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Expertos del Parlamento Europeo proponen crear autoridades de protección del consumidor financiero

Se acaban de presentar en el Parlamento Europeo cinco informes sobre fraudes financieros en los que se analiza la comercialización de productos financieros, la colocación de híbridos por cuenta propia (Self-placement) y el crédito al consumo o hipotecario. Los estudios constatan la existencia de malas prácticas generalizadas. Identifican los principales fraudes y la compatibilidad de su gestión con la regulación europea. Los análisis revelan que los fraudes más graves son los de la banca española, entre los que destacan la autocolocación de participaciones preferentes y los abusos en el préstamo hipotecario, con cláusulas suelo y de gastos hipotecarios.  Además, tres casos belgas reciben atención especial, dos de ellos con reflejo también en España (Citibank y Valores Santander). La primera conclusión es que en la Unión Europea no hay una efectiva protección del consumidor.

Tras la crisis financiera, las reformas se orientaron a fortalecer la solvencia de los bancos. En este marco, las autoridades permitieron la recapitalización de los bancos y la generación de ingresos sin cuidar el interés del cliente. Los estudios constatan que se siguen ofreciendo productos vinculados, como los seguros en el crédito, que no cubren las necesidades de los clientes. Se han intensificado las normas de conducta, pero los informes coinciden en considerar que estas reformas no redundan en una efectiva protección del cliente.

Lo cierto es que los supervisores financieros anteponen la estabilidad a la conducta. Así ocurre con el Banco de España. En su discurso de toma de posesión como nuevo gobernador, Pablo Hernández de Cos marca como objetivo del Banco de España la estabilidad en el Eurosistema, con total olvido de la protección del cliente bancario.

Para superar esta debilidad, los expertos recomiendan crear autoridades nacionales de protección del consumidor financiero. Ante la ausencia de anclaje expreso en los tratados para crear una autoridad europea proponen dar este paso a nivel nacional creando autoridades que actúen de forma coordinada para fijar estándares comunes de protección del consumidor. Se sigue el modelo de la autoridad estadounidense CFPB creada en 2010. En España hay precedentes, lo ha propuesto la mejor doctrinay existen acuerdos políticos para crear una autoridad de este tipo.

Sobre esta piedra angular se pude construir la protección del consumidor. Las nuevas autoridades quedarían encargadas de gestionar las reclamaciones de los clientes. Sus resoluciones serían vinculantes para los bancos y tendrían potestad sancionadora. Se debería incentivar la buena conducta con sanciones disuasorias.

Según los informes hay que actuar en dos planos, el de la disciplina de las entidades y el de la compensación a los perjudicados por los fraudes. La regulación debe ser funcional, atendiendo a la complejidad y riesgo de los productos financieros. De este modo se evitaría el arbitraje regulatorio. Distribuir seguros de vida o participaciones en fondos de inversión no puede ser nunca una vía para evitar el rigor de MiFID II. Este arbitraje resulta contrario a una efectiva protección del inversor. Además, puede resultar desleal desde la perspectiva de la libre concurrencia.

Respecto a la compensación a los consumidores perjudicados hay que partir de un presupuesto: problemas colectivos, deben tener soluciones colectivas. Los fraudes en masa, como los ocurridos en España con las preferentes y las cláusulas suelo, son casos sistémicos. Dañan la reputación de los bancos y amenazan la sostenibilidad de su negocio. El Banco de España los trata como un problema que afecta a la solvencia de los bancos y cuyo impacto debe ser limitado. Es un mal enfoque. Son fraudes en masa que deben ser reparados para recuperar la confianza del público en el sistema bancario.

Los expertos apoyan la propuesta de directiva de la Comisión Europea sobre demandas colectivas para fraudes en masa, incluidos los financieros. Pero es un proyecto embrionario que debe ser mejorado. Estas Class Action europeas dejan fuera a los abogados. Solo las asociaciones de consumidores y demás organismos sin ánimo de lucro podrán representar a los consumidores. Desconoce que algunas asociaciones funcionan como despachos en red que compiten con las firmas tradicionales.

También hay que avanzar en el derecho contractual. Ante la falta de efectividad de la regulación financiera, la protección del cliente se viene fundamentando en el Derecho del consumo. En este sentido, los informes reconocen el papel del Tribunal europeo en la creación de una doctrina del consumidor financiero. Pero estos logros se deberían completar con remedios civiles ante los fraudes financieros. Hay que completar la regulación financiera con las consecuencias contractuales ante el incumplimiento de las normas de conducta. Por ejemplo, la concesión irresponsable de crédito ante una evaluación negativa de la solvencia del cliente no dispone en el ordenamiento europeo de consecuencias civiles. Los expertos recomiendan fijar las consecuencias, por ejemplo, la pérdida del derecho a los intereses del préstamo como ya recoge el Código civil alemán. Lo importante es lograr que quien perjudique al consumidor pague los daños. Por esta razón resulta polémica la propuesta de crear un fondo para compensar a los perjudicados por los fraudes financieros.

En conclusión, existen normas de conducta, pero no son efectivas para proteger los derechos los consumidores. Habría que interpretar de forma funcional las normas para evitar el arbitraje regulatorio. En este ámbito, corresponde a los supervisores fijar los criterios para lograr un enfoque protector del consumidor que evite la competencia desleal. Pero ante la dejadez de los supervisores bancarios, deberían crearse autoridades nacionales de protección del consumidor financiero, encargadas de gestionar las reclamaciones en masa con procedimientos agiles de compensación, sin olvidar la importancia de imponer sanciones disuasorias como la mejor manera de disciplinar la conducta bancaria.

Guía técnica de evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y asesora

En numerosas ocasiones encontramos que la contratación en los mercados financieros se encuentra presidida por el eje de la asimetría informativa que los caracteriza.

Consecuentemente ha sido objetivo prioritario del legislador, consciente del importante número de inversores que participan en los mercados financieros y la complejidad de la gama de servicios e instrumentos que encuentran, garantizar la protección del inversor.

Se analiza en el presente artículo una de las más recientes recomendaciones en la materia. Elaborada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV), y con entrada en vigor el próximo 1 de enero, la Guía Técnica 4/2017 para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y asesora (en adelante, la Guía) viene a mejorar la protección del cliente de servicios de inversión a través de la formación de los empleados de las entidades.

El objetivo pretendido por la Guía, tal como se expone expresamente en su introducción, es facilitar que los inversores comprendan los riesgos de los productos en los que invierten.

Se dedica el artículo primero a determinar el ámbito subjetivo de aplicación de la norma. Establece que será de aplicación a: entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de institución de inversión colectiva, sociedades gestoras de entidades de inversión de tipo cerrado que presten servicios de inversión en España y personal relevante de las mismas.

El ámbito objetivo de aplicación de la Guía puede entenderse concretado en el artículo tercero de la Guía, que recoge disposiciones de índole general. Las disposiciones del texto que analizamos tienen por destinatarios al personal relevante que informe y asesore en materia de productos y servicios de inversión.

Estructuramos el análisis del contenido de la Guía como sigue: disposiciones generales, órgano de administración y funciones, criterios aplicables a la formación del personal que informa, criterios aplicables a la formación del personal que asesora y competencia para formar, títulos, registro y acreditación de dicha formación.

En cuanto a disposiciones generales se centra la autoridad competente en el establecimiento de la diferencia entre informar y asesorar, determinando que los conocimientos y competencias de quien asesora deben ser mayores que los de quienes únicamente proporcionen información sobre productos y servicios de inversión; deber de la entidad financiera de asegurar que el personal relevante posee los conocimientos y competencias necesarios para cumplir con los requisitos reglamentarios y normas de conducta que les sean de aplicación y se definen los estándares para evaluar la función de cumplimiento normativo. Es principio común a la aplicación de los preceptos que forman la Guía el principio de proporcionalidad.

El órgano de administración, o en el caso de entidades de tamaño relevante una comisión destinada al efecto, son competentes para establecer los criterios en materia de cualificación y experiencia y para determinar la unidad o unidades que serán responsables de su aplicación. Se entenderá como contenido mínimo de las funciones del órgano de administración: el establecimiento de las responsabilidades del personal, definiendo el alcance y características propias de los servicios de información y asesoramiento; la determinación de la política relativa a la cualificación del personal relevante y la propia cualificación del personal relevante (número de horas de formación, por ejemplo). Deberá establecer la equivalencia con las disposiciones de los artículos quinto y sexto de la Guía, que concretan los criterios sobre conocimientos y competencias para el personal que informa y el que asesora, respectivamente; instaurar procedimientos que aseguren la evaluación del personal relevante y cumplir la función de revisión anual, evolución y necesidades del personal relevante.

En cuanto al establecimiento de criterios y competencias del personal que informa se establece un mínimo de ochenta horas lectivas para el personal que solo facilita información, que deben incluir tanto formación teórica como práctica. Este número mínimo de horas puede flexibilizarse con base en el principio de proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza y complejidad del servicio o instrumento sobre el que se informa. En todo caso, bajo la responsabilidad del órgano de administración. Proporcionada esta formación al personal relevante, se establece en el artículo quinto la obligación, para las entidades financieras, de asegurarse de que el personal cuenta con los conocimientos y competencias que se enumeran de forma exhaustiva.

Para el personal que asesora en la materia se establece un mínimo superior, de ciento cincuenta horas lectivas que, al igual que para el supuesto del personal que tan solo informa, deben incluir tanto formación teórica como práctica. Al amparo del principio de proporcionalidad que rige a lo largo de la Guía, podrá flexibilizarse la exigencia, bajo la responsabilidad del órgano de administración que lo haya acordado. Proporcionada esta formación al personal relevante, se establece en el artículo quinto la obligación, para las entidades financieras, de asegurarse de que el personal cuenta con los conocimientos y competencias que se enumeran, igualmente, de forma exhaustiva.

Es disposición común, tanto para el personal que informa como para el que asesora, la prohibición de prestar los servicios por el personal que no haya adquirido los conocimientos y competencias necesarios para ello. Inmediatamente se atenúa esta norma. El siguiente párrafo recoge la posibilidad de que los empleados que no hayan adquirido la cualificación o experiencia adecuada puedan prestar los servicios bajo supervisión. Se establecen límites a este precepto permisivo, no pudiendo desarrollarse la actividad en estas condiciones durante más de cuatro años. Asimismo, se determinan las funciones de la persona que se encargue de la supervisión.

La formación podrá ser impartida por las propias entidades financieras o mediante convenios con entidades formadoras, pudiendo ser presencial o a distancia. También para impartir la formación continuada están legitimadas tanto las propias entidades financieras como entidades externas.

La emisión de títulos podrá corresponder a universidades públicas, privadas o entidades certificadoras, impartan o no formación, siempre que cumplan con los requisitos establecidos.

Es obligación de las entidades financieras mantener un registro actualizado que recoja la acreditación de los conocimientos y competencias del personal relevante. Debe constar en él: acreditación de conocimientos adquiridos, de la experiencia y de la formación continua recibida.

Esta información debe estar a disposición de la CNMV, junto con la documentación acreditativa de las decisiones de los órganos de administración, criterios y procedimientos relacionados con la materia. La CNMV está autorizada para realizar pruebas sobre los conocimientos del personal relevante.

Teniendo en cuenta que nos encontramos en un momento previo a su entrada en vigor, el análisis de la Guía Técnica nos lleva a intuir que el fondo de la misma no debería ser, en principio, discutido por los agentes que intervienen en el mercado y que se ven afectados. La necesidad de acreditar la adecuada preparación y mantener formado al personal que proporciona de información y asesoramiento sobre productos y servicios financieros contribuye a prestar un servicio de calidad al inversor.

Nos encontramos ante un modelo muy flexible, con el que la CNMV ha pretendido conceder un amplio margen de maniobra a las entidades financieras.

Hagamos notar que la efectiva consecución de los objetivos marcados por la norma estará supeditada al interés que en ello tengan las propias entidades. En este sentido, deberían presidir sus decisiones y actuaciones los principios de proporcionalidad, eficiencia y utilidad.

 

 

Las “nuevas” restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial en el Proyecto de Ley Protección de datos personales

Como complemento al post que publiqué ayer relativo a la, a mi juicio, deficiente regulación del préstamo responsable en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, es necesario hacer referencia al  Proyecto de LOPD de 24 de noviembre de 2017 (PLOPD) en lo que se refiere a los flujos de datos de solvencia patrimonial. Difícilmente se puede construir un adecuado régimen jurídico del préstamo responsable si el prestamista carece de datos ciertos y fiables acerca de la solvencia del prestatario.

Hay que partir de la premisa de que a los prestamistas les interesa que haya información asimétrica en el mercado de crédito. Las dificultades que genera esta falta de datos fiables provoca que sea más difícil distinguir entre buenos y malos pagadores, mayor riesgo que se compensa con el aumento del coste crediticio para todos los solicitantes, pagando justos por pecadores, tal y como expliqué aquí. Pero además, las restricciones al flujo de datos de solvencia dificultan el establecimiento de consecuencias jurídicas para el prestamista cuando no evalúa correctamente la solvencia del prestatario: siempre se ampararán que no hay datos fiables o que ha sido el consumidor el que no ha aportado información relevante. Dejar en manos del consumidor la responsabilidad de aportar todos los datos de solvencia, facilita la impunidad del préstamo irresponsable. Y es de esperar que las asociaciones de consumidores empiecen a percibir que cuando se oponen al flujo de datos positivos a quien están tutelando es a la banca y no al consumidor.

Por eso, aun con riesgo de aburrir al lector con estos temas, se trata de dos cuestiones íntimamente relacionadas y que están encima de la mesa con dos proyectos de ley en tramitación: la regulación del préstamo responsable y la de los datos de solvencia patrimonial.

El PLOPD tiene como objetivo el desarrollo o complemento del Reglamento Europeo de protección de datos personales de 27 de abril de 2016 (REPD). Aunque este texto es de eficacia directa puede exigir otras normas internas complementarias para hacer plenamente efectiva su aplicación.  Este es el objetivo del proyecto.

El REPD no establece ninguna regulación específica en materia de datos de solvencia patrimonial. Sí se ocupa de ello el PLOPD. Y a explicarla brevemente me voy a ocupar en este post.

El proyecto dedica el art. 20 a la regulación del “sistema de información crediticia”, ocupándose sólo de los datos de solvencia negativos. A diferencia del Anteproyecto de LOPD que incluía una regulación de los ficheros positivos de solvencia en su art. 14 estableciendo la necesidad de consentimiento del afectado para que la entidad compartiera datos de solvencia positivos (aquellos que reflejan el nivel de endeudamiento del deudor y su buen comportamiento crediticio). Por el contrario, tal consentimiento no era preciso para que se compartan datos negativos (los denominados ficheros de morosos).

Pues bien, la primera novedad es que en el PLOPD deja sin regulación a los ficheros positivos de solvencia, esenciales para que el prestamista pueda evaluar la solvencia. Esto puede ser una buena o mala noticia según se mire. Buena porque desaparece del texto la necesidad de consentimiento del afectado, dejándose la puerta abierta a que los datos de solvencia puedan compartirse con base en otros criterios que determinan la licitud del tratamiento como son el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento de los datos o por un tercero siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Conviene llamar la atención de que, en el REPD, el consentimiento es un título más que legitima la licitud de tratamiento de los datos personales y que convive con otros del mismo rango como el interés legítimo del responsable del tratamiento o el cumplimiento de una obligación legal o de una misión de interés público (art. 6). No sucede como, en la todavía vigente, LOPD en la que el consentimiento es el título de legitimación principal que se excepciona en determinados casos. Por lo tanto, el hecho de que el PLOPD excluya la referencia a la necesidad de consentimiento no impide que se puedan compartir los datos con base en otro título que legitime la licitud del tratamiento y que entre la regla general del consentimiento. Con base en el REPD, el consentimiento no es la regla.

Pues bien, el art. 20 PLOPD sí que se refiere a los datos negativos de solvencia, señalando que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan una serie de requisitos.

A diferencia del actual art. 29 LOPD en que tal presunción no existía, sino que el flujo de datos negativos era posible y lícito sin consentimiento del afectado, ahora se establece una presunción de licitud y sólo para los datos negativos.

¿Por qué se establece sólo una presunción de licitud? Parece que el cambio lo ha motivado el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de LOPD al señalar que el REPD no permite que los Estados miembros determinen ex lege cuándo un tratamiento de datos corresponde a un interés legítimo, sino que éste debe ser valorado en cada caso por el responsable del tratamiento y, en su caso, por las autoridades de protección de datos y los órganos jurisdiccionales.

Vamos que el razonamiento es el siguiente: como ningún particular daría su consentimiento para que se compartieran datos negativos de solvencia, el sistema se construye sobre la base de una presunción de interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos, de forma que no haya que esperar a una resolución ad hoc de la Agencia de Protección de Datos para que los morosos puedan ver sus datos negativos en un fichero de solvencia patrimonial.

¿Y por qué no se ha seguido el mismo criterio con los ficheros positivos? Pues por lo de siempre: la presión de las entidades financieras. Las mismas razones que justifican que los prestamistas compartan datos negativos de solvencia, fundamentan que se compartan datos positivos, tal y como he señalado en otras ocasiones.

Un ciudadano con ingresos y sin haber sido moroso puede ser un insolvente si tiene muchos préstamos asumidos. Esta información queda fuera del sistema en España con este nuevo proyecto, o a expensas de que la Agencia de Protección de Datos (APD) considere si hay o no interés legítimo. Ya sabemos cuál es la opinión de la APD al respecto, absolutamente contraria a que se compartan datos positivos de solvencia patrimonial sin consentimiento del afectado, algo que beneficia a las entidades financieras dominantes que no quieren compartir datos de sus buenos clientes. Sin embargo, cualquier dato, pertinente o no, puede ser solicitado por las entidades financieras tal y como expliqué aquí.  La buena reputación financiera sigue encontrando con este Proyecto de LOPD muchos obstáculos, encubriéndose un problema de competencia de uno de privacidad tal y como explico en este video y en este.

Pero esto no es todo, también se imponen restricciones adicionales al flujo de datos negativos de solvencia que sólo favorecen a los morosos. Así, y por citar un ejemplo, el tiempo que los datos negativos tienen que estar en un fichero se ha reducido. En la regulación actual, a los 6 años, el dato negativo debe desaparecer del fichero a pesar de que la deuda no se haya cumplido cuando se trata de deudas de vencimiento no periódico. Esto significa que la cantidad adeudada que aparece en el registro siempre será menor que la realmente debida. El PLOPD reduce este plazo a 5 años (art. 20.1 d)). Esto genera todavía más información asimétrica incluso para los datos negativos. Así es imposible introducir disciplina en el mercado de crédito: la LOPD favorece a los morosos y el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (PLCI) favorece al prestamista irresponsable. En suma, todo un despropósito.

No tiene sentido que se establezca la obligación de evaluar la solvencia en el PLCI y, sin embargo, en otro proyecto de ley se establezcan estas restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial. El planteamiento no puede ser más contradictorio. Las entidades financieras e intermediarios de crédito deben estar obligadas a compartir datos de solvencia positivos y negativos y deben estar obligadas a consultar las bases de datos. Esto lo tiene que establecer el PLCI. Por su parte, el PLOPD debe legitimar el tratamiento de estos datos con base en “el cumplimiento de una obligación legal”. Este diseño no lo impide el REPD que da este margen de maniobra en el art. 6.2.

Cosa distinta es que esta regulación deba venir acompañada de otra específica para el control de la actuación de los bureaus de crédito, al estilo de la establecida en la Fair Credit Reporting Act en Estados Unidos. Se puede proteger perfectamente la privacidad sin necesidad de diseñar un sistema que favorezca a los morosos y a los prestamistas irresponsables. Basta con crear un marco jurídico que incentive la disciplina de los operadores del mercado de crédito.

Aprovecho para poner el link de la extraordinaria conferencia impartida en el Congreso sobre Insolvencia y Mercado de Crédito por el prestigioso profesor don  Jorge Padilla sobre «Efectos económicos de los sistemas de información crediticia». https://www.youtube.com/watch?v=5M7snNShtIY&feature=youtu.be

El Supremo se pronuncia sobre los acuerdos de novación, la (pen)última polémica de las cláusulas suelo

Hace ya algunas semanas escribí un artículo sobre uno de los aspectos que a mi juicio quedaban por resolver sobre el otrora monotema de las cláusulas suelo –antes de que el asunto catalán lo inundara todo-, los acuerdos privados de novación y renuncia a la reclamación de las mismas, en el que ya advertía que el Tribunal Supremo estaba próximo a pronunciarse.

Pues bien, lo hizo el pasado 16 de octubre de 2017, en la Sentencia 558/2017.  En lo que a la sentencia se refiere, ya les adelanto que confirma la línea seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que comenté en el artículo anterior, reiterando la nulidad de dichos acuerdos, si bien es cierto que en el acuerdo al que llegaron cliente y banco en este caso no se renunciaba expresamente a reclamar lo cobrado en base a la cláusula suelo aplicada, sino que únicamente se limitaba a rebajar la misma.

Comenzando por el análisis pormenorizado de la misma, hay que decir que, en primer lugar, se trata de un asunto en el que el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona había considerado válido el acuerdo al que habían llegado entre prestatarios y banco, en el que se había pactado la reducción de la cláusula suelo del 3% al 2,50%. Posteriormente, la Audiencia Provincial de Navarra desestimó el recurso de apelación presentado por motivos procesales –que no es menester desgranar ahora-, siendo recurrida en última instancia en casación ante el Alto Tribunal. El Juzgado de Primera Instancia consideró que la falta de transparencia por parte del banco a la hora de informar a los prestatarios sobre la cláusula suelo, era un vicio en el consentimiento por error, produciendo la anulabilidad de la cláusula, y, por eso, según su teoría, al ser anulable y no nula, cuando se negoció el nuevo suelo del 2,50%, los prestatarios habían saneado el vicio inicial de la cláusula y la habían hecho válida. En este punto, es interesante recordar, sobre todo para los legos en Derecho, que la nulidad de una cláusula o de un contrato conlleva la completa ausencia de efectos del mismo, es apreciable por el Tribunal de oficio y no se puede subsanar, mientras que la anulabilidad, es un vicio que la invalida, pero puede ser convalidado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo rechaza de plano la tesis del Juzgado de Primera Instancia sobre las consecuencias de la falta de transparencia de la cláusula. Para ello, se basa en la sentencia de 8 de junio de 2017 del propio Tribunal, en la que había declarado que: “No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento”.  Centrando el tiro, señala que en el caso de las cláusulas suelo en las que se aprecie falta de transparencia, la consecuencia es la nulidad de pleno derecho de la cláusula, y no la anulabilidad (como sostenía el Juzgado de Primera Instancia), por lo que el consumidor no podrá quedar en absoluto vinculado por dicha cláusula, al albur de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, el cual dispone que: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Por ello, considera el Tribunal Supremo que no se puede otorgar una protección menor al consumidor en este caso que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otras situaciones, ya que esto contravendría el principio de equivalencia del Derecho de la UE.

Por tanto, recuerda el Alto Tribunal que la referida nulidad de pleno derecho es “insubsanable y no permite la convalidación del contrato”. Por ende, califica como incorrecta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato había sido convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo y el posterior acuerdo, para concluir aseverando que la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado de ninguna manera subsanada por dicho acuerdo entre consumidores y banco, ya que no puede serlo de ninguna forma.

Asimismo, el Supremo vuelve a recordar que en los casos de nulidad absoluta, ésta es apreciable de oficio por el Tribunal, no siendo una nulidad que pueda o no ser invocada únicamente por el deudor, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil, artículo en el que se sustentaba la decisión del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona de convalidar la cláusula (“La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”).

El pacto al que han llegado el banco y el prestatario adolecerá de los mismos vicios que tenía la obligación que ha sido novada, la cual, prosigue el Alto Tribunal, solo podría subsanarse si se tratara de una cláusula anulable, siempre que se diesen los requisitos que recoge el artículo 1311 del Código Civil, que expresamente señala que: “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”.

Y es en este punto en el que la sentencia va un poco más allá afirmando que, ni aunque la cláusula en cuestión fuera anulable, el acuerdo al que llegaron los clientes y el banco convalidaría la misma, ya que el mismo “no es un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato”. Este argumento es entendible, puesto que en muchos de esos casos, los acuerdos a los que se llegaba con los clientes, estaban pre-redactados por los bancos y sin negociación alguna se les “recomendaba” su firma a los prestatarios si querían obtener una rebaja en el tipo de interés aplicable a sus hipotecas.

Pero, entonces, ¿cómo define el Tribunal Supremo el acuerdo al que llegaron los prestatarios con el banco? Pues bien, lo considera una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

En conclusión, quizás, esta resolución no sea extensible stricto sensu a todo tipo de supuestos en los que se firmaron dichos acuerdos privados, entre otras cosas, porque no entra a valorar las renuncias a ulteriores reclamaciones como tal. Sin embargo, a mi juicio, también es perfectamente aplicable lo resuelto por esta sentencia a los casos de renuncias, puesto que el mensaje del Tribunal Supremo es unívoco: no es posible convalidar una cláusula suelo que fuese en origen nula. Por lo tanto, si esos acuerdos de renuncia que se firmaron parten de una cláusula suelo incluida en un préstamo hipotecario que es nula, los mismos carecerán de toda validez, independientemente de lo que se acordase en ellos, ya que se entiende que dicha cláusula no existe, por lo que tampoco se podrá acordar nada entre las partes relacionado con la misma.

La motivación y las consecuencias financieras de la activación por el gobierno del artículo 155 de la Constitución

La importancia de los efectos del proceso independentista catalán en los mercados financieros

 Una de las facetas principales del esperpento poliédrico mutante con el que han tenido a bien obsequiarnos los amigos independentistas catalanes ha sido y es la repercusión que la inseguridad jurídica provocada por dicho proceso ha tenido en los mercados financieros. Repercusión que se ha manifestado en formas muy variadas, entre las que destaca la deslocalización de más de 1600 empresas y, muy particularmente, de las entidades financieras, empezando por los bancos.

Por otro lado, espectáculos tan pintorescos y poco edificantes como las colas de depositantes en los cajeros que hemos visto este fin de semana, movidos por muy diferentes pulsiones (desde el miedo a un anunciado “corralito” hasta el castigo a los bancos traidores a la causa independentista), sin perjuicio de su impacto limitado en la liquidez de los bancos; pueden socavar la confianza de la población en sus entidades de crédito, que no olvidemos viven de esa confianza.

Por eso, tengo para mí que esta faceta financiera es la que ha repercutido de forma más directa en el bienestar presente y, lo que es más importante, en la confianza en el bienestar futuro de la población. Y esta convicción me mueve a ofrecer estas reflexiones provisionalísimas por si pueden arrojar algo de luz  “en la ardiente oscuridad” de estos días convulsos. Tómense pues, las consideraciones que siguen, “a beneficio de inventario” para analizar con un poco de racionalidad comportamientos muy poco racionales.

Pasado inmediato: La diáspora bancaria de Cataluña

 Según acabamos de señalar, dentro de la diáspora empresarial que veremos justifica, entre otros motivos, la aplicación del largamente esperado artículo 155 de nuestra Constitución, destaca la referencia al traslado del domicilio social de las entidades financieras (entidades de crédito y entidades aseguradoras) y, en particular, al de los dos bancos con domicilio social radicado, hasta principios de este mes de octubre,  en Cataluña. Ello es así porque la función central que desarrollan los bancos en el sistema económico, a modo de corazón que bombea los recursos financieros al entero cuerpo empresarial, convierte  a aquellos cambios de domicilio en una deslocalización cualificada por su impacto desestabilizador del bienestar general. A estos efectos, debemos recordar que:

a) El día 5 de octubre de 2017 el Consejo de Administración del Banco de Sabadell comunico a la CNMV como hecho relevante, la adopción del acuerdo siguiente: “El Consejo de Administración de Banco Sabadell, en sesión extraordinaria celebrada en el día de hoy, ha acordado trasladar su domicilio social a Avenida Óscar Esplá nº 37, Alicante”. (puede verse la entrada de nuestro blog del pasado 06.10.2017 titulada: “Banco de Sabadell: traslado de su domicilio social. Causas, efectos y sentido”).

 b) El día 7 de octubre de 2017 el Consejo de Administración de Caixabank comunico a la CNMV como hecho relevante, la adopción del acuerdo siguiente: “El Consejo de Administración ha decidido, por unanimidad y en la sesión celebrada hoy, trasladar el domicilio social a la calle Pintor Sorolla, 2-4, de Valencia, dando nueva redacción al apartado 1 del artículo 4 de los Estatutos Sociales

En relación con estos traslados, conviene no olvidar que, en el BOE del sábado 7 de octubre de 2017, se publicó el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional que entro en vigor en la fecha de su publicación y posibilitó el traslado del domicilio social del seguro de los bancos mencionados

Presente imperfecto: Los fundamentos societarios y financieros del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2017 de activación por el Gobierno del artículo 155 de la Constitución

 El Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2017 “por el que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 155 de la Constitución, se tiene por no atendido el requerimiento planteado al M.H. Sr. Presidente de la Generalidad de Cataluña, para que la Generalidad de Cataluña proceda al cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y a la cesación de sus actuaciones gravemente contrarias al interés general, y se proponen al Senado para su aprobación las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y para la protección del mencionado interés general” hace referencia, dentro de su apartado B, dedicado al “cumplimiento de los presupuestos habilitantes para la aplicación del artículo 155 de la Constitución” a las siguientes motivaciones societarias y financieras:

“Las pretensiones secesionistas están motivando ya un serio deterioro del bienestar social y económico en la Comunidad Autónoma de Cataluña. Se ha provocado una progresiva fractura de la convivencia y se han puesto en riesgo las condiciones para el crecimiento económico. Cabe destacar que, en las últimas semanas, cientos de empresas han trasladado sus domicilios sociales fuera de Cataluña. Entre ellas, seis de las siete del Ibex35 y un gran número de empresas relevantes por su tamaño, tradición y arraigo social en Cataluña”.

Futuro inestable: Las repercusiones futuras del proceso independentista en los mercados financieros según la “Nota de Estabilidad Financiera” de la CNMV

 Aun cuando el futuro es una región que nadie conoce y a pesar de la enorme incertidumbre que rodea el proceso de aplicación del art.155 de la Constitución, nos parece interesante dar cuenta de las valoraciones y previsiones que ha hecho la CNMV en su “Nota de Estabilidad Financiera” publicada el pasado lunes día 23 (Nº 4 Octubre 2017). Así, en el apartado dedicado a glosar las “fuentes de incertidumbre política”, la Nota –en su página 9- dice:

“En el plano nacional la crisis institucional en Cataluña ha tenido, por el momento, un impacto limitado en los mercados financieros, aunque su rumbo ha empezado a divergir de la tendencia observada en otros mercados europeos de referencia. Así, el diferencial entre la rentabilidad del bono soberano español y la del alemán ha aumentado 13 p.b. desde el inicio de septiembre frente a 6 p.b. en el caso de la prima de riesgo italiana y el Ibex 35 ha registrado un retroceso del 1,4%, frente a los avances del Eurostoxx 50 y del francés Cac 40 (4,6%) o del Dax 30 (6,7%). El incremento de la incertidumbre ha hecho que numerosas corporaciones ubicadas en Cataluña hayan decidido cambiar su domicilio social a otros lugares del territorio español (véase riesgo de mercado). A medio plazo, la prolongación de esta crisis puede tener consecuencias notables sobre los mercados y la actividad económica. En los mercados se puede producir un endurecimiento de las condiciones de financiación de los agentes y una pérdida de confianza que den lugar a descensos de las cotizaciones y a rebrotes puntuales de la volatilidad. El impacto sobre la actividad económica es difícil de cuantificar en este momento, pero existen algunos indicadores que muestran ya revisiones a la baja en los beneficios esperados por acción de varias sociedades cotizadas durante los próximos doce meses. En este escenario es posible que algunos proyectos de inversión puedan verse retrasados o, incluso, suspendidos”.

 ¿Quo vadis? Mercado financiero español

 Con las limitaciones que la inestabilidad diaria de las circunstancias nos impone, podemos decir que la forma en la que Senado apruebe y el Gobierno aplique el artículo 155 de la Constitución española para reconducir a la legalidad el desafío independentista de Cataluña determinará el impacto presente y futuro de aquel proceso en el mercado financiero español e internacional por la razón elemental de que una crisis generada por la inseguridad jurídica solo puede ser  solventada por su contraria: la seguridad jurídica. Y de ello dependerá, en particular, si los traslados de los domicilios sociales de los dos bancos catalanes fuera de Cataluña pasan de ser decisiones tácticas a corto plazo y reversibles a ser decisiones estratégicas a largo plazo e irreversibles.

 

FinTech, Crowdlending y burbuja crediticia.

Los lectores de este blog ya conocen mi afición por explorar remedios legales que puedan evitar otra crisis financiera que tan graves consecuencias en todos los órdenes ha tenido. Hoy me voy a limitar a alertar del riesgo que para el sistema puede suponer una insuficiente e ineficiente regulación de las denominadas FinTech, a las que ya dedicó atención en este blog F. Zunzunegui

Una de las consecuencias de la crisis financiera ha sido la desconfianza generalizada del ciudadano en la banca tradicional y la necesidad de buscar fuentes alternativas de financiación, dadas las restricciones crediticias que han emergido tras los nuevos requerimientos de capital exigidos a las entidades financieras reguladas.

Así han aparecido las FinTech (Financial Technology), que son empresas que emplean la tecnología y la innovación en la oferta y prestación de servicios financieros, desde préstamos hasta los seguros, fondos de pensiones, asesoramiento en materia de inversiones, servicios de pagos e infraestructuras del mercado.

Estas entidades prestan, pues, servicios de todo tipo, si bien no siempre pueden desligarse del concepto de banca tradicional pues en muchos casos lo que existe es colaboración. Las empresas FinTech pueden ofrecer productos y servicios no sólo directamente al usuario de servicios financieros, sino también pueden dar soporte a instituciones financieras tradicionales.

La tecnología digital a través de la cual prestan sus servicios implica abaratamiento de costes operativos (no son necesarias las sucursales), se automatiza la solicitud y concesión del préstamo. Si algo caracteriza este servicio es la celeridad con la que se realizan las operaciones. La disminución de costes, favorecida también por la ausencia de específicos requerimientos regulatorios, permitiría una eventual disminución de tipos de interés aplicados a los prestatarios. Por lo tanto, el fenómeno FinTech presenta potencialmente indudables ventajas para los consumidores.

La novedad y complejidad de las nuevos productos y servicios financieros utilizando tecnología digital contribuye a ampliar la oferta y a mejorar el acceso a este tipo de productos y servicios, pero también añaden un factor de riesgo que es al que me voy a referir en este post.

Me voy a centrar en las FinTech que se dedican a conceder directamente financiación a empresas y particulares. La clave es, pues, la desintermediación con las instituciones financieras tradicionales. Ejemplo de ellas son las plataformas P2P (crowdlending), plataformas de financiación participativa (PIP) que cuentan ya con alguna regulación (insuficiente) contenida en la Ley 5/2015, de 27 de abril de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante LFFE).

Tal y como se definen en dicha norma, las PIP son empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.

Por lo tanto, las partes son el prestamista (inversor) y el prestatario (promotor de la financiación). La PFP no presta, sino que actúa como intermediario en un préstamo concedido por otro.

Lo curioso de este sistema es que es el futuro prestatario el que lo pone en marcha presentando un “proyecto de financiación participativa” en el que es el propio prestatario el que describe su situación financiera y nivel de endeudamiento”. Es decir, es el prestatario el que dice si el solvente o no. Cuando le llega este informe a la PFP ningún precepto exige que deba dicha plataforma comprobar que el promotor es solvente y aquélla no es responsable de que la información que dio el prestatario sea veraz o no. Por lo tanto, el prestatario puede mentir sobre su situación financiera y la PFP no responde de ello, entre otras cosas, no tiene derecho de acceso a los datos de solvencia del prestatario. La PFP debe comprobar que, efectivamente, en el proyecto, el promotor (prestatario) ha incluido los datos que acreditan su solvencia, pero la PFP no responde de la veracidad de los mismos!

¿Y esto qué consecuencias tiene?

La más importante es el posible riesgo sistémico a la banca tradicional. Me explico.

Estas entidades no prestan dinero de los depositantes, como sucede en la banca tradicional. Los inversores arriesgan su dinero de acuerdo a su perfil de riesgo y cargan directamente con las pérdidas potenciales derivadas de los impagos de los prestatarios. Las plataformas no asumen el riesgo crediticio y ni siquiera valoran la solvencia del prestatario futuro.

Cierto que en este tipo de plataformas no se puede producir el descalce de plazos, pues los prestamistas y prestatarios están sincronizados, pero puede suceder que como la plataforma no asume el riego de crédito, tenga tendencia a fomentar operaciones a deudores de alto riesgo con altos costes, transfiriendo el riesgo de pérdida al inversor. En parte fue lo que sucedió en el pasado con los préstamos hipotecarios de alto riesgo titulizados que suponían una transferencia del riesgo a terceras entidades.

El problema de la evaluación de la solvencia del cliente adquiere en este contexto un valor relevante y el diseño de estas plataformas puede suponer, como he dicho, un incentivo a favorecer la concesión de préstamos de alto riesgo. De hecho, con frecuencia se alega como una de sus principales ventajas la inclusión financiera, permitiendo el acceso a clientes que serían excluidos del sistema bancario tradicional. Estas plataformas permitirían que personas no solventes puedan obtener financiación y esto es, como hemos visto en esta crisis, sumamente peligroso.

El aumento de competencia que para la banca tradicional pueden suponer estas plataformas también pueden ser un incentivo a que aquélla incremente su propia asunción de riesgos. Así sucedió en el pasado cuando las cajas de ahorro empezaron a prestar “a lo loco”. Los bancos también lo hicieron porque no podían, de lo contrario, competir. Esta situación se puede volver a repetir dada que la regulación del préstamo responsable sigue siendo ineficiente en el Derecho español. Una regulación que vengo reclamando, pero ni existe ni se la espera…

Hay que tener presente que el endeudamiento de los particulares a través de estas plataformas permanece opaco en los ficheros de solvencia patrimonial y en la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE). Particulares ya endeudados a través de estas plataformas pueden acudir posteriormente a la banca tradicional y su ratio de endeudamiento no podrá ser valorada por las entidades financieras, pudiendo suceder que se concedan préstamos a personas ya sobreendeudadas. Existe, pues, riesgo sistémico a la banca que gestiona recursos de los depositantes.

Resulta imprescindible una regulación en materia de datos de solvencia que evite un aumento del riesgo de información asimétrica en el mercado de crédito por la irrupción de estas entidades que prestan fuera del sistema tradicional. Estas PFP deben poder acceder al historial de crédito y cotejar los datos de solvencia que aporta el promotor (potencial prestatario).

A su vez, debe diseñarse un sistema de intercambio de información financiera para que la banca tradicional pueda acceder a datos de endeudamiento de los particulares a través de estas plataformas y, a su vez, que las FinTech puedan acceder a datos de solvencia de los potenciales clientes de forma que puedan tener conocimiento de la ratio de deuda pendiente ya asumida por cada solicitante.

En España, a diferencia de otros países, no fluyen los datos de solvencia positivos salvo los proporcionados por la CIRBE a las que no tienen acceso las FinTech. Aunque la CIRBE es incompleta, debe abrirse el acceso a sus datos.

Cierto es que el incremento del comercio electrónico, permite que los historiales de pago e incluso los datos presentes en redes sociales sirvan para la elaboración del perfil del riesgo de los potenciales clientes. De hecho, existen Fintech dedicadas al procesamiento de big data para evitar la brecha de información que tienen las Fintech dedicadas a la concesión de préstamos y que incluso prestan este servicio a la banca tradicional. Así, por ejemplo, First Access hace uso de una combinación de información demográfica, geográfica, financiera y social de los teléfonos móviles, contratos de servicios y otras fuentes para crear calificaciones de riesgos y recomendaciones crediticias en tiempo real. Aunque con big data pueda obtenerse un perfil de riesgo, es necesario conocer el nivel de endeudamiento del deudor y este dato no aparece en redes sociales que es la fuente de la que se están nutriendo estas entidades para evaluar la solvencia.

Estas posibilidades tecnológicas y el manejo de datos están huérfanas de tratamiento legal específico. Lo que parece claro es que un aspecto que requiere la protección del consumidor y cliente de servicio Fintech es precisamente evitar su sobreendeudamiento masivo y esta regulación debe tener presente la necesidad de flujos de datos financieros fiables respetándose la normativa europea en materia de protección de datos personales. Así se sugiere en el Libro Verde sobre los Servicios Financieros al por menor publicado el 10/12/2015 (COM 2015, 630 final) que pretende favorecer el crédito transfronterizo, a su vez, facilitado por la digitalización de los servicios financieros.

Las carencias regulatorias que en este ámbito se evidencian en la LFFE deben ser corregidas. De lo contrario, el riesgo de otra burbuja crediticia fuera del sistema es evidente, pudiendo incluso contaminar a la banca tradicional por la presencia de efecto sistémico, tal y como ya se ha denunciado en un reciente informe del Financial Stability Board.

Banco Popular: un enfoque cuántico

I know what some readers are thinking. What about all those lawyers? They will be out of a job. Well, inside each lawyer there’s a poet or an actor or a writer or a painter or a sculptor or a playwright or a singer squirming to come out. Let it.

Ya se oyen tambores en el sentido de que Banco Santander puede ofrecer un arreglo a los accionistas de Popular, si bien solo a los que suscribieron las ampliaciones de capital. Creo que una transacción tendría todo el sentido en este caso, aunque en términos más generosos que los descritos y no sólo con cargo a Santander sino también con dinero del Fondo Único de Resolución. Veamos por qué.

Conforme a mi experiencia, en esto de las transacciones, la premisa fundamental a transmitir al cliente es que tiene razón, por supuesto (uno siempre tiene razón…). Ahora bien, si uno puede dar lo que no le cuesta, ¿por qué no hacerlo y conseguir el llamado “win-win”? Y eso es fácil para Santander, quien puede ofrecer productos financieros o simplemente dinero a cambio de fidelidad como cliente. El segundo paso es advertir que el pleito ofrece incertidumbre y hay un cierto riesgo de perderlo todo. Y, por fin, se trata de ponerse en la piel del otro y comprender que tampoco es del todo injusto lo que mantiene.  Luego se trata de convencer a la otra parte de lo mismo: tiene derecho a creer que tiene razón, aunque pueden no dársela y en todo caso se le pide un sacrificio razonable.

Precisamente el otro día leía una forma ingeniosa de referirse a este enfoque que admite que las cosas no son ni blanco ni negro (tampoco gris), sino lo uno y lo otro a la vez: “pensamiento cuántico”. Ya saben, lo del gato de Schrödinger, encerrado en una caja: cuando un átomo decae (para lo cual hay una probabilidad del 50%), un mecanismo libera un gas venenoso; en tanto no se mide u observa (se abre la caja), el gato se encuentra en una “superposición de estados”, vivo y muerto a la vez. A los profanos nos cuesta asimilar la idea, pero lo cierto es que ese paradójico estado nos es familiar a los juristas: antes de que el Juez dicte sentencia, los acusados son a la vez culpables e inocentes y, en nuestro caso, la Junta Única de Resolución (JUR) y Santander son simultáneamente héroes y villanos… El truco de la transacción consiste en evitar la fatídica medición (¡el colapso de la función de onda! ) y (ahora ya sí) alumbrar un estado intermedio que no contenta nadie, pero ahorra mucho esfuerzo y gasto innecesario…

Partimos del mantra que se viene repitiendo en los medios: cuando una empresa quiebra, los accionistas son los últimos en cobrar (los titulares de deuda subordinada, los penúltimos) y no pasa nada, son las reglas de juego del mercado.  Lo cual es muy cierto, pero los inversores de Popular aducirán que una de dos: (A) si Popular está ahora en quiebra, lo estaría también cuando (no hace tanto tiempo) invertimos / mantuvimos nuestra inversión, fiados de la información financiera que publicaba la entidad y validaban los reguladores o (B) no nos lo creemos, pues Popular tiene un valor que se nos ha hurtado.

En cuanto a la opción A, la opinión general es que la misma protege al menos a los accionistas  que suscribieron en las recientes ampliaciones de capital, fiados de los correspondientes folletos de emisión. Esa fue la solución dada para la salida a Bolsa de Bankia, donde el TS acogió acciones de anulación del contrato de suscripción por vicio del consentimiento, que tienen un plazo de caducidad de 4 años. Algunos autores como el prof. Alfaro critican esta vía, porque chocaría con el principio de integridad del capital que rige en Derecho Societario (argumento ex art. 56 LSC, véase aquí). Pero en todo caso es pacífico admitir una acción indemnizatoria por falsedades u omisiones del folleto que cabe dirigir -entre otros- contra el propio emisor (Popular, ahora filial de Santander) durante 3 años, al amparo del art. 38 de la LMV, conforme al régimen que se detalla en este post. ¿Y por qué estos accionistas no serían los últimos de la cola y tendrían el trato de acreedores ordinarios? Porque cuando adquirieron no eran socios, sino terceros, a los que se habría endosado un producto defectuoso. ¿Quid en cambio del accionista que adquiere en el mercado secundario un mes antes o después de la ampliación, pero confiaba en la información financiera y los hechos relevantes que publicaba la Sociedad? Hay diversidad de opiniones, pero la mayoritaria parece ser ésta: o no tienen acción contra la Compañía (solo contra sus administradores) o si la tienen, es en calidad de accionistas y por tanto están subordinados a los acreedores ordinarios.

Para estos últimos accionistas, solo quedaría acogerse a la opción B: aducir que la entidad ha sido infravalorada por la JUR y vale bastante más de 1 €, reclamando en consecuencia el justiprecio, ya sea de la JUR o del “beneficiario”, Banco Santander.

Algunos despachan esta posibilidad alegando que no estamos ante una expropiación: la autoridad europea se habría limitado a certificar un fallecimiento y encontrar un valiente (Santander) para que recicle las cenizas. Ello sobre la base de un “informe médico” inapelable, la valoración (aún provisional y no publicada) de Deloitte, la cual atribuye a Popular un patrimonio negativo de entre 2 y 8.000 millones de euros.

Para mí este rechazo de plano es insostenible. Por lo pronto, la propia JUR es ella misma responsable del suceso: no cabe duda de que las filtraciones sobre la intervención generaron una espiral de retirada de depósitos y desplome bursátil. Pero es que tampoco hay ese deceso del que se habla: precisamente el efecto de la resolución es evitar la “muerte natural” del Banco (por concurso),  mediante el expediente de cambiar la propiedad de los títulos de forma coactiva, por una razón de interés público (estabilidad financiera). Ciertamente, el procedimiento es excepcional y novedoso, pero la esencia es la misma que en cualquier expropiación. Por tanto, si lo expropiado tuviera un valor, habría que compensarlo.

Cuestión distinta es si existe o no ese valor. El tema se puede plantear en dos niveles. Desde luego la normativa europea y la española prohíben que los inversores sufran “pérdidas superiores a las que habrían soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal”. Así pues los demandantes podrían defender que habría existido un remanente en caso de liquidación. Pero también que Popular no estaba abocado a la destrucción de valor que toda  liquidación comporta, sino que podría haberse vendido a quien valorara y pagara su fondo de comercio. [Para hacer valer lo primero, puede bastar ejercer una acción de responsabilidad por daños en el plazo de 5 años; para lo segundo, parece preciso impugnar las resoluciones (de la JUR y/o del FROB) dentro de los breves plazos de caducidad administrativos.]

Ciertamente, el informe de Deloitte mantiene que ni lo uno ni lo otro. Y es cierto que (véase aquí) el TJUE tiende a endosar la opinión técnica de la Administración y su experto; en cuanto a los Tribunales españoles, es probable que admitan los recursos, pero no los resuelvan, defiriendo el caso al TJUE.  Pese a todo, muchos todavía creemos lo que nos enseñaron los maestros del Derecho Administrativo: el informe (una vez definitivo) deberá ser publicado y ofrecer una motivación cumplida; en cualquier caso, no hay zonas exentas del control jurisdiccional y todo criterio técnico puede ser rebatido conforme a las reglas de la sana crítica.

Last but not least, no era necesario que nos obligaran a hacer tantas cábalas. Seguro que Deloitte describe el deterioro de los activos de Popular con excelentes argumentos (y otros tantos caveats y disclaimers que los matizan), pero frente a la mejor predicción hay una antídoto que nunca falla: el wait and see. Por lo menos eso es lo que se hace todos los días en las operaciones de venta de empresas: el vendedor da una garantía de pasivos ocultos y activos ficticios, pero también a menudo se reserva el derecho a cobrar los pasivos ficticios y activos ocultos. Por cierto, la normativa que nos ocupa contiene un instrumento que se podría haber utilizado a tal efecto: segregar determinados activos y aportarlos a una sociedad de gestión (un “Banco malo”), cuyos ingresos  –de existir – podrían haber quedado  a beneficio de los accionistas expropiados. ¿Por qué no hizo la JUR algo semejante?

En cuanto a la responsabilidad de Santander, por un lado podría ser más difícil de deducir pero por otro lado más fácil. Santander quizá se defienda -como se apunta aquí– con un argumento formal (no es técnicamente un “beneficiario de expropiación”), pues los derechos de los expropiados primero se extinguen y lo que se transmite es otra cosa de nueva creación. (Para comprender este argumento, véase la resolución del FROB que describe el iter jurídico de la reestructuración.) Pero, aunque no fuera responsable administrativo, Santander podría serlo civil, por el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, frente al cual la valoración ex ante no sirve de escudo, ya que de lo que se trataría es de ver qué fruto dan a la postre los activos tóxicos. Si yo fuera Santander, respondería que mi enriquecimiento sí tiene causa, un contrato como un piano, aunque sea uno aleatorio: ganará o perderá pero asume un riesgo. Mas ¿quid de la cuota de mercado de Popular, cuyo disfrute actual el adquirente ya está anunciando a bombo y platillo…?

Hasta aquí la incertidumbre técnica. Acto seguido habría que hacer lo que siempre hacen los mejores Jueces cuando juzgan y los litigantes cuando transan: ante la duda, buscar un arreglo que le parece a uno más o menos equitativo. A estos efectos, volvería a usar el gato como argumento. Dado que la JUR ha “resuelto” Popular y lo ha hecho como lo ha hecho, ya nunca sabremos cuál era su verdadero valor, nos hemos quedado instalados en la superposición de estados: todos sabíamos que la entidad estaba un poco “muerta”, por eso fallaron los supervisores y fallaron los inversores que asumieron ese riesgo (también los que suscribieron en el mercado primario); pero a la vez está “viva” y por eso merecen alguna compensación todos sus inversores, también los del mercado secundario; lo primero, el fallo de los supervisores (y de la propia JUR en el manejo del proceso) justifica un desembolso con el dinero del Fondo Único de Resolución (¡que para eso está!); lo segundo, un esfuerzo inteligente a cargo de Santander, que extienda la transacción a todos los inversores que se conviertan en o se fidelicen como clientes suyos. Lo propio sería que ambos hablaran y diseñaran una oferta conjunta (o de uno con el apoyo del otro). Seguro que un tropel de afectados (con el permiso, remunerado, de sus abogados) lo aceptaban. ¡Y así se cumpliría un poco el lema de este artículo!

Las grandes cuestiones jurídicas de la resolución del Banco Popular

El pasado 7 de junio la Junta Única de Resolución (JUR), un novedoso organismo de Derecho Europeo, intervino el Banco Popular a través de la ejecución forzosa de diversas ampliaciones y reducciones de capital, todo ello para acabar transmitiendo finalmente las acciones resultantes de la última ampliación de capital al Banco Santander. Estas decisiones fueron impuestas por la JUR al Banco Popular en uso de unas potestades administrativas que veían la luz por primera vez desde que le fueron atribuidas por el derecho europeo. Los juristas de viejo cuño, es decir, los que nos formamos con la vieja y perseverante Ley de Expropiación Forzosa de 1954 contuvimos el aliento con la noticia de que el Banco Popular había sido vendido por 1 Euro, por la noche, sin previa actuación pública, sin notificación o audiencia a los interesados….

 

La intervención del Banco Popular, llámese resolución en nueva terminología financiera, tuvo lugar al amparo del Reglamento UE 806/2014 (Reglamento). Esta norma, así como la Directiva 2014/59, y en España la Ley 11/2015, tienen su origen en la experiencia adquirida en las crisis bancarias de los últimos años. Este conocimiento acumulado ha llevado a la convicción de que la liquidación por concurso de grandes bancos produce daños irreparables al sistema financiero, de ahí que la nueva tecnología jurídica desarrollada por la Unión Europea se asiente en principios jurídicos distintos a los que presidían las tradicionales formas de intervención. En concreto, en esta nueva normativa ya no se habla de liquidación de la entidad de crédito, sino de su resolución, entendida ésta como la imposición de medidas urgentes de reestructuración y venta del Banco o de sus activos. En segundo lugar, para evitar conflictos de interés tal normativa parte de la separación de las funciones de supervisión, que corresponden al Banco Central Europeo (BCE), y de las funciones resolutorias, que corresponden a la JUR y a las autoridades nacionales de resolución (en España el FROB). En concreto, estas últimas actúan colaborando con la JUR para ejecutar la resolución previamente acordada. En tercer lugar, se asume que es necesario dotar a las entidades de supervisión y resolución de procedimientos que les permitan actuar rápidamente cuando el banco en crisis todavía es solvente. En cuarto y último lugar, para distribuir adecuadamente los riesgos, la nueva regulación dispone que el coste de la resolución deberá ser financiado preferentemente por los accionistas y acreedores del banco.

La resolución del Banco Popular se acuerda por la JUR, previa emisión de los informes de la Comisión Europea y del BCE. A continuación, la JUR decide la resolución al apreciar que sobre el banco concurren las circunstancias siguientes: (i) está en graves dificultades o va a estarlo (según el criterio del BCE), (ii) no existen razonablemente otras alternativas (según el criterio de JUR); y (iii) la resolución es necesaria para el interés público (según el criterio de JUR que puede ser contradicho por la Comisión). Una vez que la JUR toma la decisión de resolución, ésta se ejecuta en España por el FROB. Se produce entonces el uso de las extraordinarias potestades administrativas a las que hemos asistido como son la sustitución de la Junta General del Banco Popular para acordar y ejecutar sucesivas reducciones de capital con amortización de acciones y ampliaciones de capital para capitalizar diversos instrumentos de deuda, así como para vender forzosamente a 1 Euro todas las acciones emitidas en la última ampliación de capital.

Hasta aquí lo que más o menos es sabido por todos. No obstante, a medida que se va disipando la polvareda causada por este meteorito jurídico van surgiendo las preguntas cuya adecuada respuesta nos permitirán valorar adecuadamente la situación creada. Para mi gusto, tales preguntas son las siguientes:

  1. ¿Qué responsabilidad tiene cada Entidad interviniente en la resolución del Banco Popular? La resolución ha sido decidida por la JUR, por lo que este organismo debe ser el responsable de las consecuencias de tal decisión. Así se reconoce en el artículo 87 del Reglamento, que además aclara que las posibles responsabilidades que se deriven de la resolución deberán serle exigidas ante el Tribunal de Justicia de la UE. Por el contrario, en el proceso de resolución, el FROB ha procedido a ejecutar la decisión de la JUR (cuyo texto no literal no ha sido difundido). En este sentido, la resolución del FROB hace referencia a la existencia de instrucciones recibidas de la JUR para amortizar y convertir los instrumentos de deuda, y luego vender el banco intervenido. El FROB por ello no es responsable de la resolución acordada, sino solamente de su ejecución en territorio Español. Por esta razón, se entiende que mientras que el FROB actúe al amparo y en ejecución de lo decidido por la JUR no debería incurrir en responsabilidad específica. Por el contrario, la inobservancia de lo resuelto por los órganos europeos le puede generar responsabilidad propia, que al ser ya inherente a su actuación, parece que en principio sería una cuestión de competencia de los tribunales españoles. En este caso, la JUR no respaldaría al FROB y éste debería asumir los hipotéticos costes de su actuación.
  1. ¿Es revisable la decisión de resolución tomada por JUR? El Reglamento ha regulado la resolución por la JUR de forma que esta decisión tenga un gran respaldo institucional. Al efecto, el Reglamento exige que la resolución se decida por la JUR previa intervención en el expediente del BCE y de la Comisión. No obstante este apoyo institucional, la JUR es el organismo responsable de justificar la resolución sobre la base de la concurrencia de los tres requisitos previstos en el Reglamento: urgencia de la medida, inexistencia de otra solución e interés público. Estos son los presupuestos de hecho cuya concurrencia legitima el uso de la potestad discrecional de la JUR, y lógicamente, en el caso de una impugnación, los mismos constituyen el principal elemento análisis a partir del cual el Tribunal de Justicia valorará la legalidad de resolución acordada y la razonabilidad de las medidas impuestas. En este examen se suscitará el debate sobre las grandes cuestiones de la intervención del Banco Popular, es decir su verdadera situación económico-financiera, la existencia de la urgencia con que se toma la medida, la falta de otras formas de solventar la situación o la razonabilidad del sacrificio que se impone a accionistas y acreedores frente al que habrían supuesto otras formas alternativas de proceder.
  1. ¿Es revisable la valoración aplicada por la JUR? El Reglamento dispone que la valoración se encargue por la JUR a un valorador independiente (no a un órgano administrativo) con la finalidad de que se pronuncie básicamente sobre el activo y pasivo del banco, y el valor que habrían obtenido los accionistas y acreedores en un procedimiento de liquidación concursal. La valoración no sirve solamente para determinar el precio de venta del banco, sino que también determina el valor de las acciones en las sucesivas amortizaciones de acciones y ampliaciones con instrumentos de deuda. El Reglamento permite acordar la resolución cuando todavía la valoración es provisional sin necesidad de esperar a la versión definitiva. El Reglamento no permite impugnar exclusivamente la valoración aplicada en la resolución, aunque sí la misma como parte de una decisión conjunta de la JUR. Lógicamente con la sucesión de valoraciones que han surgido en prensa previamente a la resolución del Popular, y la propia subjetividad de toda valoración (la valoración no es una operación matemática), nos lleva a pensar que cualquier impugnación ante el Tribunal de Justicia llevará aparejada la discusión sobre este aspecto.
  1. ¿Quién debe pagar una posible revisión de las condiciones económicas de la resolución?. El tradicional esquema de expropiante y beneficiario tiende a llevarnos a la idea de que el deep pocket de una hipotética decisión judicial que revisara al alza los derechos económicos de accionistas y acreedores del Banco Popular debería ser el Banco Santander. Sin embargo, esta cuestión no se resuelve con simplificaciones porque los casos no son idénticos. En concreto, en una expropiación se produce la transmisión de un activo al beneficiario, mientras que en el caso que analizamos, con anterioridad a la transmisión de las acciones del Banco Popular, ya se ha producido la “extinción” de derechos de los previos accionistas y de los titulares de instrumentos de deuda. Por otro lado, en la expropiación forzosa rige el principio de venta “sin cargas” del activo expropiado, lo que llevaría a pensar que el que compra acciones en este proceso está libre de ellas. Este es el principio al que parece apuntar la Ley 11/2015 para las resoluciones decididas por el FROB. No obstante, como la venta de las acciones del Banco Popular se realiza por el FROB, en nombre y por cuenta, de los titulares de las acciones, y por medio de un contrato de compraventa, la valoración de esta cuestión estará adicionalmente condicionada por los términos o condiciones en los que haya tenido lugar tal venta.

El caso del Banco Popular es un supuesto de entrada en vigor de un nuevo paradigma de actuación de las autoridades financieras, nacionales y europeas, al que habrá que estar atento, porque generará relevantes decisiones y precedentes jurídicos. Vemos estos días por las noticias que la litigiosidad sobre la resolución se empieza a enfocar a la española, es decir con querellas y, nos imaginamos, con su posterior y machacona filtración a la prensa. Sin embargo, las cuestiones aquí suscitadas son mucho más sutiles y trascendentes, nos enfrentamos a unas circunstancias, a un proceso de intervención y a una impugnación de la decisión de resolución que constituyen un punto nodal en la evolución del derecho público económico y del ejercicio del poder público en el sector financiero.

Banco Popular, quebrado y adjudicado al mejor postor

En la noche del martes 6 de junio se decidió la suerte de Banco Popular. Las autoridades europeas encargadas de gestionar las crisis bancarias en coordinación con las españolas decidieron que Banco Popular estaba en quiebra y que era necesario resolver la situación. La falta de liquidez por retiradas masivas de depósitos imponía la intervención. Tras declarar la quiebra de Banco Popular, con pérdida total de las inversiones de accionistas y titulares de híbridos, decidieron entregar por un euro el control a Banco Santander, única entidad que en su opinión era capaz de resolver el problema. De este modo, se evitaba afectar a los depositantes y tener que nombrar gestores provisionales, uno de los principales quebraderos de cabeza de las autoridades que gestionan crisis bancarias. Banco Santander asumía la gestión del problema y se comprometía a cubrir las pérdidas, ya sean las conocidas o las que puedan aparecer. Una operación de alto riesgo pues no se conoce la verdadera situación del banco adquirido. Tal vez, la condición de banco sistémico, demasiado grande para caer, que ostenta Banco Santander avala esta temeridad.

Con estas medidas se logra proteger a los depositantes y preservar estabilidad del sistema bancario. Una solución además compatible con las reglas del mercado. A corto plazo resuelve un problema de difícil solución y lanza un mensaje político claro sobre cómo se van a gestionar a partir de ahora las crisis bancarias, sin rescate de los bancos con dinero de los contribuyentes.

La regulación financiera surgida de la crisis impone el sacrificio de accionistas y acreedores de bancos inviables, con el fin de evitar que sean rescatados por los contribuyentes. En estos momentos, ningún político quiere ser tachado de salvar a banqueros fracasados. La Ley es clara al respecto. Pero esta solución de mercado, que acerca los bancos al resto de las empresas, es difícil de aplicar. Los vínculos de la banca con la política siguen siendo estrechos. El rescate público del banco italiano Monte dei Paschi di Siena así lo demuestra.

La solución dada a la crisis de Banco Popular supone una gran novedad. Por vez primera se resuelve un banco por ser inviable en la Unión Bancaria y también por vez primera se sacrifica a los accionistas y tenedores de obligaciones convertibles. En España, desde que estamos en crisis, jamás se ha declarado la inviabilidad de una entidad bancaria. Banco Madrid por su irrelevancia se dejó a su suerte. Ni siquiera Bankia fue declarada inviable. Había políticos que rescatar. Ha tenido que ser la Unión Europea la que imponga cordura y aplique las normas de mercado, aunque con las vacilaciones previas del episodio italiano.

Pero no todo es positivo. La solución llega tras meses de noticias falsas, ante el estupor de los accionistas que a la postre han perdido todo el capital invertido. Hemos vivido una partida de ping-pong. Por un lado, el Gobierno, el Banco de España y el presidente de Banco Popular hacían declaraciones sobre la solvencia del banco y, de otro lado, se publicaban noticias sobre el continuo deterioro de la entidad que presagiaban lo peor. La degradación de Banco Popular se había convertido en un espectáculo público a la vista de la CNMV. Una continua caída de la cotización reflejaba el deterioro del negocio. Las malas prácticas eran de conocimiento público, como la financiación para la adquisición de acciones propias recomendada a los clientes de banca privada. La sustitución de Ron por Saracho no cambió el rumbo del banco. Un banquero de inversión carece de la sensibilidad necesaria para gestionar la crisis de un banco. No basta con saber de fusiones y adquisiciones. Hay que tener experiencia en crisis bancarias y conocer los mecanismos de gestión de este tipo de situaciones. Los mensajes de calma no venían acompañados de medidas concretas de gestión de la crisis. Vender lo que tiene precio no resuelve el problema. Era necesario reconocer las pérdidas y cambiar a los gestores. Así se ha hecho en la madrugada del miércoles 7 de junio por impulso europeo con la ayuda de Banco Santander que se ha prestado por la razón que sea a asumir el riesgo de una entidad opaca y quebrada.

Es cierto que la acelerada caída de la cotización de las acciones facilitaba la decisión de resolver la entidad. En una imprudencia tal vez no tan espontanea las declaraciones de la presidenta de la autoridad europea de crisis ponía la intervención en el disparadero. Tras esas declaraciones, en una semana Banco Popular perdía más de la mitad de su valor de mercado. Poco importaba que el Banco de España, con la reputación perdida tras el escándalo del caso Bankia, no quisiera ejercer sus potestades. El poder se ha trasladado a las instituciones europeas capaces de aplicar la ley, aunque sea empezando con los bancos españoles.

Los perdedores de esta crisis son los accionistas que han perdido todo su capital. Son las reglas del mercado. La inversión en acciones es una decisión de riesgo. Es renta variable. Si la empresa va bien se obtienen dividendos. Si quiebra se puede perder todo el capital. Siempre que las decisiones sean informadas nada hay que reclamar. Pero si al tomar la decisión no se disponía de la información relevante la cosa cambia. Cuando se invierte con un folleto falso el inversor tiene derecho a reclamar al emisor la pérdida de la inversión que se materialice cuando el mercado conozca la verdadera situación de la empresa. Los bancos no quiebran de la noche a la mañana. Dilapidar la solvencia toma tiempo. Sabemos que Banco Popular ha sido intervenido por estar quebrado. Pero la situación de grave dificultad no se reflejaba en sus estados contables ni en el folleto que acompañó la ampliación de capital de junio de 2016. De quedar acreditado que dicho folleto no reflejaba la imagen fiel del banco en esa fecha, los suscriptores de las acciones podrán reclamar la pérdida de sus inversiones. Esta tutela de la transparencia también forma parte de las reglas del mercado.

Fintech: nuevo animal en el ecosistema financiero

El término «fintech» identifica las actividades financieras que utilizan internet. Son fruto de las nuevas tecnologías, en particular del tratamiento en masa de los datos de diversa procedencia (Big Data). Es un anglicismo popular en las búsquedas en Google. Pero todavía no está incluido en el Diccionario de la RAE, ni siquiera en el reciente Diccionario del Español Jurídico. Tampoco está acuñado por la doctrina jurídica. Su uso es muy frecuente en la prensa económica. La atenta Fundéu aconseja frente a este extranjerismo “tecnofinanzas”, término utilizado por el Banco Mundial. El hecho es que estamos ante un fenómeno demasiado grande para ser ignorado, aunque carente en estos momentos de impacto sistémico. Algo nuevo, emergente, que puede ser disruptivo para el negocio bancario tradicional. Por fin la economía colaborativa alcanza a las finanzas. A través de plataformas se puede compartir casa o coche, pero también se puede acceder al dinero, obtener un crédito, comprar valores, recibir asesoramiento, gestionar nuestra cartera o comparar y adquirir seguros. La innovación tecnológica permite un acceso más eficiente a los más diversos productos y servicios financieros, incluso algunos solo concebibles con las nuevas tecnologías como los agregadores de cuentas o las plataformas de financiación participativa (crowdfunding).

Los bancos siempre han estado interesados en las nuevas tecnologías. A la banca se debe la creación del dinero bancario anotado en cuenta y los sistemas de tarjetas de pago, medio utilizado para facilitar el crédito al consumo. Es la banca quien promovió la desaparición de los títulos en papel para su representación mediante anotaciones en cuenta. Sus cámaras, en forma de sistemas de pago y liquidación de valores, son sistemas electrónicos muy sofisticados. La contratación en las bolsas es desde hace décadas electrónica. Fueron los bancos las primeras grandes empresas en operar vía web. Lo que ha cambiado es la intensidad y velocidad del cambio tecnológico. Es un cambio que llega además en un momento delicado para la banca, con pocos recursos tras fortalecer su capital por la crisis y con su reputación dañada por los fraudes financieros. También importa el perfil de los nuevos competidores. El cambio tecnológico viene de la mano de grandes empresas muy capitalizadas que cuentan con la confianza de sus usuarios. Google, Apple, Facebook y Amazon (GAFA), monopolizan el comercio por internet. Forman un nuevo oligopolio con pretensiones financieras. Quieren dar un servicio completo a sus usuarios. Necesitan facilitar las ventas ofreciendo crédito y gestionando los pagos. Los antiguos clientes de los bancos pasan a ser usuarios de sus servicios, incluidos los financieros.

La apertura de las finanzas a la economía colaborativa ha tardado en darse por las características especiales del sector financiero. Su objeto es el dinero, bien esencial para el crecimiento económico y la estabilidad social. Por esta razón existen reservas legales que protegen los intereses generales afectados por el ejercicio de las actividades financieras, reservas que también las empresas fintech deben respetar. Conviene favorecer el negocio fintech, facilitar la actividad de forma tutelada (sandbox), pero bajo el imperio de la ley. Los intereses generales a los que atienden las normas que fijan la reserva legal para el ejercicio de determinadas actividades financieras deben ser preservados. El uso de una nueva tecnología, con grandes ventajas para los clientes, no justifica dar un cheque en blanco a los nuevos operadores. El libro blanco de la asociación sectorial parte de una leal colaboración con la banca tradicional pero se excede al pretender que los supervisores se pongan al servicio de las empresas fintech. Pide un trato privilegiado, excluir las sanciones, incluso la de usura aplicable al crédito rápido por internet.

Para justificar la regulación de un sector lo habitual es señalar los fallos de mercado. Pero en la industria fintech no existen fallos de mercado. Todo lo contrario, se caracteriza por su eficiencia y por satisfacer mejor las necesidades de sus usuarios. Desde el punto de vista de la eficiencia, es un nuevo competidor al que hay que dar la bienvenida. Es un nuevo animal en la ecología financiera. Pero el hecho de ser eficiente no justifica que no sigan siendo necesarias las normas protectoras de los usuarios y de la estabilidad del sistema financiero. La moneda, el crédito, el seguro y los servicios de inversión son actividades esenciales cuyo ejercicio ordenado hay que garantizar.

Fintech permite prestar de un modo distinto servicios tradicionales. También permite segmentar los servicios tradicionales con el fin dar mejor satisfacción a las necesidades de los usuarios. Pero en este momento se desconoce el desarrollo que van a tener estas actividades y los riesgos que representan. Con este entorno, los reguladores deben facilitar la creación de empresas fintech y vigilar su crecimiento.  Así lo han entendido los principales supervisores que han abierto puentes con la industria fintech (UK, Bélgica, Francia, España, USA).

En cualquier caso conviene preguntarse por la mejor forma de regular fintech (FinReg). Con cierto retraso se están realizando estudios sobre cómo abordar su regulación. Son estudios que identifican las actividades existentes y su grado de desarrollo con el fin de analizar si quedan comprendidas en alguna de las reservas que la Ley establece para prestar determinados servicios financieros (Parlamento Europeo; Comisión Europea; European Supervisory Authorities, EBA, ESMA). Para captar depósitos reembolsables del público, prestar servicios de pagos o de inversión, o contratar seguros hay que estar habilitado con una autorización y un registro público. Ser fintech no excluye del cumplimiento de estos requisitos. Pero si la concreta actividad fintech queda fuera del ámbito de la reserva legal podrá desarrollarse con total libertad, aunque bajo prudente vigilancia por si fuera necesario ampliar la reserva ante la importancia sistémica que llegue a adquirir.

Los estudios que se vienen realizando permiten identificar los diversos productos y servicios financieros al margen del medio de acceso a los mismos. Parten del principio de neutralidad de la regulación financiera respecto de la tecnología utilizada para prestar el servicio. Sirven para fijar conceptos y revisar la regulación. Por vez primera tras la crisis, se están analizando en profundidad las razones que justifican las normas financieras. Es un sistema creado por acumulación y podría haber llegado el momento de simplificarlo y reducir de este modo la carga de cumplimiento normativo que asumen las entidades. Desde esta perspectiva se tiende a regular actividades en lugar de sujetos y abrir las actividades a todos los operadores que cumplan con los requisitos prudenciales y de conducta para ejercer la actividad.

El primer servicio financiero que abrió sus puestas a las empresas tecnológicas fue el de servicios de pagos. La Directiva 2007/64/CE, incorporada al derecho interno por Ley 16/2009, identificó como servicio de pago la ejecución de una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación, digitales o informáticos que realice el pago a través del operador de la red, permitiendo la creación de entidades de pago híbridas, es decir, no bancarias.  Su modificación por la Directiva 2015/2366, crea dos nuevos servicios de pago fintech, el «servicio de iniciación del pago» que permite iniciar una orden de pago respecto de una cuenta de pago abierta con otro proveedor, y el «servicio de información sobre cuentas», servicio en línea que facilita información agregada sobre varias cuentas de pago. Tales servicios quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la directiva “con el fin de proporcionar a los consumidores una protección adecuada de sus pagos y de los datos de sus cuentas, así como seguridad jurídica”. Este es el camino. Permitir madurar al sector fintech, para identificar nuevos productos y servicios, para regularlos si fuera necesario, en protección de los usuarios y del propio mercado.

La mejor doctrina considera que una sana regulación fintech debería mantener un sutil equilibrio entre seguridad, proporcionalidad e innovación. A su vez, la Comisión Europea propone una regulación que además de proporcional, garantice la neutralidad tecnológica y proteja la integridad del mercado.