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La democracia del más astuto: o cómo facilitar las cosas acudiendo a la tramitación de proposiciones de ley

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El “alma” parlamentaria necesita, afirma Luis María Cazorla Prieto -exletrado mayor del Congreso de los Diputados-, “poner freno a la adulteración y utilización indebida de ciertos procedimientos, sobre todo legislativos” -ABC 3/11/2023-. Quizás me equivoque, pero creo que esas palabras podrían incluir una forma de actuar de los grupos parlamentarios del Gobierno que, salvo error por mi parte, no ha sido habitual hasta fechas recientes. Me refiero a la tramitación de ciertas iniciativas legislativas como proposiciones de ley y no como proyectos de ley -permitiendo sortear el previo procedimiento de elaboración del art. 26 de la Ley de Gobierno (LG)-, a pesar de ser notorio que el borrador ha sido obra de algún Ministerio o de lo que se denomina genéricamente como “La Moncloa”. Piénsese que lo usual ha sido que esas iniciativas del grupo mayoritario sean presentadas en materias con interés político secundario, o bien como contrapeso a las de otros grupos. El cambio al que asistimos es notable porque, paradójicamente, cuánto más delicada es la materia, más opciones parece que hay de que se acuda a este subterfugio -el penúltimo ejemplo fue la Ley Orgánica 4/2021, de modificación de la LOPJ, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones-. El motivo parece claro: que la elaboración de la ley “escape” de la práctica de trámites que permitirían evidenciar errores, inconsistencias o inconstitucionalidades del texto presentado.

Que esto es constitucional es algo sobre lo que ya se ha pronunciado el TC. Las dudas de constitucionalidad formuladas han sido básicamente dos: 1ª) Si la “elección” de la forma de tramitación de la iniciativa legislativa es en sí misma contraria a la Constitución; y 2ª) Si la forma de la iniciativa vulnera el derecho fundamental de los representantes democráticamente elegidos en su ius in officium, en la medida en que les pudiera hurtar de elementos de juicio determinantes para el desempeño de sus funciones.

En cuanto a lo primero, la respuesta del TC es tajante: no. Primero, porque según el art. 89.1 CE, cualquier materia puede ser objeto de una proposición de ley. Esto mismo fue afirmado por la STC 153/2016 en un asunto en el que se planteó esta misma cuestión, pero en el Parlamento de la Comunidad Valenciana. Segundo, si quienes ostentan la iniciativa legislativa la ejercen ajustándose a los requisitos procedimentales correspondientes, no cabría alegar vulneración alguna por comparación o extrapolación de la normativa aplicable a los proyectos de ley. Acudir a una tramitación parlamentaria distinta no puede ser calificado como una maniobra fraudulenta con relevancia constitucional, máxime porque “el juicio de constitucionalidad no puede confundirse con un juicio de intenciones políticas” -STC 128/2023-. Y, tercero, que el interés político del grupo parlamentario que presenta la iniciativa legislativa sea coincidente con el del Gobierno, no habilita para poder desactivar dicha iniciativa; esto vendría a limitar de manera desproporcionada el ius in officium de esos grupos parlamentarios con vulneración del art. 23.2 CE -STC 128/2023-.

Respecto a la segunda cuestión, y como consecuencia de lo que se acaba de señalar, para el TC la forma de presentar la iniciativa legislativa no constituye una violación del ius in officium de los diputados de los grupos de la oposición. La STC 128/2023 pondera prevalentemente el derecho de los diputados del grupo parlamentario que presenta la iniciativa, siendo secundario de qué modo pudiera afectar a esos otros grupos. Esa vulneración sí se ha declarado, no obstante, cuando esas omisiones son constatación de una infracción absoluta y radical del procedimiento -STC 27/2018-. “La democracia parlamentaria no se agota, ciertamente, en formas y procedimientos, pero el respeto a unas y otros está entre sus presupuestos inexcusables” -STC 109/2016-.

Que este proceder no tenga relevancia constitucional, no quiere decir que no constituya una de esas prácticas que dañan el “alma” parlamentaria. Hay en ello más de astucia, que de respeto democrático e institucional. El primer motivo para esta apreciación es que los informes y dictámenes de los órganos consultivos o constitucionales que no son solicitados al recurrir a este ardid son un soporte técnico-jurídico clave para formar una opinión razonada que permita ejercer con mejor criterio las funciones parlamentarias.

El segundo dato es que esos informes son un instrumento óptimo para controlar ex ante el proyecto y, consecuentemente, mejorarlo y corregirlo. El art. 26.5 LG es bastante razonable al referirse a este aspecto cuando regula el procedimiento de elaboración de proyectos de ley: “… el centro directivo competente recabará, además de los informes y dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto”. Al considerar innecesaria la opinión de los órganos consultivos y constitucionales, se antepone la aprobación de la ley con independencia de su contenido.

El tercer motivo es de pura coherencia. Justificar la omisión de trámites tan relevantes por el mero hecho de que la iniciativa la tome un grupo parlamentario, implica interpretar el procedimiento desde una perspectiva formalista. Como la petición de esos informes sólo es preceptiva -art. 26.5 LG y otras leyes- cuando se elabora un “anteproyecto de ley”, entonces, es innecesaria si se tramita una proposición de ley. La preceptividad no puede ser interpretada así. Cuando el legislador dispone que un informe es preceptivo, se debe a que considera que puede ser determinante para aprobar la ley. Ahora bien, la no preceptividad no implica necesariamente lo contrario. Lo que quiere decir, como establece el art. 26.5 LG, es que puede ser “conveniente” hacer la correspondiente petición de informe. Sé que la noción de “conveniencia” incluye un margen de apreciación no despreciable, pero parece evidente que no resulta razonable que un informe deje de ser determinante por el mero hecho de que exactamente el mismo texto normativo se haya transformado en una proposición de ley, y nada más que por eso.

La última razón tiene que ver con el desconcierto que esto genera en torno a la “normalidad” en la función legislativa. Me explico. Según las Memorias del Congreso de los Diputados, el número de proposiciones de ley ha sido mayor, a lo largo de las distintas legislaturas, que el de proyectos de ley. Esto es lógico, pues las proposiciones de los grupos de la oposición se han utilizado como instrumentos de discusión y control político. No obstante, el número de leyes aprobadas procedentes de proyectos de ley siempre ha superado a las que proceden de proposiciones. Esta preeminencia del Gobierno tiene su fundamentación en la función de dirección política que le atribuye el art. 97 CE. Sin embargo, en los últimos años asistimos a ciertos acontecimientos que rompen esa “normalidad”. Uno es que el Gobierno ceda su protagonismo al grupo parlamentario en proyectos sensibles. En fin, se pretende hacer pasar por “normal” un Gobierno esquivo con la vía ordinaria de elaboración de las leyes –ex art. 88 CE-.

Concluyo. Como bien dice el TC, su labor no incluye juzgar “intenciones políticas”. También tiene razón cuando estima que la democracia parlamentaria tiene como “presupuestos inexcusables” a las “formas y procedimientos”. Ahora bien, quizá el TC podría haber sido más convincente al explicar por qué es irrelevante que esas “intenciones políticas” cambien las “formas y procedimientos”. Esto es importante, porque da lugar a una conclusión trascendental: el esmero en la protección del ius in officium de los grupos parlamentarios del Gobierno -asegurando que tomen iniciativas legislativas-, se produce en detrimento del mismo derecho de los diputados de los grupos de la oposición. La consecuencia parece evidente: al premiar la democracia del más astuto, se contribuye a deteriorar la discusión y el control político y, por tanto, el “alma” parlamentaria.

Amnesty: A legal debate, but above all, a democratic one

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There is an interesting legal debate about the constitutionality of amnesty. The first controversy revolves around the question of whether, in the abstract, in general, amnesties fit or not within the framework of the Spanish Constitution of 1978. As far as I know, it is not a clear question at all. The silence of the Constitution on amnesty – which only speaks of the prohibition of general pardons – and the absence of constitutional jurisprudence that has directly addressed this issue have led to legal opinions currently being opposed on this issue. In fact, it is possible to find arguments from important jurists that support its unconstitutionality: If general pardons are prohibited, amnesties, the implications of which are greater, will be prohibited. In other historical Spanish constitutions, such as the Constitution of 1869 or the Republican Constitution of 1931, amnesty was expressly included, but not in the Spanish Constitution of 1978. In other constitutions of our democratic environment, such as the French, Italian or Portuguese, amnesty is explicitly included, but not in the Spanish one; in the constituent process there were amendments that tried to incorporate amnesty into the Constitution, but were rejected. However, other prestigious jurists defend, also with solid arguments, its constitutionality: The silence regarding its prohibition is equivalent to its constitutionality, insofar as the democratic legislator has the legitimacy to promote laws in matters not expressly prohibited by the constituent; the amnesty would be, within the different forms of exercise of the prerogative of mercy, an institution qualitatively different from that of the pardon and, therefore, its lack of express prohibition is equivalent to its constitutionality. I am sorry to disappoint the reader, but I do not have a definitive opinion on this.

There is a second controversy that has to do with the constitutionality of a possible amnesty law in particular, that is, whether an amnesty law such as the one proposed (as the one announced) would be constitutional in relation to crimes related to the procés. In the absence of knowing the concrete content of this hypothetical amnesty law (both its preamble and its articulated), there is a majority legal consensus that understands that any amnesty law must be in conformity with the Constitution and, consequently, if appealed, the Constitutional Court is responsible for determining whether its specific content is compatible or not with the Constitution. In this case, it seems difficult for me that an amnesty law such as the one announced can overcome the test of constitutionality, because it is contrary to the principles of equality before the law and interdiction of the arbitrariness of public powers, as well as a violation of the right to effective judicial protection. How to justify the retroactive cancellation of criminal liabilities in relation to crimes linked to the procés and, on the contrary, not to do so in relation to any other crimes of disobedience to the authorities, public disorder or embezzlement of public funds committed in the same period of time in Spanish territory?

But the debate on amnesty is not only a legal debate – which it is – but, in my opinion, it is essentially and first of all a political debate. In other words, it is not a debate that should be restricted to jurists, but, in my opinion, it is a debate that challenges the whole of the public and, of course, also their parliamentary representatives. From a political point of view – and from here on I speak as a citizen – an amnesty such as the one proposed does not seem acceptable to me and, to justify my position, I will make arguments of a democratic nature.

First, amnesty was not included in the electoral program, nor was it defended in the electoral campaign, by the main parties at the state level that supposedly promoted the reform and that are essential for its approval (PSOE and Sumar). It seems to me that the right thing in democratic terms about an initiative of the importance of amnesty is that it be publicly defended before the citizens, especially during the electoral period. And not only has it not been done, but a good part of the institutional and organic representatives of the PSOE have been rejecting an amnesty until a few months before the elections, because it is, according to them, unconstitutional or unjust. The newspaper library, as it is well known, collects abundant examples in this sense. As far as I know, there has been no novelty or circumstance that justifies a change of position of the party, except, of course, that of needing the support of deputies of independence parties to complete a parliamentary majority that allows an investiture that keeps the party in government in this new legislature.

Secondly, the amnesty that is being considered is not counting on the first and third most voted political forces in the general elections held just three months ago, in July 2023, which total more than 11 million (approximately 45% of the votes cast). I find it especially unacceptable that it intends to carry out the approval of an amnesty without consensus with the PP, the most voted party at the national level in the last elections, the third most voted party in Catalonia (ahead of ERC and Junts) and what greater power it currently accumulates at the institutional level in autonomous communities and municipalities. Although the legal form for the approval of an amnesty is the organic law, that is, the absolute majority in Congress is sufficient for its approval, an amnesty such as the one announced must, in my opinion, have a broad consensus aimed at unanimity. In other words, for the approval of an amnesty law, the support of the main political forces in Catalonia, but also those of Spain as a whole, is required. This is a matter that should be the subject of a state pact. By the way, this was the case with the amnesty law of 1977, which was passed in Congress with 296 votes in favor, 2 against, 18 abstentions and 1 null vote.

Thirdly, an amnesty such as the one suggested implies, in my opinion, an unacceptable questioning of Spanish democracy and its institutions. It implies discrediting the institutions’ response to the challenge of the procés; it implies recognizing that their actions were to some extent illegitimate, unfair or arbitrary. The truth, however, is that Spanish democracy is in a good position in all the rankings on democratic quality in a comparative perspective (The Economist, V-Dem or Freedom House) and that the response of the institutions occurred, in general terms, in the case of democracy. in accordance with the provisions of the legal system, with respect for citizens fundamental rights and in a guaranteed manner. At the moment, there is no condemnation by the European Court of Human Rights. We are not faced with a context of transition to democracy, nor are we faced with a sort of peace agreement to bring about an armed conflict. A block amnesty for all the crimes committed during the procés would, in short, mean granting legal and institutional credibility to the story that has tried to delegitimize Spanish democracy inside and outside our borders and which has tried to project the image of an oppressive State.

Finally, I believe that amnesty is fruitless and, perhaps, counterproductive. It is unsuccessful because some of the beneficiaries of the measure have not renounced unilateralism or, therefore, the potential repetition of criminal behaviour, so that amnesty would not contribute to the good that is said to be pursued: Improving political coexistence and seeking social peace. And counterproductive because there is a risk that a formula that aims to restate the political fracture in Catalonia can cause, on the contrary, a relevant tear in a Spanish society already too polarized.

Article originally published in Spanish

La amnistía: un debate jurídico, pero, sobre todo, democrático

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Existe un interesante debate jurídico acerca de la constitucionalidad de la amnistía. La primera controversia gira en torno a la cuestión de si, en abstracto, con carácter general, caben o no las amnistías dentro del marco de la Constitución Española de 1978. Hasta donde sé, no es una cuestión en absoluto clara. El silencio de la Constitución sobre la amnistía –que sólo habla de la prohibición de indultos generales– y la ausencia de jurisprudencia constitucional que haya abordado directamente esta cuestión han dado lugar a que actualmente existan opiniones jurídicas enfrentadas al respecto. En efecto, es posible encontrar argumentos de importantes juristas que respaldan su inconstitucionalidad: si están prohibidos los indultos generales, con mayor motivo estarán prohibidas las amnistías, cuyas implicaciones son mayores; en otras constituciones históricas españolas, como la Constitución de 1869 o la Constitución republicana de 1931, se incluyó expresamente la amnistía, pero no en la Constitución Española de 1978; en otras constituciones de nuestro entorno democrático, como la francesa, la italiana o portuguesa, se recoge explícitamente la amnistía, pero no en la española; en el proceso constituyente hubo enmiendas que trataron de incorporar la amnistía a la Constitución, pero fueron rechazadas. Sin embargo, otros juristas prestigiosos defienden, también con argumentos sólidos, su constitucionalidad: el silencio en cuanto a su prohibición equivale a su constitucionalidad, en la medida en que el legislador democrático tiene legitimidad para impulsar leyes en materias no vedadas expresamente por el constituyente; la amnistía sería, dentro de las distintas formas de ejercicio del derecho de gracia, una institución cualitativamente distinta a la del indulto y, por tanto, su falta de prohibición expresa equivale a su constitucionalidad. Siento decepcionar al lector, pero no tengo una opinión definitiva al respecto.

Hay una segunda controversia que tiene que ver con la constitucionalidad de una posible ley de amnistía en concreto, es decir, si sería constitucional una ley de amnistía como la que se plantea (como la que se anuncia) con relación a los delitos relacionados con el procés. A falta de conocer el contenido concreto de esa hipotética ley de amnistía (tanto su preámbulo como su articulado), existe un consenso jurídico mayoritario que entiende que cualquier ley de amnistía debe ser conforme con la Constitución y, en consecuencia, si es recurrida, corresponde el Tribunal Constitucional determinar si su contenido concreto es compatible o no con la Constitución. En este caso, se me antoja difícil que una ley de amnistía como la anunciada pueda superar el test de constitucionalidad, por ser contraria a los principios de igualdad ante la ley e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Cómo justificar la cancelación retroactiva de responsabilidades penales con relación a delitos vinculados al procés y, por el contrario, no hacerlo respecto de cualesquiera otros delitos de desobediencia a las autoridades, desórdenes públicos o malversaciones de caudales públicos cometidos en el mismo período temporal en territorio español?

Pero el debate sobre la amnistía no es sólo un debate jurídico —que lo es—, sino que, a mi juicio, es, esencialmente y antes que nada, un debate de carácter político. En otras palabras, no es un debate que deba restringirse a los juristas, sino que, en mi opinión, es un debate que interpela al conjunto de la ciudadanía y, por supuesto, también a sus representantes parlamentarios. Desde un punto de vista político –y a partir de aquí hablo como ciudadano– una amnistía como la que se plantea no me parece aceptable y, para justificar mi posición, voy a esgrimir argumentos de índole democrática.

En primer lugar, la amnistía no se incluyó en el programa electoral, ni se defendió en campaña electoral, por parte de los principales partidos de ámbito estatal que supuestamente impulsarán la reforma y que son imprescindibles para su aprobación (PSOE y Sumar). Me parece que lo correcto en términos democráticos sobre una iniciativa de la importancia que reviste la amnistía es que sea defendida públicamente ante la ciudadanía, especialmente en período electoral. Y no solo no se ha hecho, sino que buena parte de los representantes institucionales y orgánicos del PSOE han venido rechazando una amnistía hasta pocos meses antes de las elecciones, por ser, según ellos, inconstitucional o injusta. La hemeroteca, como es sobradamente conocido, recoge abundantes ejemplos en este sentido. Hasta donde sé, no se ha producido ninguna novedad o circunstancia sobrevenida que justifique un cambio de posición del partido, excepto, claro está, la de necesitar el apoyo de diputados de partidos independentistas para completar una mayoría parlamentaria que posibilite una investidura que mantenga al partido en el Gobierno en esta nueva legislatura.

En segundo lugar, en la amnistía que se está planteando no se está contando con la primera y tercera fuerzas políticas más votadas en las elecciones generales celebradas hace apenas tres meses, en julio de 2023, que suman más de 11 millones (aproximadamente el 45% de los votos emitidos). Me parece especialmente inaceptable que pretenda llevarse a cabo la aprobación de una amnistía sin consensuarla con el PP, partido más votado a nivel nacional en las últimas elecciones, tercer partido más votado en Cataluña (por delante de ERC y Junts) y que mayor poder acumula actualmente a nivel institucional en comunidades autónomas y ayuntamientos. Aunque la forma jurídica para la aprobación de una amnistía es la ley orgánica, esto es, basta la mayoría absoluta en el Congreso para su aprobación, una amnistía como la anunciada debe contar, a mi modo de ver, con un consenso amplio tendente a la unanimidad. Es decir, para la aprobación de una ley de amnistía es exigible, desde luego, el apoyo de las principales fuerzas políticas en Cataluña, pero también las de España en su conjunto. Se trata de una materia que debería ser objeto de un pacto de Estado. Por cierto, así sucedió con la ley de amnistía de 1977, que fue aprobada en el Congreso con 296 votos a favor, 2 en contra, 18 abstenciones y 1 voto nulo.

En tercer lugar, una amnistía como la sugerida supone, a mi entender, un cuestionamiento inaceptable de la democracia española y de sus instituciones. Implica desacreditar la respuesta de las instituciones al desafío del próces; supone reconocer que su actuación fue en cierta medida ilegítima, injusta o arbitraria. Lo cierto, sin embargo, es que la democracia española se encuentra en una buena posición en todos los rankings sobre calidad democrática en perspectiva comparada (The Economist, V-Dem o Freedom House) y que la respuesta de las instituciones se produjo, en términos generales, con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, con respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y de manera garantista. No hay, por el momento, ninguna condena por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ni nos encontramos ante un contexto de transición a la democracia, ni tampoco estamos ante una suerte de acuerdo de paz para dar salida a un conflicto armado. Una amnistía en bloque para todos los delitos cometidos durante el procés, en definitiva, significaría conceder verosimilitud jurídico-institucional al relato que ha tratado de deslegitimar la democracia española dentro y fuera de nuestras fronteras y que ha tratado de proyectar la imagen de un Estado opresor.

Considero, en fin, que la amnistía es infructuosa y, quizás, contraproducente. Infructuosa porque algunos de los beneficiarios de la medida no han renunciado a la unilateralidad ni, por tanto, a la potencial reiteración de conductas delictivas, con lo que la amnistía no contribuiría al bien que se dice perseguir: mejorar la convivencia política y procurar la paz social. Y contraproducente porque se corre el riesgo de que, una fórmula que pretende restañar la fractura política en Cataluña puede causar, por el contrario, un desgarro relevante en una sociedad española ya demasiado polarizada.

Artículo publicado originalmente en El Español

Amnesty, disease or symptom?

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It has probably already been said everything (or almost everything) that had to be said about a potential amnesty from a criminal and constitutional law point of view. The dozens of opinions published in recent weeks have seen a heated debate over whether a potential amnesty would fit into the 1978 Constitution. Everyone will know what they defend, what their motives are and whether they do so in conscience or in self-interest. In particular, I am with the thesis defended until yesterday by many of the members of the Government in office, led by the President. Amnesty will be or will not be, but it certainly should not be.

But beyond the debate on whether a potential amnesty is appropriate, I want to reflect on a growing phenomenon that worries me because it affects something much deeper: Citizens’ trust in democracy. I am referring to the progressive normalization of arbitrariness as a way of doing politics. What we have recently come to call “changes of opinion”, when ours do, or “lying”, when others do.

That a political leader defends a position today and tomorrow the opposite is not much less a novelty, except for someone newly arrived from the planet Mars. Of course, changing your mind is healthy and smart people do it often. As the proverb says, to rectify is wise. Only fools spend their whole lives thinking the same thing. What is unusual, however, is that changes of opinion are not accompanied by a justification, even minimal. Even more so when these changes of opinion occur in a very short period of time, being human and reasonable to think that there is now (or there was then) a lie, or worse, a possible spurious interest.

In his well-known novel 1984, Orwell defined doublethinking as “the ability to hold two contradictory opinions simultaneously, two contrary beliefs at the same time.” And later he goes on to explain the way in which this tool of social engineering works: “Telling lies while sincerely believing in them, forget everything that does not fit to remember, and then, when it becomes necessary again, remove it from oblivion only for the time that suits, to deny the existence of objective reality without leaving for a moment to know that there is that reality that is denied […]. In short, thanks to doublethink the Party has been able – and will continue to be for thousands of years – to stop the course of history.”

Does this dystopia look anything like what is happening in the public space? I am not a friend of the apocalyptic theses and frankly I think that we are still very far from living in that Orwellian world, no matter how much certain events make us hear distant echoes of tyranny. But then the question is forced: Why do so many citizens begin to see as normal that the ruler acts capriciously?

Undoubtedly, we are witnessing a dangerous process of trivializing the lie. That truth that once constituted a value to preserve (to a greater or lesser extent) has passed to the background. The priority now is not to serve ideals, but to use them for the sake of particular interest. Undoubtedly, it is perfectly possible that two years ago they thought that an eventual amnesty would break the rules of coexistence and today they think, on the contrary, that such a measure constitutes the quintessence of democracy. But to operate on that change of mind, you must explain to us what change of circumstances has occurred or what powerful reasons have led you to make a one hundred and eighty degree turn. Obviously, if no explanation is given, it is legitimate and reasonable to think that we are being shaved.

In our private lives, changes of opinion on everyday issues do not require excessive doses of motivation. Sometimes even certain fickle people who are around us can seem to us as funny. Of course, if we want to be taken seriously and considered to be balanced and reasonable people, his thing is to give some reason when we affirm today that something is black and yesterday we said it was white. But in public space things change, at least in democracy. If the one who commands says one thing every day and those who obey do not ask for any justification, then we are before an exercise of capricious power. Then the mere whim of the ruler is imposed and we fall on the slippery slope of authoritarianism.

In a very interesting essay published recently, Natalia Velilla reflects from various angles on the concept of authority and points out: “We increasingly resort to potestas as an easy form of government, without an effective critical mass rebelling against the excesses of power.” (The Crisis of Authority, 2023). Some of this there is, no doubt. The citizen is no longer interested in auctoritas and is satisfied that the elected person exercises his formal power (the one who commands is mine, and that is enough for me). Ultimately, if we end up reducing the concept of democracy to the childish idea of “voting every four years,” there is no obstacle to the ruling party’s arbitrary decision-making.

In relation to this, dangerous speeches are also beginning to be heard that contradict law and democracy, implicitly assuming that democracy would be above the law. On this issue is the article by Segismundo Alvarez, published a few weeks ago under the eloquent title “Without law there is no democracy” (22/9/2023, The Objective). As Ortega already pointed out when defining liberal democracy, “public power, despite being omnipotent, limits itself to itself and seeks, even at its expense, to leave room in the state that prevails so that those who neither think nor feel like it, that is, can live. Like the strongest, like the majority” (The Rebellion of the Masses, 1930). The submission of the majority will to the laws is therefore consubstantial to the very idea of democracy.

There may also be a certain indifference to political issues seemingly alien to everyday life. A good friend argued the other day that nothing about amnesty was going to influence his day-to-day life and that his concerns were centered on charging at the end of the month and paying rent. Indifference to the public is not new or something unique about our country. And this apathy is usually accompanied by phrases such as “All politicians are the same” or “No matter what you vote because everything will remain the same”. The danger of this type of approach is evident: If the citizen is detached politics, it is foreseeable that politicians, sooner or later, end up detached from the problems of the citizen.

Finally, in a scenario of extreme polarization, I believe that fear of others is playing an important role. A few days ago, another good friend -a  PSOE’s voter in the last elections-  told me that amnesty is a real barbarity but that much better to cope with Vox in a hypothetical right-wing government. This way of thinking also involves a very significant risk. If we allow ours to cross all the red lines, what will prevent others from doing the same when they rule?

I could go on theorizing for eternity on why we have come to this situation, because I am sure the causes are complex and very varied. But the initial purpose of this reflection was much more modest and what has been said so far allows me to conclude. Answering the question posed in the title, I believe that the current debate on amnesty is nothing more than a symptom (perhaps the most visible at the moment) of a disease that puts democracy at serious risk. We citizens can accept that our rulers change their minds as often as necessary, as long as we are exposed to reasonable grounds to justify that change. But what we can never accept, under any circumstances, is the arbitrary exercise of power by those who govern us.

Amnistía, ¿enfermedad o síntoma?

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Probablemente ya se ha dicho todo (o casi todo) lo que había que decir sobre una eventual amnistía desde un punto del derecho penal y constitucional. En las decenas de opiniones publicadas durante las últimas semanas se está produciendo un acalorado debate sobre si una eventual amnistía tendría cabida en la Constitución de 1978. Cada cual sabrá qué defiende, cuáles son sus motivos y si lo hace en conciencia o en interés propio. Particularmente, yo estoy con la tesis que defendían hasta antes de ayer muchos de los miembros del Gobierno en funciones, con el Presidente a la cabeza. La amnistía será o no será, pero qué duda cabe de que no debería ser.

Pero más allá del debate sobre si es procedente una eventual amnistía, quiero reflexionar sobre un fenómeno en auge que me preocupa porque afecta a algo mucho más profundo: la confianza de los ciudadanos en la democracia. Me refiero la progresiva normalización de la arbitrariedad como forma de hacer política. Lo que últimamente hemos venido a denominar “cambios de opinión”, cuando lo hacen los nuestros, o “mentir”, cuando lo hacen los otros.

Que un dirigente político defienda hoy una posición y mañana la contraria no es ni mucho menos una novedad, salvo para alguien recién llegado del planeta Marte. Por supuesto, cambiar de opinión es sano y las personas inteligentes lo hacen a menudo. Como dice el refranero, rectificar es de sabios. Solo los necios se pasan toda su vida pensando lo mismo. Sin embargo, lo que resulta insólito es que los cambios de opinión no vengan acompañados de una justificación, siquiera mínima. Más aún cuando esos cambios de opinión se producen en un brevísimo lapso, siendo humano y razonable pensar que hay ahora (o había entonces) una mentira, o peor aún, un posible interés espurio.

En su archiconocida novela 1984, Orwell definía doblepensar como “la facultad de sostener dos opiniones contradictorias simultáneamente, dos creencias contrarias albergadas a la vez en la mente”. Y más adelante continúa explicando el modo en que funciona esta herramienta de ingeniería social: “decir mentiras a la vez que se cree sinceramente en ellas, olvidar todo hecho que no convenga recordar, y luego, cuando vuelva a ser necesario, sacarlo del olvido sólo por el tiempo que convenga, negar la existencia de la realidad objetiva sin dejar ni por un momento de saber que existe esa realidad que se niega […]. En definitiva, gracias al doblepensar ha sido capaz el Partido —y seguirá siéndolo durante miles de años— de parar el curso de la Historia”.

¿Se parece en algo esa distopía a lo que está sucediendo en el espacio público? No soy amigo de las tesis apocalípticas y francamente creo que estamos aún muy lejos de vivir en ese mundo orwelliano, por mucho que ciertos acontecimientos nos hagan escuchar ecos lejanos de tiranía. Pero entonces la pregunta es obligada: ¿por qué tantos ciudadanos empiezan a ver como algo normal que el gobernante actúe de manera caprichosa?

Sin duda, asistimos a un peligroso proceso de banalización de la mentira. Esa verdad que otrora constituía un valor a preservar (en mayor o menor medida) ha pasado a un segundo plano. La prioridad ahora no es servir a unos ideales, sino servirse de los mismos en pos del interés particular. Sin duda, es perfectamente posible que hace dos años pensasen que una eventual amnistía rompería las reglas de convivencia y hoy piensen, por el contrario, que dicha medida constituye la quintaesencia de la democracia. Pero para operar ese cambio de opinión, deben explicarnos qué cambio de circunstancias ha habido o qué poderosas razones les han llevado a dar un giro de ciento ochenta grados. Obviamente, si no se ofrece explicación alguna al respecto, es legítimo y razonable pensar que nos están tomando el pelo.

En nuestra vida privada, los cambios de opinión sobre cuestiones cotidianas no requieren de excesivas dosis de motivación. A veces incluso ciertas personas veleidosas que pululan a nuestro alrededor pueden llegar a tener un punto divertido. Por supuesto, si queremos que nos tomen en serio y nos consideren personas equilibradas y razonables, lo suyo es dar alguna razón cuando afirmamos hoy que algo es negro y ayer decíamos que era blanco. Pero en el espacio público la cosa cambia, al menos en democracia. Si el que manda dice cada día una cosa y los que obedecen no piden justificación alguna, entonces estamos ante un ejercicio del poder caprichoso. Se impone entonces el mero antojo del gobernante y caemos en la pendiente resbaladiza del autoritarismo.

En un interesantísimo ensayo publicado recientemente, Natalia Velilla reflexiona desde varios ángulos sobre el concepto de autoridad y señala: “cada vez recurrimos más a la potestas como forma fácil de gobierno, sin que una masa crítica eficaz se rebele contra los excesos del poder”. (La crisis de la autoridad, 2023). Algo de esto hay, sin duda. Al ciudadano deja de interesarle la auctoritas y se conforma con que el elegido ejerza su poder formal (el que manda es de los míos, y con eso me basta). En última instancia, si terminamos reduciendo el concepto de democracia a la idea infantiloide de “votar cada cuatro años”, no hay obstáculo para que el gobernante de turno adopte decisiones de manera arbitraria.

En relación con lo anterior, también empiezan a oírse peligrosos discursos que contraponen ley y democracia, asumiendo implícitamente que la democracia estaría por encima de la ley. Sobre esta cuestión trata el artículo de Segismundo Álvarez, publicado hace unas semanas bajo el elocuente título “Sin ley no hay democracia” (22/9/2023, The Objective). Como ya apuntaba Ortega al definir la democracia liberal, “el poder público, no obstante ser omnipotente, se limita a sí mismo y procura, aun a su costa, dejar hueco en el Estado que él impera para que puedan vivir los que ni piensan ni sienten como él, es decir, como los más fuertes, como la mayoría” (La rebelión de las masas, 1930). El sometimiento de la voluntad mayoritaria a las leyes es, por tanto, consustancial a la idea misma de democracia.

Puede que también haya una cierta indiferencia respecto de cuestiones políticas aparentemente ajenas a la vida cotidiana. Un buen amigo argumentaba el otro día que nada de lo que ocurriese respecto de la amnistía iba a influir en su día a día y que sus preocupaciones estaban centradas en cobrar a final de mes y pagar el alquiler. La indiferencia respecto de lo público no es nueva ni algo original de nuestro país. Y esta apatía suele venir acompañada de frases como “todos los políticos son iguales” o “da igual lo que votes porque todo seguirá igual”. El peligro de este tipo de planteamientos es evidente: si el ciudadano se desentiende de la política, es previsible que los políticos, tarde o temprano, terminen desentendiéndose de los problemas del ciudadano.

Por último, en un escenario de extrema polarización, creo que está jugando un papel importante el miedo a los otros. Hace unos días, otro un buen amigo votante del PSOE en las últimas elecciones me decía que lo de la amnistía es una auténtica barbaridad pero que mucho mejor tragar con eso que con Vox en un hipotético gobierno de derechas. Este modo de pensar entraña también un riesgo muy relevante. Si permitimos que los nuestros traspasen todas las líneas rojas, ¿Qué impedirá que los otros hagan lo mismo cuando gobiernen?

Podría seguir teorizando por toda la eternidad sobre por qué hemos llegado a esta situación, porque estoy seguro de que las causas son complejas y muy variadas. Pero el propósito inicial de esta reflexión era mucho más modesto y lo dicho hasta aquí me permite concluir. Respondiendo a la pregunta planteada en el título, creo que el actual debate sobre la amnistía no es más que un síntoma (quizás el más visible en este momento) de una enfermedad que pone en serio riesgo la democracia. Los ciudadanos podemos aceptar que nuestros gobernantes cambien de opinión las veces que sea necesario, siempre y cuando se nos expongan motivos razonables que justifiquen ese cambio. Pero lo que jamás podemos aceptar, bajo ningún concepto, es el ejercicio arbitrario del poder por quienes nos gobiernan.

Los grandes agujeros del Estado de derecho en cifras

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El pasado día 25 de noviembre se presentó el informe Midiendo el Estado de derecho: antes y después de la pandemia” 2018-2021, elaborado por la Fundación Hay Derecho en colaboración con la Cátedra de Buen Gobierno y transparencia de la Universidad de Murcia. Este informe ofrece una visión general del deterioro del Estado de derecho en España y su impacto en la ciudadanía. Se trata, además, del primer informe sobre este asunto que una organización española lleva a cabo en nuestro país, siguiendo la estela del que realiza anualmente la Comisión Europea desde 2020.

El informe analiza el Estado de derecho entre 2018 y 2021, un contexto político de especial complejidad debido a las consecuencias del procés, la pandemia del COVID-19 y las características de la XIV legislatura, marcada por la fragmentación y la polarización política. Para elaborar este informe se ha recurrido a la recopilación y análisis de datos y documentos públicos con el objetivo de presentar una imagen general del deterioro de nuestras instituciones.

En lo que respecta al Poder Judicial, el informe hace especial hincapié en la politización de la justicia y su impacto en la eficacia del sistema judicial, poniendo de manifiesto cómo el bloqueo en el CGPJ ha provocado -hasta el momento- una disminución del 14% de la plantilla de magistrados en el Tribunal Supremo y la resolución de 1.000 sentencias menos al año entre todas las Salas.  Un hecho que ya se refleja en el retraso que han sufrido los procesos en tres de las Salas del Tribunal durante el periodo analizado.

Fuente: elaboración propia a partir de los datos de Poder Judicial España y solicitudes de Transparencia.

Por otra parte, según datos de la Comisión Europea recogidos en el informe, España es uno de los países de la UE que cuenta con menor número de jueces, a pesar de no ser uno de los que menos invierte en justicia. Un hecho que demuestra un problema de eficacia en el presupuesto

Fuente: Gráfico proveniente del 2021 EU Justice Scoreboard elaborado por la Comisión Europea a partir de los datos del CEPEJ.

Por otro lado, y también en relación a otros países de la UE, España es uno de los que presenta un mayor retraso en la ejecución de las sentencias. En nuestro país se tarda de 6 a 12 meses frente a países como Bélgica que establece un plazo máximo de 2 meses, Francia de 3 a 4 meses o Hungría con plazo máximo de abono de 8 días

Fuente: Estudio sobre la ejecución de las sentencias judiciales elaborado por Sigma Dos

Sobre el poder legislativo, el informe destaca como “especialmente preocupante” el abuso del decreto-ley como forma ordinaria de legislar. Un instrumento legislativo recogido en nuestra Constitución para casos de extraordinaria y urgente necesidad, que permite aprobar textos legales con rapidez, sin apenas debate parlamentario y sin posibilidad de introducir enmiendas, y que sin embargo ha sido utilizado de manera habitual durante los últimos años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Esta tendencia puede apreciarse igualmente si en lugar de tener en cuenta los últimos cuatro años tomamos en consideración la media de decretos leyes aprobados mensualmente durante cada una de las legislaturas que se han sucedido desde diciembre de 1982. El gobierno de coalición encabezado por Pedro Sanchez (XIV Legislatura) es el que más ha utilizado este tipo de normas, situándose un punto por encima de la media de cualquier otra legislatura en los últimos 40 años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Otro gran problema que señala el informe es el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de trasposición de las normas de la UE al Derecho nacional. España encabeza el ranking de países investigados por no trasladar las normas europeas a su ordenamiento jurídico, hacerlo incorrectamente o con retraso. Como resultado España lidera desde 2016, de forma ininterrumpida, el ranking de países con mayor número de procedimientos de infracción del derecho comunitario con 105 procesos abiertos en 2021, frente a los 31 y 48 de Dinamarca y Finlandia respectivamente.

Fuente: Informe anual sobre el control de la aplicación del Derecho de la Unión. Reporte anual de 2021.

Otro problema del Poder Legislativo que el informe señala es el de“legislar para la foto”, vinculado con una precipitada e ingente producción normativa, muchas veces a consecuencia de la necesidad de responder políticamente a un titular o una noticia.

También resulta importante destacar el incumplimiento de los Planes Anuales que elabora el Gobierno con las previsiones que realiza para la aprobación de normas. Según evidencia el informe con mayor profundidad hay importantes diferencias entre lo que se planifica y lo que se hace finalmente en el plano normativo.

En materia de transparencia y rendición de cuentas destaca el creciente interés ciudadano por hacer efectivo el derecho de acceso a la información pública mediante las solicitudes de acceso a la información pública a nivel estatal que no deja de ascender particularmente en el que empieza la pandemia, 2020, con 11.453 solicitudes, frente a las 7.449 del año anterior.

Fuente: elaboración propia a partir de datos de la Memoria de diciembre 2021 del Portal de Transparencia.

Este crecimiento interés de la ciudadanía por la transparencia de datos, choca sin embargo con una cierta resistencia al cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) por parte de los organismos afectados, que se manifiesta tanto en los numerosos recursos judiciales interpuestos contra dichas resoluciones como en los casos en que las resoluciones firmes del CTBG son ignoradas por la Administración que debería cumplirlas.

Fuente: elaboración propia a partir de datos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El informe analiza además la situación en la Fiscalía General del Estado, la protección de los derechos humanos en España en relación con las condenas a nuestro país por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la situación de los contrapesos institucionales (los llamados checks and balances), la situación de las autoridades independientes y los mecanismos de rendición de cuentas, con especial referencia a los medios de comunicación públicos y la sociedad civil organizada.

A este respecto, el informe diagnostica una sociedad civil relativamente débil, con escasa presencia de organizaciones independientes en defensa del Estado de derecho. A partir de datos de la Fundación Hay Derecho, el informe identifica 106 organizaciones  más o menos relacionadas con la defensa del Estado democrático de derecho y los DDHH. Sin embargo, muchas de ellas son de un tamaño muy reducido, en particular las que no están vinculadas a partidos políticos, grandes patrimonios o grandes empresas. En cuanto a la clasificación por actividad, el número de fundaciones independientes que trabajan en el ámbito del Estado de derecho y de los derechos humanos no es demasiado alto y sus recursos son muy pequeños.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos recogidos por la Fundación Hay Derecho

Gracias al esfuerzo de la Fundación, nuestro informe ha llegado a medios escritos como la Agencia EFE,  ABC, Público y El Confidencial, El Periódico de España, Confilegal, La Verdad o la revista Economist & Jurist. También ha sido mencionada en televisión (Informativos TVC) y radio a través de medios como  RNE, Onda Cero (Informativos y La Brújula),  Cope o Cadena SER.  Una cobertura que revela la preocupación que despierta en la sociedad española el deterioro de nuestras instituciones democráticas.

Si quieres leer el informe completo, recuerda que puedes hacerlo aquí.

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