.

Más dudas puede plantear la cuestión del suministro de la información sobre la evolución pasada. En el n 54 el TJUE dice que “También resulta pertinente para evaluar la transparencia  … la circunstancia de que, según la normativa nacional … las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas”. Por tanto, considera que esa información es suficiente para considerar cumplida la transparencia. Es significativo que no exige ofrecer escenarios futuros, cosa que la STS 669/2017 también había rechazado. Pero aquí no parece que como en el caso anterior admita objetivar el cumplimiento por la existencia de publicaciones oficiales mensuales, pues dice que será el juez nacional el que deberá comprobar si el banco cumplió esas obligaciones (nº55). La cuestión será por tanto de prueba: en las escrituras constará casi siempre el último valor disponible pero no siempre tendrá en Banco acreditación de haber mostrado la evolución anterior. A mi juicio tratándose de un tipo oficial, no se hasta qué punto no se debe considerar que un prestamista “normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” no ha podido consultar las publicaciones pasadas de los tipos oficiales y compararlos, pues además se publicaban de manera conjunta, como con acierto señaló la STS 669/2017.

¿Cuáles son los efectos de la falta de la transparencia? Posible integración con otro tipo, pero no se sabe cual.  La pregunta que planteó el Juez era si en el caso de declararse la nulidad del tipo de referencia debía aplicarse “un índice sustitutorio habitual, el euríbor” o no aplicar interés alguno. El tribunal reitera su doctrina de que el Juez no debe integrar las cláusulas abusivas para garantizar el efecto disuasorio de la Directiva, salvo que el contrato no pueda subsistir y que la anulación del contrato fuera más perjudicial para el deudor. Aunque no lo dice expresamente, parece que considerar que ese sería el caso del préstamo si se anulara el interés, pues no contempla la posibilidad planteada por el Juez español de obligar solo a la devolución del capital sin interés -con mantenimiento, se entiende, de los plazos pactados inicialmente-. Por el contrario, defiende la integración con un interés supletorio sugiriendo la aplicación de la D.A. 15 de la Ley 14/2013 (que regula la desaparición de los IRPH de cajas y bancos). Pero esta norma establece es la aplicación del sustitutivo del contrato y en su defecto del IRPH de conjunto de entidades con un diferencial, con lo que resultaría que tras todo el procedimiento el deudor podría quedar casi igual que antes (o quizás peor, caso en que no cabría esa sustitución). Es revelador que en ningún momento el TJUE parece admitir ninguna de las soluciones del Juez español (Euribor o sin interés).

Para concluir, no parece que la sentencia aclare demasiado. Casi más importante que lo que admite –cabe examinar si el IRPH era transparente- es lo que excluye: no cabe examen de abusividad, el método de cálculo era objetivamente transparente, no parece que quepa la anulación del interés subsistiendo el préstamo. En todo caso hay que lamentar la confusión, que tememos sea una nueva oportunidad para la litigación en masa, con gran daño para nuestra Administración de Justicia y poco beneficio -a mi juicio- para la verdadera Justicia.

 

Resumen de la jornada sobre “Primeras cuestiones prácticas derivadas de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Transparencia formal y material”.

En este blog hemos dedicado bastante atención al problema de los abusos en la contratación hipotecaria. Un auténtico tsunami de demandas con sus consiguientes resoluciones judiciales de los tribunales españoles y del TJUE han provocado cambios legales formalmente dirigidos a proteger al consumidor cuando contrata préstamos hipotecarios. Se trata de evitar los abusos en la contratación bancaria que han estado auspiciados por una regulación muy generosa con los intereses de los acreedores y que no parecía obedecer los mandatos de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Se ha aprovechado la ocasión de la necesidad de transponer la Directiva 2014/17sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, para introducir cambios legales que  eviten la inseguridad jurídica en la contratación de crédito inmobiliario. Para ello se ha aprobado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI).

El pasado 22 de julio la Fundación Hay Derechoorganizó una mesa redonda en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, sobre uno de los aspectos más problemáticos que ha pretendido resolver la Ley 5/2019: la transparencia formal y materialen la contratación de los préstamos sobre crédito inmobiliario. El objetivo es que el deudor comprenda en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar.

Participaron reputados especialistas en la materia en la mesa redonda que fue moderada por la Prof. Cuena Casas. En este post resumimos las intervenciones de los ponentes y la sesión puede ser visualizada en su integridad en este vídeo.

Don Segismundo Álvarez, Doctor en Derecho, Notario y Coeditor del blog Hay Derecho,introdujo el concepto de transparencia material. Aunque la Ley no define la transparencia material, la Exposición de Motivos hace referencia a que el deudor pueda conocer las consecuencias jurídicas y económicas del contrato de préstamo, que es el concepto derivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Ley también tiene en cuenta la doctrina del TS que insiste en que la transparencia implica un conocimiento con tiempo suficiente para reaccionar y buscar alternativas. En función de todo ello el art. 14 obliga a entregar una serie de documentos con diez días de antelación a la firma. La transparencia se refuerza con la intervención notarial, a través de un acta que en la que el notario cumple una doble función: por una parte, controla que se haya entregado en plazo la documentación completa; por otra ha de explicar el contenido del contrato de manera individualizada y detallada en una reunión solo con prestatarios y garantes. A juicio del ponente eso no significa que la transparencia esté blindada por el acta ni que no pueda ser objeto de revisión judicial, pero favorece claramente la consecución real de esa transparencia. Distinguió también esa información precontractual individualizada y concreta, dirigida a la transparencia material propiamente dicha, de la información genérica que hacen pública los Bancos a través de publicidad, su web y el Registro de Condiciones Generales de Contratación, que está dirigida a favorecer el conocimiento de las ofertas y la competencia.

Don Pedro Garrido, Director General de los Registros y del Notariado se centró en la labor notarial y el valor del acta de comprobación de la transparencia.  Señaló en relación el acta de información previa al otorgamiento de la escritura, que puede ser un elemento muy útil para asegurar la transparencia material del contrato, especialmente porque se trata de una información directa del notario al consumidor, sin intermediación ni presencia de terceros, lo que está haciendo que esa comunicación sea muy fácil, y completa. Previsiblemente, tendrá un efecto muy positivo en el desarrollo en nuestra sociedad de una mayor cultura financiera e inquietud de los consumidores por recibir una información más completa. A la vez genera una situación de mucha mayor confianza, y mejor comprensión de todas las implicaciones del negocio, en el momento de la firma de la escritura.

No obstante, debe tenerse en cuenta que esa acta no soluciona por sí sola todos los problemas y exigencias en el terreno de la transparencia material: toda la información preliminar que deben dar las entidades a sus clientes, así como las importantes exigencias que en materia de publicidad deben cumplir continúan siendo esenciales.

Un elemento capital para que esta acta, así como en general la formalización del negocio de préstamo hipotecario, garanticen la debida calidad de la recepción y comprensión de la información por el consumidor es que la elección del notario se realice de forma efectiva por él en esa fase previa, permitiendo incluso, con toda facilidad y agilidad que la designación inicial que hubiera realizado, que podría no haber sido suficientemente meditada, se pueda modificar a voluntad. Las plataformas telemáticasque se utilicen para ello deben por tanto permitir de forma efectiva el ejercicio de ese derecho, y a la vez deben constituir un cauce válido, de conformidad con la normativa reguladora, para el ejercicio de la función notarial, en todo lo que constituya estrictamente función notarial, siendo libre el uso de otros medios telemáticos para los restantes aspectos del proceso de tramitación del préstamo.

Don José Carlos Pérez Berengena,Abogado. Director Equipo Litigación Bancaria ONTIER, se refirió a la cuestión de si la nueva Ley 5/2019 evitará o no el litigio en masa. El ponente señaló que a pesar de que la Ley dedica el artículo 4 a la compilación de definiciones, prescinde de la del concepto de “transparencia material”. Entendido hoy la transparencia como el conocimiento, o posible conocimiento, razonablemente completo, real y efectivo, del alcance o consecuencias económicas y jurídicas que un negocio entraña para las partes, especialmente para la más débil, será, en última instancia, los operadores jurídicos quienes, atendiendo a la realidad social (art. 3.1 CC) del momento de aplicación de esta Ley, habrán de llenar su contenido, determinando asimismo el sentido y alcance de muchas de sus disposiciones. Se trata, pues, el concepto de “transparencia” de un concepto jurídico indeterminado o “válvula”,permeable a las mudables exigencias de la vida social, lo que, en definitiva, no impedirá que el estándar de diligencia en la forma de cumplir con los deberes de información precontractual varíe con el tiempo, abriéndose nuevas brechas que franqueen el paso al litigio. Seguramente no sea el litigio singular, en la medida en que nueva forma de contratación, como la masiva o seriada, que desplaza la contratación por negociación, dará paso a un nuevo tipo de litigio, también seriado, que seguramente distorsionará la bondad que inspira la nueva Ley.

Se avanza, siquiera sea tímidamente, en el camino de proporcionar al Registro de Condiciones Generales de los Contratos de un protagonismo, un contenido o un brillo que fue perdiendo inexplicablemente desde su nacimiento en 1998. La articulación de un sistema de protección registral, con el juego “de lege ferenda” del efecto positivo de la fe publica registral, con la aplicación del principio de oponibilidad de las condiciones generales de los contratos debidamente registradas, facilitaría, a nuestro juicio, la obtención de un una seguridad jurídica en el tráfico jurídico inmobiliario y una desmasificación de las controversias judiciales que lastran el desarrollo del sector del crédito territorial y su concepción como palanca del crecimiento económico.

Don Alfonso González Espejo,Socio KPMG Abogados. Abogado del Estado en excedencia, se centró en las dudas que suscita el ámbito objetivo y subjetivo de la LCCI. El ponente señaló que la redacción final y los cambios (algunos de última hora en sede parlamentaria), no solo no consiguieron despejar esas dudas, sino que, en algún caso, se hicieron más intensas (concepto de consumidor, por ejemplo). Así, a fecha de hoy sigue sin estar claro qué tipo de contratos y operaciones entran o quedan fuera del ámbito de la Ley y, lo que es más relevante, a qué tipo de persona física en calidad de prestatario, fiador, avalista, garante o hipotecante no deudor se aplica.

Incluso, cuestiones relativamente claras como la no aplicación de la Ley a los préstamos de empleados han dado lugar a abundante literatura y a la publicación de Notas por el colectivo Registral y Notarial tratando de fijar el criterio que debe seguirse. Asimismo, en materia de préstamo denominado en moneda extranjera surgen bastantes dudas que se confirman a nivel europeo en donde la Comisión está ya trabajando en una posible modificación de la definición de qué debe entenderse por tal, ya que, según se reconoce la redacción de la Directiva ha llevado a una reducción drástica de este tipo de préstamo.

En conclusión, resulta perentorio que cuanto antes se clarifiquen estos aspectos y, no debe descartarse que en un futuro próximo se aproveche que aún deben dictarse normas de desarrollo de la Ley (ex Disposición Final decimoquinta) para abordar y aclarar las dudas interpretativas pendientes”.

También se abordó una cuestión de máximo interés y actualidad y es la relativa a la aplicación de la normativa del vencimiento anticipado a los ya notificados pendientes de demanda. A esta cuestión se refirió don José Ramón Couso, Abogado y patrono Fundación Hay Derecho. Presidente Sección Bancario I.C.A.M.

Al respecto, el ponente señaló que la Ley 5/2019 ha clarificado los requisitos precisos para que el acreedor hipotecario ejercite su derecho al vencimiento anticipado por impago, según el art. 24 de la nueva Ley que, sin duda, tiene un carácter imperativo. No obstante, es posible que haya otras causas distintas al impago que determinen la posibilidad de un vencimiento anticipado, como pueda ser la falsificación de la información facilitada por el potencial prestatario para que la entidad bancaria valore la solvencia de aquél. De otra parte, la previsión legal de que se pueda exigir por el acreedor la contratación de un seguro sobre el inmueble hipotecado, también admitiría (si esa contratación no se hubiera efectuado) una causa de resolución anticipada fundada en el incumplimiento de la obligación de aseguramiento por el prestatario. A estas posibles causas de resolución anticipada, habría que sumar las que la negociación singular admita por el principio de autonomía de la voluntad, siempre que se ajuste a los principios de transparencia y no abusividad.

La clara disposición legal de los requisitos que deberán tener los vencimientos anticipados futuros, no lo es tanto respecto de los ya notificados por los acreedores a los prestatarios o intervinientes morosos y que aún no hubieran supuesto el inicio de una ejecución hipotecaria. Aunque la Ley consagra su validez, en caso de no reunir esas notificaciones de vencimiento anticipado efectuadas antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019 los requisitos de plazo o porcentaje previstos en el art. 24, es de todo punto lógico que puedan reiterarse por los acreedores ajustadas a los nuevos requisitos legales de cuotas impagadas o porcentajes.”

Al tratamiento de estas cuestiones siguió un debate muy fructífero entre los ponentes y el público.

Desde la Fundación Hay Derecho agradecemos a los ponentes la participación en este acto, la asistencia del público que completó aforo y por supuesto al ICAM por cedernos su salón de actos para la celebración de este evento.

 

Vídeo de la jornada.  https://www.youtube.com/watch?v=jmKP1Ipworc&feature=youtu.be

Atractores y atracones de subvenciones

En enero de 1976, en plena campaña de elecciones primarias en EEUU, Ronald Reagan, que competía contra Gerald Ford por la nominación republicana, sacó a la palestra el caso de una señora de Chicago que utilizando 80 identidades distintas, con 30 domicilios declarados, y 15 números de teléfono distintos había llegado a cobrar subvenciones alimenticias, ayudas sociales, pensiones de veteranos de guerra y de viudedad, por un montante de 150.000$ libres de impuestos al año (de aquellos tiempos).

Reagan lo usó como ejemplo del despilfarro y descontrol en los gastos del gobierno (entonces presidido por Ford). Nació así el concepto de “welfare queen”.

Un libro publicado recientemente arroja la luz definitiva sobre el caso: The Queen: the forgotten life behind an american myth (ISBN 031651330X).

Según este libro, que no solo prueba su existencia real del caso, la tal welfare queen no solo existió realmente, y fue detenida y condenada por sus fraudes, sino que después de pasar por la cárcel, volvió a las andadas.

Si hace unas semanas hablábamos en este blog de “subvenciones de ínfimis”, hoy tocan los grandes atractores de subvenciones: aquellas organizaciones capaces de atraer hacia sí una parte muy importante de la actividad subvencional de las administraciones públicas. Eso sí, suponemos que en este caso lo hacen desde este lado de la ley, y no como la welfare queen.

Acudimos una vez más a la Base de Datos Nacional de Subvenciones, del Ministerio de Hacienda de donde se seleccionan los Top 100 beneficiarios en 2018 de subvenciones (excluidas otras ayudas como préstamos, etc.), que totalizan ellos solitos la redonda cifra de 3.986.307.128€. Casi 4.000 millones de euros, con un rango que va desde 292.870.594€ (top 1) hasta 11.736.302€ (top100). Estos grandes atractores captan el 22% de todas las subvenciones.

Estos datos hay que tomarlos con las debidas salvedades, pues la Comunidad Autónoma del País Vasco no informa de sus subvenciones por este canal (para saber por qué, preguntar a Montoro&Montero), y muchos organismos públicos informan con cierto retraso de las ayudas concedidas.

Agrupados por categorías, los Top 100 atractores se distribuyen según el siguiente cuadro:

La mayoría de grupos beneficiarios “habitan” en el propio sector público (Universidades, administraciones generales, …), o al menos en orbitales fronterizos (partidos políticos, colegios profesionales, …). Así que genuinamente vamos a centrarnos sobre dos grupos de beneficiarios en principios ajenos o inmunes a la fuerza gravitatoria de lo público, como son las empresas privadas y las ONG.

Veamos quienes son los grandes atractores de subvenciones en el ecosistema de las empresas privadas:

Llama la atención en primer lugar la presencia en esta lista de empresas muy conocidas, junto con otras desconocidas para el gran público.

La aparición de aerolíneas y navieras se debe a una anomalía de información, puesto que jurídicamente no son los beneficiarios (aunque sin duda son beneficiados). Las subvenciones que la citada página web del Ministerio de Hacienda atribuye a las aerolíneas en realidad se deberían asignar a los agraciados
que han obtenido billetes para volar con una considerable subvención (de hasta el 75%).

En efecto, estas subvenciones se deben a la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo, para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y de las Islas Baleares y en las Ciudades de Ceuta y Melilla. El origen e interés público de estas subvenciones se fundamenta en potenciar la cohesión territorial de España favoreciendo los viajes a la península de los ciudadanos no residentes en ella.

Sin duda es loable favorecer la cohesión con estos sistemas subvencionales, pero resulta llamativo cuando tantos caudales públicos se gastan también en impulsar la desintegración; así son las paradojas de la grant economy. Aunque cabría preguntarse, que si de favorecer la cohesión se trata, ¿por qué solo se aplica la subvención a los residentes extrapeninsulares?. ¿No se favorecería igualmente la cohesión si los residentes peninsulares viajáramos con más frecuencia a Ceuta, Melilla, Baleares y Canarias?. Ahí lo dejo.

Del resto de beneficiarios, no vamos a descubrir aquí quien es TELEFÓNICA, FORD ESPAÑA, BANCO DE SABADELL o BANKINTER. Llama un tanto la atención la presencia de dos bancos, eso sí. SALCAI-UTINSA es una empresa que opera en los transportes interurbanos de Gran Canaria. TANEMMERK, LOMOQUIEBRE y HOTELES PIÑERO CANARIAS son empresas hoteleras que operan hoteles e inmuebles turísticos en Canarias; y BALL BEVERAGE PACKAGING IBÉRICA fabrica envases de aluminio para bebidas.

Veamos quienes son nuestros campeones en el mundo de las ONG. La “N” del concepto ONG, como bien sabe el lector de Hay Derecho, hay que tomarla con ese significado tan particular de tantos términos que vienen del mundo anglosajón. En Reino Unido, una public school es un colegio privadísimo. En EEUU, un private es un soldado (¿puede haber cosa más pública?). Por eso lo de No Gubernamental hay que interpretarlo como exactamente lo contrario de lo que aparentemente dice; al menos en su financiación. La financiación de las ONG se compone en un 70% de fondos públicos (Ignasi Carreras Fisas: “Financiar el tercer sector”, en La Vanguardia, 15 de Junio de 2013). Y si miramos las cuentas anuales de aquellas que las publica, más. Conocido es que junto a beneméritas instituciones, pululan bajo esa denominación entes de todo tipo. No es este el lugar de analizar en profundidad este tipo de organizaciones, que un informe del Parlamento Europeo taxonomiza de esta divertida manera:

  • BRINGO (briefcase NGO – ONG maletín),
  • ComeN’Go (come and go NGO – ONG de ida y vuelta),
  • CONGO (commercial NGO – ONG comerciales),
  • CRINGO (criminal NGO – ONG delictivas),
  • GONGO (government-owned NGO – ONG propiedad del gobierno),
  • GRINGO (government run and initiated NGO – ONG fundadas y gestionadas por gobiernos),
  • MANGO (mafia NGO – ONG mafiosas),
  • PANGO (party NGO – ONG de partido) y
  • MONGO (my own NGO – mi propia ONG personal)

Qué duda cabe que lo de MANGO tiene extraordinarias evocaciones en Español.

Junto a instituciones conocidas hay otras que ni consultando su website queda muy claro a qué se dedican… aparte de la habitual letanía de asertividades, transversalidades, empoderamientos, inclusividades, interculturalidades y otras fritangas. Hot air.

Todas estas entidades deberían ofrecer información sobre esas subvenciones, según la Ley de Transparencia; no se moleste el lector. Para aquellos interesados, a las tablas anteriores se incorporan las URL que dirigen a las subvenciones concedidas desde 2014 (sector Estado) y desde 2016 (Administraciones autonómicas y locales). Disfruten con las cifras.

Tarjetas revolving: ¿la banca lo ha vuelto a hacer?

Las tarjetas llamadas revolving son uno de esos productos con los que, a pesar de haber trabajado algunos años en la asesoría jurídica de un banco, nunca me he acabado de sentir cómodo. Alguna vez, tras acabar de redactar o modificar un modelo contractual de tarjeta revolving, me he quedado pensando un largo rato, preocupado, si alguna de las tarjetas que yo tenía no serían, en realidad, una revolving. Ya empiezan a salir despachos de abogados publicitando posibles acciones contra los bancos por cualquier tarjeta revolving, con aquello de “usted está pagando de más, ¡reclámele a su banco!”. ¿Serán las próximas cláusulas suelo? En todo caso, creo que es un buen momento para tratar las tarjetas revolving, no sea que usted tenga una en su cartera acechando.

1. El concepto: ¿tengo yo una tarjeta revolving?

Para empezar, las tarjetas revolving son, todas, tarjetas revolventes, aunque seguro que nadie en su sucursal bancaria de toda la vida, si aún existe, le entenderá si entra y pide una tarjeta revolvente (no se preocupe, le ofrecerán de todos modos un teléfono móvil de última generación convenientemente financiado). Pero los productos bancarios quedan siempre mejor en inglés, así que dejémoslo en revolving.
La característica de cualquier revolving debiera ser un límite de crédito (pongamos, 500 euros) que disminuye cuando se gasta (me quedan 475 euros si pago una comida de 25 euros) y se aumenta cuando se paga (me vuelven a quedar 500 euros para gastar cuando pago a final de mes la cuota de la tarjeta, los 25 euros gastados). Entonces, ¡todas las tarjetas de crédito son revolving! Pues, en puridad, sí. Ahora bien, lo que se entiende en el sector por tarjeta revolving incorpora un par de elementos adicionales: (i) tiene una cuota más o menos fija a pagar cada mes. Aunque yo haya gastado mis 500 euros de límite de crédito, tengo una cuota fija a pagar de 20 euros cada mes. Incluso hay entidades (agárrense ahora) ¡que le ponen un máximo a lo que puede devolver cada mes! Es decir, el banco no quiere su dinero de vuelta demasiado rápido y usted solo podrá devolver ordinariamente, como mucho, una fracción de su deuda; y (ii) pueden (no todas lo incorporan) capitalizar cantidades debidas, de manera que si, por ejemplo, se generan intereses o comisiones que no alcanza a cubrir con su cuota mensual predefinida, el importe pendiente se sumará a la deuda que tiene y, así, generará nuevos intereses para el mes siguiente.
Así que, en realidad, las tarjetas revolving debieran llamarse “tarjetas revolventes de pago aplazado obligatorio y, en su caso, capitalización de cantidades liquidadas y no pagadas”. Pero el efecto del marketing nos lo ha dejado en un rápido y convincente “tarjeta revolving”. O incluso, si el departamento de marketing del banco está suficientemente dotado, puede haberlo sustituido por algún nombre comercial aún más atractivo; también en inglés, claro: ¿tarjeta Plus? ¿Go?

2. ¡Yo sí tengo una revolving! ¿Tengo un problema?

Puede ser. Los problemas más habituales a los que tendrá que hacer frente si tiene una tarjeta revolving son los siguientes:
-Un alto tipo de interés. Las tarjetas revolving suelen tener una TAE de entre el 20% y el 30%; calculada además en unas condiciones de simulación difícilmente replicables en su caso concreto (ahí, la culpa, al legislador).
Deudas a perpetuidad. En función de la cuota predefinida que se haya marcado, puede que sea matemáticamente imposible que usted llegue nunca a pagar su deuda si no aumenta la cuota. Usted se ha convertido en el mejor cliente bancario, ese que mes a mes paga puntualmente sus cuotas y, a pesar de ello, todos los meses debe un poquito más. Este problema es más acuciante en aquellas tarjetas que capitalizan intereses liquidados y no satisfechos, pero puede darse en todas en menor medida: deudas en origen “pequeñas” que sobrevivirán a su hipoteca y, probablemente, también a usted.
-Pagar por un producto que usted ya no puede o quiere utilizar. Como el crédito revolving va unido a una tarjeta, aunque su límite de crédito esté consumido y ultrapasado y, por tanto, el banco no le permita usar ya la tarjeta para más compras, le seguirá muy probablemente cobrando las comisiones inherentes a tener esa tarjeta.

3. Entonces, ¡el banco me la ha vuelto a colar!

Aquí ya entramos en el campo de la opinión. Como ha leído hasta aquí, me permitiré suponer que mínimamente le puede interesar la mía.
El principal problema de las tarjetas revolving es, a mi juicio, el poco público objetivo que debieran tener si se comercializaran correctamente (para mejor referencia sobre las obligaciones de los bancos en ese sentido, las Directrices EBA/GL/2015/18: enlace). Las alternativas a la tarjeta revolving son, eminentemente, los préstamos personales para necesidades puntuales y determinables, y la tarjeta de crédito ordinaria si usted gasta lo que puede pagar a final de mes; ambos productos mucho más baratos para el cliente. Para las revolving solo nos quedaríamos con aquellos que gastan por encima de lo que pueden pagar a final de mes de manera recurrente e indeterminada.

Pero es que el banco no debiera financiar a quien no pueda razonablemente pagar sus deudas (el préstamo responsable de la Orden 2899/2011: enlace). Así que nos quedamos con personas que gastan recurrentemente por encima de lo que pueden pagar a final de mes pero que con una cuota constante sean capaces de devolver esos gastos en un periodo de tiempo razonable. ¿Eso es que dejan de gastar recurrentemente de forma alternativa?, ¿las revolving sirven solo para aquellos maridos que hacen buenos regalos un aniversario sí y otro no? Me cuesta creer, dada la penetración en el mercado de las tarjetas revolving, que en muchos casos las necesidades del cliente no se hubieran satisfecho más adecuadamente y a un precio inferior mediante préstamos personales y/o tarjetas de crédito clásicas, así que doy por sentado que ha existido una generalizada mala comercialización de un producto que además el Banco de España caracteriza como complejo. La pregunta que debe hacerse, por tanto, es ¿necesitaba yo una tarjeta revolving?, ¿me facilitó el banco información adecuada sobre qué era una tarjeta revolving y por qué era el producto que necesitaba?, ¿no hubiera cubierto mis necesidades con un préstamo personal u otro tipo de tarjeta? Y, si a estas alturas se está preguntando eso, debiera, probablemente, entrar después en la ausencia de información durante la vida del producto (véanse los criterios de la Memoria del Departamento de Conducta y Reclamaciones del Banco de España al respecto).
Adicionalmente, me parece una barbaridad limitar lo que usted puede devolver ordinariamente cada mes. Va en contra de la esencia revolvente del producto, que a mi entender es además indefinido por naturaleza y, en la mayoría de casos, también por contrato (puede consultar los art. 27 y 30 de la Ley de contratos de crédito al consumo; teorías hay para sustentarlo todo, pero en este caso las que he leído -y defendido, Dios me perdone- no me las creo: usted debería poder devolver gratuitamente su deuda en cualquier momento). Y no me resisto a decir que el anatocismo (capitalizar intereses para cobrar intereses) debiera estar prohibido en general en contratación con consumidores; aunque hay que reconocer que ni lo está ni lo ha estado en el crédito al consumo. Pero como mínimo debería estar muy bien explicado y destacado en un producto para consumidores.
Por el otro lado y en relación con el tipo de interés, que suele ser el argumento por el que se discute este tipo de contrato: ahí me tengo que poner del lado de la banca y en contra del Supremo, ahí es nada, que se pronunció en 2015. Si usted necesitaba efectivamente una revolving, que es lo que yo cuestiono, no creo que pueda aplicar una ley de 1908 para decir que el banco le ha cobrado un interés “notablemente superior al normal” y “manifiestamente desproporcionado” a sus circunstancias, “a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales” (aunque esta última parte ya no sea exigible, creo que sigue ilustrando la finalidad del precepto). Hoy puede comparar ofertas y contratar el producto de la mayoría de las entidades instantáneamente por internet, y hay una información y tipo de interés estandarizados para hacerlo adecuadamente, así que difícilmente debiera poder alegar que contrató algo desproporcionado a sus circunstancias. Además, las revolving suelen tener todas tipos de interés similares, por lo que la única manera de sustentar que el tipo de interés de la suya era notablemente superior es compararlo con los de los préstamos personales, admitiendo que la finalidad de la revolving es la misma que la del préstamo personal, lo que a mi parecer es un disparate (no es lo mismo un préstamo para comprar una nave que una línea de crédito para financiar existencias, tienen un riesgo intrínsecamente distinto y por tanto deben tener tipos de interés no comparables). Y si cree que el problema es que todas las entidades ponen sospechosamente tipos altos para el producto que usted necesita, probablemente deba mirarlo bajo el prisma de la competencia, no de la usura.

Así que, en definitiva, creo que las tarjetas revolving no son usureras y son un buen producto para algunos (haberlos haylos, oiga), pero que en muchos casos han sido mal diseñadas, mal comercializadas y mal informadas. Se deberá determinar en qué grupo se encuentran usted y su revolving para saber si su banco, esta vez, se la coló.

Comisión de apertura: el Tribunal Supremo zanja la controversia

La semana pasada se publicaron cinco sentencias de la Sala de los Civil (Pleno) del Tribunal Supremo (ver aquí), en las que fija doctrina sobre gastos asociados a los préstamos hipotecarios concedidos a consumidores (SSTS núm. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero de 2019), las cuales fueron analizadas en el post de ayer. En una de esas resoluciones se aborda, además, la posible abusividad de la comúnmente conocida como comisión de apertura (STS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019).

Para contextualizar esta novedad jurisprudencial, conviene recordar que, durante los últimos años, algunas audiencia provinciales venían declarando la nulidad de la cláusula por la que se establece una comisión de apertura (a modo de ejemplo: SAP Madrid, Sección 14ª, núm. 391/2017 de 28 diciembre, JUR 201873566, o SAP Soria, Sección 1ª, núm. 5/2018 de 15 enero, JUR 201852468). Aunque los argumentos que se han empleado para llegar a esa conclusión han sido de lo más variado, el más repetido consistía en afirmar que esta cláusula establecería una comisión sin causa, esto es, no basada en la efectiva prestación de un servicio por el empresario (art. 87.5 in fine TRLGDCU). En sentido contrario, otras audiencias optaban por declarar la cláusula válida y eficaz (v.g. SAP León, Sección 1ª, núm. 250/2018 de 15 junio. JUR 2018192478), fundamentalmente sobre la base de que la comisión de apertura formaría parte del precio del préstamo, no siendo posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, sino únicamente por falta de transparencia.

Como ya había sucedido en otras ocasiones, las resoluciones favorables a la nulidad pasaron a formar parte de los engranajes de la industria de la litigación en masa. Y a pesar de que era fácil intuir que lo de la nulidad de la comisión de apertura no iba a tener demasiado recorrido –como finalmente se ha visto–, algunos despachos de abogados no dudaron en incitar al pleito, incluso con mensajes dirigidos al público a través de anuncios en televisión, radio, prensa o contenidos web, afirmando el derecho de los consumidores a reclamar las cantidades pagadas al banco por dicho concepto en el momento de la concesión del préstamo.

Veamos ahora en qué ha quedado de todo esto. Estos son los argumentos de la Sala de los Civil del Tribunal Supremo para descartar que la cláusula que establece una comisión de apertura pueda ser considerada abusiva:

  • En primer lugar, se dice algo que, aunque pudiera resultar obvio para algunos, era necesario aclarar: que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. Para la Sala, no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
  • En segundo lugar, la Sala reconoce que en la etapa inicial del préstamo –en su preparación y concesión– el banco realiza una serie de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre solvencia, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc.). Todas estas actuaciones, que evidentemente son necesarias en la concesión de cualquier préstamo, justificarían que el empresario pueda cobrar una comisión de apertura, como parte integrante del precio.
  • En tercer lugar, el tribunal recuerda que la normativa bancaria que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. Dado que se trata de actuaciones inherentes a la actividad de la entidad financiera –y muchas de ellas imprescindibles– la cláusula que establece la comisión no podría incurrir en el supuesto de abusividad que prevé el artículo 87.5 del TRLGDCU.
  • Por último, la Sala descarta que se pueda exigir a las entidades bancarias probar, caso por caso, que el importe de la comisión de apertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concisión del préstamo. Sobre esta cuestión se plantean dos ideas en la Sentencia: (i) que el establecimiento del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto (control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva 93/13); (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática, es decir, lo que los procesalistas llamamos prueba diabólica.

En base a estos argumentos –ampliamente detalladados en la Sentencia–, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la comisión de apertura está excluida del control de contenido. Puede que éste sea el fragmento que mejor podría resumir la posición de la Sala: no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Por otra parte, la Sentencia deja prácticamente cerrada la puerta a la posible nulidad por la vía del control de transparencia material. Y lo hace a modo de obiter dicta, dado que en el supuesto enjuiciado esta cuestión no había sido debidamente invocada por las partes en el proceso. Sin embargo, yendo más allá del objeto del recurso de casación, la Sala apunta varios elementos que conducirían a afirmar que esta cláusula si superaría el control de transparencia: (i) el público conocimiento entre los consumidores de la existencia de esta comisión en la inmensa mayoría de préstamos; (ii) la obligación que pesa sobre las entidades bancarias de informar al prestatario mediante las fichas normalizadas de información; (iii) la inclusión de este extremo entre los datos que suelen aparecer reflejados en la publicidad de las entidades; (iv) la previsible atención por parte del consumidor medio a una comisión que se paga por entero en el momento inicial del préstamo y que supone una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; (v) por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula, que permitirían, según la Sala, apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

Ciertamente, dejando aparte supuestos de laboratorio, resulta francamente difícil imaginar que un consumidor pudiera suscribir un préstamo hipotecario sin tener previo conocimiento de la existencia de la comisión de apertura y el importe total de la misma. Y también me cuesta imaginar una redacción (o ubicación en el contrato) de esta cláusula que pudiera plantear problemas en cuanto a la transparencia material de la misma.

En mi opinión, la Sala primera del Tribunal Supremo acierta en esta ocasión. La libertad en la fijación de precios es esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), sin perjuicio de que la debida protección de los consumidores y usuarios (art. 51 CE) exija el establecimiento de normas que aseguren la transparencia de las cláusulas que regulan el precio de los préstamos hipotecarios. Por tanto, en la medida en que el consumidor conozca el precio del préstamo –independientemente de que éste se divida o no en una comisión de apertura y un interés remuneratorio–, no tiene sentido que un juez o tribunal, a posteriori, determine qué precio es o no adecuado y proporcional al servicio prestado, porque esto supondría, sencillamente, imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios.

Por último, creo que podemos celebrar que el Tribunal Supremo haya resuelto esta cuestión de manera clara y concluyente, en contraste con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas. La seguridad jurídica y el principio de igualdad estaban en juego –piénsese en las miles de demandas pendientes de resolución y la disparidad de criterios entre las diferentes audiencias provinciales– y creo que esta sentencia cierra adecuadamente este nuevo capítulo de la litigación bancaria, ofreciendo a los jueces y tribunales las herramientas necesarias resolver los pleitos en los que se enjuicie la validez de este tipo de cláusulas.

La Gran Crisis: otra perspectiva

El consenso general sobre lo que causó la Gran Crisis de 2007 se puede resumir así: “malos bancos llenos de malos banqueros hicieron cosas malas”. Este artículo repasa lo que ocurrió y sugiere que esa narrativa no encaja exactamente con los hechos, y desvía la atención sobre el problema real: el sistema bancario es inestable por como está diseñado, parece estar construido para fallar o, al menos, parece muy frágil. Seguir reformándolo, como se viene haciendo desde hace décadas, tal vez no sea suficiente. Deben estudiarse Reformas más radicales, que vayan a la raíz de los problemas.

Un poco de contexto

Las crisis financieras son un fenómeno que parece permanente desde 1970. Los economistas C. Kindleberger o H. Minsky las estudiaron y contabilizaron muy bien. El sistema financiero adolece de una propensión a la inestabilidad. Por ejemplo: el FMI encuentra más de 150 episodios en el período 1970-2017, y el BCE detecta 50 crisis bancarias sistémicas en la Unión Europea y Noruega en el periodo 1970-2016. El gráfico adjunto ilustra esta recurrencia de crisis financieras a lo largo del tiempo.

Las crisis financieras no son idénticas, aunque se parecen. La crisis del año 2000 o puntocom es diferente de la crisis inmobiliaria, bursátil y bancaria de Japón en 1985. Pero las crisis financieras más dañinas son las que afectan al sector bancario provocando una recesión económica, como fue la Gran Crisis de 2007 (en adelante GC), la más importante desde la de 1929 por su gravedad y globalidad. Recordemos que la GC tuvo dos fases: el primer detonante fue la crisis de las hipotecas basura de EE.UU. en 2007, y el segundo detonante, en 2011, fue Grecia y la crisis de deuda europea.

¿Por qué se producen las crisis? No hay una explicación única para todas. Pero Los ingredientes básicos de todas siempre son una mezcla de fallos en el sistema financiero y la naturaleza humana. Sobre todo, el exceso de crédito y la avaricia primero, y el miedo después.

¿Qué falló esta vez?

Muchas cosas y en muchos sitios. Repasarlas es una tarea deprimente ya que la lista de fallos y malos comportamientos es larga. El último libro de A. Tooze (Crash) lo explica muy bien. Para simplificar vamos a agrupar los fallos en dos grandes categorías: fallos del mercado y fallos del Estado.

1. Fallos del mercado

Fallos múltiples en diversos tipos de empresas (inmobiliarias, tasadoras, shadow banking [1. Podríamos definirlo como el sistema de intermediación crediticia conformado por entidades y actividades que están fuera del sistema bancario tradicional. Por ejemplo: los fondos de inversión, como los hedge funds, los fondos de capital riesgo, los fondos del mercado monetario. También son consideradas operaciones de esta “banca en la sombra” los préstamos entre empresas, una práctica extendida entre las grandes multinacionales. Otros ejemplos son las sociedades vehiculares de pagarés de empresa respaldados por activos (ABCP) o los vehículos de inversión estructurada (SIV). Las empresas que comercializan obligaciones garantizadas de deuda (CDO) y las titulizaciones de préstamos también se incluyen en esta categoría. Las sociedades cotizadas anónimas de inversión en el mercado inmobiliario (SOCIMI) también son consideradas parte de la banca en la sombra. Estas empresas se dedican a invertir en inmuebles y gestionar alquileres. ]. etc.), pero especialmente en el sistema bancario. Simplificando:
 Mala gestión en muchos frentes. Sobre todo, se produjeron excesos en el crédito, especialmente al sector inmobiliario. La pobre gestión del riesgo fue evidente durante los años previos a la GC.
 Malas “prácticas”. Otra triste lista, y no exhaustiva:

• diseño y comercialización de productos complejos y tóxicos, incluso engañando a los clientes (CDO, CDS, participaciones preferentes, etc.)
• remuneraciones desmedidas y no simétricas (bonus, stock options, etc.)
• manipulación de mercados (caso Euribor, mercado del oro, etc.),
• enormes conflictos de interés (como el de las agencias de rating)
• colaboración en actividades de blanqueo de capitales, elusión fiscal, falseamientos contables y fraudes masivos (caso Madoff)

Muchos de estos comportamientos han sido sancionados con multas por más de 300.000 millones de dólares a nivel mundial según el FMI. Pero casi toda esa cifra se ha aplicado en EE. UU. y prácticamente no ha habido condenas penales.

2. Fallos del Estado

Para simplificar volvamos a agrupar en dos grandes grupos:

• la poca diligencia que los supervisores financieros y autoridades mostraron en la detección de la crisis, si bien la reacción posterior fue notable. Aún hoy se discute cómo mejorar la estructura y composición de los organismos supervisores [2. Un reciente libro dirigido por J. Segura para la Fundación Areces o el libro “Unelected Power” de Tucker son lecturas recomendables sobre este tema.].
• los errores y vacíos en la regulación y supervisión del sistema financiero que estaba vigente quedaron en evidencia. Algunos ejemplos: las Cajas de Ahorro no podían emitir capital, los supervisores tenían pocas herramientas para limitar el crédito, bajas exigencias para el LTV [3. Long to value (LTV): proporción de capital que aporta el hipotecado sobre el valor de tasación del inmueble al pedir la hipoteca] el perímetro de supervisión financiera era incompleto y dejaba fuera a muchas instituciones financieras (SPV, bancos de inversión como Lehman, los CDS de AIG, etc.), pobre coordinación internacional, falta de datos y estadísticas sobre el sector financiero, y otros muchos.

¿Qué se ha hecho?

La GC mostró los fallos y la arquitectura financiera global quedó en evidencia. Una ola reformadora se desplegó. El presidente de Francia, Sarkozy, llegó a decir en 2008 en una reunión del G20: “Hay que refundar el capitalismo”. Cosa que desde luego no se ha hecho.
La respuesta a la crisis de los Estados desarrollados se centró en tres frentes. Por orden de importancia: el monetario, el regulatorio y el fiscal. Obviamente, el sector privado tomó también sus iniciativas.

  • En primer lugar, en política monetaria se desplegó el mayor impulso de la historia:
    los tipos de interés aplicados por los bancos centrales se redujeron hasta el 0%, y en muchos países se rompió ese suelo y se pusieron negativos. También se actuó sobre los tipos de interés a largo reduciéndolos con fuerza a través de la llamada quantitative easing. Los tipos de interés reales (descontada la inflación) han sido negativos durante muchos años.
  • se concedieron préstamos masivos al sector bancario (LTRO, etc.) y rescates (bail out) al sector financiero que incluyo en la política fiscal más adelante
  • compra por los bancos centrales -en sucesivas oleadas- de activos financieros por más de 18 billones de euros a nivel global (quantitative easing). Un 15% del PIB mundial. El balance del BCE actual equivale al 40% del PIB de la eurozona.

La valoración sobre la bondad a largo plazo de estás políticas monetarias, que tienen efectos positivos y negativos, sigue siendo un tema de discusión. Podríamos usar la expresión británica The jury is out.
En segundo lugar, la lista de cambios en la regulación abarca desde:

  • la creación de nuevos organismos de supervisión para la protección consumidores, para vigilar los riesgos para la estabilidad financiera, para supervisar y resolver crisis bancarias más coordinadamente (MUR, MUS), etc.
  • hasta una pléyade de normas sobre requerimientos de capital y liquidez a las instituciones financieras y nuevas normas de conducta y de remuneración (Basilea III, Ley Dodd-Frank, nuevas y variadas directivas de la UE, etc.).

Es prematuro valorar la eficiencia de estos cambios para impedir otra crisis. Solo el tiempo lo hará. Sigue siendo un tema de debate. The jury is out.

En tercer lugar, en el frente fiscal se pasó de una primera fase de expansión fiscal keynesiana a otra de dura austeridad. Pero el grueso de las ayudas públicas (muchas irrecuperables) se centraron en rescatar al sector bancario y no a los ciudadanos. Las ayudas masivas (rescates o bail out) se ejecutaron en múltiples formas: mediante recapitalizaciones, avales públicos a las emisiones de deuda, EPAs (esquemas de protección de activos, esto es, garantías públicas para no incurrir en perdidas), fiscalidad diferida (DTA), creación de “bancos malos”, ampliación de la garantía pública a los depósitos bancarios, etc.

En este frente, más que en los demás seguramente, otra vez The jury is out. 

¿Cómo estamos diez años después?

Repasemos a vista de pájaro los aspectos macroeconómicos, financieros y políticos del paisaje después de esta década de crisis.

En el frente económico destacaría los siguientes rasgos:

– Crecimiento PIB mundial actual bueno (3,6%). Pero en muchos países (como España) se tardó un periodo muy largo en recuperar los niveles de PIB per cápita precrisis. Se habla de una generación perdida.
– Pero esta recuperación ha venido con un aumento de la desigualdad preocupante.
– La Inversión (pública y privada) es baja a pesar de los tipos de interés y de la recuperación parcial de los beneficios empresariales (destinados en gran parte a dividendos y recompra de acciones).
– Casi nulo crecimiento real de los salarios. Se ha recuperado gran parte del empleo perdido, pero en muchos países el desempleo sigue siendo elevado. Las tasas de participación son bajas y la precariedad laboral ha aumentado.

En el frente financiero:

– Tenemos a nivel global más deuda, pública y privada. Consecuencia del sistema monetario vigente. Un sistema que implica que la creación de dinero este asociado siempre a la creación de deuda. ¿Estamos atrapados en una debt trap?
– Los bancos son más grandes que antes de la GC, algo que se identificó como un riesgo. ¿Qué fue del problema Too big to fail?
– Tenemos más regulación y más compleja. Por ejemplo: una edición normal de la Biblia tiene 1.300 páginas, y la Ley Dodd-Frank tiene 13.000. Frente a un sistema financiero complejo hemos actuado desarrollando una normativa más compleja. Es como combatir el fuego con fuego, como planteaba Haldane, un directivo del Banco de Inglaterra.
– Los mercados financieros son más complejos. El llamado shadow banking ha aumentado, los algoritmos se extienden a muchas zonas del sector financiero, la inversión pasiva (ETF) ha más que doblado de tamaño, han surgido fenómenos (algunos fraudulentos) como las criptomonedas, las plataformas de prestamos peer to peer, etc.

En el frente político destacaría tres rasgos inquietantes:

– Se ha producido un fuerte avance político de nacionalismos y populismos en todos los países del mundo. En algunos de los países más poblados ya gobiernan (EE. UU., Brasil, Filipinas, Italia, Rusia, etc.)
– Se percibe un debilitamiento de la frágil gobernanza mundial lograda antes de la GC. En un momento en el que enfrentamos grandes retos que requieren de acuerdos globales, como el cambio climático o la robotización o los paraísos fiscales.
– Muchos subrayan que hay una mezcla de complacencia e impotencia ante una nueva crisis financiera. Los límites de las políticas monetaria y fiscal en el sistema actual parecen haberse alcanzado.

¿Es suficiente lo que se ha hecho para evitar otra GC?

En mi opinión la respuesta es clara: no. El sistema financiero es prácticamente igual que antes de la GC, aunque con un apalancamiento algo menor, mayores requisitos de liquidez y una regulación más estricta y compleja. La desconfianza en el sistema financiero y su fragilidad sigue siendo alta. La GC fue un fracaso devastador del libre mercado. Pero al contrario de lo que sucedió en la década de 1980, los responsables políticos apenas han cuestionado los roles del Estado y los mercados.

Los responsables políticos, en su mayoría, no reconocen la peligrosa dependencia que la economía tiene de la deuda, que cada vez es mayor. Tampoco que el peso de sectores cuasi monopolistas aumenta (piénsese en las grandes tecnológicas o de distribución como Amazon). Y pocos cuestionan la hiperactividad y tamaño del sector financiero que continuamos teniendo, o reconocen los riesgos de nuevas crisis financieras.

El problema es que hasta ahora siempre se han realizado reformas sin actuar sobre cambios más profundos del sistema monetario. Hacen falta reformas radicales, en el sentido de que vayan a la raíz de los problemas. Nuestro sistema monetario debería estar construido sobre piedra y no sobre arena, y no deberíamos seguir reconstruyéndolo sobre arena.

¿Qué explica la apatía actual de los políticos? Una razón podría ser la ausencia de buenas ideas para mejorar el sistema financiero, pero las hay. Por ejemplo y a modo de recordatorio:

  • Políticas fiscales contra la desigualdad: reformas fiscales sobre el capital (como las planteadas por Mazzucato, Piketty y otros). Renta básica universal e ideas equivalentes (Lowrey et all).
  • Regulación diferente y más sencilla: Cambio en la forma de comprar inmuebles con menos deuda y más capital. Eliminación de la deducción fiscal de los intereses de la deuda.
  • Mayores requisitos de capital en los bancos. 20% y no 6% de capital sobre el total de activos sin ponderar (Admati y otros).

Tal vez la idea más interesante sea la creación de una Central Bank Digital Currency (CDBC) o Dinero Soberano. ¿Por qué solo los bancos y no todos los ciudadanos pueden tener acceso a cuentas seguras en su banco central? ¿Podemos escapar de la dependencia del crecimiento alimentado por deuda? ¿Romper el vínculo entre el dinero y el crédito? Estas ideas están ganando fuerza. No solo por sus defensores más conocidos (Positive Money, Monetative, Vollgeld, etc.), si no por bancos centrales como el de Suecia o el FMI.

¿Cuándo tendrá lugar otra crisis? No sabemos cuando, dentro de meses o años, pero casi nadie niega que vaya a producirse otra. Crisis que tendrá aspectos diferentes a las anteriores, pero que tendrá los rasgos comunes que mencionaba al principio.

Las crisis bancarias son un fenómeno que por su reiteración se han llegado a considerar como “naturales”. También fueron consideradas como “naturales” las pestes y la viruela y la humanidad consiguió deshacerse de ellas. Con las crisis bancarias se puede ser más optimista que con las enfermedades, pues no existe ninguna relación con lo “natural”: el sistema monetario es una obra de exclusiva responsabilidad nuestra, de los humanos.

Lo político en política económica debe ser tomado muy en serio. Las políticas monetarias dieron un tiempo extra a los responsables de las políticas económicas para realizar reformas en la economía y en el sistema financiero, que permitieran lograr un crecimiento más estable y equilibrado. Parece que ese precioso tiempo no se ha aprovechado.

Como recientemente decía M. Wolf en el Financial Times, la complacencia de los políticos moderados invita a la furia extremista. Si aquellos que creen en la economía social de mercado y la democracia liberal no encuentran y aplican políticas mejores, los demagogos los desplazarán. Una mejor versión del mundo anterior a 2008 simplemente no funcionará. Los ciudadanos no quieren volver a un pasado mejor, quieren un futuro diferente y mejor.

Informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario. La banca gana… y todos los partidos se dejan

Casualmente casi ha coincidido en el tiempo la publicación del dictamen de la Comisión de investigación de la crisis financiera con la publicación del informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario que se debatirá en el pleno en los próximos días. Resulta llamativo que algunas de las causas que provocaron –según dicho informe- la crisis financiera no se hayan tenido en cuenta cuando al mismo tiempo se está tramitando una reforma legal que afecta precisamente al mercado de crédito hipotecario.

En dicho informe no se asume el papel que los sucesivos gobiernos –tanto del PP como de PSOE- tuvieron en el desencadenamiento de la crisis. La política es así, nadie asume sus responsabilidades. Esto es tremendo, pero más lo es que pudiendo enmendar algunos de los fallos regulatorios que han tenido que ver con la crisis, no se haya hecho. Y esto es lo que lamentablemente ha sucedido a pesar de que ningún partido tiene mayoría absoluta. El texto que presumiblemente se aprobará el próximo jueves es otro parche que no ataca la raíz del problema. Se insiste en centrar la atención en los abusos en la contratación bancaria y no se centra en el aspecto clave: la evaluación de la solvencia y las sanciones por su contravención. Esta es una crisis causada por un exceso de liquidez y préstamo de alto riesgo. Así, textualmente se dice que:

“A nivel global la excesiva asunción de riesgos con insuficiente capital se vio favorecida por incentivos equivocados y esquemas de innovación financiera opacos, que enmascararon elevados riesgos de transformación de plazos y el excesivo apalancamiento de los grandes bancos”.  Se “relajaron las condiciones de concesión de créditos sin prestar atención a escenarios macroeconómicos menos benignos”. Se dijo por los comparecientes que “se incrementó el crédito casi sin límites, un 221 en el sector privado entre 2001 y 2007, financiado por unas masivas llegadas de capital extranjero estructurado en torno al recurso al mercado interbancario europeo y la titularización”.

La crisis no surge por culpa de la falta de transparencia de la cláusula suelo o por la abusividad de la de vencimiento anticipado o la que fija los intereses de demora. Surge por una expansión crediticia que generó un efecto inflacionista de los bienes inmuebles sobrevalorados por las entidades. Y esta sobrevalorización no sólo la llevaron a cabo las cajas de ahorro, sino también los bancos que tenían que competir con entidades que se saltaban las reglas. El problema es cuando el árbitro del partido, el supervisor bancario no actúa, probablemente incentivado por gobiernos cortoplacistas que se alimentan de burbujas y quieren crecimiento económico inmediato sin importar las consecuencias de esa fórmula en el medio plazo. Lo cierto y verdadero es que en el propio dictamen se establece que la burbuja del crédito quedaba bajo la responsabilidad de los organismos de supervisión financiera, que no hicieron frente a sus obligaciones al respecto.

Pues bien, dejar en manos del supervisor bancario el cumplimiento de los deberes legales de evaluación de la solvencia y el establecimiento de sanciones administrativas es un modelo que ha fracasado. Poco importa a este respecto que el supervisor sea ahora el Banco Central Europeo que se nutre de la información proporcionada por los bancos centrales de los Estados miembros. El control del préstamo responsable no debe estar sólo en manos del supervisor bancario.

De hecho, ya estamos viendo que este modelo está fracasando en el ámbito del crédito al consumo. Las sanciones de la falta de evaluación de la solvencia en la Ley de crédito al consumo son meramente administrativas y ya denuncié aquíy también se ha reflejado en la prensa, el escandaloso aumento del crédito al consumo en España, el más alto de toda la UE. Seguimos basando el modelo de crecimiento en el endeudamiento y no en la productividad. Parece que no sabemos hacer otra cosa.

De esto se han dado cuenta en otros paísesdonde han establecido consecuencias contractuales al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia por parte de los prestamistas, estableciendo la pérdida de intereses remuneratorios y moratorios. Se trata de un control judicial adicional al llevado a cabo por el supervisor bancario.

Pues bien, varias enmiendas presentadas por Ciudadanos (nº. 186), PSOE (nº 98) y Podemos (nº29) preveían esos efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Ninguna de ellas ha prosperado y estos partidos han cedido. El sistema queda igual que antes: el incumplimiento conllevará consecuencias administrativas o, como algunos autores han defendido, responsabilidad civil. Vamos, que tendrá el consumidor que demandar a la entidad, solución que, al margen de la técnica, es totalmente ineficiente y solo protege al sector financiero.

Como ya he dicho en otras ocasiones, que los préstamos se concedan de manera responsable a personas con capacidad de reembolso es una pretensión que no tiene lobby: los consumidores quieren préstamos, aunque luego no los puedan devolver: son optimistas y no se ponen en ese escenario. La banca tiene que prestar porque es su negocio y el Gobierno quiere que crezca la economía a corto plazo, que haya consumo y para eso necesita crédito.  Ese crecimiento a corto plazo permitirá que el partido que representa gane las elecciones. Está claro que falta sentido de Estado.

Que la propuesta de sanciones contractuales es eficiente y previene el sobreendeudamiento se evidencia en el brutal interés de la banca en evitar su implantación. Les horroriza un control judicial de este tema. Mejor que quede en manos del supervisor que ya vemos cómo ha funcionado. Si nadie lo remedia este será el texto que se apruebe el jueves en el pleno del Congreso de los Diputados. Nos queda el Senado, pero la mayoría absoluta del PP en esta cámara no invita a la esperanza. En definitiva, mucho tiempo de tramitación de este proyecto y poco avance.  Termino como empecé: la banca gana con este texto y perdemos todos.

Vuelve el préstamo irresponsable, pero ahora al consumo

Las graves consecuencias económicas y también políticas de esta crisis no han servido para que el legislador adopte medidas efectivas para evitar lo que constituye una de sus causas más relevantes: el préstamo de alto riesgo y el sobreendeudamiento de los particulares que, a su vez, favorece el aumento de la deuda pública y las consiguientes restricciones al Estado del bienestar. No es que “los bancos sean los malos” es que es la regulación la que es mala. Una regulación que sigue siendo ineficiente y generando incentivos perversos en los operadores del mercado de crédito.

Que no se adopten medidas eficaces para la prevención de crisis financieras es muy grave. La historia nos ha enseñado que guerras y regímenes totalitarios han surgido precisamente tras una potente crisis económica. Y ello parece lógico. Cuando los ciudadanos no tienen “nada en el bolsillo”, no tienen “nada que perder”, los mensajes populistas calan con mayor intensidad. Y esto es lo que nos está pasando aquí. El populismo campa a sus anchas…

Los hechos prueban esta afirmación.  Como ya sucediera en los años previos a la crisis, de nuevo, el Banco de España empieza a alertar, pero se centra ahora en el crédito al consumo, poniendo de relieve el extraordinario crecimiento que está teniendo el crédito al consumo en España. Algo que ya ha denunciado el Banco Central Europeo en un informe donde destaca que “el crédito al consumo está registrando en España tasas de crecimiento de dos dígitos”. De hecho, la Comisión Europea ya está evaluando el impacto de la Directiva de crédito al consumo con el objetivo de valorar futuras reformas en este ámbito. Al igual que sucede con la Directiva de crédito hipotecario, el amplio margen dejado a los Estados miembros está poniendo a prueba su efectividad real. La de préstamos hipotecarios será evaluada antes de marzo de 2019, tal y como se recoge en su artículo 44, antes probablemente de que en España se haya aprobado su transposición….

España es una manifestación de “regulación light” del préstamo responsable, que era uno de los objetivos de la directiva. Lo más grave es que el propio  Banco de España reconozca su impotencia para vetar el crecimiento del crédito. Lo dice, a pesar de que sí puede decretar el aumento de provisiones bancarias. Eso sí, impotencia no hay para rescatar con dinero público a las entidades financieras pésimamente supervisadas.

La posibilidad de aumentar provisiones o la eventual imposición de sanciones administrativas no han sido medidas suficientes para frenar un escandaloso incremento del crédito al consumo que se ha disparado un 40% en apenas tres años y también la morosidad que asciende a un 8,6%.

Como se refleja en el informe del BCE, España es el país de la UE en donde más está creciendo el crédito al consumo. Que el Euribor esté en tasas negativas puede tener algo que ver con este aumento, ya que esta modalidad de préstamo permite a las entidades financieras establecer tipos de interés más altos.  De hecho, en España, el tipo de interés en los contratos de crédito al consumo es un 60% superior al de la UE.

Tenemos más crédito al consumo, más morosidad y los tipos de interés más altos de la UE. Todo ello unido a una disminución importante de la tasa de ahorro de los hogares que es tan sólo de un 4% de su renta disponible.

¿Qué evidencian estos datos?

Que las entidades financieras siguen sin tener incentivos suficientes para conceder préstamos de manera responsable. El primer fallo de regulación es que la Ley de Crédito al consumo(LCC) establece sólo sanciones administrativas para el caso de que se concedan préstamos irresponsables, es decir, concedidos a personas sin suficiente capacidad de reembolso. Los contratos celebrados en estas circunstancias son plenamente válidos y el consumidor estará obligado a cumplirlos. ¿Qué incentivo tiene un consumidor para denunciar un préstamo irresponsable si, de ser estimada su reclamación, ello no tiene efectos en el contrato celebrado con la entidad financiera? En otros ordenamientos el préstamo irresponsable tiene consecuencias contractuales y es oponible por vía de excepción al acreedor cuando reclama el cumplimiento al deudor. El juez podrá privarle de los intereses remuneratorios y moratorios si considera que el deudor no era solvente en el momento de la concesión del préstamo.

Obviamente estos efectos no se producen cuando la insolvencia es consecuencia de circunstancias sobrevenidas del deudor (paro, enfermedad…). Ninguna responsabilidad puede imputarse a la entidad cuando la insolvencia es fruto de la “mala suerte” del deudor. En este caso tenemos la posibilidad de que el deudor se exonere del pasivo en un procedimiento concursal a través del régimen de segunda oportunidad. Lo que está claro -y los hechos lo prueban- que la sanción administrativa del préstamo irresponsable es ineficiente.

Pero para que se pueda diseñar un régimen adecuado de préstamo responsable con efectos contractuales es necesario que el juez pueda valorar los datos que ha manejado la entidad a la hora de concederlo. Y, sobre todo, las entidades financieras deben tener acceso a datos de solvencia fiables. De lo contrario, siempre se escudarán en esa falta de información para exonerarse de responsabilidad trasladándola al consumidor que es el “dueño” de sus datos.

Y en este punto es donde se evidencia el segundo gran fallo de regulación: el deficitario sistema de información crediticia, es decir, aquél que determina el acceso y flujo de datos de solvencia patrimonial y cuyo objetivo es disciplinar el mercado de crédito: evitando que los consumidores se sobreendeuden comprometiendo la solvencia de las entidades financieras fruto de una alta morosidad.

Este tema clave está mal regulado en España.  Por mucho que las entidades tengan obligación de consultar la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE), ésta sólo les informará de operaciones cuyo riesgo acumulado sea superior a 9.000 euros. Por lo tanto, si yo, por ejemplo, sólo tengo una tarjeta de crédito revolving con un límite de 3.000 euros, este dato no lo pueden conocer las entidades a la hora de prestar. Si acuden a los bureaus de crédito privados (Asnef-Equifax o Experian), encontrarán información negativa, es decir, sólo sabrán si el cliente es o no moroso, pero no cuáles son las deudas que tiene asumidas y que todavía no ha incumplido. En España existe mucha información asimétrica en el mercado de crédito por culpa de que las entidades financieras no comparten información positiva (deudas asumidas y todavía no cumplidas), algo que ya he denunciado repetidamente en este blog aquíaquí y aquí. Obligar a las entidades financieras a consultar bases de datos con información incompleta es realmente absurdo.

¿Qué consecuencias tiene la falta de datos de solvencia fiables? Cuando el prestamista no puede distinguir entre buenos y malos pagadores por falta de datos de solvencia fiables, tiene dos opciones:  o aumenta las denegaciones, o concede los préstamos aumentando a todos los solicitantes el coste crediticio, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Está claro que en España está pasando lo segundo: crédito para todos y más caro para todos. Y, sobre todo, mucho más costoso que en el resto de la UE

¿Hemos hecho algo para mejorar esta regulación?

Pues bien, PP-PSOE han vuelto a unirse para bloquear la implantación en España de una regulación de los ficheros positivos, rechazando una enmienda presentada en el Congreso (nº 80) por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos que sí los regulaba en el marco del recientemente aprobado en el Congreso Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDyGDD). La enmienda al art. 20 que se refiere al sistema de información crediticia también ha sido presentada en el Senado por el Grupo Mixto (enmienda nº 1).  Debe presumirse el interés legítimo del responsable del tratamiento no solo para compartir datos negativos, sino también positivos. La regulación aprobada sigue refiriéndose sólo a los negativos. Por lo tanto, más de lo mismo. Hay que obligar a las entidades a compartir datos positivos de solvencia positivos.

Como he dicho, sin datos positivos de solvencia no es posible diseñar un régimen jurídico del préstamo responsable eficiente con efectos contractuales. Se podía haber solucionado el problema ahora, pero no se ha hecho, gracias a la posición contraria de los dos partidos mayoritarios.

Pero no sólo eso, tampoco la regulación de la obligación de evaluar la solvencia está teniendo una respuesta adecuada.  Todavía está en tramitación el Proyecto de la Ley de Crédito Inmobiliario en donde hay que regular esta obligación. Como era de esperar, también se reproducen los mismos fallos que en la LCC: que el incumplimiento sea objeto de sanción administrativa. No obstante, parece que algo puede cambiar ya que el Partido Socialista (nº 98), Podemos (nº 29) y Ciudadanos (nº 186) han presentado enmiendas en el Congreso previendo los efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Esperemos que este necesario cambio se apruebe, pero sin un efectivo sistema de información crediticia que permita que las entidades compartan datos positivos, tal régimen contractual no será tampoco muy efectivo por la dificultad de verificar el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, dada la ausencia de flujo de datos fiables. El consumidor no puede monopolizar sus datos de solvencia favoreciendo la información asimétrica en el mercado de crédito. La estabilidad del sistema financiero está en juego y ello abrirá la puerta a nuevas crisis financieras, con las consiguientes consecuencias políticas.

La regulación de la evaluación de la solvencia debe ser la misma tanto en el préstamo al consumo como en el hipotecario. Sólo Ciudadanos ha planteado una enmienda (nº 186)  en tal sentido que, vistos los antecedentes, lo más probable es que sea rechazada por los demás grupos parlamentarios.

Conviene que esto se sepa, porque de la próxima crisis no serán culpables los perversos banqueros, sino, de nuevo, una regulación mala y también perversa. Que no digan que no hemos avisado…

 

Crowdlending, big data, redes sociales y riesgo de crédito: un cóctel potencialmente explosivo

Que prestar mal puede tener consecuencias pésimas para la economía es algo que ya hemos comprobado con la crisis de 2008. Lo que no tiene pase es que se hayan (presuntamente) establecido mecanismos de control que eviten que las entidades financieras realicen operaciones crediticias de alto riesgo y al mismo tiempo se esté creando otra vía de financiación al margen del sistema financiero tradicional que favorece precisamente eso: el préstamo de alto riesgo.  Lo peor no es eso, sino que, como explicaré, puede haber efecto sistémico a la banca tradicional.

Me refiero a la financiación colectiva o crowdfunding: muchas personas (físicas o jurídicas), denominadas inversores, aportan pequeñas cantidades para la financiación de un proyecto que puede ser empresarial o de consumo llevado a cabo por el receptor de los fondos denominado promotor de la financiación. Hay muchas modalidades, pero me detengo en la que se realiza a través de un contrato de préstamo con interés denominada crowdlending o préstamo en masa, a la que también presté atención en este post.

Y me centro en el préstamo en masa por ser  la modalidad que más ha recaudado en España habiendo aumentado un 69% en 2017  respecto al año anterior. Se trata de un fenómeno que está en pleno auge a nivel mundialy a nivel europeo, el crowdlending al consumo (P2P consumer lending) también es la modalidad de crowdfunding que prevalece

Una de las razones del éxito ha sido que permite el acceso al crédito a personas excluidas por la banca tradicional. La estabilidad del sistema financiero se ve comprometida cuando el prestamista se comporta de forma irresponsable utilizando recursos procedentes de los depositantes y presta a personas que no podrán devolver los fondos. Aparentemente este riesgo no existe con las plataformas de financiación participativa que se limitan a intermediar entre los fondos que aporta el inversor y el promotor de la financiación, pero no captan ni incluyen como activo en sus balances el capital prestado por el inversor. Los recursos pasan directamente del prestamista al prestatario y la plataforma es un mediador que se limita a poner en contacto a quienes demandan financiación con los que la ofrecen. Cumplirían la misma función que otras plataformas intermediarias en línea como Ebay o Airbnb.

Por ello, las plataformas de crowdlending o de financiación participativa (en adelante, PFP), quehan sido reguladas en España en la Ley de Fomento de Financiación empresarial(en adelante LFFE), constituyen una fuente de financiación que escapa de los requerimientos regulatorios de la banca tradicional porque formalmente no captan fondos reembolsables del público en forma de depósito y no están sujetas al grado de supervisión que las entidades de crédito por más que deban ser autorizadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CMNV). Y por ello el prestamista no se beneficia del fondo de garantía de depósitos.

Al margen de su estructuración técnica, lo que no se puede negar es que a través de estas plataformas los particulares y empresas pueden sobreendeudarse. Que fluya el crédito es importante para el crecimiento económico por favorecer el consumo y la creación de puestos de trabajo fruto de la financiación de empresas. La idea no es mala, pero si no se diseña adecuadamente su régimen jurídico, los riesgos que presentan no son desdeñables y a ellos me voy a referir en este post.

Hay que aclarar que las plataformas son empresas, mediadores que ocasionalmente pueden financiar proyectos siempre que no superen el 10% de la financiación solicitada. Esta duplicidad de funciones ya me parece censurable. La ley establece que deben ser neutrales y no hacer recomendaciones de inversión. Malamente se cumple esto si la propia plataforma apuesta por invertir recursos propios en “algunos” proyectos. Esto desnaturaliza su papel de “mediador” que se deduce de su definición legal y su papel “híbrido” complica su régimen jurídico.

El problema clave es ¿Quién está obligado a evaluar el riesgo de crédito, a evaluar la solvencia del promotor de la financiación o prestatario?

Parece lógico que la PFP, al ser un mero mediador, no tenga la obligación de evaluar la solvencia ya que como regla no padecen el riesgo de crédito por no ser financiadoras. Sin embargo, la LFFE les permite prestar este “servicio auxiliar” de evaluar el riesgo de crédito.De no asumir esta obligación voluntariamente, será el prestamista o inversor el obligado a hacerlo. Pero todas las plataformas están ocupándose voluntariamente de prestar este servicio, entre otras razones, porque muchas veces son también financiadoras, algo que no se les debería haber permitido.

Las PFP establecen un scoring crediticio, clasificando a los promotores o prestatarios en función de su prima de riesgo, lo que incidirá en el tipo de interés.

¿Por qué todas las PFP asumen voluntariamente la obligación de evaluar la solvencia?

Sencillamente porque les interesa y además la ley les permite financiar. Los intereses de las plataformas y de los prestamistas o inversores no están alineados.La PFP no sufre el riesgo de crédito, salvo que actúe como financiador, ni está obligada a publicar los datos de morosidad.Como intermediarias, lo que les interesa es que se publiquen proyectos de financiación, que aumenten los usuarios para generar efectos en red. Esto les garantiza ingresos por comisiones.

Este planteamiento ya nos suena porque es lo que pasó con la crisis hipotecaria y la cesión de crédito subprime.

¿Qué datos utilizan para evaluar la solvencia?

Las PFP no pueden acceder a datos de solvencia patrimonial fiables. No pueden acceder a la Central de Información de Riesgos del Banco de España (conocida como CIRBE) porque no son entidades declarantes que es a las que se les permite el acceso.

En los credit bureaus privados solo constan datos negativos de solvencia patrimonial por lo que las PFP no pueden saber qué deudas tiene asumidas el promotor o prestatario. Un deudor que no es moroso puede ser insolvente por tener mucho pasivo asumido. Las PFP no pueden conocer el nivel de endeudamiento del prestatario, deben fiarse de lo declarado por el prestatario que puede mentir impunemente y la PFP no es responsable de la veracidad de la información. De nuevo, que en España no se regulen los ficheros positivos invita a las PFP a evaluar el riesgo con datos poco fiables.

Pero lo que es peor,la eventual morosidad de los prestatarios que incumplen no consta en ningún sitio salvo que voluntariamente las PFP la declaren a los ficheros privados de solvencia. Y, por supuesto, tampoco consta en la CIRBE. Así, cuando un prestatario está endeudado a través de una plataforma o es un moroso empedernido,  esta información no consta en CIRBE  y la banca tradicional puede prestar a ese moroso o a ese sobreendeudado porque no tiene manera de conocer esos datos.De hecho, para atraer usuarios, la publicidad de la plataforma MyTripleA es que “no consume CIRBE”.Hay, por tanto, posible efecto sistémico a la banca tradicional. No hay que olvidar que prestamistas o inversores pueden ser particulares, pero también bancos y otros inversores institucionales.

 ¿Con qué datos evalúan las plataformas el riesgo de crédito?

Lo están haciendo con las técnicas de Big Data, utilizando datos en fuentes accesibles al público, y a datos hechos públicos por su titular, como pueden ser los datos presentes en redes sociales o información generada en internet. Es la denominada prima de riesgo social.

A través de la información presente en redes se trata de deducir rasgos de la personalidad del solicitante que permitan hacer predicciones acerca de su VOLUNTAD DE PAGO. El principio, “dime qué amigos tienes y te diré quién eres”está en el corazón de del desarrollo de la tecnología financiera o Fintech en la que se enmarcan las PFP. De hecho, existen empresas dedicadas exclusivamente a ofrecer esta PRIMA DE RIESGO SOCIAL.

 Así, por ejemplo, NEO FINANCE utiliza el número y la calidad de las conexiones en Linkedin del solicitante con los trabajadores de su empresa para predecir la estabilidad en el empleo y los ingresos futuros. Utiliza los contactos del solicitante con ejecutivos de otras empresas para calcular la probabilidad de que, si perdiera empleo obtuviera otro en poco tiempo.  Otra plataforma como LENDDO, utiliza el número de seguidores de Facebook, las características de los mismos, su nivel educativo, su empleador. A partir de los datos de su red social y la localización geográfica, calcula la probabilidad de impago del crédito. Si alguno de sus amigos deja de pagar, esto afecta negativamente a su probabilidad de obtener un crédito. Parece increíble, pero esto es lo que hay.

¿Cómo se tratan estos datos?

Utilizando técnicas de Big Data, es decir,el almacenamiento y análisis de grandes cantidades y variados datos usando técnicas de inteligencia artificial, es decir, por sistemas informáticos capaces de realizar tareas que tradicionalmente han requerido la inteligencia humana, particularmente, a través de su subcategoría que es la técnica de machine learning o aprendizaje automático de máquinas.

Estas técnicas crean sistemas que aprenden automáticamente, es decir, a través de algoritmos se analizan datos, identificando patrones complejos de forma que se puedan predecir comportamientos de forma automática

Se trata de establecer relaciones entre datos (por ejemplo, árboles de decisión) para posteriormente calcular correlaciones que permiten hacer predicciones. En nuestro caso, la decisión a tomar es la concesión o no de un préstamo tras la predicción de que el solicitante es solvente y con voluntad de pago. Con estas técnicas, el tiempo medio de resolución de una solicitud de un préstamo es de 8 segundos.

El poder predictivo de los modelos de valoración del riesgo basados en estos nuevos tipos de datos no se ha probado ampliamente, pero es el instrumento que están utilizando las PFP y los inversores no tienen conocimiento de qué datos se tienen en cuenta para evaluar la solvencia. Tampoco el promotor o prestatario sabe que su “rastro social” puede suponer que no le den financiación.  Todo ello, sin contar, los problemas que se plantean desde la aplicación de la legislación de protección de datos.

Si son mediadores, deben tener un estatuto jurídico como tales mediadores y no poder financiar. Como mediadores, las PFP no deben evaluar el riesgo de crédito porque su incentivo no es a la calidad del crédito sino a la cantidad y, además, no tienen acceso a datos de solvencia fiables. Si no prestan el servicio subyacente, tampoco deberían evaluar el riesgo con base en datos opacos creando falsa apariencia de solvencia para generar mercado.

Si evalúan el riesgo, la transparencia es fundamental: deben publicar sus datos de morosidad y los datos que han tenido a la vista para evaluar el riesgo. Si se les permite evaluar el riesgo, deben de poder acceder a CIRBE y deben estar obligadas a declarar datos de morosidad y ratio de endeudamiento.

Actualmente, la opacidad de su actuación coloca a las plataformas en VENTAJA COMPETITIVA respecto de la banca tradicional lo que puede incentivar a ésta a realizar también préstamos de alto riesgo para “poder competir”, algo que se ha puesto de relieve en un informe del Financial Stability BoardComo la regulación en materia de préstamo responsable de la banca tradicional no ha mejorado mucho, podemos encontrarnos en el mismo contexto que vio nacer la crisis de 2008, tal y como ya se ha denunciado. No podemos atacar una enfermedad y al mismo tiempo soltar un virus para “crear otra”. Es como si no pudiera crecer las economías si no hay préstamo de alto riesgo.

Que tomen nota los prestamistas o inversores de estas plataformas porque este nuevo sistema de financiación está diseñado para que ninguna institución pública asuma ningún tipo de responsabilidad.

 

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