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Banco Popular, quebrado y adjudicado al mejor postor

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En la noche del martes 6 de junio se decidió la suerte de Banco Popular. Las autoridades europeas encargadas de gestionar las crisis bancarias en coordinación con las españolas decidieron que Banco Popular estaba en quiebra y que era necesario resolver la situación. La falta de liquidez por retiradas masivas de depósitos imponía la intervención. Tras declarar la quiebra de Banco Popular, con pérdida total de las inversiones de accionistas y titulares de híbridos, decidieron entregar por un euro el control a Banco Santander, única entidad que en su opinión era capaz de resolver el problema. De este modo, se evitaba afectar a los depositantes y tener que nombrar gestores provisionales, uno de los principales quebraderos de cabeza de las autoridades que gestionan crisis bancarias. Banco Santander asumía la gestión del problema y se comprometía a cubrir las pérdidas, ya sean las conocidas o las que puedan aparecer. Una operación de alto riesgo pues no se conoce la verdadera situación del banco adquirido. Tal vez, la condición de banco sistémico, demasiado grande para caer, que ostenta Banco Santander avala esta temeridad.

Con estas medidas se logra proteger a los depositantes y preservar estabilidad del sistema bancario. Una solución además compatible con las reglas del mercado. A corto plazo resuelve un problema de difícil solución y lanza un mensaje político claro sobre cómo se van a gestionar a partir de ahora las crisis bancarias, sin rescate de los bancos con dinero de los contribuyentes.

La regulación financiera surgida de la crisis impone el sacrificio de accionistas y acreedores de bancos inviables, con el fin de evitar que sean rescatados por los contribuyentes. En estos momentos, ningún político quiere ser tachado de salvar a banqueros fracasados. La Ley es clara al respecto. Pero esta solución de mercado, que acerca los bancos al resto de las empresas, es difícil de aplicar. Los vínculos de la banca con la política siguen siendo estrechos. El rescate público del banco italiano Monte dei Paschi di Siena así lo demuestra.

La solución dada a la crisis de Banco Popular supone una gran novedad. Por vez primera se resuelve un banco por ser inviable en la Unión Bancaria y también por vez primera se sacrifica a los accionistas y tenedores de obligaciones convertibles. En España, desde que estamos en crisis, jamás se ha declarado la inviabilidad de una entidad bancaria. Banco Madrid por su irrelevancia se dejó a su suerte. Ni siquiera Bankia fue declarada inviable. Había políticos que rescatar. Ha tenido que ser la Unión Europea la que imponga cordura y aplique las normas de mercado, aunque con las vacilaciones previas del episodio italiano.

Pero no todo es positivo. La solución llega tras meses de noticias falsas, ante el estupor de los accionistas que a la postre han perdido todo el capital invertido. Hemos vivido una partida de ping-pong. Por un lado, el Gobierno, el Banco de España y el presidente de Banco Popular hacían declaraciones sobre la solvencia del banco y, de otro lado, se publicaban noticias sobre el continuo deterioro de la entidad que presagiaban lo peor. La degradación de Banco Popular se había convertido en un espectáculo público a la vista de la CNMV. Una continua caída de la cotización reflejaba el deterioro del negocio. Las malas prácticas eran de conocimiento público, como la financiación para la adquisición de acciones propias recomendada a los clientes de banca privada. La sustitución de Ron por Saracho no cambió el rumbo del banco. Un banquero de inversión carece de la sensibilidad necesaria para gestionar la crisis de un banco. No basta con saber de fusiones y adquisiciones. Hay que tener experiencia en crisis bancarias y conocer los mecanismos de gestión de este tipo de situaciones. Los mensajes de calma no venían acompañados de medidas concretas de gestión de la crisis. Vender lo que tiene precio no resuelve el problema. Era necesario reconocer las pérdidas y cambiar a los gestores. Así se ha hecho en la madrugada del miércoles 7 de junio por impulso europeo con la ayuda de Banco Santander que se ha prestado por la razón que sea a asumir el riesgo de una entidad opaca y quebrada.

Es cierto que la acelerada caída de la cotización de las acciones facilitaba la decisión de resolver la entidad. En una imprudencia tal vez no tan espontanea las declaraciones de la presidenta de la autoridad europea de crisis ponía la intervención en el disparadero. Tras esas declaraciones, en una semana Banco Popular perdía más de la mitad de su valor de mercado. Poco importaba que el Banco de España, con la reputación perdida tras el escándalo del caso Bankia, no quisiera ejercer sus potestades. El poder se ha trasladado a las instituciones europeas capaces de aplicar la ley, aunque sea empezando con los bancos españoles.

Los perdedores de esta crisis son los accionistas que han perdido todo su capital. Son las reglas del mercado. La inversión en acciones es una decisión de riesgo. Es renta variable. Si la empresa va bien se obtienen dividendos. Si quiebra se puede perder todo el capital. Siempre que las decisiones sean informadas nada hay que reclamar. Pero si al tomar la decisión no se disponía de la información relevante la cosa cambia. Cuando se invierte con un folleto falso el inversor tiene derecho a reclamar al emisor la pérdida de la inversión que se materialice cuando el mercado conozca la verdadera situación de la empresa. Los bancos no quiebran de la noche a la mañana. Dilapidar la solvencia toma tiempo. Sabemos que Banco Popular ha sido intervenido por estar quebrado. Pero la situación de grave dificultad no se reflejaba en sus estados contables ni en el folleto que acompañó la ampliación de capital de junio de 2016. De quedar acreditado que dicho folleto no reflejaba la imagen fiel del banco en esa fecha, los suscriptores de las acciones podrán reclamar la pérdida de sus inversiones. Esta tutela de la transparencia también forma parte de las reglas del mercado.

Fintech: nuevo animal en el ecosistema financiero

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El término «fintech» identifica las actividades financieras que utilizan internet. Son fruto de las nuevas tecnologías, en particular del tratamiento en masa de los datos de diversa procedencia (Big Data). Es un anglicismo popular en las búsquedas en Google. Pero todavía no está incluido en el Diccionario de la RAE, ni siquiera en el reciente Diccionario del Español Jurídico. Tampoco está acuñado por la doctrina jurídica. Su uso es muy frecuente en la prensa económica. La atenta Fundéu aconseja frente a este extranjerismo “tecnofinanzas”, término utilizado por el Banco Mundial. El hecho es que estamos ante un fenómeno demasiado grande para ser ignorado, aunque carente en estos momentos de impacto sistémico. Algo nuevo, emergente, que puede ser disruptivo para el negocio bancario tradicional. Por fin la economía colaborativa alcanza a las finanzas. A través de plataformas se puede compartir casa o coche, pero también se puede acceder al dinero, obtener un crédito, comprar valores, recibir asesoramiento, gestionar nuestra cartera o comparar y adquirir seguros. La innovación tecnológica permite un acceso más eficiente a los más diversos productos y servicios financieros, incluso algunos solo concebibles con las nuevas tecnologías como los agregadores de cuentas o las plataformas de financiación participativa (crowdfunding).

Los bancos siempre han estado interesados en las nuevas tecnologías. A la banca se debe la creación del dinero bancario anotado en cuenta y los sistemas de tarjetas de pago, medio utilizado para facilitar el crédito al consumo. Es la banca quien promovió la desaparición de los títulos en papel para su representación mediante anotaciones en cuenta. Sus cámaras, en forma de sistemas de pago y liquidación de valores, son sistemas electrónicos muy sofisticados. La contratación en las bolsas es desde hace décadas electrónica. Fueron los bancos las primeras grandes empresas en operar vía web. Lo que ha cambiado es la intensidad y velocidad del cambio tecnológico. Es un cambio que llega además en un momento delicado para la banca, con pocos recursos tras fortalecer su capital por la crisis y con su reputación dañada por los fraudes financieros. También importa el perfil de los nuevos competidores. El cambio tecnológico viene de la mano de grandes empresas muy capitalizadas que cuentan con la confianza de sus usuarios. Google, Apple, Facebook y Amazon (GAFA), monopolizan el comercio por internet. Forman un nuevo oligopolio con pretensiones financieras. Quieren dar un servicio completo a sus usuarios. Necesitan facilitar las ventas ofreciendo crédito y gestionando los pagos. Los antiguos clientes de los bancos pasan a ser usuarios de sus servicios, incluidos los financieros.

La apertura de las finanzas a la economía colaborativa ha tardado en darse por las características especiales del sector financiero. Su objeto es el dinero, bien esencial para el crecimiento económico y la estabilidad social. Por esta razón existen reservas legales que protegen los intereses generales afectados por el ejercicio de las actividades financieras, reservas que también las empresas fintech deben respetar. Conviene favorecer el negocio fintech, facilitar la actividad de forma tutelada (sandbox), pero bajo el imperio de la ley. Los intereses generales a los que atienden las normas que fijan la reserva legal para el ejercicio de determinadas actividades financieras deben ser preservados. El uso de una nueva tecnología, con grandes ventajas para los clientes, no justifica dar un cheque en blanco a los nuevos operadores. El libro blanco de la asociación sectorial parte de una leal colaboración con la banca tradicional pero se excede al pretender que los supervisores se pongan al servicio de las empresas fintech. Pide un trato privilegiado, excluir las sanciones, incluso la de usura aplicable al crédito rápido por internet.

Para justificar la regulación de un sector lo habitual es señalar los fallos de mercado. Pero en la industria fintech no existen fallos de mercado. Todo lo contrario, se caracteriza por su eficiencia y por satisfacer mejor las necesidades de sus usuarios. Desde el punto de vista de la eficiencia, es un nuevo competidor al que hay que dar la bienvenida. Es un nuevo animal en la ecología financiera. Pero el hecho de ser eficiente no justifica que no sigan siendo necesarias las normas protectoras de los usuarios y de la estabilidad del sistema financiero. La moneda, el crédito, el seguro y los servicios de inversión son actividades esenciales cuyo ejercicio ordenado hay que garantizar.

Fintech permite prestar de un modo distinto servicios tradicionales. También permite segmentar los servicios tradicionales con el fin dar mejor satisfacción a las necesidades de los usuarios. Pero en este momento se desconoce el desarrollo que van a tener estas actividades y los riesgos que representan. Con este entorno, los reguladores deben facilitar la creación de empresas fintech y vigilar su crecimiento.  Así lo han entendido los principales supervisores que han abierto puentes con la industria fintech (UK, Bélgica, Francia, España, USA).

En cualquier caso conviene preguntarse por la mejor forma de regular fintech (FinReg). Con cierto retraso se están realizando estudios sobre cómo abordar su regulación. Son estudios que identifican las actividades existentes y su grado de desarrollo con el fin de analizar si quedan comprendidas en alguna de las reservas que la Ley establece para prestar determinados servicios financieros (Parlamento Europeo; Comisión Europea; European Supervisory Authorities, EBA, ESMA). Para captar depósitos reembolsables del público, prestar servicios de pagos o de inversión, o contratar seguros hay que estar habilitado con una autorización y un registro público. Ser fintech no excluye del cumplimiento de estos requisitos. Pero si la concreta actividad fintech queda fuera del ámbito de la reserva legal podrá desarrollarse con total libertad, aunque bajo prudente vigilancia por si fuera necesario ampliar la reserva ante la importancia sistémica que llegue a adquirir.

Los estudios que se vienen realizando permiten identificar los diversos productos y servicios financieros al margen del medio de acceso a los mismos. Parten del principio de neutralidad de la regulación financiera respecto de la tecnología utilizada para prestar el servicio. Sirven para fijar conceptos y revisar la regulación. Por vez primera tras la crisis, se están analizando en profundidad las razones que justifican las normas financieras. Es un sistema creado por acumulación y podría haber llegado el momento de simplificarlo y reducir de este modo la carga de cumplimiento normativo que asumen las entidades. Desde esta perspectiva se tiende a regular actividades en lugar de sujetos y abrir las actividades a todos los operadores que cumplan con los requisitos prudenciales y de conducta para ejercer la actividad.

El primer servicio financiero que abrió sus puestas a las empresas tecnológicas fue el de servicios de pagos. La Directiva 2007/64/CE, incorporada al derecho interno por Ley 16/2009, identificó como servicio de pago la ejecución de una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación, digitales o informáticos que realice el pago a través del operador de la red, permitiendo la creación de entidades de pago híbridas, es decir, no bancarias.  Su modificación por la Directiva 2015/2366, crea dos nuevos servicios de pago fintech, el «servicio de iniciación del pago» que permite iniciar una orden de pago respecto de una cuenta de pago abierta con otro proveedor, y el «servicio de información sobre cuentas», servicio en línea que facilita información agregada sobre varias cuentas de pago. Tales servicios quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la directiva “con el fin de proporcionar a los consumidores una protección adecuada de sus pagos y de los datos de sus cuentas, así como seguridad jurídica”. Este es el camino. Permitir madurar al sector fintech, para identificar nuevos productos y servicios, para regularlos si fuera necesario, en protección de los usuarios y del propio mercado.

La mejor doctrina considera que una sana regulación fintech debería mantener un sutil equilibrio entre seguridad, proporcionalidad e innovación. A su vez, la Comisión Europea propone una regulación que además de proporcional, garantice la neutralidad tecnológica y proteja la integridad del mercado.

Efectos contractuales del deber de evaluación de la solvencia (STJUE 9/11/2016)

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La concesión de crédito, al consumo o hipotecario, exige evaluar la solvencia del cliente con el fin de evitar el sobrendeudamiento. Esta medida protege al cliente y a la propia entidad al condicionar la concesión de crédito a las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones por parte del cliente. Antes de celebrar el contrato de crédito, el prestamista debe evaluar en profundidad la solvencia del consumidor. Es una medida de regulación financiera con efectos contractuales. Así lo ha reconocido para el crédito al consumo la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2014; doctrina reiterada por la sentencia de 9 de noviembre de 2016. Es cierto que la Directiva de crédito al consumo deja a los Estados miembros determinar el régimen de la sanción aplicable al incumplimiento del deber de evaluar la solvencia, pero bajo la condición de que las sanciones que elijan sean “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. En suma, la gravedad de las sanciones debe adecuarse a la gravedad de las infracciones garantizado un efecto disuasorio. El Derecho interno puede prever, como ocurre en Francia, que el prestamista que incumple el deber de evaluar la solvencia se vea privado del derecho a los intereses. La STJUE de 27 de marzo de 2014 considera que el rigor de esta sanción es adecuado, siempre y cuando sea disuasorio. Bajo este criterio la sanción no tiene carácter disuasorio cuando el prestamista incumplidor de la obligación de evaluar la solvencia puede considerar vencido el contrato por impago de las cuotas y reclamar el interés legal con una penalización, como ocurre en el Derecho interno francés, que supera la ventaja obtenida por el cliente de no pagar el interés contractual. De este modo la jurisprudencia comunitaria configura el Derecho contractual nacional a partir de la regulación financiera recogida en las directivas de la Unión Europea.

En la transposición de las directivas, los remedios contractuales que operen como sanciones a los incumplimientos de la regulación financiera deben interpretarse a la luz del Derecho comunitario. En este sentido, la STJUE de 9 de noviembre de 2016 reitera su respeto por la sanción de privación del derecho a los intereses del prestamista en caso de incumplimiento de la obligación de verificar la solvencia del consumidor. Según esta sentencia, habida cuenta de la importancia del objetivo de protección de los consumidores inherente a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del prestatario “si la sanción de privación de los intereses se viera debilitada, o pura y simplemente perdiera todo efecto, de ello se deduciría necesariamente que ésta no presenta un carácter realmente disuasorio”.

De lo anterior se deduce que la jurisprudencia comunitaria considera adecuada una sanción de privación de intereses al prestamista que incumple su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor, siempre que dicha sanción sea disuasoria por no verse debilitada por la aplicación de otras normas de Derecho interno. Pero no resuelve la cuestión de si resulta adecuado que en Derecho interno no se sancione con la privación de los intereses a las entidades que incumplan la obligación de evaluar la solvencia. En otras palabras, no deja claro cuáles deben ser las consecuencias contractuales del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor. Nos da algunas pistas. La jurisprudencia comunitaria al exigir la efectividad de la sanción, prohíbe la aplicación de aquellas normas de Derecho interno que pudieran debilitar la sanción de privación de intereses. Dejar de aplicar este criterio sería ir en contra del Derecho comunitario, en la medida que el juez debe interpretar el Derecho interno “a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme al objetivo perseguido por esta”. Partiendo de esta jurisprudencia, la cuestión se encuentra en decidir si un juez español puede sancionar al banco que no ha evaluado la solvencia del consumidor con la privación de los intereses, aunque en Derecho interno no exista una expresa previsión al respecto.  La mejor doctrina rechaza la sanción civil (vid. CUENA, para quien la sanción es meramente administrativa, lo que “tiene efecto disuasorio nulo y el consumidor no ve afectada su relación contractual por el incumplimiento del prestamista que ni siquiera ve postergado su crédito en el eventual concurso de acreedores del deudor”).

Desde la perspectiva contractual, lo cierto es que la sanción aplicable en Derecho español, ante la ausencia de una norma específica sobre las consecuencias contractuales de incumplir la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, es indemnizatoria (ex art. 1.101 Código civil). Esa es la solución adoptada en Italia (vid ABF, Colegio de Roma, n. 4440, 20 agosto 2013). También cabe considerar que la ausencia de evaluación o la concesión de crédito contra el resultado del test es una actuación contraria al orden público económico o que, de no ser advertida, presupone el error en el cliente.

Lo anterior debe interpretarse desde una perspectiva funcional y sistemática, con especial consideración al régimen de la evaluación de la solvencia en la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, con disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia más estrictas que las vigentes en relación con el crédito al consumo. Lo cual indica que hay una tendencia a reforzar la concesión responsable de crédito como medida de prevención frente al sobrendeudamiento. Según esta Directiva, conocida como Directiva sobre el crédito hipotecario, la decisión del prestamista sobre la concesión o denegación del crédito debe ser coherente con el resultado de la evaluación de la solvencia. El hecho de que la evaluación de la solvencia arroje un resultado positivo no comporta para el prestamista la obligación de conceder un crédito, sin embargo, ante una evaluación negativa de la solvencia la entidad debe abstenerse de ofrecer el crédito. Según el preámbulo, “los Estados miembros pueden decidir que ciertos aspectos contemplados en la presente Directiva, como la evaluación de la solvencia del consumidor, se transpongan al Derecho nacional mediante normativa prudencial, mientras que otros, como la obligación de los prestatarios de actuar de manera responsable, se transpongan por medio del Derecho civil o del Derecho penal.” Esta es la clave para interpretar sus preceptos. La evaluación de la solvencia es una norma híbrida, prudencial y de conducta. Es una misma moneda con dos caras. Según dice la STJUE de 27 de marzo de 2014, “puede sostenerse perfectamente que el incumplimiento por parte del prestamista de su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor podía haber contribuido al endeudamiento excesivo de éste”. Desde la perspectiva prudencial es un deber destinado a reforzar la solvencia de las entidades de crédito, concretado por la Autoridad Bancaria Europea. Desde la perspectiva de conducta, es una obligación preventiva de orden público destinada a evitar el sobreendeudamiento. Por esta razón, en la trasposición de la Directiva se puede separar el lado prudencial, que se deja a las normas prudenciales bajo la supervisión de las autoridades financieras, del lado de la conducta, que se deja al Derecho civil, con la posibilidad de que los Estados miembros consideren las conductas más graves merecedoras de sanción penal.

El plazo de transposición de la Directiva 2014/17/UE concluyó el 21 de marzo de 2016. Entre los seis Estados miembros que no han cumplido con el este plazo de transposición se encuentra España (vid. ALBIEZ DOHRMANN). Quienes han cumplido sus obligaciones de transposición están incluyendo sanciones de Derecho contractual por la concesión irresponsable de crédito hipotecarios, en particular por no evaluar la solvencia de consumidor o darle crédito pese a la evaluación negativa (vid. art.VII.209, en relación con el art. VII.126, Loi portant modification et insertion de dispositions en matière de crédit à la consommation et de crédit hypothécaire dans plusieurs livres du Code de droit économique, de 22 de abril de 2016). También es España, la Comunidad Autónoma que se ha anticipado a la transposición ha prohibido dar crédito cuando no se haya verificado la solvencia del consumidor (vid. art. 252-9, a tenor del 263-2, del Código de Consumo de Cataluña, según el cual: “En ningún caso puede llevarse a cabo la contratación si el test de idoneidad, conveniencia, solvencia o cualquier otro equivalente tienen un resultado negativo con relación al perfil de la persona consumidora”, comentado por NASARRE, quien considera con buen criterio que “existen argumentos para defender la sanción de nulidad de pleno derecho (art. 6.3 CC) de los contratos de préstamo y créditos concedidos contraviniendo las nuevas disposiciones del CConC (arts. 252-9.2 b y 263-2), en particular si se concede el préstamo sin realizar la preceptiva evaluación de la solvencia del consumidor o, si habiéndose llevado cabo, se concede en caso de resultado negativo”).

El borrador de anteproyecto de trasposición de la Directiva, preparado por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, no incluye ninguna sanción de Derecho civil a la concesión irresponsable de crédito en contra de lo que recogen las normas de transposición de otros Estados miembros. Solo aborda la cara prudencial de la evaluación de la solvencia, dejando al ministro del ramo su concreción, pero guarda silencio sobre su relevancia para prevenir el crédito irresponsable cuestión que según el preámbulo de la Directiva debe ser objeto de transposición por medio del Derecho civil o penal. En este sentido, se debería modificar dicho borrador para incluir al menos la sanción civil a la concesión irresponsable de crédito hipotecario incumpliendo la obligación de verificar la solvencia del consumidor, que por razones funcionales y sistemáticas debería extenderse al incumplimiento de la evaluación de la solvencia en el crédito al consumo, orientación seguida por el Código de Consumo de Cataluña.

La tasación en los préstamos hipotecarios: para qué sirve y cuándo es necesaria

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Aunque a raíz de la crisis hipotecaria se ha hablado mucho de las tasaciones, se conocen poco sus funciones y su trascendencia para el deudor.

En principio, la Ley Hipotecaria no exigía tasación para conceder un préstamo hipotecario. Sin embargo, las entidades financieras la pedían siempre, por dos razones: primero porque permite al prestamista saber si tiene garantía suficiente y cuanto debe prestar. En segundo lugar, porque se exige para comercializar esos préstamos, es decir para emitir cédulas o bonos hipotecarios que permiten a los Bancos “vender” esos préstamos a otros inversores: el art. 5 de la  Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario , (en adelante LMH) establece que el importe de los préstamos que se van a titulizar no puede exceder del 60% del valor de tasación del inmueble (el 80% si es vivienda habitual). Como vemos, la tasación protege al acreedor, pero también a esos terceros que van a adquirir las cédulas o títulos.

La tasación no tenía tampoco ninguna relación con otra valoración del inmueble al que siempre aparece en la escritura de hipoteca, que es el valor para subasta. Los artículos 682.2 LEC y 120 LH exigen que se fije ese valor para que el acreedor pueda acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria (judicial o extrajudicial). Su finalidad es abreviar ese procedimiento, ya que evita el trámite de valoración del bien por un perito que se realiza en los otros procedimientos ejecutivos. Sin embargo, el tipo o valor de subasta supone también una protección para el deudor si se ejecuta la hipoteca. Así, de acuerdo con el art. 670 de la LEC, si en la subasta la oferta no llega al 70% del tipo, el deudor tiene un plazo para obtener una oferta mejor, y si ninguna oferta llega al 50%, el Secretario puede no aprobar el remate atendiendo a la situación del deudor. Asimismo, en el caso de que no haya postores, el tipo sirve para fijar un valor mínimo por el que el acreedor puede adjudicarse el bien en ese caso (art. 671 LEC). Las sucesivas reformas han ido reforzando esa protección en el caso de adjudicación de vivienda habitual: el RDL 8/2011 lo aumento del 50 al 60 % del tipo, y la Ley 1/ 2013 al 70% (o el 60% si la cantidad debida era inferior a ese valor).

Sin embargo, esta protección tiene varias debilidades.

El primero es que (como señaló Gonzalez-Meneses aquí), como nadie piensa que va a impagar, el tipo de subasta nunca se negocia y lo fija unilateralmente el acreedor. Sin embargo, puede ser esencial si se produce el impago y la ejecución de la hipoteca, como hemos visto. Esto es algo que hay que tener en cuenta especialmente en las refinanciaciones: imaginemos que en 2007 compré una vivienda que se tasó y valoró a efectos de subasta en 300.000 euros, con un préstamo del que aún debo 210.000. Ahora no puedo pagar la cuota y el Banco me ofrece reducir la cuota dándome un plazo de carencia de capital, pero pide volver a tasar la finca y fijar el nuevo tipo de subasta en 200.000 euros (valor actual de la vivienda). Antes de aceptar, tengo que saber que si dejo de pagar hoy y se ejecuta la vivienda, un tercero tendrá que ofrecer al menos 150.000 euros y si no hay postores y el Banco se adjudica la vivienda no me podrá reclamar nada más (pues se la adjudicará por el 70% de 300.000=210.000 euros). Sin embargo, si acepto la novación y dentro de un año no puedo pagar y sale a subasta, se podrá vender por 90.000 o adjudicar por 126.000, con lo que me quedaré debiendo al Banco una cantidad muy superior. En estos casos es por tanto esencial para el deudor que no se modifique el tipo de subasta, lo cual es perfectamente posible pues la DGRN ha aclarado que en las novaciones no es necesario aportar nueva tasación si el tipo no se modifica (RDGRN 9/12/13).

El segundo problema es que la Ley Hipotecaria inicialmente no establecía ninguna vinculación entre tipo de subasta y tasación. Solo se exigía la tasación los préstamos que se fueran a titulizar, y solo para estos el art. 8.2 del RD 716/2009  –que desarrolla la LMH-  exigía que coincidieran tipo de subasta y tasación oficial. En las demás hipotecas el acreedor podía tasar o no, y en cualquier caso podía fijar un valor de subasta muy inferior al real de la finca, lo que hacían habitualmente los prestamistas profesionales y usureros. Dado que casi nadie acude a las subastas judiciales, eso les permitía en muchos casos apropiarse de inmuebles de valor muy superior al préstamo dado, burlando la prohibición del pacto comisorio.

Para evitar esas situaciones la ley 1/2013 se estableció una vinculación obligatoria entre tasación y tipo de subasta. Aunque en la tramitación de la Ley una enmienda del PSOE propuso que tenían que coincidir, el texto final fijó un tipo mínimo del 75% de la tasación. Esto es criticable (ver aquí, aquí y aquí) pues no tiene sentido que el acreedor se beneficie de un valor alto de tasación de cara a vender la hipoteca a terceros, pero al mismo tiempo en caso de impago se le permita adjudicarse el inmueble por poco más del 50% del valor de tasación (el 70% del 75%). Hay que tener cuenta además que fijar un valor inferior al 100% podría considerarse cláusula abusiva por estar predispuesta por el Banco y favorecerle, como lo entendió el Auto de la AP de Barcelona de 26-9-2014.

La nueva norma planteaba además la duda de si se aplicaba a todas las hipotecas o solo las sujetas a la LMH, ya que hablaba de la tasación realizada “conforme” a esta norma. Esto hubiera implicado que la ley para la defensa de los deudores empeoraba su posición, porque para estos préstamos el art. 8.2 citado imponía ya antes el 100% del valor de tasación y ahora sería el 75%. La única interpretación razonable de la reforma es que la LEC se aplica a todas las hipotecas como lo entendió la RDGRN de 29 de octubre de 2013 (reiterada por otras), y que el art. 8.2 (como norma especial) se aplicaba a las titulizables. Esto significa que si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC (y 129 LH), se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -aunque sí al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-.

Esta interpretación pareció tambalearse cuando la ley 19/2015 modificó los artículos 682.2 LEC y 129 LH, y donde hablaban de tasación “realizada conforme a las disposiciones” de la LMH ahora dicen “que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de” esa Ley.  La mención “en su caso” y el cambio de tiempo verbal parecían indicar que la tasación no siempre sería necesaria. En este post critiqué el cambio y mantuve que había que hace una interpretación del mismo en el sentido de que la situación no había cambiado (ver aquí). Esta es la posición de la DGRN en las resoluciones de 7/10/2015 y 14/9/2016, que mantienen que aún después de la reforma para acceder al ejecutivo hipotecario es necesaria la tasación, aunque introducen ciertas matizaciones. La primera advierte que no es necesaria en el caso de hipotecas a favor de la hacienda pública porque tienen un procedimiento ejecutivo propio y la segunda entiende que la tasadora solo ha de ser homologada conforme a la Orden ECO/805/2003 si el préstamo va a ser titulizado, “siendo válida en otro caso la realizada por entidades o personas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasar”. Para un examen más detallado de las resoluciones pueden ver este estudio.

Algunos criticaron esta interpretación porque imponer siempre la tasación encarece los préstamos hipotecarios entre particulares. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en la práctica la mayoría de estos préstamos son concedidos por prestamistas profesionales y usureros, en los que la tasación es una excelente medida para prevenir los abusos (como estos). El resto son préstamos que se dan ocasionalmente por razones de amistad o comerciales, y lo que persiguen con la hipoteca es más la preferencia frente a acreedores posteriores que la realización de la hipoteca, por lo que pueden optar por no tasar y no tener acceso al procedimiento especial. En este caso hay que tener en cuenta que la DGRN (resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014) exige que el acreedor expresamente admita en la escritura la inscripción sin referencia a ese procedimiento.

Como conclusión, hay felicitar a la DGRN por realizar una interpretación de la ley de acuerdo con su finalidad original, y también reconocer que la legislación hipotecaria actual, con sus deficiencias, mejora la anterior a la crisis. Pero no cabe duda que para cerrar el círculo de protección la ley debe establecer que el tipo de subasta coincida con el valor de tasación, eliminando el absurdo mínimo del 75%.

Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

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La burbuja inmobiliaria española explotó hace años, pero las consecuencias de aquellos años locos aún perduran. Parecía que tras la convulsión se retornaba a una cierta “tranquilidad” en el mercado hipotecario, aunque asoma un fenómeno que podría poner fin antes de tiempo a este conato de estabilidad que tan beneficioso sería para todos. Nos referimos a la litigiosidad asociada al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH). En realidad, no existe un solo IRPH, sino varios, como veremos enseguida, cada uno con una problemática propia que obliga a huir de planteamientos y soluciones generales y a tener que analizar cada caso que se plantee individualmente.

Es imposible desvincular la contratación de préstamos hipotecarios a tipo variable, en general, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), sobre la cláusula suelo. De esta sentencia, en la que ahora no nos vamos a detener por ser sobradamente conocida, quizás haya que destacar, por su recurrente aparición en la jurisprudencia relacionada con el IRPH, la teoría del “doble filtro de transparencia” y la necesaria compresibilidad real del contrato y su clausulado por el deudor, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los índices de referencia bancarios se regulan en la actualidad por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, (estas disposiciones han relevado, respectivamente, a la Orden de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Se trata de normativa de disciplina bancaria, cuyo cumplimiento queda bajo la salvaguarda del Banco de España (el Banco Central Europeo no entra directamente en esta materia en su labor supervisora).

Las entidades de crédito, según el art. 26.1 de la Orden EHA/2899/2011, únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

  • Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
  • Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En general, las entidades suelen utilizar los llamados índices oficiales, que son los que siguen:

  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.
  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.
  • Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
  • Referencia interbancaria a un año (euríbor).
  • Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.
  • El Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el art. 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (el denominado como “IRPH de entidades”).

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, suprimió algunos índices y creó otros más estables, manteniendo algunos de ellos.

Se han preservado como índices oficiales cuatro de los anteriormente existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (“IRPH de entidades”); el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (ley que poco tiene que ver con los índices de referencia bancarios…), se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices que desaparecen, la sustitución se realizaría por el “IRPH de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (el Banco de España ha puesto a disposición del público un simulador para el cálculo del diferencial en “El Portal del Cliente Bancario” —www.bde.es—).

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Por último, se establece en la Ley 14/2013 que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

A la vista de cuanto antecede, ¿cuál es la problemática asociada con el IRPH desde el punto de vista de la clientela?

Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013, en ejecución de la Orden EHA/2899/2011, han provocado que queden afectados determinados contratos en vigor de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido.

Según el Banco de España (Memoria de Reclamaciones de 2015), han sido frecuentes las reclamaciones “en las que el cliente, titular de un préstamo hipotecario referenciado a alguno de los indicadores extintos, o incluso al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (también conocido como “IRPH-Entidades”), que a la fecha continúa teniendo la consideración de índice oficial, ha instado de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado, por considerarlo abusivo, y su sustitución por el euríbor”.

Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el “IRPH de entidades” ronda el 2%, mientras que el euríbor a un año se ha adentrado ligeramente en terreno negativo.

Pero, como deja entrever el Banco de España, la fuente de conflictos no se centra únicamente en esta transición ordenada por el legislador de un índice a otro, en la aplicación del nuevo “IRPH de entidades” o en la conversión del tipo de interés variable en fijo (es frecuente que las escrituras de préstamo recojan como alternativa a la desaparición del índice principal que se aplique hasta la completa amortización el último tipo de interés efectivamente aplicado).

También puede ser relevante, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, lo que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente.

Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la Circular del Banco de España 8/1990, ahora, la Circular 5/2012), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.