Entradas

Ley 8/2021: del juicio de capacidad a la formación y evaluación del consentimiento

/1 Comentario/en , /por

La idea central de la Ley  8/2021 es que la persona con discapacidad no solo tiene -como siempre se ha reconocido- la misma capacidad para ser titular de derechos y obligaciones  sino que tiene que tener también la posibilidad de ejercerla ella misma a través de la expresión de esa voluntad. 

Se ha hablado mucho de que esto supone la desaparición de la tradicional distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, pero menos de lo que implica en la práctica: que la cuestión clave ahora no es la capacidad, sino el consentimiento. Porque una cosa es que todas las personas pueden ejercer su capacidad jurídica y otra que puedan prestar un consentimiento válido en cada acto concreto. Esto se aplica para cualquier persona, con o sin discapacidad. Para que un acto o contrato sea válido es necesario que se haya prestado consentimiento al mismo (art. 1261 Cc). El consentimiento implica la existencia de una voluntad libre y de un conocimiento suficiente sobre el acto que se realiza. Por eso no es válido un consentimiento que se presta con violencia o intimidación (porque no es libre) o con error o dolo (porque no se conocía adecuadamente el objeto del consentimiento). En relación con esto último se habla de la prestación de un consentimiento informado, que significa que la persona que toma la decisión comprende el acto mismo pero también sus consecuencias. Pero en realidad no hay más consentimiento que el informado, pues si no se comprende el acto y sus consecuencias, no existe consentimiento. 

El problema en el caso de personas con discapacidad es por tanto, el mismo que para cualquier otra: que la persona comprenda la decisión y que la tome libremente. Lo que sucede es que la actuación que hay que realizar para esto puede tener algunas particularidades en función de la concreta discapacidad, y también del acto.

En realidad, esto no es algo nuevo, en particular para los notarios (como destaca Cabanas), pues conforme al art. 17 bis de la Ley del Notariado deben asegurarse en todo caso de la prestación de un consentimiento informado y conforme al art. 147 RN deben prestar especial asesoramiento a la persona más necesitada de él, es decir adaptar las explicaciones a la persona y al negocio concreto. Pero en la práctica si se va a producir un cambio importante: hasta ahora la necesidad de participar en este proceso de decisión y su evaluación se limitaba a las personas con discapacidad que no estaban judicialmente incapacitadas -típicamente personas mayores con diverso grado de deterioro cognitivo- pues las que tenían discapacidades desde su nacimiento eran normalmente representadas por sus padres o tutores . A partir de la Ley, se extenderá a todas las  personas con discapacidades psíquicas, pues nadie está privado de capacidad aunque a algunas se les nombren apoyos representativos. Es importante señalar que esta actividad no corresponde realizarla solo a los notarios sino a otras autoridades ante las que deban tomar decisiones estas personas, como jueces, personal sanitario o de servicios sociales.

Los ajustes especiales que se han de realizar son de dos tipos. 

Por una parte, las discapacidades físicas o sensoriales imponen adaptaciones que permitan a esas personas recibir la información que necesitan para tomar una decisión  y manifestarla, y por eso el art. 25 de la Ley de Notariado se refiere a la necesidad de utilizar “instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos”. En el mismo sentido se prevé la prestación de apoyos en la comunicación en la LEC y la Ley de Jurisdicción voluntaria. Hay que advertir que si la persona con discapacidad no puede aportarlos, será necesaria que se provean por los servicios sociales, lo que no parece haberse previsto (legislar parece gratis, aplicar la Ley no suele serlo, y es necesario que se presupuesten recursos para estos apoyos, como advertía Natalia Velilla aquí). 

Los ajustes a la discapacidad psíquica presentan una mayor complejidad, que la Ley reconoce al prever la necesidad de formación de jueces, fiscales y notarios, entre otros. Pero mientras tanto no da muchas orientaciones sobre cómo realizar esta actividad especial. El art. 665 Cc dice que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.”.  En términos muy semejantes se expresa la DT 3ª en relación con la modificación de medidas voluntarias al decir.  Esta especial actividad no se limita a estos dos supuestos sino que debe extenderse a cualquier actuación, como resulta de la Circular del Consejo General del Notariado 3/2021. Los artículos 7 bis LEC y 25 LN también se refieren a la necesidad de utilizar un lenguaje sencillo y a la posibilidad de utilizar el apoyo de otras personas, tanto los apoyos habituales como los de profesionales especialistas. 

Rodrigo Tena advierte en este clarificador artículo de la conveniencia de dar más orientaciones y recursos  para enfrentarse a esta actividad. Ante la parquedad de la Ley, podemos acudir a otros textos que nos sirven de orientación, como la  Guía de la Unión Internacional del Notariado Latino  la norma inglesa sobre capacidad (Mental Capacity Act) y su Code of Practice. Sin poder entrar en el detalle de estos textos, destaco algunas orientaciones. Primero, en muchos casos la comunicación requerirá más tiempo y sosiego. También será frecuente la necesidad de un verdadero proceso de toma de decisión. Es decir, que no bastará la lectura explicativa del documento que se va a firmar, sino que ésta irá precedida de una entrevista en la que se realizará una explicación previa del acto y se irá comprobando el nivel de compresión y la firmeza e independencia de la voluntad. El nivel de información ha de estar adaptado a la trascendencia del acto y a la persona, debiendo darse solo la información relevante para la decisión. La relevancia también debe tenerse en cuenta en la lectura: recordemos que el artículo 193.2 del Reglamento Notarial dice que la lectura ha de considerarse íntegra si “el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”. Por tanto no será necesaria siempre –ni en muchos casos conveniente- la lectura literal.

En este proceso se podrán ir requiriendo los apoyos que sean necesarios. Para ello lo primero es tener en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad, que será la que inicialmente indique los apoyos. Pero el notario podrá contar también con el de las personas que le acompañan, sus guardadores de hecho, o los facilitadores profesionales a los que he hecho referencia. La circular 3/2021 del Consejo General del notariado prevé que de cara a realizar el juicio sobre el consentimiento el notario pueda pedir: información sobre las condiciones de vida y entorno de la persona, la calificación administrativa de la discapacidad, entrevistarse con su familia y convivientes, y la colaboración de expertos para facilitar la comunicación o informes de servicios sociales u otros profesionales. 

Este proceso terminará en la toma de la decisión, pero también puede ser que tras el mismo resulte que la persona con discapacidad no puede prestar un consentimiento informado sobre el acto. Esta decisión corresponderá a la persona que deba recoger el consentimiento en cada caso (médico, asistente social, notario, etc…). Como señala la Ley británica, se trata de un “balance of probabilities”, un juicio probabilístico y no una certeza. En este difícil equilibrio, los notarios tienen que tener en cuenta tanto los derechos de la persona con discapacidad como su protección y la seguridad jurídica en general.

Para ayudar en esta decisión la Mental Capacity Act señala que se ha de evaluar si esa persona es capaz de : comprender la información relevante para la decisión; retener esa información; utilizar dicha información como parte del proceso de toma de decisiones; comunicar su decisión.

Veamos como se pueden evaluar esas exigencias. Como dice Cabanas, la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede, por lo que para hacer un juicio es necesario que la persona con discapacidad lo exprese. En el Código de Práctica del Mental Capacity Act británica se aconseja que se hagan preguntas que no se respondan sí o no y/o que se haga la misma pregunta de forma distinta para asegurarse de que realmente la entiende. La capacidad de retención de la información es una cuestión especialmente importante en relación con las personas mayores, que en muchos casos tienen problemas de memoria, sobre todo a corto plazo: sin retener la información es imposible tomar una decisión que la tenga en cuenta. Pero la Mental Capacity Act dice que el que lo pueda retener “sólo durante un breve periodo de tiempo no impide que se le considere capaz de tomar la decisión.” Esto es lógico pues lo importante es que exista una voluntad informada en ese momento, no que pueda retener a largo plazo los razonamientos ni, incluso, el mismo hecho del otorgamiento. Sin embargo, esto habrá de ponderarse en función del negocio que se pretende realizar, pues si va a tener consecuencias directas para la persona con discapacidad en el futuro (un préstamo), no se debe autorizar si su falta de memoria a corto plazo le va a impedir hacerse cargo de sus consecuencias futuras.

En cuanto al uso de la información en su decisión, lo normal es presumir que se realiza. Sin embargo, pueden existir afecciones psiquiátricas que lleven a una disociación entre la razón y la acción. Por ejemplo, personas con determinadas lesiones cerebrales pueden ser incapaces de controlar su impulso de realizar algo. Esto será difícil de juzgar por una persona externa salvo cuando el propio negocio tenga algún elemento anómalo o parezca realizarse en perjuicio de la persona con discapacidad. Esta última cuestión está en relación con el discutido “derecho a equivocarse” de la persona con discapacidad. La Ley 8/2021 prescinde del principio de interés de la persona con discapacidad como criterio de actuación de los apoyos, debiendo prevalecer la voluntad y preferencias de aquella, también frente al criterio de las personas que prestan apoyo. Sin embargo, el hecho de que la decisión de la persona parezca equivocada a su entorno puede ser un indicio de un fallo en el proceso de decisión: o bien no comprende bien las consecuencias del acto, o bien no es capaz de utilizar la información por la existencia de un trastorno o de una influencia indebida. Esto debería llevar a volver a presentar la información o a pedir informes para asegurarse no tanto de que la decisión es correcta sino de que existe un auténtico consentimiento libre e informado. 

Hay que destacar que ésta evaluación se hace en paralelo a la prestación de los apoyos que se consideran necesarios. Es decir, que en la práctica no hay dos momentos separados: uno de información y prestación de apoyos y otro en el que se hace el juicio. Ambas actuaciones se desarrollan simultáneamente, pues es posible que los apoyos se vayan requiriendo a medida que el notario va detectando determinados fallos de comprensión o comunicación. Es decir, que cuando no se cumple uno de los requisitos vistos, la solución no es denegar la actuación sino solicitar otros apoyos, y solo si no resultan suficientes se denegará la actuación y se remitirá a una actuación representativa, normalmente con intervención judicial. Es necesario recordar que esto último no supone una discriminación de la persona con discapacidad, sino la mejor forma de protegerle en ese caso, porque implica el control judicial del acto y de la actuación de los representantes en beneficio de esa persona. 

 

La nueva regulación de la capacidad jurídica se remite por fin a las Cortes Generales.

/en /por

El pasado 7 de julio el Consejo de Ministros acordó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto enviado coincide, en lo sustancial, con el que había sido aprobado como Anteproyecto en otoño de 2018 el cual, por tratarse de una ley que pretende la adaptación del Derecho español a un Convenio internacional (en concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 -en adelante, CDPD-), fue objeto de un Dictamen del Consejo de Estado en enero de 2019, organismo que se pronunció en términos francamente favorables. Es conocido que el texto que sirvió como Borrador de la iniciativa legislativa fue elaborado por las Secciones Primera y Quinta de la Comisión General de Codificación, órgano estrictamente técnico que el propio Consejo de Estado considera el más apropiado para preparar una reforma de la complejidad de la que aquí se presenta. Como miembro de la citada Sección Primera de la Comisión General de Codificación puedo dar fe del largo y laborioso proceso de preparación, en el que no faltó la consulta a la sociedad civil y, muy especialmente, a las entidades representantes de las personas con discapacidad, protagonistas de la nueva normativa, no solo como destinatarias, sino también como autoras de su destino.

No voy a repetir las razones por las que esta reforma legislativa que afecta al derecho de las personas con discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica en idénticas condiciones que los demás, términos que utiliza el art. 12 CDPD, resulta tan necesaria como urgente. Baste señalar que la capacidad jurídica es uno de los conceptos centrales de cualquier sistema jurídico; que en torno a ella gira no solo el reconocimiento de la persona como titular de derechos y deberes, sino también el reconocimiento de los efectos jurídicos de su actuación en todas las esferas de la vida. Por ello se trata de una reforma de altos vuelos que no queda limitada al Código civil y a otros textos complementarios, por más que extendamos esta última calificación; tengo la firme convicción de que el tiempo pondrá de relieve que la transcendencia de la reforma es muy superior a lo que ahora se imagina.

El Proyecto parte de la necesidad de cambiar completamente el sistema del Código civil español en materia de discapacidad por su falta de adaptación a la CDPD. Sin negar los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para aproximar nuestro Derecho interno al régimen de la norma convencional, no me cabe duda de que no resultan suficientes, sencillamente porque las reglas contenidas en el Código y en el resto de los textos legales coherentes con él no respetan los postulados mínimos derivados del citado art. 12 CDPD; esto es, no reconocen la plena capacidad jurídica de estas personas, en su doble sentido de titularidad y derecho a actuar; mantienen un sistema de sustitución en la toma de decisiones (patria potestad prorrogada y rehabilitada, tutor, pero también curador) y no contemplan suficientes salvaguardas para asegurar el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La intervención del legislador se hacía, por tanto, imprescindible.

Razones de espacio me impiden destacar todos los puntos esenciales de la parte sustantiva del Proyecto, que son muchos y de hondo calado. Me limitaré únicamente a señalar algunos de los que me parecen más importantes, comenzando por los presupuestos de partida

Así, el Proyecto prescinde de la distinción tradicional entre capacidad jurídica y capacidad de obrar y utiliza para referirse tanto a la titularidad de los derechos como a su facultad para ejercitarlos el término capacidad jurídica o, simplemente, capacidad, tal y como hace el art. 12 CDPD.

Consagra el respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias; en ningún caso apela ni considera relevante el interés superior (o mejor interés) de la persona con discapacidad, que ni siquiera es mencionado en el texto. Con ello sigue fielmente el criterio de la Observación General Primera del Comité de los derechos de las personas con discapacidad, órgano de seguimiento de la Convención, y se aparta de lo sustentado por el Tribunal Supremo, incluso en sus más recientes sentencias.

Establece un sistema de apoyos plurales y flexibles para la persona con discapacidad, cuyo objetivo último es que la persona precise menos apoyo en el futuro. En la configuración de esos apoyos se trata de atender tanto a los aspectos personales como a los patrimoniales, en la consideración de que el Derecho civil es, sobre todo, el derecho de la persona con todos sus atributos y no solo como centro de imputación de derechos esencialmente patrimoniales; en definitiva, entiende que el Derecho civil también sirve como instrumento de tutela de los derechos humanos.

A partir de los mencionados presupuestos algunas de las ideas principales que dimanan del conjunto del texto en su parte sustantiva son las siguientes.

En primer lugar, la nueva regulación proyectada no se aplica a los menores de edad, o lo que es lo mismo, se dirige únicamente a las personas adultas con discapacidad. Los niños y niñas con discapacidad tienen la protección de todos los niños y el criterio básico de actuación ha de ser la protección de su mejor interés. No obstante, para evitar la solución de continuidad entre la protección y el apoyo previsible, algunas reglas concretas se refieren a menores de edad con discapacidad, con el fin de que se puedan anticipar las medidas de apoyo que puedan llegar a precisar una vez que alcancen la mayoría; siguiendo la lógica del nuevo sistema, estas actuarán sólo si efectivamente las precisan llegado ese momento y los propios interesados no las sustituyen por otras de origen voluntario.

En segundo lugar, se apuesta claramente por la prevalencia de la voluntad de la persona concernida sobre cualquier otra propuesta legal o de otro tipo. Esa prevalencia se manifiesta fundamentalmente en dos circunstancias: por un lado, la prioridad de las medidas voluntarias, preventivas o ex ante (poderes preventivos, autocuratela, decisiones ad hoc en documentos de voluntades anticipadas, etc.) sobre las medidas legales, reactivas o ex post; por otro, la exigencia de que todos los que presten apoyo, sea cual sea el origen de su función, están obligados a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Es importante destacar, no obstante, que el Proyecto no consagra expresamente el derecho de la persona con discapacidad a rechazar el apoyo, derecho que sería el corolario debido de la prioridad absoluta de su voluntad sobre cualquier otra consideración. Personalmente, creo que tienen razón quienes critican esta omisión y que en la tramitación parlamentaria el texto debería ser modificado para incluir expresamente el citado derecho a rechazar el apoyo.

En tercer lugar, el Proyecto trata de restringir al máximo posible las situaciones de sustitución de la persona con discapacidad por otra que actúa por ella sin contar con su voluntad. En consecuencia, el apoyo no se configura, con carácter general, como representativo; más bien al contrario, de conformidad con los principios de proporcionalidad y necesidad, la representación será excepcional y la representación general todavía lo será más. Incluso en los casos de representación no se prevé una actuación por parte del titular del apoyo sustitutiva de la voluntad del representado. Esto es así porque en este tipo de situaciones el representante siempre ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y si la persona no está en condiciones de manifestar su voluntad, el titular del apoyo no puede, en ningún caso, decidir por ella; muy al contrario, estará obligado a hacer un esfuerzo considerable a fin de determinar la decisión que hubiera tomado la persona con discapacidad si no hubiera requerido representación, teniendo para ello en cuenta los factores que esa misma persona habría tomado en consideración y no su mejor interés o su beneficio. Con todo, es difícil desconocer que pueden llegar a darse situaciones límite donde no sea posible ningún tipo de reconstrucción de la voluntad del representado, v.gr. porque desde su nacimiento esta persona padece una enfermedad que le impide cualquier toma de conciencia y voluntad; en este tipo de casos parece inevitable la actuación sustitutiva del representante, pero quiero hacer hincapié en que se tratará de situaciones absolutamente extraordinarias – de última ratio, como he dicho en otro lugar– que,  precisamente por ello, no han de ser tomadas como modelo para el establecimiento de una regla general sobre la construcción del apoyo; por eso no comparto las críticas de quienes se aferran a este tipo de situaciones extraordinarias para desmerecer el planteamiento general del Proyecto.

Como consecuencia de la desaparición (o casi) de cualquier mecanismo sustitutivo, se elimina la tutela, que queda reservada para los menores de edad; también desaparecen la patria potestad prorrogada y rehabilitada, que en el Código civil actualmente vigente obedecen a la misma estructura sustitutiva. A mayores, ni el curador, ni el defensor, ni el guardador de hecho pueden, en la generalidad de los casos, ser sustitutos de la voluntad de la persona con discapacidad.

En cuarto lugar, el texto proyectado consagra la juridificación de la guarda de hecho, que en puridad deja de ser “de hecho” y se conforma como un verdadero apoyo informal que puede ser suficiente en buena parte de las situaciones. Además, la figura se normativiza en el doble sentido de reconocerla como apoyo habitual y como figura sometida a reglas; además, en contra de lo que sucede en el Código civil vigente, deja de ser una figura provisional.

En quinto lugar, las medidas judiciales son la curatela y el defensor judicial, la primera para los apoyos permanentes, y la segunda para los puntuales.

La curatela es la figura de apoyo a la que el Proyecto dedica más preceptos. Eso no significa que sea la más importante, ni siquiera la central o preferente, como muchos afirman. Ya he dicho que cualquier mecanismo de apoyo ideado por la persona con discapacidad que crea precisarlo, o para cuando lo precise, así como el guardador de hecho cuando cumpla de modo suficiente con las necesidades de apoyo, tienen preferencia sobre la curatela. Su mayor densidad normativa no obedece, pues, a su prioridad, sino a que, como figura formal supletoria, precisa de mas reglas legales preestablecidas que las figuras voluntarias o informales.

La característica más importante de la nueva curatela es su carácter flexible. Como regla general la curatela será asistencial; la intensidad de la asistencia dependerá igualmente de las necesidades de apoyo de la persona con discapacidad en liza, por lo que no se ha considerado necesario prever una figura distinta para los casos en los que el apoyo preciso sea de poca intensidad. Siguiendo la lógica expuesta, solo excepcionalmente la curatela será representativa. Todavía más excepcional será el caso en el que la representación sea plena, supuesto en el que, como he tratado de explicar más arriba, la representación no puede ser sustitutiva de la voluntad de la persona con discapacidad en la medida en que el representante curador ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona representada. Solo cuando esto sea absolutamente imposible habremos de reconocer que existe un resquicio para la representación sustitutiva si bien de nuevo apelo a la idea de que ha de ser la “ultima ratio”. Por consiguiente, antes de tomar cualquier decisión sustitutiva el titular del apoyo ha de hacer un esfuerzo considerable para interpretar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que presta dicho apoyo a fin de decidir conforme al criterio de esta.

Apenas puedo aludir a algunos de los efectos reflejos que este nuevo planteamiento tiene en otras partes del Derecho civil y, en general, en el resto del ordenamiento. Me limito a señalar, apelando al añorado Luis Diez-Picazo, que capacidad y responsabilidad son dos conceptos que han de ir de la mano; en consecuencia, llamo la atención sobre el hecho de que el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en las mismas condiciones que los demás implica que estas mismas personas serán también responsables de sus actos en las mismas condiciones que los demás; así por ejemplo, su capacidad de contratar implicará que si incumplen el contrato quedan sometidos a todas las consecuencias derivadas del incumplimiento, incluida la indemnización de daños cuando proceda, y asimismo responderán de sus actos u omisiones ilícitos; de esta suerte la imputabilidad civil como sinónimo de capacidad de entender y de querer dejará de ser un requisito sine qua non para ser considerado civilmente responsable; lo que es lo mismo, se adopta un concepto objetivo de culpa que, sin ir más lejos y por poner un ejemplo suficientemente significativo, cambia el sentido de esta en la cláusula general del art. 1902 CC , aunque curiosamente este precepto no se toque en el Proyecto.

Lamento no poder detenerme con mayor detalle en estas y otras reglas del Proyecto, tanto más cuanto que considero que el éxito de la nueva regulación depende de que sea bien comprendida y, para ello, explicada con la mayor claridad y profundidad posibles.  Si no logramos hacerlo con eficacia y no se comprende lo que se ha querido hacer es más que probable que el cambio solo sirva para que todo siga igual; abrazaremos entonces a Lampedusa, cometiendo lo que sería no solo un imperdonable error sino también una manifestación del escaso respeto que nos merece la dignidad de todos los seres humanos.