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Manifiesto por la mejora institucional: la transparencia y la rendición de cuentas

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La transparencia es un principio político fundamental para cualquier democracia avanzada. Es esencial para la rendición de cuentas y una herramienta fundamental en la lucha contra la corrupción, además de servir para fomentar la confianza en las instituciones. La transparencia sostiene también la calidad de la participación política, en la medida en que el acceso a una mejor información pública permite que los ciudadanos puedan tener un conocimiento más adecuado de la realidad.

La Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIBG) data de diciembre 2013. Y a pesar del tiempo que ha pasado desde entonces, aún queda un largo camino por recorrer. A día de hoy, las Administraciones Públicas siguen sin haber integrado una cultura de la transparencia en su práctica habitual. Los Portales de Transparencia que recogen la publicidad activa están con frecuencia desactualizados, como reflejan los hallazgos de investigaciones de la Fundación Hay Derecho como el Dedómetro. Y el derecho de acceso a la información pública se percibe en muchas ocasiones como una pesada carga burocrática, obviando su importancia para el desarrollo de una ciudadanía activa e informada. Un ejemplo evidente de la escasa importancia que se concede a la transparencia es la resistencia de las Administraciones Públicas a cumplir con las resoluciones del CTBG, plasmada en el número de recursos judiciales contra dichas resoluciones en los que no se pretende tanto dirimir cuestiones técnicas de cierta complejidad, sino sencillamente retrasar el cumplimiento de las obligaciones legales.

Del mismo modo, también existen  otros motivos para la preocupación: el elevado número de casos donde la Administración incumple las resoluciones firmes del CTBG, o el hecho de que los plazos para resolver las solicitudes de transparencia se paralizaran en plena pandemia como consecuencia de la suspensión de procedimientos administrativos declarada por el Real Decreto 463/2020. En un momento donde la información pública era tan importante como fue la pandemia, la transparencia debería haber sido una prioridad, como así entendieron aquellas Comunidades Autónomas que siguieron tramitando las solicitudes.

Con ánimo de solucionar estos problemas y avanzar en el desarrollo de una verdadera cultura de transparencia, nuestro Manifiesto por la reforma institucional propone una serie de medidas que pasamos a resumir.

En primer lugar, resulta particularmente importante modificar la LTAIBG para avanzar en el reconocimiento del acceso a la información como un derecho fundamental vinculado con el derecho a la libertad de pensamiento, opinión y expresión, tal y como viene defendiendo parte de la doctrina (Guichot, 2014; Cotino, 2017). Este reconocimiento se apoyaría en diversos estándares y precedentes judiciales internacionales. El Comité de Derechos Humanos de la ONU reconoció el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental a través del Dictamen Nurbek Toktakunov vs Kirguistán, vinculándolo con la libertad de expresión. El Informe del Relator Especial de la ONU sobre promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, de 18 de enero de 2000, también califica el derecho de acceso a la información como derecho fundamental. Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos así lo ha reconocido en casos como Sdružení Jihočeské Matky vs. República Checa (STEDH de 10 de julio de 2006) o Magyar Helsinky Bizottság vs. Hungría (STEDH de 8 de noviembre de 2016).  Por lo demás, tanto el artículo 15.3 del TFUE como el artículo 42 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho de acceso a la información pública, si bien referido a las instituciones de la Unión Europea.

En segundo lugar, resulta igualmente importante desarrollar un régimen efectivo de sanciones para los casos de incumplimiento de las obligaciones legales de transparencia. A día de hoy, el incumplimiento de estas obligaciones solo tiene -si acaso- costes reputacionales para las administraciones, de modo que solo aquellos ya comprometidos con el acceso a la información pública perciben el daño que suponen este tipo de incumplimientos. Ahora bien, este régimen de sanciones no debe traducirse en sanciones económicas a las propias administraciones. Esto provocaría el riesgo de que quienes incumplen sus obligaciones de transparencia trasladen el coste de sus infracciones al bolsillo de los ciudadanos. Por el contrario, desde la Fundación Hay Derecho defendemos la necesidad de responsabilizar a los dirigentes de aquellas entidades que incumplan con sus obligaciones legales de transparencia de forma personal y directa.

En tercer lugar, es necesario mejorar la transparencia de los procesos de elaboración de las normas, lo cual implica la publicación de las memorias e informes que conformen los expedientes normativos, como reconoce el art. 7 de la LTAIBG, pero va más allá de ello. Es necesario publicar las memorias de impacto normativo, los informes preceptivos, identificar las intervenciones de los grupos de interés y lobbies, y conocer en detalle las enmiendas de los distintos grupos. La toma de decisiones en contextos democráticos exige facilitar procesos de participación que no solo incluyan a otros grupos políticos sino también a la sociedad civil. Y la participación de la sociedad civil solo es posible a través del acceso a la información pública.

Por último, es necesario mejorar el acceso a la información pública mediante la reforma de la Ley de secretos oficiales. En este sentido, resulta particularmente importante corregir la dirección que impulsaba el Anteproyecto de Ley de información clasificada. Este Anteproyecto era más restrictivo que la norma franquista a la que venía a sustituir. Las materias consideradas como información clasificada deben ser un númerus clausus, debe restringirse la enorme discrecionalidad que se otorga a los órganos competentes y  deben preverse mecanismos de control para los procesos administrativos de clasificación, incluyendo procedimientos de carácter contradictorio y técnico.

Desarrollar la transparencia como un principio democrático de primer orden debe ser uno de los objetivos del próximo gobierno. En tiempos de intoxicación informativa, el acceso a una información pública de calidad es una herramienta poderosa para mejorar la calidad de nuestra deliberación pública. La experiencia en la lucha contra la corrupción demuestra, además, que la transparencia es la mejor herramienta para evitar que unos pocos se apropien de los recursos de todos. Gobierne quien gobierne, la transparencia debe ser una prioridad.

Los grandes agujeros del Estado de derecho en cifras

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El pasado día 25 de noviembre se presentó el informe Midiendo el Estado de derecho: antes y después de la pandemia” 2018-2021, elaborado por la Fundación Hay Derecho en colaboración con la Cátedra de Buen Gobierno y transparencia de la Universidad de Murcia. Este informe ofrece una visión general del deterioro del Estado de derecho en España y su impacto en la ciudadanía. Se trata, además, del primer informe sobre este asunto que una organización española lleva a cabo en nuestro país, siguiendo la estela del que realiza anualmente la Comisión Europea desde 2020.

El informe analiza el Estado de derecho entre 2018 y 2021, un contexto político de especial complejidad debido a las consecuencias del procés, la pandemia del COVID-19 y las características de la XIV legislatura, marcada por la fragmentación y la polarización política. Para elaborar este informe se ha recurrido a la recopilación y análisis de datos y documentos públicos con el objetivo de presentar una imagen general del deterioro de nuestras instituciones.

En lo que respecta al Poder Judicial, el informe hace especial hincapié en la politización de la justicia y su impacto en la eficacia del sistema judicial, poniendo de manifiesto cómo el bloqueo en el CGPJ ha provocado -hasta el momento- una disminución del 14% de la plantilla de magistrados en el Tribunal Supremo y la resolución de 1.000 sentencias menos al año entre todas las Salas.  Un hecho que ya se refleja en el retraso que han sufrido los procesos en tres de las Salas del Tribunal durante el periodo analizado.

Fuente: elaboración propia a partir de los datos de Poder Judicial España y solicitudes de Transparencia.

Por otra parte, según datos de la Comisión Europea recogidos en el informe, España es uno de los países de la UE que cuenta con menor número de jueces, a pesar de no ser uno de los que menos invierte en justicia. Un hecho que demuestra un problema de eficacia en el presupuesto

Fuente: Gráfico proveniente del 2021 EU Justice Scoreboard elaborado por la Comisión Europea a partir de los datos del CEPEJ.

Por otro lado, y también en relación a otros países de la UE, España es uno de los que presenta un mayor retraso en la ejecución de las sentencias. En nuestro país se tarda de 6 a 12 meses frente a países como Bélgica que establece un plazo máximo de 2 meses, Francia de 3 a 4 meses o Hungría con plazo máximo de abono de 8 días

Fuente: Estudio sobre la ejecución de las sentencias judiciales elaborado por Sigma Dos

Sobre el poder legislativo, el informe destaca como “especialmente preocupante” el abuso del decreto-ley como forma ordinaria de legislar. Un instrumento legislativo recogido en nuestra Constitución para casos de extraordinaria y urgente necesidad, que permite aprobar textos legales con rapidez, sin apenas debate parlamentario y sin posibilidad de introducir enmiendas, y que sin embargo ha sido utilizado de manera habitual durante los últimos años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Esta tendencia puede apreciarse igualmente si en lugar de tener en cuenta los últimos cuatro años tomamos en consideración la media de decretos leyes aprobados mensualmente durante cada una de las legislaturas que se han sucedido desde diciembre de 1982. El gobierno de coalición encabezado por Pedro Sanchez (XIV Legislatura) es el que más ha utilizado este tipo de normas, situándose un punto por encima de la media de cualquier otra legislatura en los últimos 40 años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Otro gran problema que señala el informe es el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de trasposición de las normas de la UE al Derecho nacional. España encabeza el ranking de países investigados por no trasladar las normas europeas a su ordenamiento jurídico, hacerlo incorrectamente o con retraso. Como resultado España lidera desde 2016, de forma ininterrumpida, el ranking de países con mayor número de procedimientos de infracción del derecho comunitario con 105 procesos abiertos en 2021, frente a los 31 y 48 de Dinamarca y Finlandia respectivamente.

Fuente: Informe anual sobre el control de la aplicación del Derecho de la Unión. Reporte anual de 2021.

Otro problema del Poder Legislativo que el informe señala es el de“legislar para la foto”, vinculado con una precipitada e ingente producción normativa, muchas veces a consecuencia de la necesidad de responder políticamente a un titular o una noticia.

También resulta importante destacar el incumplimiento de los Planes Anuales que elabora el Gobierno con las previsiones que realiza para la aprobación de normas. Según evidencia el informe con mayor profundidad hay importantes diferencias entre lo que se planifica y lo que se hace finalmente en el plano normativo.

En materia de transparencia y rendición de cuentas destaca el creciente interés ciudadano por hacer efectivo el derecho de acceso a la información pública mediante las solicitudes de acceso a la información pública a nivel estatal que no deja de ascender particularmente en el que empieza la pandemia, 2020, con 11.453 solicitudes, frente a las 7.449 del año anterior.

Fuente: elaboración propia a partir de datos de la Memoria de diciembre 2021 del Portal de Transparencia.

Este crecimiento interés de la ciudadanía por la transparencia de datos, choca sin embargo con una cierta resistencia al cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) por parte de los organismos afectados, que se manifiesta tanto en los numerosos recursos judiciales interpuestos contra dichas resoluciones como en los casos en que las resoluciones firmes del CTBG son ignoradas por la Administración que debería cumplirlas.

Fuente: elaboración propia a partir de datos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El informe analiza además la situación en la Fiscalía General del Estado, la protección de los derechos humanos en España en relación con las condenas a nuestro país por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la situación de los contrapesos institucionales (los llamados checks and balances), la situación de las autoridades independientes y los mecanismos de rendición de cuentas, con especial referencia a los medios de comunicación públicos y la sociedad civil organizada.

A este respecto, el informe diagnostica una sociedad civil relativamente débil, con escasa presencia de organizaciones independientes en defensa del Estado de derecho. A partir de datos de la Fundación Hay Derecho, el informe identifica 106 organizaciones  más o menos relacionadas con la defensa del Estado democrático de derecho y los DDHH. Sin embargo, muchas de ellas son de un tamaño muy reducido, en particular las que no están vinculadas a partidos políticos, grandes patrimonios o grandes empresas. En cuanto a la clasificación por actividad, el número de fundaciones independientes que trabajan en el ámbito del Estado de derecho y de los derechos humanos no es demasiado alto y sus recursos son muy pequeños.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos recogidos por la Fundación Hay Derecho

Gracias al esfuerzo de la Fundación, nuestro informe ha llegado a medios escritos como la Agencia EFE,  ABC, Público y El Confidencial, El Periódico de España, Confilegal, La Verdad o la revista Economist & Jurist. También ha sido mencionada en televisión (Informativos TVC) y radio a través de medios como  RNE, Onda Cero (Informativos y La Brújula),  Cope o Cadena SER.  Una cobertura que revela la preocupación que despierta en la sociedad española el deterioro de nuestras instituciones democráticas.

Si quieres leer el informe completo, recuerda que puedes hacerlo aquí.

Si quieres apoyarnos para que podamos seguir defendiendo el Estado de derecho de forma independiente y basada en datos objetivos, pincha en este enlace.

El Congreso, ese costoso decorado

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Espectacular está siendo la degradación del Congreso de los diputados en esta legislatura bajo la batuta del Gobierno “progresista”. Sabemos que este eclipse de los Parlamentos es un proceso que cuenta con una historia dilatada, que no es una truculenta invención del actual presidente del Gobierno, todo lo contrario, está en el centro – desde hace mucho- de las preocupaciones de quienes meditan sobre la esencia de los sistemas democráticos.

Ninguna singularidad pues en las prácticas de Sánchez, persona que, por lo demás, no parece muy cualificada para la originalidad en la asignatura de Teoría del Estado, cuyos libros canónicos probablemente vería arder sin llamar a los bomberos.

Lo que sí es marca de su Gobierno es el descaro, la osadía, la inverecundia, con que somete al Congreso a sus designios más perentorios, con que corrompe la dignidad de la representación nacional, con que se mofa de la ciudadanía española que ha conformado esa representación, es decir, con la que hace mangas y capirotes de las bases mismas de la democracia representativa y del Estado de Derecho.

No es extraño por ello que se oigan los quejidos de las campanas tañendo a muerto porque pronto asistiremos a la firma solemne del acta de defunción y consiguiente momificación del Congreso y de sus protagonistas. Desde la Carrera de san Jerónimo trasladaremos sus restos, sus sombras carnales, a un lugar solemne – ¿el Valle de los Caídos?-, momento que será el propicio para organizar visitas de escolares a quienes se explique cómo se vivió la ilusión de la democracia y cómo hoy guardamos el luto de las glorias pasadas. Allí se venderán recuerdos, fotos amarillentas y postales, todo ello en un paisaje, ay, dominado por la indiferencia del excursionista ocasional.

Y, como muestra, acopiamos aquí los siguientes datos.

Con los votos de la mayoría gubernamental y el impulso de la Presidenta, la Mesa acordó, al inicio de la pandemia, no dar trámite por un tiempo inicialmente indeterminado a cualquier iniciativa además de suspender todas aquellas que se encontraran en tramitación. Una clausura de la institución de tan extrema grosería que, cuando fue analizada por el Tribunal Constitucional como consecuencia de un recurso de Vox, fue declarada inconstitucional al recordar sus magistrados que “recae sobre la institución parlamentaria el deber constitucional de asumir en exclusiva la exigencia de responsabilidad al Gobierno por su gestión política en esos períodos de tiempo excepcionales, con más intensidad y fuerza que en el tiempo de funcionamiento ordinario del sistema constitucional”. Para acabar subrayando que “no se puede interrumpir el funcionamiento de las Cortes generales … ni se puede modificar el principio de responsabilidad del Gobierno” (sentencia 168/2021 de 5 de octubre).

Lo mismo puede decirse del Acuerdo de convalidación que autorizó la prórroga del estado de alarma (29 de octubre de 2020) durante seis meses sin incluir ningún argumento justificativo de tan dilatado plazo cuando ello significaba nada más y nada menos que la abdicación de las propias atribuciones de quienes lo adoptaron. Acuerdo también impugnado y que asimismo fue declarado inconstitucional porque “se realizó de un modo por entero inconsciente con el sentido constitucional que es propio al acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con aquellas mismas razones que se hicieron valer por el Gobierno para instar, por ese concreto plazo [de seis meses], la prórroga finalmente concedida”. Y como colofón nótense estas contundentes palabras de los magistrados: “se acordó sin fundamento discernible y en detrimento por ello de la irrenunciable potestad constitucional del Congreso para decidir en el curso de la emergencia sobre la continuidad y condiciones del estado de alarma, intervención decisoria que viene impuesta por la Constitución” (sentencia 183/2021 de 27 de octubre).

¿Le parece poco al lector / a / e? Pues seguimos: sobre el abuso de los decretos leyes ya se ha escrito con tino (por ejemplo, Manuel Aragón) y por nuestra parte nos remitimos a nuestro “Panfleto contra la trapacería política”. Añadimos ahora dos datos sobre los que el minucioso estudio de la Fundación CIVIO nos proporciona gráficos expresivos. El primero es el número de páginas que ocupa cada Decreto-ley: se cuentan por centenares habiendo conseguido el trofeo más elevado el Decreto ley de 4 de febrero de 2020 que alberga ¡252 páginas! El segundo, más preocupante aún: el uso torcido por el Gobierno para modificar decenas de leyes de un trazo. También aquí tenemos un récord: el Decreto-ley 6/22 de 29 de marzo dio un mordisco ¡a 39 leyes!

En el fondo de estos desvaríos se halla además la práctica del más burdo chantaje (DRAE, extorsión) a los grupos políticos. Consiste en mezclar – como en esos modernos robots de cocina- los más diversos ingredientes: becas, bonos de transporte y quien sabe si en el futuro el otorgamiento de un vale para la cirugía estética, con medidas aflictivas para el comercio, la industria, la hostelería … Todo en un paquete cerrado que ha de ser tomado o dejado, sin matiz alguno, en su integridad. ¿Se puede asistir a un envilecimiento mayor del ejercicio de la potestad legislativa, a un atropello más despótico al debate parlamentario, razón de ser del oficio de diputado?

¿Parece insuficiente lo dicho hasta ahora? Pues demos cuenta de otra práctica perversa. Respecto de muchos de estos Decretos-leyes se acordó su tramitación como ley con el carácter de urgente, tal como permite la Constitución (artículo 86.3). Si no hemos errado en la consulta de la base de datos del propio Congreso, estas tramitaciones urgentes están entorpecidas por otro diabólico truquito, a saber, el de acordar en la Mesa, con los votos de los grupos que apoyan al Gobierno “de progreso”, la ampliación del plazo para presentar enmiendas. Dos significativos ejemplos: respecto al Decreto-ley 26/2020 de 7 de julio sobre medidas económicas se ha ampliado el citado plazo ¡78 veces! estando previsto que se siga tramitando en septiembre, es decir, cuando han pasado más de dos años desde su convalidación. Segundo ejemplo: el Decreto-ley 36/2020 de 30 de diciembre relativo a la ejecución del Plan de Recuperación, esto es, a la distribución de los fondos europeos para paliar los daños originados por la pandemia, ha visto alargado el plazo de enmiendas más de ¡60 veces!

¿Es que el Congreso trabaja despacio? A veces porque, en otras, pica espuelas.

Así, el Grupo Socialista – con la colaboración del de Podemos- está presentando proposiciones de ley con éxito pues enseguida son bendecidas y logran su reflejo inmediato en el BOE. Recordemos – y aquí la infame artimaña- que la utilización de estas iniciativas legislativas evitan el meditado estudio que sí está previsto para la tramitación de los proyectos de ley procedentes del Gobierno: dictámenes preceptivos del Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial y otros órganos consultivos así como la participación de los grupos de interesados – sindicatos, empresarios, asociaciones-.

Verbigracia: el pasado 24 de junio de este año 2022 tocó el turno a la reforma de la Ley orgánica del Poder judicial para proponer magistrados del Tribunal Constitucional aprobándose el 27 de julio. El 28 estaba en el BOE. Esta modificación incidía en otra cuyo origen también fue una proposición de ley de los Grupos parlamentarios afines al Gobierno de diciembre de 2020, aprobada el 29 de marzo de 2021 y publicada en el BOE al día siguiente, el 30 de marzo.

Se comprende demasiado bien la urgencia que se imprime a estas iniciativas pues están destinadas a conformar una mayoría en el Tribunal Constitucional que se muestre complaciente con los excesos gubernamentales que hemos relatado. ¿No será entonces ese Tribunal, por mor de quienes tratan de manipularlo, un gran engaño? ¿No está justificado nuestro desesperanzado desengaño? ¿Alguien conoce algún remedio eficaz contra el gatuperio de jugadores de ventaja?

Publicado en El Mundo

Una explicación sencilla del “Sand Box” y su preterición por el legislador actual

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El “sand box” (caja de arena, en inglés) es, en esencia, un especio aislado en donde se llevan a cabo experimentos sin temor a contagiar el exterior. O, dicho en otros términos, un texto desprovisto de contexto, con las dificultades y ventajas que esto comporta. Expresión que comenzó a utilizarse en la informática para ensayar nuevos sistemas sin el temor a contagiar de “malware” al conjunto del sistema, aunque “de facto” era ya una técnica utilizada tanto en la medicina como en la física, básicamente. En la medicina mediante los ensayos previos de nuevos medicamentos o tratamientos entre “pacientes” seleccionados y aislados, y en la física mediante pruebas de laboratorio o en entornos aislados y/o controlados. Simple “caja de juegos” para niños para que no puedan causar daños fuera de ese entorno lleno solamente de arena..

Únicamente si el experimento funcionaba podía lanzarse al mercado el medicamento (con especificaciones acerca de sus posibles efectos contraproducentes) o la técnica (igualmente, con especificaciones acerca de su sistema de funcionamiento y precauciones a tomar). Una práctica fundamental, por tanto, que solo recientemente se ha ido extendiendo a otros campos fuera de la ciencia, como pueda ser la política o el Derecho. Primero se experimenta una determinada medida en un entorno aislado del contexto real, y sólo cuando se conoce su funcionamiento adecuado se lanza en el entorno o contexto real. El entorno o contexto controlado en el que se lleva a cabo el experimento es lo que se denomina como “sand box” que no es sino un simple “banco de pruebas” para evitar el efecto “contagio-“ antes de conocer sus consecuencias, lo cual evita no pocos males (aunque no llegue a eliminarlos del todo).

¿Y cómo se extrapola el “sand box “al Derecho y a la política? Pues sencillamente, evitando tomar una decisión o llevar a cabo una acción sin probar directamente sus posibles efectos en el contexto real. O lo que es lo mismo, probando previamente esta decisión o acción en un contexto delimitado y controlado suficientemente sólido como para evitar su contagio al contexto real. En definitiva, se trata de separar el contexto real de la decisión o acción, tal y como se ha venido haciendo en la medicina y en la física desde hace mucho tiempo. Separación que puede lograrse mediante un proceso adecuado de ”filtros” previos a la decisión o acción y que, en el caso de las decisiones normativas se lleva a cabo mediante los diversos mecanismos de control previo a la aprobación de las Leyes, entre los que destaca el Informe del Consejo de Estado y su paso por el Senado (en donde se oyen las voces de los representantes de las diferentes autonomías).

Evidentemente, el sistema es lento y, por supuesto, mejorable, pero, al menos evita la toma de decisiones apresuradas como lo son casi todas las que se tomen prescindiendo de este procedimiento (como es el caso de los Decretos leyes). En tales casos, simplemente se toma la medida que, solo con posterioridad puede conocerse si resulta adecuada, o no, o si produce efectos indeseables no previstos. Lo lamentable es que, desde que comenzó esta legislatura, el actual Gobierno ha tomado las medidas más graves y numerosas mediante Reales Decretos leyes y así nos ha ido y nos está yendo, porque estas medidas se están tomando sobre el contexto real sin pasar previamente por ninguna clase de “sand box” (o contexto controlado).

Pero como estamos en época de vacaciones estivales no quiero tomarme el trabajo de seguir analizando las consecuencias que comporta seguir legislando de forma improvisada y escasamente meditada, lo cual dejo al buen entendimiento y razonamiento del lector que, con poco esfuerzo, sabrá entender cabal y correctamente los enormes riesgos que estamos corriendo de seguir por este camino. Simplemente un mero apunte ….¿acaso todo cuanto se está legislado por este medio obedece a los requisitos constitucionales de “urgente y extrema necesidad”? Me temo que no …y recuerden siempre que nunca hay texto sin contexto de referencia, y que el contexto real no debe ser utilizado como telón de fondo de ningún experimento. Para eso están las “sand boxes” …

La toma de decisiones públicas. La transparencia de la “huella normativa”

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Acabamos de asistir al bochornoso escándalo del ocultamiento gubernamental interesado de un dictamen del Consejo de Estado [1], relativo a una norma con trascendencia europea, que parece haber levantado las sospechas comunitarias.

Este asunto despierta el interés sobre la transparencia en la toma de decisiones de carácter regulatorio. En breve, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tendrá que manifestarse sobre el alcance de la Ley de Transparencia en los relativo a la denominada “huella normativa”.

Se solicitó a un organismo con competencias regulatorias el acceso a las notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas (consulta pública).

El organismo deniega el acceso en base al siguiente argumento: “Respecto a la extensión de la petición de acceso a “las notas obrantes en el expediente elaboradas por el … respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas”, este Instituto informa que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al referirse la petición a notas que tienen la condición principal de auxiliar o de apoyo, cuyo contenido constituye la opinión o valoración personal del autor responsable de la Subdirección, no reflejan en ningún caso la opinión del Presidente del Instituto, y no tienen carácter de documentación preceptiva del expediente. La opinión final resultado de las observaciones recibidas es la que se refleja en la versión final del proyecto. Esta decisión está avalada por el informe recibido de la Abogacía del Estado en respuesta a la consulta realizada por este Instituto solicitando aclaración sobre la condición de dichas notas”.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno deberá valorar esta pobre argumentación y las observaciones críticas sobre la misma:

La información solicitada se refiere a un asunto muy relevante: la toma de decisiones (normativas) públicas y más concretamente lo que se ha denominado la “huella normativa”. Son los entresijos del proceso de elaboración de una norma y, más en particular, las aportaciones que en una sociedad democrática y participativa realizan los potenciales destinatarios de las normas, pues los trámites de audiencia e información pública tienen por objeto recabar la opinión de los ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por un proyecto normativo ya redactado, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que los representen, así como obtener cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades.

En este sentido, cobra especial importancia lo que dice el preámbulo de la Ley 19/2013: “Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Por ello, es de evidente interés público conocer qué es lo que han aportado en el proceso de elaboración normativa ciudadanos, empresas y otros entes privados; conocer quiénes son; y conocer cuál es la valoración que el organismo promotor y elaborador de la norma hace de referidas aportaciones.

Por ello también, el artículo 129.5 (principios de buena regulación), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, dice que “En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas”.

El artículo 7 de la Ley 19/2013 señala que “Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, publicarán: d) Las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo regulada por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio”, ha de interpretarse en términos amplios y abiertos (“en particular…”) y debe entenderse que las Notas solicitadas sobre la valoración de las aportaciones en los trámites de consulta pública no son mera “información auxiliar o de apoyo”.

Respecto a la denegación del acceso a estas notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas, ha de decirse lo siguiente (y para ello ha de traerse a colación el Criterio Interpretativo CI/006/2015, de 12 de noviembre de 2015, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sobre las “Causas de inadmisión de solicitudes de información: información de carácter auxiliar o de apoyo”):

  • Existe una falta absoluta de motivación (“Las causas de inadmisión previstas en el artículo 18 de la Ley, deben ser interpretadas de forma restrictiva y su aplicación ha de ser siempre debida y convenientemente motivada”).
  • No puede decirse que constituyen la opinión o valoración personal del autor responsable de la Subdirección y que no reflejan en ningún caso la opinión del Presidente del Instituto. Con independencia de la persona concreta que pueda haberlas realizado, la valoración ha de atribuirse al órgano que elabora la norma, que es el órgano que somete a consulta o información pública el expediente, con independencia de que reflejen o no, comprometan o no, la opinión del Presidente. De lo que se trata, con la petición de acceso, es “conocer cómo se toman las decisiones que les afectan” (preámbulo de la Ley 19/2013).
  • Que no tengan carácter de documentación preceptiva del expediente es irrelevante.
  • A título de ejemplo, en Internet puede verse publicada oficialmente la “Nota de valoración de las aportaciones recibidas en la consulta pública previa a la elaboración del proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información Pública y Buen gobierno”. https://transparencia.gob.es/transparencia/dam/jcr:5ae718fa-c453-4649-9a33-dbe589207812/NotaAportacionesConsultaPublica.pdf

En conclusión, la información solicitada, en nuestra opinión, tiene relevancia en la tramitación del expediente y en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, es relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación.

 

NOTAS

[1] Dictamen 783/2020 sobre el proyecto de Real Decreto-Ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de recuperación, transformación y resiliencia.

La Constitución Española define en su artículo 107 al Consejo de Estado como “supremo órgano consultivo del Gobierno” y a continuación defiere a una ley orgánica la regulación de su composición y competencia. https://www.consejo-estado.es/introduccion.htm#:~:text=La%20Constituci%C3%B3n%20Espa%C3%B1ola%20define%20en,de%20su%20composici%C3%B3n%20y%20competencia.