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Un daño incalculable

Bankia nace en 2010, en una fuga hacia delante de siete cajas de ahorros en dificultades, y muere en 2020 absorbida por Caixabank, sin haber devuelto las ayudas públicas recibidas en su rescate.

Es el colofón de un sistema fallido. La ocupación política de los órganos rectores de las cajas creó un problema de gobernanza. Cuando llega la crisis de 2008, eran la parte más débil del sistema financiero. En lugar sanearlas a través del Fondo de Garantía de Depósitos, acuden al mercado para recapitalizarse. Primero, colocando participaciones preferentes entre los depositantes; después, en el caso de Bankia, saliendo a Bolsa.

No se abordan entonces los problemas de gobernanza y la recapitalización fracasa, perjudicando a los inversores. España se ve obligada a pedir un rescate de la Unión Europea para cubrir las pérdidas de Bankia. Por vez primera, se aplica un rescate interno (bail-in) que materializa las pérdidas. Los inversores acuden a los tribunales para obtener una reparación. Surge una jurisprudencia protectora del consumidor financiero que anula en masa las ventas de participaciones preferentes por haberse colocado sin avisar a los clientes del riesgo que asumían.

A su vez, dos sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo anulan las compras de la salida Bolsa de Bankia por no reflejar el folleto la imagen fiel del emisor. Acoge el argumento de la notoriedad. Un emisor que se presenta en el mercado con beneficios no puede poco después reformular las cuentas para reflejar importantísimas pérdidas.

Sin embargo, en la jurisdicción penal, en una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, se absuelve a los responsables de la salida a Bolsa considerando correcto el contenido del folleto. Esta disparidad de apreciación resulta desconcertante. Es cierto que la jurisdicción civil y la penal tienen perspectivas diferentes. Pero cuando se trata de delitos contra el mercado como la estafa a los inversores, los hechos declarados probados por la Sala Civil del Tribunal Supremo deberían haber sido el punto de partida del enjuiciamiento penal. La sentencia de la Audiencia Nacional ni siquiera menciona las sentencias del Supremo y su corolario, con devolución de más de 1.000 millones a cerca de 200.000 inversores. No hay precedentes de reembolsos a inversores en ofertas públicas de esta magnitud.

La sentencia de la Audiencia Nacional considera que todo el proceso de salida Bolsa de Bankia contó con el visto bueno de las autoridades. En el apartado de hechos probados transcribe con profusión los hechos relevantes y documentos oficiales de seguimiento y autorización de esta singular recapitalización. Son 134 páginas de hechos no discutidos con algunas referencias a lo que se considera probado. Basta una frase para sintetizar lo relevante: todo el proceso de salida a Bolsa de Bankia “fue perfectamente conocido, supervisado y autorizado por el Banco de España”.

La sentencia menciona 246 veces al Banco de España y 110 a la CNMV. La base de la absolución son los informes y documentos de estos organismos. Según relata la sentencia todo el proceso de salida a Bolsa fue impulsado y autorizado por el Banco de España y la CNMV, cada uno en su parcela, el Banco de España en relación con la solvencia y la CNMV en lo relativo a la transparencia. La sentencia absuelve a los administradores de Bankia y señala al control del Banco de España como principal justificación.

Hay una presunción general de legitimidad en la actuación de la administración y una presunción de validez de sus actos. En este sentido, la actuación del Banco de España, como organismo de la administración especializado en la solvencia de los bancos y en el análisis de su contabilidad, visando la salida a Bolsa de Bankia, resulta favorable para la absolución de los acusados. Además, ni ha quedado acreditado el falseamiento contable ni hubo intención de defraudar a los inversores. Una fundamentación sólida que deja pocos flecos sueltos, lo que ha llevado a la fiscalía a anunciar que no va a recurrir la sentencia.

De buscar responsables hay que empezar por el Banco de España. Aristóbulo de Juan, exdirector general del Banco de España, consultor internacional y uno de los mejores expertos en crisis bancarias, aclaró en su comparecencia en el Congreso de los diputados en la Comisión de investigación de la crisis financiera que “no se podía usar dinero público, no se podía identificar las pérdidas en su tamaño real, con lo cual quedaban mediatizados los inspectores; es decir, su labor se convertía más bien en asesorar a las entidades, a salvar formalmente sus problemas regulatorios, en vez de identificar los problemas de solvencia, los problemas de gestión, y exigir su corrección”.

Eso es precisamente lo que ocurrió en el proceso de salida a Bolsa de Bankia en el que la labor del Banco de España fue más bien de asesor para salvar los problemas regulatorios, en vez de identificar los problemas de solvencia para exigir su corrección. Frente a la afirmación de la sentencia, extractando los informes del Banco de España, de que “las Cajas de Ahorro objeto del proceso de integración merecían la calificación de entidades fundamentalmente sólidas”, para Aristóbulo de Juan “Bankia nace en el año 2010; son siete cajas con problemas, no fundamentalmente sólidas”.

No obstante, la sentencia concluye que se trata “de un proceso de integración rigurosamente seguido y autorizado por el Banco de España”, en el que no resulta acreditado que las cuentas no reflejaran la imagen fiel, debido a que los “ajustes se realizaron contra reservas y no contra resultados”, aunque la circular contable no lo contemplara. Proceso en el que se segregan activos para “hacer más atractiva para el inversor” la salida a Bolsa, operaciones de “trasiego de activos y pasivos” para Aristóbulo de Juan.

A su vez, la CNMV exoneró a Bankia de acompañar el folleto con las cuentas auditadas “al entender que los inversores disponen en el folleto informativo de la información necesaria para formarse un juicio fundado sobre el emisor y sobre los valores objeto de la oferta”. Dicha información consistía en «datos financieros pro-forma» que “tratan de una situación hipotética y pueden no ser suficientes y representativos de la posición financiera o de los resultados.” Luego los inversores en lugar de cuentas auditadas contaron con una simulación que “no debería ser tomada como indicador de los resultados futuros”. Ese fue el granito de arena de la CNMV a una cuestión de estado, salvar Bankia sin ayudas públicas.

Lo cierto es que, como dice la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, la información del folleto no reflejaba la imagen fiel y no advertía con claridad del riego que asumían los inversores. Recoger un largo listado de 36 riesgos habidos y por haber, no es informar con la precisión requerida. Los ahorradores que acudieron a la salida a Bolsa no fueron advertidos con claridad y de forma destacada de que su dinero se destinaba a recapitalizar un banco en situación de graves dificultades. Dice la sentencia de la Audiencia Nacional que la omisión del detrimento “no obedeció al deseo de ocultar esta circunstancia, alterando la imagen fiel de la entidad”, lo cual contribuye a la absolución penal pero no exime de la responsabilidad civil frente a los ahorradores perjudicados. Que no haya falsedad o mala intención según dice la sentencia de la Audiencia Nacional es compatible con la existencia de omisiones en perjuicio de los inversores que justifican la indemnización en el plano civil.

En suma, la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la salida a Bolsa de Bankia describe con crudeza una operación de recapitalización apelando al ahorro del público en la que se puso en riesgo a los inversores para evitar recurrir a las ayudas públicas. Pero a la postre no se logró la estabilidad de Bankia y se tuvo que recurrir al dinero de los contribuyentes para rescatarla.

El principal damnificado de la sentencia es el Banco de España quien, contando con la complacencia de la CNMV, antepuso la solvencia de Bankia a la protección del ahorro. El daño al mercado es incalculable. Al crear incertidumbre sobre el correcto funcionamiento de los supervisores, pieza imprescindible para garantizar el buen funcionamiento de los mercados, se dificultan las ofertas públicas. ¿Quién va a acudir a la suscripción de una ampliación de capital de un banco cotizado sabiendo que el Banco de España prima la solvencia sobre la transparencia?

Como le ha requerido el Fondo Monetario Internacional, el Banco de España debe ser mas proactivo en la defensa del cliente bancario a través de la transparencia. También es importante destacar el daño interno al haber dejado a la intemperie a los dos inspectores designados para actuar como peritos, quienes han actuado con impecable profesionalidad en una lucha desigual con las instituciones.

El doble rasero de Bankia

» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que «se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición«. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, «es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.» Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que «garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.» (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta «Lucha de Gigantes«, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN