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Amnistía: segunda parte

Hoy se ha publicado en el BOE la Ley de amnistía, tras su sanción y promulgación ayer por el Rey. Vaya por delante que la intervención regia para sancionar una ley se configura como un “acto debido”, por lo que no tiene margen de oposición alguna. A diferencia de las repúblicas, tanto presidencialistas como parlamentarias, donde el jefe del Estado puede disponer de una facultad de veto, normalmente con efectos meramente suspensivos y susceptible de ser levantado en última instancia por el Parlamento, en una monarquía parlamentaria esta facultad se entiende incompatible con el principio democrático. Por tanto, frente a ciertos cantos de sirena que han podido escucharse, el Rey ha hecho lo que debía constitucionalmente. Asimismo, en esta fase final que ha llevado hasta la entrada en vigor hoy mismo de la ley, también ha llamado la atención cómo, al menos aparentemente, el Gobierno habría podido jugar con los “tiempos”, no poniéndola a firma del rey hasta ayer, con el objeto de no interferir en las elecciones de este domingo y en la constitución del Parlamento catalán.

Desde Hay Derecho hemos venido insistiendo de forma reiterada en las razones que cuestionan la constitucionalidad de esta ley y la baja calidad democrática de la misma por su forma de tramitación y de aprobación (entre otros muchos, puede recordarse ahora este editorial en el que sintetizamos cinco razones por las que nos oponemos a la amnistía –aquí-). Unos argumentos que se han venido confirmando con cada paso que se iba dando para avanzar hasta su definitiva aprobación por el Congreso de los Diputados (señalamos el Congreso, que no las Cortes Generales, porque, por mucho que al final sea una Ley “de Cortes”, lo cierto es que el Congreso la ha aprobado salvando el veto del Senado que se opuso a la misma con una abrumadora mayoría). De forma que estamos ante una ley profundamente divisiva, que no ha respetado la exigencia de que sea adoptada por amplias mayorías cualificadas y con una tramitación abierta y participativa, tal y como había recomendado la Comisión de Venecia; que no cuenta con base constitucional expresa; pero, sobre todo, que resulta arbitraria, afectando severamente al principio de igual sujeción de todos ante la ley, sobre la que se ciñe de forma insalvable la sombra de la autoamnistía, en definitiva, la compra de impunidad a cambio de haber mantenido al PSOE en el Gobierno.

Una ley que, lejos de integrar y conciliar, ha sido recibida por los grupos parlamentarios independentistas como una primera “derrota” del régimen del 78. Si la amnistía del 77 supuso un paso ineludible para ese abrazo entre los españoles que superaba la Guerra Civil y los años de dictadura, la amnistía de 2024 se ha presentado como la victoria de quienes quieren sembrar la discordia y minar nuestra democracia.

Ahora bien, una vez en vigor, empieza una segunda parte que se vaticina larga y turbulenta: la fase de la contestación de la validez de esta ley ante los órganos jurisdiccionales correspondientes y la de la aplicación judicial de la misma. En relación con la primera de las cuestiones, llega el momento de que, más allá de artículos académicos y de manifiestos, se cuestione esta ley ante el Tribunal Constitucional y ante el Tribunal de Justicia de la UE. Los parlamentarios de varios grupos presentarán el correspondiente recurso de inconstitucionalidad, y también algunas Comunidades Autónomas lo han anunciado, aunque su legitimidad para recurrir esta ley es dudosa. Los ciudadanos y las entidades civiles deberíamos instar al Defensor del Pueblo para que planteara también un recurso. Y los jueces que tengan que conocer de la aplicación de esta ley tendrán en sus manos, cuando esté en juego el Derecho de la Unión Europea, plantear las correspondientes cuestiones prejudiciales ante el TJUE y luego, llegado el caso, la cuestión de inconstitucionalidad ante el Constitucional, o podrán ir directamente ante el Tribunal Constitucional si no hay afectación al Derecho europeo. Eso sí, la constitucionalidad de la ley se presume en tanto que el Tribunal Constitucional no la invalide, o el Tribunal de Justicia de la UE declare que la misma fuera contraria al Derecho de la UE. Y los distintos recursos que puedan plantearse, en principio, no suspenden la eficacia general de la ley, aunque pueda buscarse algún vericueto para intentar solicitar como medida cautelar su suspensión general.

Lo que sí que ocurrirá es que, si un juez que esté conociendo de la aplicación de la ley cuestiona su validez ante alguno de los tribunales señalados, entonces se suspenderá ese proceso en concreto, por lo que el afectado no podrá beneficiarse de la amnistía hasta en tanto que no se resuelvan las dudas planteadas. A este respecto, va a resultar problemática la aplicación de las previsiones de la ley de amnistía que exigen el levantamiento inmediato de cualquier medida cautelar o de órdenes de detención que pesen sobre personas potencialmente beneficiarias de la amnistía. Por tanto, podemos encontrarnos con que Puigdemont cruce en cualquier momento la frontera como beneficiario “notorio” de la amnistía, pero, por mucho que la ley quiera garantizarle inmunidad desde ya, no hay que descartar que los tribunales decidan mantener la orden de detención y le apliquen medidas cautelares, ya sea porque consideran que parte de los delitos por los que se le investiga no están amnistiados (por ejemplo, si puede haber afectación a los intereses financieros de la Unión Europea) o porque de inmediato se plantee una de las cuestiones prejudiciales o de inconstitucionalidad atacando no sólo la validez de la amnistía en general, sino específicamente de las previsiones sobre las medidas cautelares.

En cuanto al enjuiciamiento de la constitucionalidad que termine realizando el Tribunal Constitucional, debe destacarse la importancia de que este órgano haga un esfuerzo por cumplir su función primordial como garante de la Constitución con un sentido integrador. Hay momentos en los que no basta con contar con la autoridad legal para resolver un asunto, sino que hay que lograr hacerlo con auctoritas. Para ello, lo primero que debería resolverse es que el Tribunal tendría que estar con una composición plena (ahora mismo falta renovar un magistrado cuya elección le correspondería al Senado, de mayoría conservadora) y habrá que ser cuidadoso con las abstenciones y recusaciones que puedan plantearse. El ex Ministro de Justicia que ahora ocupa un sillón como magistrado constitucional ha anunciado su abstención, como no podría ser de otro modo después de haber afirmado en la concesión de los indultos que la amnistía era inconstitucional. Pero es que la apariencia de imparcialidad de la magistrada Díez Bueso también está seriamente comprometida ya que fue directora general de Asuntos Constitucionales y Coordinación Jurídica del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática entre 2020-2022, y directora del Gabinete del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes entre 2020 y 2022. Pero, sobre todo, lo que dañaría severamente a nuestro Tribunal es si éste dicta una sentencia dividido por bloques ideológicos. Juzgar un asunto como este, donde tendrá que adentrarse a enjuiciar la arbitrariedad de la ley y su falta de legitimidad, con relevancia constitucional, no es una tarea fácil para ningún tribunal constitucional, como ha señalado el profesor Cruz Villalón, por lo que debemos esperar el prudente hacer del órgano que corona nuestro Estado constitucional de Derecho, según enseñó en nuestro país su primer presidente, García Pelayo.

Por lo demás, en relación con la aplicación judicial de la ley, podemos destacar que la interpretación de las cláusulas que recogen tanto el ámbito objetivo y sus exclusiones distará de ser pacífica por su indeterminación y generalidad, como también advirtió la Comisión de Venecia. Y es que la ley se pretende extender en un amplísimo lapso temporal, desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 13 de noviembre de 2023, a todo tipo de responsabilidades penales, administrativas o contables, por actos realizados no sólo en el marco de las consultas ilegales de 2014 y de 2017, sino a cualesquiera “acciones ejecutadas en el contexto del denominado proceso independentista catalán, aunque no se encuentren relacionadas con las referidas a las consultas o hayan sido realizadas con posterioridad a su respectiva celebración” (art. 1). Lo cual se acompaña de una redacción llena de “trampas” y de interpretaciones forzadas de los delitos que se pretenden amnistiar, o que se dejan fuera. En particular, llama especialmente la atención que la ley ofrezca una interpretación del ánimo de enriquecimiento para el delito de malversación limitada a aquellos casos en los que se ha obtenido un “beneficio personal de carácter patrimonial”, en contra de la lectura que de manera inveterada venían haciendo nuestros tribunales y la doctrina para estos delitos y, en general, para la administración desleal. Y, como se señalaba, la incongruencia de amnistiar sólo la malversación de fondos públicos nacionales, pero no cuando se vean afectados los intereses financieros de la Unión Europea, llevará a que los jueces tengan que poder desarrollar sus investigaciones para determinar si, en última instancia, se utilizaron unos fondos u otros.

De forma que la voluntad de garantizar una inmunidad plena e inmediata a quienes participaron en el procés va a encontrarse con importantes escollos en esta segunda parte. No en vano, vivimos en un Estado democrático de Derecho en el que debemos confiar y respectar las decisiones que se vayan sucediendo. Más allá, el tiempo presente de nuestras democracias es, desgraciadamente, el del populismo iliberal, por lo que adicionalmente tenemos que preocuparnos por el peligrosísimo precedente que sienta esta amnistía. Por ello, cuando superemos esta segunda fase, tendremos que plantearnos una reforma de la Constitución para regular, con garantías, este instrumento o, directamente, para prohibirlo, conjurando los efectos corrosivos que puede tener para el imperio de la ley. Hoy han sido los insurgentes catalanes, pero, ¿qué podría venir mañana si damos por bueno que un Gobierno garantice la impunidad de sus socios a cambio de sus votos?

 

EDITORIAL: Ley de amnistía, siguientes pasos

El jueves pasado se aprobó la Ley de Amnistía del procés. A principios de Septiembre de 2023 publicamos el editorial Contra la amnistía del procés, tras discutir si debíamos posicionarnos antes de conocer el texto de la norma: en realidad, no era necesario conocer su letra para saber que la idea de una amnistía a cambio de votos iba a plantear problemas graves de inconstitucionalidad y a propiciar todo tipo de incoherencias lógicas, históricas, políticas y técnicas. Lamentamos que la norma nos haya dado la razón en nuestros argumentos y nos haya dado otros adicionales para oponernos a su versión final.

Una vez aprobada la ley, queremos primero insistir en que la cuestión no es solo que se exima a unas cuantas personas de su responsabilidad penal a cambio de sus votos (lo que se suele calificar de «autoamnistía»). El problema es que se ataca el Estado de derecho y, por tanto, se pone en peligro la propia democracia liberal representativa. La esencia del Estado democrático de derecho es que el poder político tiene que estar sometido a las normas, lo mismo que el resto de los ciudadanos. Los pactos de investidura demuestran que la amnistía es un acuerdo por el que unos políticos eximen a otros de la aplicación de la ley a cambio de sus votos. Este pecado de origen infringe también los principios constitucionales de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad. Los españoles ya no somos iguales ante la Ley, pues se valida que los políticos puedan eximirse de su aplicación si la conveniencia política lo exige. Todas las páginas de la exposición de motivos dedicadas a la justificación de la amnistía como medio de conseguir el objetivo de la convivencia se revelan como mera literatura cuando sus beneficiarios, en el Parlamento, han reiterado una y otra vez que la amnistía no es un paso hacia la convivencia sino una victoria de los que infringieron la Ley sobre nuestro sistema constitucional. La Exposición de Motivos además contiene todo tipo de trampas y de medias verdades para justificar su articulado. La propia Comisión de Venecia reconocía en su informe el enfrentamiento que este proyecto estaba provocando. Resulta dramático comparar la amnistía de 1977, aprobada con solo dos votos en contra, con la de 2024, aprobada por dos votos sobre la mayoría y 172 en contra.

Quizás lo más revelador son las afirmaciones de Junts y ERC según las cuales la amnistía supone la verdadera aplicación de la justicia que no hicieron los tribunales. Es decir, que se considera que es el Parlamento el que asume la función de aplicar la ley e impartir justicia cuando a los políticos no les conviene la interpretación hecha por los tribunales. Esto esa propio de una democracia iliberal, la misma que los independentistas intentaron imponer en Cataluña en otoño de 2017.

Lo peor de la ley de amnistía no es, por tanto, que quienes desde su posición de poder cometieron delitos queden impunes. Lo verdaderamente grave es que para justificarla se han de pervertir las bases de nuestro Estado democrático de derecho. Por eso en el pacto con ERC y Junts se contrapone la legitimidad democrática a la constitucional, como si fueran cosas distintas, o como si el Parlamento (o más bien el Congreso) fuera una institución que está por encima de la Ley. Por eso, en el pacto con Junts se habla de lawfare y de comisiones parlamentarias que controlen a los jueces. 

Por supuesto, no podemos renunciar ni al imperio de la ley ni a la separación de poderes, y por eso la aprobación de la ley no supone el final de la oposición a la misma. Simplemente se abre otra etapa, porque el Estado de derecho sigue funcionando y lo importante es que cada uno cumpla con su obligación institucional, poderes públicos, instituciones y sociedad civil.

Por una parte es posible recurrir esta Ley ante el Tribunal Constitucional, y varios partidos ya han anunciado que lo harán. Al margen de la posibilidad en abstracto de que una ley de amnistía pudiera caber en la Constitución, la inmensa mayoría de los juristas españoles y muy destacadamente los constitucionalistas creen que la presente ley en concreto no reúne los requisitos de este encaje. 

Por otra parte, los jueces llamados a aplicar esta ley pueden plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pero también una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si consideran que se infringe el derecho europeo. Recordemos que los jueces españoles son también jueces europeos a efectos de la aplicación del Derecho de la UE. En este caso, no solo se puede plantear una contradicción con los principios del Estado de derecho y de separación de poderes consagrados en el artículo 2 del TFUE ya citado. Además puede infringir las normas de la UE en relación con la malversación de caudales públicos y la lucha contra el terrorismo. 

Finalmente la Comisión Europea tiene también instrumentos para actuar si un Estado Miembro atenta contra el Estado de derecho. Esto ha sucedido en Polonia en relación precisamente con las reformas realizadas por su Parlamento (democráticamente elegido también) que atentaban contra la separación de poderes, y que llevó a la imposición de sanciones y a la congelación de fondos europeos. Desde este punto de vista, la limitación a las facultades de los jueces que introduce la ley, en particular en relación con las medidas cautelares, podría considerarse un ataque a la separación de poderes. 

La sociedad civil tiene también su función. Como ciudadanos debemos expresar nuestro rechazo a esta ley en todas las formas que un Estado democrático de derecho permite. Los juristas debemos explicar, las veces que haga falta y de manera accesible, que en una democracia liberal representativa como la nuestra también el Parlamento está sujeto a la Constitución y al Derecho de la Unión Europea, y que la legitimidad de los jueces no viene de que sean elegidos democráticamente –no lo son en ninguna democracia del mundo digna de tal nombre– sino de su aplicación del ordenamiento jurídico de manera profesional e imparcial; y que si alguno no lo hace existen mecanismos en el propio ordenamiento para corregirlo. El Poder Judicial, dentro de su papel constitucional, cumplirá su función –aplicar la ley– y podrá valerse de los instrumentos legales vistos si las circunstancias del caso lo exigen. Por nuestra parte, desde Hay Derecho seguiremos cumpliendo con la nuestra.

No es solo la amnistía

Cuenta SALUSTIO en su obra sobre la conjuración de Lucio Catilina del año 63 a.C. que, tras haberse postulado este para ser nombrado cónsul sin éxito, se había apoderado de él un irrefrenable deseo de hacerse dueño de la República, y que no le importaban nada los medios que tuviera que emplear con tal de conseguirlo.

Para garantizar el apoyo de sus fieles, Catilina les había prometido la anulación de los registros de personas con deudas, las proscripciones de los ricos, magistraturas, cargos sacerdotales, saqueos y todo aquello que lleva consigo el antojo de los vencedores. Catilina no reparaba en gastos, ni tenía en nada su honor, con tal de tenerlos adictos a su persona .

¿Qué le importaban a él la verdad, la decencia y la dignidad, haber dicho una cosa o la contraria, o que algo fuera justo o injusto, cuando lo que estaba en juego era su persona y su ambición de poder?

¿No habían abierto los sofistas siglos antes la posibilidad de justificar cualquier fin sosteniendo una cosa o su contraria con la mayor inteligencia, solvencia y elegancia?

En sus Dobles Razonamientos, PROTÁGORAS DE ABDERA ya había sostenido que lo falso y lo verdadero son lo mismo «porque se expresan con las mismas palabras», y «porque si las cosas ocurren tal y como dice el discurso, este es verdadero; y si no ocurren así, este mismo discurso es falso». Su conclusión fue que «el mismo hombre vive y no vive, y las mismas cosas existen y no existen; pues lo que existe aquí no existe en Libia, ni lo que existe en Libia existe en Chipre; y dígase lo mismo de las demás cosas. Por consiguiente, las cosas existen y no existen»

Ante este panorama, ARISTÓFANES escribió su famosa comedia Las nubes, en la que Estrepsíades pide a Sócrates que enseñe a su hijo el razonamiento adecuado para esquivar a sus acreedores y no tener que pagar las cantidades que adeuda: «Enséñale los dos razonamientos, el bueno, que poco me importa, y el malo, el que triunfa sobre lo bueno litigando lo falso. Al menos enséñale, al precio que quieras, el razonamiento injusto». Poco después, mirando orgulloso a su hijo, le dice: «¡Qué felicidad para mí, en primer lugar, el poder ver tu cara! Se puede leer en tu rostro la costumbre de negar y contradecir. En él se ve brillar claramente esta frase: ¿Qué dices tú? Ese descaro puede hacerte pasar como víctima, cuando se es evidentemente el ofensor» .

La refutación de lo verdadero y lo justo mediante sólidas técnicas retóricas ya se inventó hace veinticinco siglos, y muchos de los que desde entonces han pretendido alterar la paz pública o acceder o mantenerse en el poder a toda costa han pretendido justificar con sutiles pretextos que lo hacían por el bien común.

Del mismo modo, la llamada «Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña» pretende justificarse, según su Exposición de Motivos, en la «búsqueda de la mejora de la convivencia y la cohesión social». Sin embargo, todos sabemos que la ratio legis o alma de la ley no ha sido esa, sino la permanencia en el poder de unos políticos. Los españoles hemos sido testigos del espectáculo poco edificante de cómo los mismos que defendieron la ilegalidad, la inmoralidad y la inconveniencia de la amnistía hasta las elecciones generales del 23 de julio de 2023 pasaron a defender exactamente lo contrario a partir del día siguiente, cuando se dieron cuenta de que esa amnistía sería la condición necesaria para su permanencia en el poder.

A la vista de estos hechos inequívocos -facta concludentia-, se puede escribir que la amnistía es para favorecer la convivencia, para garantizar la paz en el mundo o para luchar contra el cambio climático, pero da igual lo que se escriba o lo que se diga, porque los hechos son elocuentes, hablan por sí solos y desmienten cualquier interpretación ex post facto contraria a los hechos concluyentes de los que todos los españoles hemos sido testigos.

Ya explicó con brillantez Jean-François REVEL que la primera de todas las fuerzas que dirigen el mundo es la mentira, y que la ideología exime a la vez de la verdad, de la honradez y de la eficacia, dando lugar a una triple dispensa: la dispensa intelectual, la dispensa práctica y la dispensa moral . La primera consiste en retener solo los hechos favorables a la tesis que se sostiene, incluso tergiversándolos, y en negar y ocultar todos los demás. La segunda consiste en suprimir el criterio de la experiencia y quitar todo valor de refutación a los fracasos. Finalmente, la tercera abole la noción del bien y el mal, porque lo que es crimen, delito o vicio para cualquiera no lo es para el actor ideológico, para quien el servicio a la ideología sustituye el lugar de la moral.

Las sólidas razones jurídicas, morales y prácticas que desaconsejan esta amnistía, en virtud de la cual unos políticos amnistían los delitos de otros a cambio de que estos faciliten la permanencia en el poder de aquellos, constan muy claramente expuestas en diversos artículos recopilados en el número 108-109 de la revista jurídica «El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho» y en la obra colectiva «La Amnistía en España. Constitución y Estado de Derecho» .

La amnistía representa el triunfo de la arbitrariedad y del interés particular de una minoría privilegiada frente al interés general. Si en su inmortal oración fúnebre por los atenienses muertos en la guerra del Peloponeso PERICLES explicó que al régimen político de Atenas se le dio el nombre de democracia porque servía «a los intereses generales de la mayoría, y no de unos pocos» , y en la Roma republicana la Ley de las XII Tablas prohibió las leyes que establecieran privilegios para una persona o grupo de personas (Privilegia ne inroganto), en España observamos con preocupación cómo la actividad política se desenvuelve al albur de intereses personales, penales y penitenciarios de políticos sin el menor interés ni vocación alguna por defender el interés general de España.

Desde el punto de vista de la organización y funcionamiento de nuestro Estado de Derecho, la amnistía es el resultado más reciente de un problema persistente que afecta a nuestra organización jurídico-política, de acuerdo con el cual el partido más votado que no obtiene mayoría absoluta solo puede gobernar a base de transferir a las fuerzas nacionalistas recursos, funcionarios y competencias para lograr su apoyo parlamentario. La novedad es que a este insufrible proceso de transición indefinida y desguace del Estado que sufrimos desde 1978 -sin justificación alguna desde el punto de vista de la organización racional del Estado Autonómico- se han sumado ahora nuevas medidas arbitrarias de gracia y privilegio como los indultos o la amnistía.

Además, esta amnistía -groseramente impuesta por la conveniencia personal de ciertos políticos- acentúa la deriva arbitraria de un poder político que se ha convertido en un gran Leviatán frente al cual el ciudadano se encuentra cada vez más indefenso. Si el español medio va perdiendo la confianza en el Estado de Derecho por la proliferación de miles de normas de dudosa necesidad que casi nadie lee ni comprende -en ocasiones, ni los que las redactan, sin la formación necesaria para ello-, esta falta de confianza se multiplica al observar cómo los principios jurídicos más básicos, que los ciudadanos sí entienden -como el principio de igualdad ante la ley- son vulnerados sin contemplaciones cuando no convienen al poder político.

Cada vez es más difícil para el ciudadano lo que -en palabras de Konrad Hesse- hizo del Derecho Privado el «baluarte de la libertad» : la preservación y la garantía de la personalidad del hombre para su autodeterminación y responsabilidad propia.

Es conocido que el poder de la autonomía privada encuentra su fundamento en el reconocimiento de la dignidad de la persona a la que se refiere el artículo 10 de la Constitución, porque solo se reconoce la dignidad de la persona si se la permite autorregular sus marcos de intereses .

Sin embargo, esta autonomía privada -y consecuentemente la dignidad de la persona- está siendo arrinconada desde hace tiempo por la progresiva desprotección del derecho a la propiedad privada, la proliferación de toda clase de normas imperativas que rigen hasta el más insignificante aspecto de nuestras vidas y una concepción de la democracia que no admite la existencia de lindes no traspasables ni de ámbitos ajenos a la actuación y decisiones del poder político .

El problema inmediato y más amplio al que nos enfrentamos los españoles, por tanto, y al que habrá que dar cumplida respuesta, no es tanto o no es solo la amnistía, sino la desnuda arbitrariedad de las decisiones del poder político concretada legislativamente en lo que WIEACKER calificó como un Derecho de intereses impuesto por mayorías tácticas . El ordenamiento jurídico se empieza a percibir como una simple aglomeración de normas particulares sin conexión de sentido, fruto de la arbitrariedad impuesta por los intereses personales de ciertos políticos y de un positivismo degenerado que amenaza todos los resortes de la libertad y la autonomía del individuo.

Este proceso va acompañado de una progresiva infantilización de la sociedad bajo un poder paternalista, minucioso y tutelar del que ya advirtió TOCQUEVILLE hace casi doscientos años . La huida de la responsabilidad, resultado de delegar en el sistema tanto las responsabilidades colectivas como las individuales, a la que se ha referido Rodrigo TENA , termina en lo que Pablo de LORA ha denominado la «legislación santimonia del Estado parvulario» , en la que lo fundamental es que el legislador declare sus buenas intenciones. De esta forma, aunque las consecuencias de una norma sean nefastas o contraproducentes, la misma se podrá justificar porque la intención fue buena y el legislador tenía buenos sentimientos.

A la vista de los retos constitucionales y vitales que la historia presenta a nuestra convivencia común en libertad, la pregunta pertinente es si esta vez los españoles conseguiremos estar a su altura, o si la indiferencia, la resignación y la comodidad podrán con nosotros.

Cualquiera que sea la respuesta, nada está escrito, y en los últimos tiempos estamos asistiendo al espectáculo formidable de la defensa del Estado de Derecho frente a la arbitrariedad, del mismo modo que se atisba un rearme moral, intelectual y jurídico frente a la hegemonía cultural de las ideas nacionalistas que, desbocadas en su insolidaridad reaccionaria y sin apenas control alguno, nos han llevado al borde del desastre.

Sin el respeto a la soberanía del pueblo español no hay convivencia posible, y si se rompiera el Pacto Constitucional, se volvería -así hay que decirlo- al Estado de naturaleza. En palabras de Benigno PENDÁS, «en el plano superior de la legitimidad gozamos del derecho a ser españoles que nos hemos ganado con el esfuerzo colectivo de muchas generaciones».

El artículo 4 de la Ley de Amnistía: ¿de verdad hay que levantar las medidas cautelares?

El artículo 4 de la Ley de Amnistía es la clave de bóveda de su pretensión de eficacia inmediata. No cabe discusión acerca de que, si se plantean cuestiones de inconstitucionalidad o europeas sobre la decisión misma de amnistiar (arts. 1 y 11 de la ley), la amnistía no se aplicará, mientras tanto, a las causas concretas en que se planteen. Pero se quiere que sea obligatorio para el juez levantar, mientras tanto, las órdenes de búsqueda o cautelares, tal vez con el fin de provocar efectos irreversibles, al menos desde un punto de vista social, dejando para el futuro los problemas que pueda plantear una posible anulación de la ley.

Ya dije en un post anterior (¿Es posible la suspensión cautelar de la ley de amnistía?, Blog Hay Derecho, 13 diciembre 2023) que el propio artículo 4 puede ser cuestionado, por vicios propios, en el mismo auto en que, en su caso, se cuestione el artículo 1 de la ley y, con ello, quedar suspendida la aplicación al caso de ambos; de modo que el juez no estará obligado a levantar, mientras tanto, las medidas.

Lo que voy a analizar ahora es la forma en que las enmiendas a la ley pretenden apuntalar la finalidad de levantamiento inmediato de medidas.  Y concluir con la inutilidad de estos intentos, pues parecen desconocer que el legislador español simplemente no tiene capacidad para desactivar los mecanismos de cautela que el Derecho Europeo tiene establecidos para imponer su primacía. Cosa que, por cierto, acaba de confirmar la Comisión de Venecia en su informe de 18 de marzo de 2024, cuando dice que solo puede ser compatible la amnistía con  la separación de poderes cuando la decisión sobre los beneficios individuales de la amnistía sea tomada por un juez sobre la base de  los criterios de la ley, y el levantamiento del arresto, detención y medidas cautelares sea una consecuencia de dicha  decisión judicial.  De modo que no puede obligarse al juez a levantar medidas antes de que haya declarado aplicable la amnistía al caso, cosa que no hará mientras tenga planteada una cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial europea. Pero atendamos a la ley

En primer lugar, se modifica la exposición de motivos, poniendo otra piedra en ese gran monumento a la tergiversación (MANUEL ARAGÓN). Se dice, por ejemplo, que el carácter de ley singular deberá conllevar que los órganos judiciales alcen de inmediato las medidas restrictivas de derechos que hubieran sido adoptadas (non sequitur, una cosa no significa necesariamente la otra); que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades debe respetar la CE, el CEDH y la Carta de la UE (nada que objetar); que esta previsión es coherente con el régimen establecido para la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 CE y la cuestión prejudicial del artículo 267 TFUE (es justo lo contrario); y que cabe recordar que el eventual planteamiento de los mecanismos regulados en esos preceptos no afecta a la vigencia o eficacia de las leyes (nada que objetar tampoco, pero se está confundiendo, obviamente de manera interesada, el efecto suspensivo general, que está descartado, con el singular para el procedimiento en que se vaya a aplicar la ley, que es obligado). Se añade en la exposición de motivos este (especialmente) curioso párrafo: “Es, por tanto, la fuerza normativa de los derechos la que obliga, de conformidad con el principio de legalidad, a que el mantenimiento de cualquier medida restrictiva de derechos acordada por los órganos judiciales debe contar, en todo momento -y por tanto, también durante la pendencia en su caso, de los citados procedimientos- con el debido sustento legal”; de nuevo, no cabe estar más de acuerdo con ello, y recordar que todas las medidas de busca y cautelares adoptadas en las causas vigentes lo son con perfecto respaldo legal, e incluso, en algún caso, como el de la Euroorden, respaldo de la legalidad europea: si el juez plantea una cuestión prejudicial sobre este artículo 4 y no lo aplica, las medidas adoptadas se mantendrán, fundadas en las leyes que las sustentan, que seguirán siendo perfectamente aplicables a su causa y que, por ahora, no han sido derogadas.

En cuanto al propio artículo 4, ya era en su redacción original un peculiar y desordenado amasijo de reglas inconstitucionales y poco coherentes entre sí. Tras el paso por el túnel de las enmiendas la cosa ha empeorado, sin que en realidad sus autores hayan avanzado significativamente en la dirección pretendida.

Se encabeza el artículo con la expresión “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”. No sabemos muy bien si esto juega a favor o en contra de la pretensión que se persigue, pues, si todo lo que viene a continuación, en el precepto, es “sin perjuicio” de esos artículos, podemos tenerlo por no puesto, ya que tales preceptos, y su desarrollo legal e interpretación por el TC y TJUE, conducen a consecuencias totalmente distintas de las que el legislador persigue.

En el párrafo a) del artículo 4 se cambia la palabra “beneficiadas” por “beneficiarias”. En la justificación de la enmienda se dice que “Se sustituye la referencia “personas beneficiadas por la amnistía”, por “personas beneficiarias de la amnistía”, evitando así usar el participio “beneficiadas”, que presupone que ya ha habido una acción de aplicación de la amnistía efectiva”. Los autores de la ley se han dado cuenta de que, con la redacción anterior, mientras el juez no aplique la amnistía, no tiene por qué levantar las medidas, y que, si plantea una cuestión prejudicial, no aplicará la amnistía hasta que se resuelva. No obstante, parece que los autores no han tenido tiempo de consultar el DRAE, donde “beneficiario” es el que “resulta favorecido por algo”; y, de nuevo, nadie resulta favorecido, en el esquema de la ley de amnistía, hasta que el juez no lo declara. Es más, en el  párrafo b) los autores parecen haberse ya olvidado de la novedad y hablan de “las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía”, y, de nuevo, solo tras la decisión judicial de aplicarla puede saberse si les es aplicable, o no, decisión que queda en suspenso en caso de planteamiento de cuestiones.

También en el párrafo a) se introduce que el juez “acordará el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares de naturaleza personal o real que hubieran sido adoptadas por las acciones u omisiones comprendidas en el ámbito objetivo de la presente ley”, como queriendo decir que, con solo que se plantee la posible aplicación de la ley al caso, el juez debe alzar las medidas, aunque aún no haya decidido sobre la efectiva aplicación de la ley al caso. Se olvida el pequeño detalle de que la ley no tiene un “ámbito objetivo”, pues la definición de los delitos amnistiados se hace sobre la base de un ánimo subjetivo. ¿Cuál es el ámbito objetivo de la ley? ¿Todos los delitos cometidos en Cataluña en las fechas que se mencionan?

El apartado d) parece querer insistir en esa perspectiva al decir “La suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieran sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas”. Pero como esto hay que interpretarlo, según el encabezamiento del precepto, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”, es claro que la norma no puede incluir las suspensiones que deriven del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad o europeas.

En cualquier caso, sea como fuere, seguimos observando un dato capital: tanto la aplicación de la amnistía, como el levantamiento de medidas, dependen del juez. Y así tendrá que seguir siendo, como exige el proyecto de informe de la Comisión de Venecia que recientemente hemos conocido.

Es por ello que será inútil cualquier redacción que se dé al artículo 4, pues el juez, antes de aplicar la amnistía, y también antes de aplicar este artículo 4, podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad o europea sobre ambos, y no aplicarlos mientras tanto. Con lo cual ni aplicará la amnistía, ni levantará medida alguna.

Al no aplicará, mientras tanto, ni la amnistía ordenada por el art. 1 y 11, ni losí pues, antes de dar el traslado a las partes a que el juez está obligado según el art. 11.2 de la ley, para luego declarar, en su caso, el sobreseimiento de la causa, el juez puede dar el traslado sobre posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o europea (art. 35 LOTC o art. 43.bis LEC), y ello tanto respecto del art. 1 y 11 de la ley (amnistía) como respecto del art. 4 (levantamiento de medidas), con lo cual no aplicará, mientras tanto, ni la amnistía ordenada por el art. 1 y 11, ni los levantamientos de medidas ordenados por el art. 4.

Ya ese traslado a las partes provocará, de inmediato, la suspensión de la aplicación de ambos preceptos, como señala el auto del Tribunal Constitucional 272/1991 (FJ 2º), que ratifica la decisión del juez que, suspendiendo la decisión a tomar, dejó de aplicar provisionalmente la norma a su asunto concreto hasta que se resolviera la cuestión planteada; el TC señala que, pretender que el juez que plantea la cuestión deba dictar, no obstante tal planteamiento, la resolución en la que se aplique la norma cuestionada, es algo “incongruente con la regulación contenida en la LOTC y con la práctica universal de la cuestión de inconstitucionalidad en todos aquellos ordenamientos que la prevén”; si hubiera que aplicar en el proceso la ley cuestionada, entonces, dice el TC, la institución de la CI “quedaría desnaturalizada, reducida a una especie de recurso en interés de la Constitución, sin consecuencia alguna para las partes del proceso a quo, cuyos derechos fundamentales quedarían así definitivamente hollados si la norma aplicada fuese efectivamente contraria a la Constitución”.

Por otro lado, si el juez da ese traslado el mismo día de la entrada en vigor de la ley, se ahorrará cualquier posible imputación de estar inaplicando las órdenes de levantamiento inmediato de medidas…suponiendo que del caótico artículo 4 realmente se derive que existe esa obligación, pues, como se ha dicho en los párrafos anteriores, la interpretación en ese sentido no es ni mucho menos clara.

No solo eso: una vez planteada la cuestión, el juez podrá incluso adoptar nuevas medidas cautelares, como deriva del Auto del Tribunal Constitucional 313/1996, de las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE de 08/11/2019) o de la STJUE de 17 de mayo de 2023, asunto C-176/22.

Y es que el legislador está pretendiendo conseguir cosas que, simplemente, están fuera de su alcance; como, por cierto, es propio de cualquier Estado de derecho y de cualquier democracia digna de tal nombre.

El caso Tsunami y la Fiscalía General del Estado

Últimamente se acumulan los hechos que ponen de manifiesto que la Fiscalía General del Estado tiene graves problemas internos que impactan negativamente en la imagen que de esta institución tienen los ciudadanos. No se trata solo de la tradicional y conocida politización del nombramiento del fiscal general del Estado (que designa el Jefe del Estado a propuesta del Gobierno) llevada al extremo con el nombramiento como fiscal general del Estado de una ex Ministra de Justicia. Esta es la punta del iceberg en la que se suelen fijar los informes europeos que abordan la cuestión, que recomiendan desvincular el nombramiento del fiscal general del del ciclo electoral para dotarle de una mayor autonomía en el ejercicio de sus funciones. Recordemos que la Fiscalía General del Estado se integra dentro del Poder Judicial, y se rige por el principio de legalidad y el de imparcialidad, además de por los de jerarquía y unidad de criterio de acuerdo con el art. 2 del de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Sus funciones son promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Esta normativa institucional queda en entredicho desde el momento en que la cultura política española (como dice la nueva Presidenta del Consejo de Estado, Carmen Calvo) considera normal la ocupación de todas y cada una de las instituciones de contrapeso por los partidos políticos, o dicho de otra forma, su instrumentalización partidista. No puede sorprender que el Presidente del Gobierno presuma de tan anómala situación con una pregunta retórica al estupefacto presentador de un programa de radio: ¿De quien depende la Fiscalía? O que el exministro del Interior del PP Jorge Fernández-Diaz afirme rotundo que «esto te lo afina la Fiscalía».  Para nuestros partidos políticos la Fiscalía es una herramienta más de su lucha partidista cuando, como es frecuente, se desarrolla en los tribunales de justicia. Aunque esto, obviamente, solo ocurre con los casos muy mediáticos y de gran impacto político. Por supuesto, la actuación de la Fiscalía en la inmensa mayoría de los procedimientos es totalmente profesional y neutral. 

El problema, claro está, es que estos casos tan mediáticos y tan politizados contaminan y mucho. Basta recordar «el caso Urdangarín» en el que el fiscal desempeñó más bien el papel de abogado defensor de la infanta Cristina, hasta el más reciente de Tsunami Democratic donde el criterio técnico de la fiscalía cambia en función de quien lo emita. 

Esto tiene una explicación. Para entender bien cómo funciona la cadena de trasmisión que trae consigo que el criterio técnico de un profesional pueda adaptarse a las necesidades políticas del gobierno de turno hay que fijarse, de nuevo, en el fiscal general del Estado. Incluso aunque no se trate de una ex Ministra del Gobierno o de un fiscal general (como el actual) condenado por desviación de poder por el TS -casos sin duda extremos incluso para los estándares españoles- lo cierto es que cualquier fiscal general, por impecable que sea su nombramiento, ostenta un poder prácticamente omnímodo sobre la carrera profesional de sus subordinados sin que existan contrapesos dignos de tal nombre. 

Por tanto, no puede extrañar en absoluto que haya fiscales que prefieran llevarse bien con quien sobre los puestos de carácter discrecional de la carrera fiscal, que son siempre los más interesantes y los mejor remunerados, o con quien puede no renovarles cuando termina su mandato o abrirles un procedimiento disciplinario. O no concederles esas pequeñas ventajas en formas de viajes, cursos, licencias acceso a organismos internacionales o demás favores. Si pensamos por tanto que, como tantas veces hemos denunciado, las carreras funcionariales y políticas están profundamente imbricadas en España entenderemos mejor lo que ocurre.

Ese «llevarse bien» requiere, en más de una ocasión, modificar o adaptar un criterio técnico a las necesidades políticas del fiscal general del Estado y del gobierno que lo nombra. Por eso era tan previsible el informe técnico de Mª Angeles Sánchez Conde -número dos de la Fiscalía y mano derecha del actual fiscal general- sobre el «caso Tsunami».

En suma, el hecho de que la carrera profesional de muchos profesionales honestos y eficientes esté en manos de políticos (aunque lleven toga) es lo que explica que criterio técnico pueda depender o pueda cambiar no en base a razonamientos y argumentos en derecho, lo que es perfectamente normal, sino en base a otro tipo de consideraciones que tienen más que ver con la carrera profesional de quien lo emita. Como no soy penalista ni conozco directamente el caso concreto de Tsunami Democratic, más allá de lo que publican los medios de comunicación, desconozco si puede haberse cometido o no un delito de terrorismo, y quien o quienes pueden ser los posibles implicados. Para decidirlo (de acuerdo con criterios técnicos y no políticos) están precisamente los jueces, los fiscales y las partes personadas. Pero como ciudadana me inquieta, y mucho, que en un caso de extraordinaria importancia política del que puede depender la supervivencia del propio Gobierno no podamos estar seguros de si los fiscales van a seguir criterios técnico-jurídicos o más bien van a intentar agradar al Gobierno y al fiscal general de turno. Y no, el principio de jerarquía no cubre esta actuación aunque se intente presentar así.

En ese sentido, una vez que el fiscal del caso, Álvaro Redondo -aparentemente- cambió de criterio técnico en cuanto a la existencia de un delito de terrorismo y a la supuesta implicación de Puigdemont (siendo imposible saber si lo hizo por decisión propia o inducido por las ventajas que podía acarrearle) la mayoría de los Fiscales del Tribunal Supremo, incluidos varios «progresistas»,  opinaron lo contrario. Recordemos que de los 15 Fiscales del Tribunal Supremo reunidos 12 votaron a favor de la existencia de un delito de terrorismo y 11 señalaron que había indicios suficientes para poder investigar al líder de Junts.  No obstante, al existir discrepancias se elevó el informe final a la número dos de la Fiscalía, el sentido de cuyo dictamen era absolutamente previsible no ya dada la postura del fiscal general del Estado -que ha evitado pronunciarse y de paso que se pronuncie el Consejo Fiscal que sería el competente para hacerlo- en todo lo concerniente a la ley de amnistía sino, sobre todo, dada la postura del presidente del Gobierno manifestando su convicción sobre que la amnistía cubriría a todos los llíderes del procés. Lo que recuerda a la convicción del expresidente Mariano Rajoy sobre la inocencia de la infanta en el «caso Urdangarín», inocencia que después se confirmó en sede judicial, por cierto y en la que probablemente pesó la postura del fiscal Horrach. 

En todo caso, no se nos puede escapar que los hechos que acabamos de describir están lejos de cualquier normalidad democrática en un Estado de derecho avanzado. No puede ser que cuando hay un interés político de primera magnitud en un caso judicial la Fiscalía funcione como un agente político y no como lo que debe de ser, una institución neutral y profesional que debe promover, como recuerda el art. 1 de su Estatuto, la defensa de la Justicia, el principio de legalidad, el interés público y los derechos de los ciudadanos. Por supuesto que existe un principio de jerarquía y de unidad de criterio, pero existen precisamente para salvaguardar esos mismos principios y derechos y para solventar las discrepancias técnicas que legítimamente puedan surgir, no para lo contrario. 

Este problema tiene una solución facilísima: acabar con la potestad omnímoda del fiscal general del Estado sobre la carrera profesional de los fiscales. En este caso, daría bastante igual quien lo nombrara, el periodo por el que se nombrara o la persona concreta. Lo que sorprende es que se exija una oposición muy difícil para acceder a la carrera fiscal y luego la carrera profesional se deje al albur de decisiones discrecionales basadas en el intercambio de favores, la cercanía, la afinidad o simplemente la arbitrariedad. Lo que redunda en beneficio para los políticos, descrédito para la institución e inseguridad para los ciudadanos. 

Artículo publicado originalmente en El Mundo.

EDITORIAL: Cinco razones por las que nos oponemos a la amnistía al ‘procés’

PRIMERA.- Porque, lejos del propósito de reconciliación con el que se trata de justificar esta ley de amnistía, la misma resulta profundamente divisiva, habiendo dado lugar a «una profunda y virulenta división en la clase política, en las instituciones, en el poder judicial, en la academia y en la sociedad española», como ha destacado la Comisión de Venecia. A este respecto, debe subrayarse que un presupuesto que debería respetar toda amnistía para resultar legítima, en tanto que se trata de una decisión con valor cuasi-constitucional, es que sea adoptada por un parlamento con mayorías cualificadas muy amplias, como también ha indicado la Comisión de Venecia. Sin embargo, esta ley va a ser aprobada en España con una exigua mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, con el voto en contra del Senado y con la oposición de al menos 11 presidentes autonómicos, así como del principal partido de la oposición.

SEGUNDA.- Porque se ha adoptado sin una base constitucional expresa, desconociendo que el constituyente en 1978 rechazó una enmienda que proponía reconocer a las Cortes Generales la facultad de aprobar amnistías. Por ello, consideramos que, para aprobar una amnistía, habría sido conveniente seguir la recomendación de la Comisión de Venecia que ha propuesto reformar la Constitución española para darle adecuado fundamento constitucional a una medida de tal importancia.

TERCERA.- Porque la amnistía que se pretende aprobar resulta arbitraria, afectando gravemente al principio de igual sujeción de todos a la ley, al haber sido redactada al dictado de quienes promovieron una de las rupturas más graves de la convivencia democrática en nuestro país, sin que, además, se hayan previsto fórmulas de justicia restaurativa para la compensación, como ha propuesto la Comisión de Venecia. De hecho, esta amnistía puede ser catalogada como una forma de autoamnistía, por dos razones. En primer lugar, porque los votos de sus beneficiarios han sido imprescindibles para su aprobación. Además, porque la razón última por la que el PSOE se ha prestado a su concesión ha sido para conseguir los votos para su investidura. De forma que, si se consideran contrarias a los principios del Estado democrático de Derecho aquellas autoamnistías en las que quien ostenta el poder político pretende blindarse garantizándose su inmunidad jurídica, debemos reputar que igual censura merece cuando quien está en el Gobierno garantiza la impunidad de sus socios a cambio del apoyo parlamentario.

CUARTA.- Porque, tal y como se está desarrollando la tramitación de la ley de amnistía y a la vista de los acuerdos de investidura, esta amnistía pretende menoscabar la autoridad de los jueces y tribunales. Así ocurre, por un lado, cuando se han ido introduciendo enmiendas a la ley para dificultar el control judicial de la misma, con el objeto de evitar que se puedan plantear recursos eficaces para cuestionar su validez a nivel interno y europeo. Y, por otro lado, se ha atacado directamente la independencia judicial, especialmente con la propuesta de comisiones de investigación dirigidas a cuestionar políticamente las actuaciones judiciales.

QUINTA.- Porque se está siguiendo un procedimiento para su tramitación por vía de urgencia, iniciado como proposición de ley eludiendo así importantes informes de órganos consultivos, sin consulta pública y sin respetar, por tanto, todas aquellas exigencias procedimentales que, de acuerdo con la Comisión de Venecia, resultan imprescindibles en un Estado democrático para que una medida de esta naturaleza pudiera satisfacer la finalidad de lograr una reconciliación social y política.

Amicus Curiae ante el CGPJ sobre la proposición de ley de amnistía

El Senado ha acordado requerir al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo Fiscal para que informen sobre la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña.

El autor ha presentado escrito ante el CGPJ en el que se desarrollan las tachas de inconstitucionalidad de referida proposición de ley y su incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, señaladas por la doctrina más solvente, solicitando su toma en consideración.

Descarga el estudio completo pinchando aquí

Oda a la Cataluña que estorba

Estas semanas se ha consumado la última, entiéndase por ello la más reciente que no la final, “rectificación” del presidente Sánchez respecto de lo defendido hasta la fecha.

El presidente y candidato Sánchez, ya saben la particular dualidad que concurre en su persona, se hartó de repetir que no iba a pactar con los nacionalistas catalanes, que no iba a amnistiar al prófugo Puigdemont y, en definitiva, que no sería presidente a cualquier precio. Mintió. Como con tantas otras cosas antes, nos mintió.

La mentira de la amnistía sin embargo no puede equipararse con ninguna otra. Las recordaran: “no gobernaré con Podemos”, “no indultaré a los presos del procés”, “promoveré la reforma para la elección del CGPJ”, “despolitizaré las instituciones”, etc. Esta última es, por suponer un ataque directo a la separación de poderes, al estado de derecho y a los pilares y valores de cualquier democracia que se precie, la peor de todas.

Buena prueba de ello es el efecto que ha causado en una parte importante del país. No me refiero sólo a los miles de españoles que han salido a manifestarse estas semanas en distintos puntos de nuestra geografía, sino a la movilización y respuesta que ha generado en diferentes instituciones (instituciones del estado, personalidades del mundo de la cultura, empresas, asociaciones cívicas, etc.).

Una muestra lo suficiente grande, plural y transversal como para poder afirmar que existe un consenso amplio que se opone a una medida que a todas luces empobrece nuestra democracia, debilita gravemente nuestras instituciones, nos desautoriza ante la Unión Europea, y además no hace nada por mejorar la convivencia entre españoles.

La amnistía ha copado en estas semanas el foco de la actualidad informativa, y ha sido y será tratada desde todos los puntos de vista: jurídico, político, social, etc. Precisamente por ello, no es este el tema central de esta publicación.

Y es que además de ser la más reciente y grave mentira de Sánchez, la amnistía supone el enésimo abandono del Gobierno de la Nación a la Cataluña no nacionalista. Y de ellos, como de costumbre, parece no acordarse nadie.

Los catalanes que se sienten españoles, que es tanto como decir lo mismo, como recuerda asiduamente Albert Boadella, han vivido durante décadas bajo un sirimiri supremacista que surgía de los poderes públicos y de los medios a su servicio para imponer su dogma. Todo ello con la inestimable colaboración del Gobierno de España de turno.

Así, si bien es el más grave que se recuerda, la amnistía es sólo otro capítulo más del modus operandi propio de una clase política cortoplacista que ha hecho a España cautiva de los nacionalismos periféricos.

De forma sistemática tanto el Partido Popular como el Partido Socialista, han otorgado las llaves de la gobernabilidad de España a los diferentes nacionalismos y regionalismos representados en cortes.

Esta práctica no ha entendido de partidos ni de líderes en tanto en cuanto ha sido asumida de buen grado por todos quienes la han necesitado para procurarse una investidura o unos presupuestos.

Transferencia a transferencia todos los gobiernos nacionales han hecho desaparecer de forma sistemática al Estado en Cataluña al tiempo que dejaban a millones de conciudadanos desamparados, indefensos, y a merced de un nacionalismo que pisoteaba sus derechos mientras practicaba un apartheid de baja intensidad.

Esta política “de la transacción”, “de apaciguamiento” o de “la cesión continuada sin contrapartidas”, que denomina Juan Claudio de Ramón, no solo no resuelve nada, sino que lo empeora todo. Y en eso llevamos más de cuarenta años: intentando saciar a quienes son por naturaleza insaciables.

Cada parcela de poder, cada centímetro o competencia concedida al nacionalismo lo es en detrimento del Estado, puesto al servicio del proyecto nacionalista y utilizado para degradar la vida de quienes no participan de su modelo de sociedad.

Como decía, de ello han participado todos: PP y PSOE, González y Aznar, Zapatero y Rajoy. Todos los que lo han necesitado sin excepción.

Así, Aznar, quien estos últimos años se presenta como salva patrias de última hora no tuvo problema alguno en suscribir en el Pacte del Majestic que certificaba, entre otras, la desaparición de la guardia civil de Cataluña y creación de los Mossos d’Esquadra, el cese del líder del PP catalán, Alejo Vidal-Quadras, quien llevó al PP a su mejor resultado (17 escaños, quien los quisiera ahora), importantes cesiones en materia fiscal, etc.

Pues bien, durante todo ese tiempo, la Cataluña no nacionalista ha sido, por sistema, abandonada por los gobiernos de España.

¿Dónde estaban los Gobiernos cuando no se respetaban las sentencias en materia lingüística? ¿dónde estaban cuando desde la televisión pública se menospreciaba sistemáticamente a parte de la población? ¿dónde estaban cuando desde la Generalitat se amparaba a quienes en las universidades se dedicaban a agredir a estudiantes no nacionalistas? ¿qué hacían para que los catalanes pudiesen disfrutar de su selección campeona del mundo en su casa? ¿Qué hacían para defender a quienes eran multados por no rotular sus negocios en catalán? Nada.

Da la sensación, como apunta Juan López Alegre, que esta parte de la sociedad catalana se ha visto desde los distintos Gobiernos “más como una molestia para poder pactar con el poder nacionalista que como una población a la que defender de las aspiración del nacionalismo”. No anda desencaminado.

Por eso, es de un valor incalculable quienes en estas circunstancias y en el peor momento dieron la cara, alzaron la voz y a un elevado coste personal defendieron sus derechos, y por ende los nuestros.

Me refiero a los hoteleros que sufrieron represalias por hospedar a las fuerzas y cuerpos de seguridad desplazados a Cataluña, a los padres que pelearon porque se cumplieran las resoluciones judiciales y sus hijos pudieran estudiar en castellano, a quienes dieron la batalla por que la bandera de España no dejara de hondear en los balcones de los ayuntamientos de la Cataluña interior, al asociacionismo constitucional: Sociedad Civil Catalana, s’ha Acabat!, Barcelona con la selección y a los millones de ciudadanos anónimos que sin esperar nada a cambio dijeron basta.

Todos ellos son a los que una vez más se ha dejado en la estacada. No solo eso, si no que en esta ocasión se les ha privado de lo que era la victoria más importante: el poder decir que quienes habían liderado el procés eran con todas las de la ley unos delincuentes, unos corruptos y unos fugados de la justicia.

Por eso, en estos momentos duros, a todos vosotros mi agradecimiento, admiración y el recuerdo de las palabras de Felipe VI el 3 de octubre de 2017: no estáis solos, ni lo estaréis; tenéis todo el apoyo y la solidaridad del resto de los españoles.

Euroorden: éxito o dilema

Parafraseando a la escritora Siri Hustvedt, premio Princesa de Asturias de las Letras 2019, son tiempos extraños, y añado que Europa no atraviesa su mejor momento, pero lo que hoy comento versa sobre una circunstancia concreta que atenaza la colaboración directa entre autoridades judiciales europeas: la euroorden cursada por el juez instructor del Tribunal Supremo español (TS) en el llamado caso Puigdemont, y su azarosa deriva en el actual contexto jurídico de la Unión Europea (UE). Este tema interfiere en la dinámica del poder
judicial español, al pronunciarse los jueces receptores de las euroórdenes aludidas sobre argumentos que –considero- no les corresponden, impidiendo al juez instructor español culminar la instrucción y al TS ejercer su plena función jurisdiccional.

Recordemos que la finalidad de la euroorden no es otra que acelerar la entrega de personas que son detenidas en países de la UE, y con ella se pone de manifiesto la confianza mutua entre los integrantes de la UE. Sabido es que los clásicos procedimientos de extradición son arcaizantes y tienden a eternizarse, y para evitar ese efecto en el ámbito de la UE se creó la euroorden. Con ella se establece esa ansiada comunidad de Derecho en la que asegurar la tutela jurídica efectiva de los derechos ciudadanos en el marco del sistema judicial sin fronteras de la UE.

La norma vigente, la Ley 23/2014, introduce criterios de proporcionalidad y perfecciona el procedimiento que permite a cualquier autoridad judicial española solicitar la entrega de una persona a otro Estado miembro para el seguimiento de actuaciones penales o para el cumplimiento de una condena impuesta, así como proceder a la entrega al recibir una euroorden procedente de la autoridad judicial de otro Estado miembro.

La base jurídica de la euroorden está, pues, en la fiducia (confianza) y en el principio de reconocimiento mutuo. Ello determina que, una vez recibida la orden europea por la autoridad judicial competente para su ejecución, aquella produce efectos de forma automática, sin necesidad de que la autoridad judicial receptora que ha de ejecutar la orden, deba realizar nuevo examen de la solicitud, ni verificar la conformidad de la misma con su ordenamiento jurídico interno. No cabe, pues, examinar cuestiones de fondo sobre los hechos,
ni tampoco indiciarias, es decir, el órgano judicial receptor de la euroorden procederá a la entrega de la persona detenida que le es solicitada. La cooperación judicial directa de la euroorden implica una operatividad, eficacia y rapidez, antes inusitada, que va de suyo entre Estados con valores constitucionales compartidos y cuyos ordenamientos jurídicos respetan los derechos fundamentales y los principios democráticos. Lo novedoso de la euroorden reside en que articula un procedimiento teóricamente eficaz en torno a un modelo de resolución judicial unificado en la UE, que ha sido efectivo en la práctica hasta el caso Puigdemont, asunto que ha trastocado el reto de integración que en materia penal plantea la euroorden. Sobre todo cuando la justicia belga alegó riesgo de vulneración de derechos fundamentales de los políticos catalanes reclamados por la justicia española 1 .

Esta deriva dio lugar a la cuestión prejudicial que planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el juez español del TS, Pablo Llarena 2 , como principal escollo para resolver el laberinto judicial europeo desencadenado por las diversas interpretaciones del delito de sedición por el que fueron condenados algunos líderes del “procés”. De modo que el magistrado Llarena vierte hasta siete preguntas al TJUE sobre la interpretación que realizan los jueces belgas de la normativa que regula las euroórdenes. Por tanto, es ahora el TJUE el que debe pronunciarse sobre el alcance del asunto y sobre las razones para su denegación, una vez que las autoridades de ejecución en Bélgica han rechazado las entregas requeridas. Con la respuesta del TJUE, el magistrado español decidirá si mantiene, retira o emite nuevas euroórdenes respecto a Puig, Puigdemont, Comín, Ponsatí y Marta Rovira, contra quienes se sigue procedimiento por delitos de sedición, malversación de caudales públicos o desobediencia. (Aclaremos que la situación de Marta Rovira y de Anna Gabriel es diferente ya que residían en Suiza, territorio no perteneciente a la UE, y, por tanto, las euroórdenes no rigen allí y dependen del tradicional proceso de extradición bilateral).

Mención aparte merece el postulado belga sobre el riesgo de violación de derechos básicos. Concluir, como hace la sentencia de la Sala de Acusación del tribunal de Apelación de Bruselas, que existen motivos fundados para denegar la entrega de Puig por apreciarse un riesgo grave, real, concreto e individual de violación de los derechos fundamentales a ser enjuiciado por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, es ir demasiado lejos cuando se trata de cooperación judicial entre Estados miembros de la UE. De hecho, el juez Llarena pregunta al TJUE si se puede denegar la entrega de la persona reclamada por apreciar que exista un riesgo de violación de sus derechos fundamentales en el Estado emisor partiendo de un informe de un Grupo de Trabajo que presenta el propio reclamado ante la autoridad belga de ejecución de la euroorden.

A todo ello se suma el reciente dictamen del Abogado General del TJUE que da la razón a Llarena y abre el camino para la entrega de Puigdemont y el resto de políticos catalanes encausados y residentes en Bélgica tras el referéndum secesionista del 1-O. De manera que el Abogado General considera que los jueces belgas no pueden rechazar la entrega de los encausados por el “procés”, y avala que se pueda pedir de nuevo la extradición de Lluis Puig, a quien la Justicia belga ya se negó a entregar.

Cierto que la opinión del Abogado General no es vinculante, pero sus dictámenes suelen ser secundados por el TJUE, lo que supone un
contratiempo para las defensas de los separatistas. Del criterio del Abogado General del TJUE destaca su conclusión de que los Tribunales belgas no pueden denegar la ejecución de las  euroórdenes  emitidas por el TS español contra los encausados por el “procés”, so pretexto de que se violen sus derechos fundamentales, sobre todo, si no se demuestran deficiencias sistémicas y generalizadas en España. Concluye también que no cabe poner en duda las competencias del TS como autoridad para emitir estas órdenes. Luego, sin datos objetivos,
fiables, precisos y debidamente actualizados que demuestren que existe un riesgo real de vulneración del derecho fundamental a un proceso equitativo, no cabe la negativa belga. Y añade que el rechazo de la euroorden por parte de la autoridad judicial de la ejecución -Bélgica-, sin una comprobación en profundidad de la existencia de un riesgo de vulneración del derecho fundamental a un proceso equitativo, cuando no existen deficiencias sistémicas o generalizadas en el funcionamiento del sistema judicial español, no sería otra
cosa que la expresión de una desconfianza hacia los tribunales de ese país. Finalmente, De la Tour especifica que el juez Llarena puede volver a emitir una nueva euroorden contra la misma persona, en este caso Lluís Puig, y en el mismo país, Bélgica, a pesar de que la petición ya fue rechazada.

El dictamen del Abogado General es un revés para los equipos jurídicos de los políticos catalanes encausados tras el referéndum del 1-O. Aunque cuando llegue la sentencia definitiva del TJUE (hacia finales de 2022), si sigue los pasos del Abogado General, tendría una consecuencia relativa y centrada en Puig, ya que a pesar de que Llarena pueda emitir las euroórdenes, Puigdemont y los otros dos eurodiputados demandados mantienen –por ahora- la inmunidad como europarlamentarios.

En definitiva, el asunto es relevante no solo en el proceso judicial aludido, sino que tiene mayor alcance. Visto el caso, del principio de confianza hemos pasado al de desconfianza, pues el Estado de ejecución (Bélgica) se confiere a sí mismo la facultad de fiscalizar la competencia del órgano de emisión para dictar la euroorden (España). Y la consecuencia es perniciosa para el sistema jurídico de la UE y la cooperación judicial entre Estados, ya que transmuta en recelos los principios básicos que dan sentido a la euroorden. La desconfianza evidenciada con el examen de competencia sobre la misma, hace quebrar principios esenciales de la UE, siembra cizaña en el sistema penal y procesal europeo, y daña considerablemente la cooperación recíproca entre socios. No obstante, el criterio de un destacado miembro de la curia europea, como el Abogado General aludido, nos hace seguir albergando esperanzas sobre el futuro de la integración también en materia jurídica, la promoción del sistema democrático y la defensa de los valores del Estado de Derecho.

 

1 El primer caso planteado fue el de Lluís Puig, dado que las euroórdenes contra Puigdemont, Comín y Ponsatí quedaron paralizadas tras ocupar escaños como eurodiputados a comienzos de 2020.

2 Auto de 3 de marzo de 2021; Causa Especial 20907/2017 del TS.

 

El caso de Cataluña: Administración, decisiones judiciales y Estado de Derecho

El conflicto en relación a la presencia de castellano en el sistema educativo catalán es un laberinto en el que resulta sencillo perderse. No intentaré aquí explicar en qué punto nos encontramos, porque precisaría un espacio del que no dispongo; pero sí que creo que resulta importante comentar una incidencia relativamente reciente y que, me parece, reviste especial gravedad.

Los elementos esenciales que hay que retener son los siguientes:

De la Constitución se deriva que el castellano, junto con el catalán, tiene que ser lengua vehicular en la escuela. Es decir, no puede limitarse a ser un idioma que se aprende, sino que tiene que ser una lengua EN la que se aprende. La Generalitat, que es quien ejerce de manera directa las competencias en materia de educación en Cataluña ha desobedecido ese mandato constitucional, imponiendo que la única lengua de la escuela, aquella que se utiliza para las comunicaciones, la rotulación y la enseñanza de las materias no lingüísticas, sea el catalán. Se excluye de facto al castellano como lengua vehicular.

Durante años, varias decenas de familias han iniciado largos procesos contra la Generalitat para que se reconozca el derecho de sus hijos a recibir una escolarización bilingüe, esto es, una educación en la que tanto el catalán como el castellano sean lenguas
vehiculares. Los tribunales han reconocido ese derecho a las familias, bien en sentencias firmes, bien como medida cautelar mientras dura la tramitación del procedimiento. Estas decisiones siguen el mismo patrón: se reconoce el derecho a recibir una parte de la educación en castellano (un mínimo de un 25% de la docencia) y se ordena a la Generalitat que adopte las medidas necesarias para que el alumno que ha reclamado y su grupo clase reciban esta educación bilingüe. En este momento hay 27 familias en Cataluña cuyos
hijos reciben educación en catalán y en castellano como consecuencia de esas decisiones
judiciales.

Hasta ahora la Generalitat había acatado estas decisiones judiciales.

En el mes de mayo y junio, el gobierno de la Generalitat y el Parlamento de Cataluña adoptaron un Decreto-ley una Ley que tenían como expresa finalidad impedir la ejecución de la Sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020 que obligaba a la Generalitat a adoptar las medidas necesarias para que todos los alumnos catalanes recibiesen la educación bilingüe que hasta ahora solamente tenían las 27 familias que habían acudido a los tribunales a exigirla y cuyos hijos aún continúan escolarizados (ha habido otras familias que han obtenido el mismo reconocimiento, pero cuyos hijos ya han concluido sus estudios preuniversitarios).

El TSJC, que es quien ha de ejecutar la Sentencia de 16 de diciembre de 2020, ha interpretado que el Decreto-Ley y la Ley aprobados en mayo y junio de este año son inconstitucionales e impiden la ejecución de la Sentencia de 16 de diciembre de 2020. Como consecuencia de ello ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad que ahora está pendiente ante el TC. El TSJC ha paralizado la ejecución de esa sentencia de 16 de diciembre de 2020. Podría discutirse la corrección técnica de la decisión del TSJC en este punto; pero ahora no entraremos en ello, porque el objeto de este comentario es otro.

Tras el “éxito” alcanzado por la Generalitat al conseguir paralizar la ejecución de la Sentencia de 16 de diciembre de 2020, ha decidido dar otro paso, solicitando ante el TSJC la revocación de las medidas cautelares adoptadas hasta ahora en favor de familias concretas y que reconocían la escolarización bilingüe. Son las medidas a las que hacía referencia en el punto 4 anterior.

Hasta aquí, lógico: la Generalitat aduce que hay un cambio legislativo y pretende que este cambio legislativo se proyecte sobre las medidas acordadas. Entiendo que esta modificación no debería producirse; pero no entraré tampoco en las razones para ello
porque todavía no es éste el objeto de este artículo. Lo que motiva este artículo es la orden remitida hace unos días por la Secretaria General de Educación del gobierno de la Generalitat y dirigida a los centros educativos en la que indica que el nuevo marco normativo (Decreto Ley 6/2022 y Ley 8/2022) es incompatible con las medidas judiciales que habían determinado la aplicación de un 25% de enseñanza en lengua castellana y que todos los centros sostenidos con fondos públicos han de garantizar el cumplimiento de ese nuevo marco normativo.

Es decir, el Departamento de Educación de la Generalitat ordena a los centros que dejen de aplicar medidas judiciales en vigor y que no han sido modificadas.

Como resultado de estas instrucciones, algunos centros educativos ya han comunicado a las familias que dejarán de aplicar, desde el 5 de septiembre, las decisiones judiciales que garantizaban la enseñanza bilingüe a las familias que la tenían reconocida.
Es este el punto en el que quería detenerme. Resulta de una enorme gravedad que una administración, obligada por medidas judiciales que no han sido revocadas ni modificadas, decida, a partir de su propia interpretación de la ley, que dichas medidas judiciales ya no deben de cumplirse, privando así de sus derechos a las personas que los tenían reconocidos. La Generalitat no ha querido esperar a la resolución de las solicitudes de modificación de medidas que había planteado, sino que ha decidido por su cuenta dejar de aplicarlas.

Es obvio que todos, pero especialmente los poderes públicos, han de cumplir las decisiones judiciales; y es por eso que esta inejecución decidida unilateralmente por la administración ha de tener consecuencias judiciales. Así, en primer lugar, será preciso informar al tribunal que ha dictado las medidas que dejarán de aplicarse, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de la decisión de la Generalitat a fin de que reitere las órdenes que ya no son efectivas.

Pero tendrá que haber también consecuencias penales. La seguridad jurídica exige que los ciudadanos puedan tener una razonable confianza en que sus derechos no serán expropiados por decisiones unilaterales de la administración. El artículo 410 del Código Penal, que castiga a las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar cumplimiento a resoluciones judiciales es en ocasiones de difícil aplicación por el disimulo con el que la administración pretende eludir el cumplimiento de lo decidido por los tribunales; pero en este caso la autoridad pública es clara: es consciente de que existen medidas judiciales obligatorias y, pese a ello, decide que la nueva normativa es incompatible con esas decisiones judiciales y antes de que los tribunales se pronuncien
ordena la desobediencia a tales decisiones. Incluso el tipo penal del art. 404 del Código Penal (prevaricación) podría ser relevante, pues una decisión como la que comentamos: ordenar a los centros educativos que dejen de aplicar decisiones judiciales que no han
sido revocadas, difícilmente puede calificarse como no arbitraria, por carecer del mínimo sustento legal.

El recurso al Derecho Penal en este caso no es gratuito, sino que es la respuesta adecuada para proteger principios básicos del Estado de Derecho. Si se tolera que la administración desobedezca de manera expresa y, me atrevería a decir, arrogante, las decisiones de los
tribunales el sometimiento del poder público a la ley, que es un elemento nuclear del Estado de Derecho, desparecería.

Lo que quizás debería también preocuparnos es que la reacción ante esta actitud claramente antijurídica de la administración no será, con bastante probabilidad, cosa ni de la Abogacía del Estado ni tampoco del Ministerio Fiscal (ojalá me equivoque). Hasta
ahora solamente asociaciones comprometidas con la defensa de los principios democráticos como la AEB (Asamblea por una Escuela Bilingüe de Cataluña) han anunciado su propósito de denunciar la desobediencia de la Generalitat.

Es la última línea de defensa, aquella a la que no debería de haberse llegado porque otras instituciones asumen la defensa de los principios democráticos, los derechos fundamentales y el Estado de Derecho. Que se haya llegado a este punto ya debería
preocuparnos. Y más pensar que esta última línea de defensa no sea suficiente.