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El vuelo de la mariposa catalana y el peligroso camino hacia la autocracia

Es de sobra conocida la teoría de que el vuelo de una mariposa puede desencadenar un huracán a miles de kilómetros de distancia. Aunque el ejemplo pueda resultar exagerado, en términos de lo que en ingeniería se conoce como dinámica de sistemas, si está comprobado que una pequeña perturbación en un sistema en equilibrio inestable, en el que existen bucles de realimentación, puede producir un creciente desequilibrio con efectos de enorme magnitud

Como se argumenta posteriormente, podríamos estar viviendo algo parecido en términos del deterioro de la calidad democrática e institucional en nuestro país. En este caso, el sistema en equilibrio inestable es el propio gobierno, sustentado por una aritmética parlamentaria precaria e imprevisible, la mariposa, pequeñas perturbaciones como el baile de un diputado en favor de Junts en la últimas elecciones, que le dotaron de una capacidad de presión muy superior a su éxito electoral –la mariposa catalana, aunque puede haber otras–, y los bucles de realimentación serían las reacciones que se van produciendo frente a las perturbaciones políticas por parte del ejecutivo en busca de un equilibrio cada vez más alejado de lo que sería una democracia estable con contrapesos adecuados.

Partimos de que todo sistema busca un equilibrio. El problema, que se pone de manifiesto en el último Informe del Estado de derecho de la Fundación Hay Derecho, es que, frente a la debilidad, se está buscando el equilibrio en el extremo peligroso de la autocracia en lugar del equilibrio de contrapesos y amplios consensos que sería deseable. Los síntomas son inequívocos: ya el 32% de las normas son decretos–leyes, muchos de ellos ómnibus para presionar a los grupos políticos a aceptar un amplio espectro de normas heterogéneas. La última vuelta de tuerca es que ni siquiera tiene garantizada el gobierno la ratificación de DLs, por lo que ha decidido gobernar sin legislar, lo cual en sí mismo parecería un oxímoron. Dicha debilidad, a su vez, incide en la necesidad de eliminar contrapoderes, deteriorando las instituciones: el informe destaca cómo crecientemente los cargos clave (Presidenta del Consejo de Estado, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo o Fiscal General del Estado) están ostentados por personas con afiliación política que en muchos casos han tenido, además, altas responsabilidades recientes de Gobierno. La colonización autocrática se extiende, por otro lado, más allá de las instituciones de carácter político y alcanza amplias áreas de la sociedad y la economía, como pone de manifiesto el último Dedómetro de la Fundación, donde se pone de manifiesto que la vinculación política de los directivos públicos se ha ido incrementando en los últimos años (incluso instituciones que se habían caracterizado por primar mérito y capacidad y estar poco politizadas como el Banco de España parecen haber perdido recientemente esa independencia), así como la disparidad en el mérito y capacidad de los directivos de diversas empresas públicas (Correos y Paradores son paradigmáticos en el extremo negativo), en un proceso que, en general, viene ya de muy atrás.

Caso aparte merece el poder judicial. Si bien la reciente renovación del CGPJ puede considerarse en general una buena noticia, la realidad es que las dinámicas antes descritas amenazan seriamente esta pieza esencial del juego de contrapesos democráticos. Si centramos el análisis en el impacto de la «mariposa catalana», vemos cómo un puñado de votos fue el germen de la Ley de Amnistía que socavó uno de los principios de nuestra democracia y contribuyó a la actual vía de negociación del cupo catalán, que puede acabar modificando la actual estructura territorial del Estado como hoy la entendemos. El cupo catalán surge, en gran medida, por un bucle pernicioso de realimentación: la competencia por el liderazgo independentista entre Junts y ERC y la necesidad por parte del PSOE de gobernar en Cataluña y España.  Adicionalmente, el afán revisionista del procés ha socavado la credibilidad del sistema judicial, empezando por los efectos de la Ley de Amnistía. Aquí el ciclo de realimentación es evidente: al creciente intento de intromisión del poder ejecutivo en el judicial, que ya había comenzado con la designación de la Fiscal General del Estado y su sustituto y la colonización del Tribunal Constitucional, se unió la creciente crítica abierta a los jueces (ya con la ley del «sí es sí» hubo un ataque a los jueces, en lugar de asumir el error de una mala legislación)  y en particular al Tribunal Supremo, así como menciones continuadas al concepto de »lawfare». Este ataque produjo una reacción del propio poder judicial, que ha seguido adelante con procesos muy sensibles al ejecutivo, como es la investigación del entorno del Presidente o el cuestionamiento de aspectos de la ley de amnistía. Todo ello ha generado, si cabe, aún más animadversión e intento de control por parte del ejecutivo. Inestabilidad, perturbación y ciclos de realimentación nos están llevando a un terreno peligroso.

Por último, llama la atención la poca sensibilización de la población general frente a este proceso de deterioro. No es de extrañar, ya que el deterioro es progresivo. Este proceso gradual es especialmente peligroso porque la ciudadanía lo percibe cuando ya es demasiado tarde, como en el símil de la rana que se va cociendo gradualmente sin darse cuenta. Al igual que ocurrió en otros países, que recorrieron un proceso similar –el de más actualidad y paradigmático sería el caso de Venezuela–, lo que empieza con pequeños cambios en el funcionamiento democrático, acaba siendo un daño irreparable con difícil marcha atrás. En esto, la sociedad civil y los medios de comunicación tienen una responsabilidad y un papel importante para identificar los problemas y actuar e influir. Quizá también por eso el afán del Ejecutivo de controlar los medios y limitar la acción que puede desarrollar los diversos entes de la sociedad civil, todo en la misma lógica de buscar un equilibrio lejos del que sería deseable en una democracia plena. Si algo enseña la dinámica de sistemas es que hay que actuar lo antes posible frente a cualquier perturbación del sistema democrático –por pequeña que parezca– antes de que el daño sea irreparable y estos poderes de contrapeso no tengan ya ni voz ni mecanismos de actuación.

Consecuencias tributarias de la propuesta de singularidad fiscal para Cataluña

En víspera de las vacaciones estivales, España volvió a removerse con las noticias sobre la propuesta de modelo de financiación singular para Cataluña

Esta propuesta, según señalan sus defensores, busca impulsar un sistema de financiación singular que avance hacia la plena soberanía fiscal, basada en una relación bilateral entre el Estado y la Comunidad de Cataluña, y pretende la gestión, a todos los niveles, de todos los impuestos recaudados en esta región, incluidas las competencias normativas y de gestión, inspección y recaudación, con el objetivo de dotar a las instituciones catalanas de los recursos necesarios para hacer frente a las necesidades de los ocho millones de habitantes de Cataluña.

Desde el colectivo de Inspectores de Hacienda del Estado nos hemos pronunciado varias veces sobre esta cuestión, que nos atañe de lleno, dado que ejercemos la función de aplicación del sistema tributario y de lucha contra el fraude en el ámbito nacional, al que pertenece esta región de España.

Lo primero que hemos denunciado incansablemente es que esta propuesta es inconstitucional, por cuanto viene a vulnerar los principios más básicos del sistema de financiación establecidos en nuestra norma fundamental. El Estado tiene unas competencias tributarias que le son originarias y las Comunidades autónomas ostentan, en la medida en que la Constitución se lo permite, competencias tributarias que tienen, dentro de los límites constitucionales, un cierto margen de maniobra. En este contexto existe una peculiaridad histórica, reconocida por nuestro Texto fundamental, en su Disposición Adicional Primera, que recoge la singularidad de los territorios forales de País Vasco y Navarra, por lo que el sistema de financiación está conformado por bloques: uno, el de los territorios forales y otro, el del resto de las comunidades autónomas que llamamos de régimen común.  

Si nos centramos en este régimen común, el desarrollo de los preceptos constitucionales viene recogido en la Ley Orgánica de Financiación de las comunidades autónomas (Ley orgánica 8/80), en la Ley de financiación de comunidades autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía (Ley 22/2009), y, además, en la ley respectiva de cesión de tributos a la comunidad de Cataluña (Ley 16/2010) y en el estatuto de Cataluña (Ley orgánica 6/2006), en lo que respecta a este territorio. 

Puesto que en todo ordenamiento jurídico tiene que haber una jerarquía, en este caso no es posible que la Ley orgánica, que nace desde la previsión contenida en la Constitución, pueda contravenir lo establecido en la norma fundamental, por cuanto estaría incumpliendo esta jerarquía y, por tanto, sería inconstitucional. 

El reconocimiento de una singularidad fiscal para cualquier territorio que no sea de ámbito foral rompe las reglas del Estado de Derecho y de la jerarquía normativa y permitiría, en caso de llevarse a cabo, modificar una norma estatal sin contar con la base que le da sustento, que es la Constitución. 

Dejando a un lado el atropello que supone en democracia el hecho de saltarse porque sí el marco legal, desde el punto de vista tributario, las consecuencias que derivarían de la puesta en marcha de esta propuesta conllevarían la ruptura de la unidad de acción actual de la Agencia tributaria, que desarrolla funciones esenciales para la aplicación de los tributos: 

En primer lugar, teniendo en cuenta que uno de los objetivos de esta institución es que los contribuyentes cumplan voluntariamente con sus obligaciones fiscales, la Agencia ofrece servicios de información y asistencia que cada día ayudan a que este cumplimiento sea más fácil y contenga el menor número de errores posible. Este objetivo parte de la idea, fundamental en un Estado social, de considerar al ciudadano como el epicentro de todos estos servicios (así nos lo recuerda el último Plan Estratégico de la AEAT 2024-2027 que habla de la importancia de la «centralidad» del ciudadano). 

En segundo lugar, la lucha contra el fraude es otra de las funciones que tiene encomendada la Agencia Tributaria y para ello, desde su creación hasta la fecha, se han ido creando diversos órganos dentro de la misma con el claro objetivo de que esa lucha sea lo más eficaz y eficiente posible: desde la Oficina Nacional de lucha contra el fraude, creada en 1998, hasta la Delegación Central de grandes contribuyentes (2005), la oficina nacional de fiscalidad internacional (2013) o la Unidad central de control de grandes patrimonios (2018) son una muestra clara de que el objetivo de que esta lucha obtenga los mejores resultados, con el menor esfuerzo y un uso eficiente de los recursos públicos, es una prioridad para nuestra Administración. 

Además de todo lo anterior, precisamente por el prestigio y por los recursos que tiene la Agencia Tributaria que derivan en una actuación más que eficaz, en los últimos años se ha encargado a la misma otro tipo de funciones que van más allá del plano estrictamente tributario y han permitido que ésta actúe como eje vertebrador de diversas políticas sociales a nivel nacional, como, por ejemplo, las ayudas a las madres trabajadoras o el ingreso mínimo vital. 

Para desarrollar sus funciones la Agencia Tributaria cuenta con dos activos imprescindibles, que son, por una parte, su personal, altamente especializado, elegido objetivamente en base a unos procedimientos selectivos de una elevada exigencia, y con competencias en todo el territorio nacional, siguiendo la adscripción correspondiente de las distintas comunidad autónomas en la que se encuentran las delegaciones especiales; y, por otra parte, el sistema de información y base de datos tributario que es único para toda la Agencia Tributaria y que se nutre a diario de la información proporcionada por los propios contribuyentes o derivada de las actuaciones que realiza la Agencia tributaria. 

Como consecuencia de todo lo anterior, progresar en todas estas funciones implicaría avanzar precisamente en la unidad de acción con la que actúa la Agencia Tributaria que, además, está colaborando ya, dentro de la globalización en la que el Mundo está inmersa, en diversas actuaciones coordinadas de control tributario a nivel internacional. De momento, no es posible hablar de una Agencia Tributaria única para Europa, pero lo que está claro es que vamos por ese camino, en una muestra evidente de que trabajar juntos y unidos siempre será mejor que hacerlo de manera aislada e independiente.  

Por el contrario, romper todo lo anterior supondría un retroceso y un incumplimiento del mandato constitucional de actuación eficiente y eficaz de la Administración pública. Sin duda alguna, apostar por la singularidad fiscal es apostar por la desaparición del actual Estado social, donde los más vulnerables serían los primeros afectados: las devoluciones de renta o los pagos por el ingreso mínimo vital podrían verse seriamente retrasados, la lucha contra el fraude fiscal quedaría gravemente dificultada, por razones obvias, al tener que trabajar y resolver entre varias administraciones lo que ahora se lleva a cabo desde una sola administración, situación que sería aprovechada por quienes tienen más recursos para defraudar.

Por lo tanto, cualquier obstáculo que se ponga a la unidad de acción que tenemos actualmente, y un fraccionamiento siempre lo es, va en contra del más puro sentido común y sólo puede conllevar consecuencias devastadoras para casi todos menos para quienes, en clave política y a costa de cualquier precio, buscan el interés personal por encima del general. 

La ley lo puede todo (hasta lo que no puede)

Me propongo en este post, con el límite de caracteres que implica, abordar, aunque sea de manera superficial, una cuestión compleja que posee una importancia crucial en nuestro sistema democrático. Democracia, entendida no sólo como el acto de depositar un voto cada cierto tiempo, sino como control de poderes y garantía de derechos de los ciudadanos. Me estoy refiriendo al avance sin piedad, a la fagocitación paulatina por parte del Ejecutivo y de la Administración sobre el resto de los poderes, merced a la actuación del Legislativo.

El admirado e independiente Alejandro Nieto decía que estamos asistiendo no ya a una invasión del Ejecutivo, sino a lo que es más grave, a un control total de estos por parte de los partidos y estos, a su vez, por la voluntad de sus dirigentes, lo que provoca una crisis en el sistema constitucional.

Pongamos un ejemplo reciente. Según la prensa, la alcaldesa de Ripoll, Silvia Orriols, ha sido multada con 10.000 euros por la administración de la Generalitat de Catauña por expresiones xenófobas y ello al amparo de lo dispuesto en la Ley catalana 19/2020 de igualdad de trato, que contiene un catálogo sancionador. Orriols afirmó al parecer que «la identidad catalana está amenazada» y que «una Cataluña islámica supondría violaciones grupales y matrimonios forzados». La primera conclusión que debemos extraer, es que nos hallamos ante una sanción administrativa y no ante un delito del artículo 510 del Código Penal. Este precepto establece la imposición de una pena a quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo. De haber sido castigada por la comisión de un delito al realizar semejantes afirmaciones, estaría vetado sancionar esta conducta en el ámbito administrativo en aplicación del principio de non bis in idem. Pero no. En este caso no se ha dictado sentencia condenatoria, sino que se trata de una sanción administrativa al amparo de una normativa autonómica.

El artículo 20 de la Constitución consagra la libertad de expresión como derecho fundamental cuyos límites son otros derechos del mismo rango. El artículo 81, por su parte, determina que las leyes que desarrollen este derecho deben tener el carácter de orgánicas, lo que exige una mayoría absoluta del Parlamento para su aprobación.

El Tribunal Constitucional por ejemplo y entre otras muchas, en la sentencia nº 35/2020 de 25 de febrero, o la anterior sentencia nº 177/2015 de 22 de julio, aclaran el concepto de «libertad de expresión» y lo entienden de manera amplia, si bien limitado en supuestos en los que determinadas manifestaciones puedan constituir delitos que inciten al odio, en consonancia con la doctrina del TEDH. Precisamente y por ello en nuestro Estado, mediante Ley Orgánica, el Código Penal en su artículo 510 tipifica la conducta de expresión en este sentido apuntado. Incluso el Tribunal Constitucional exige que, cuando se condene, el tribunal explique y motive el porqué las manifestaciones proferidas exceden de la libertad de expresión y no son simplemente el ejercicio de una opción política legítima. 

La Constitución, en sus artículos 148 y 149, establece un régimen de competencias entre el Estado y las respectivas Comunidades Autónomas. La igualdad es competencia exclusiva básica del Estado, al igual que lo es la inmigración.  Sin embargo, la Ley catalana 19/2020 por la que se sanciona a la Sra. Orriols no determina con claridad, más allá de hacer referencia a generalidades, qué título competencial le atribuye la posibilidad de castigar expresiones de odio no delictivas por parte de una ciudadana que, además, es alcaldesa.

De lo hasta aquí expuesto cabe colegir que, mediante una ley de dudosa constitucionalidad, un Parlamento autonómico ha conferido a la Administración la posibilidad de limitar la libertad de expresión de los ciudadanos, sin cumplir de manera clara los parámetros constitucionales y con asentimiento de quienes podrían evitarlo. Frente a ello, al ciudadano sólo le queda recurrir la decisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que tendrá que, o bien aplicar la ley y ratificar la sanción de la conducta –pues esas expresiones se incardinan en las infracciones contempladas en un texto normativo– o plantear una cuestión de inconstitucionalidad si considera que el precepto aplicado entra en contradicción con la Constitución Española. Mientras tanto, el ciudadano recurrente deberá contratar un abogado o un procurador, solicitar la suspensión cautelar y un aval, etc.

En este caso como en otros muchos, la ley (sobre todo las que tienen naturaleza de Real Decreto Ley y de Decreto-Ley autonómico) se utiliza como cobertura formal ajena al control judicial con el fin de que la administración actúe en base a sus prerrogativas conforme a los deseos, a los pactos y a los intereses de partidos políticos que son sabedores de la prevalencia y la aparente legitimación que otorgan los votos. En distintas ocasiones puede comprobarse cómo las leyes se han usado no con carácter de generalidad y por un bien común en abstracto, sino al amparo de oportunismos electoralistas de grupos concretos. Ahí se halla la Administración, para cumplir y ejecutar lo regulado por ley, sin que tampoco las personas que la integran puedan hacer otra cosa. Por desánimo y agotamiento en unos casos, por temor a desembolsos importantes en otros, por «no querer problemas», los ciudadanos nos sometemos frente a quien precisamente debería protegernos y a quien terminamos en muchos casos conceptuando como enemigo. Podríamos afirmar que, aunque la Ley como tal no está sometida al control jurisdiccional, si lo está por parte del Tribunal Constitucional, pero resulta palmario que, aunque este órgano acabara declarando inconstitucional un texto normativo, salvo en supuestos excepcionales, resolvería cuando ya no tenga mucho sentido práctico y, si lo hace a favor del administrado, supondrá que el ciudadano de nuevo deba acudir otra vez a los tribunales. El caso del IBI es un supuesto paradigmático de esta situación.

Cada vez tengo más claro que los jueces nos debemos someter a la Ley, pero por encima de ella a la Constitución, al Derecho de la Unión y a los tratados internacionales. La igualdad de armas frente a las decisiones administrativas debería ser real y no una entelequia, como sucede en muchos casos

Por otra parte, se debería arbitrar una fórmula para que los propios órganos administrativos pudiesen cuestionar la legalidad de la norma que se ven obligados a aplicar si entienden que esta es contraria a normas superiores, sin que tal carga recaiga en el administrado.

Una ciudadana, por alcaldesa que sea, ha sido sancionada administrativamente por expresarse. Quizás no comparta sus ideas ni lo que ha dicho, pero sí defenderé siempre su derecho constitucional a expresarse con libertad.

Puigdemont como paradigma de riesgo de fuga (si se le detuviera)

El anuncio del posible regreso de Carles Puigdemont a España desató un torbellino de especulaciones y preocupaciones tanto en el ámbito político como en el judicial. Tras casi siete años de permanecer huido de la justicia, el expresidente de Cataluña ha declarado su intención de asistir a la sesión de investidura del candidato socialista Salvador Illa. Esta situación ha motivado a Junts y otros colectivos independentistas a organizar concentraciones para recibir al dirigente secesionista. No obstante, sobre Puigdemont pesa una orden de arresto nacional emitida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, lo que abre la posibilidad de que se decrete su ingreso en prisión provisional, provocando así un terremoto político y jurídico en el país.

Debe tenerse presente que el contexto en el que se desarrollan estos acontecimientos está marcado por la vigencia de una orden judicial nacional de detención, concretamente una requisitoria de búsqueda, detención y presentación, que obliga a cualquier cuerpo de seguridad de España, ya sea la Policía Nacional, la Guardia Civil o los Mossos d’Esquadra, a detener a Puigdemont si se confirma su presencia en territorio nacional. Ello genera incertidumbre sobre el lugar y el momento exacto de su posible detención, pero debe producirse en cuanto el investigado es localizado. Según informaciones de fuentes policiales y de la defensa del expresident, los Mossos le ofrecieron una detención pactada y discreta, opción que Puigdemont rechazó. Los Mossos d’Esquadra implementaron un dispositivo mediante la «operación jaula», pero volvió a escapar.

El caso de Puigdemont es un ejemplo paradigmático de los presupuestos necesarios para acordar la prisión provisional, especialmente en lo que concierne al riesgo de fuga, si se le llegara a detener, no pudiendo alegarse la amnistía por lo acordado en el Auto del Tribunal Supremo (Sala II) de 1 de julio de 2024. La Constitución es parca en alusiones específicas a la prisión provisional. Sin embargo, el artículo 17 recoge claramente el derecho a la libertad y a la seguridad, indicando que nadie puede ser privado de su libertad salvo en los casos y en la forma previstos en la ley. En su apartado cuarto, el artículo 17 menciona que la ley determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. Este marco constitucional, complementado por los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, subraya que la prisión provisional no es un derecho de pura configuración legal, sino que debe respetar principios fundamentales como la libertad, la justicia y la presunción de inocencia.

Hay que reseñar que el Tribunal Constitucional ha reiterado en múltiples ocasiones que la institución de la prisión provisional está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar la libertad del ciudadano. Esta dualidad se refleja en el artículo 1.1 de la Constitución, que consagra el Estado social y democrático de Derecho y propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Asimismo, el artículo 24.2 dispone que todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, como se infiere de Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1982. La prisión provisional, por tanto, debe ser una medida excepcional y subsidiaria, adoptada únicamente cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito y con el objetivo de alcanzar fines legítimos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha subrayado que la prisión provisional debe estar supeditada a una estricta necesidad y subsidiariedad, así como a la proporcionalidad en su aplicación. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos como Stögmüller, B. contra Austria y Letellier insisten en que la existencia de sospechas razonables de responsabilidad criminal es una condición sine qua non para la adopción y mantenimiento de esta medida cautelar. Además, la prisión provisional debe responder a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso penal, como la sustracción del investigado de la acción de la justicia, la obstrucción de la instrucción penal y la posible reiteración delictiva, a tenor de la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1987.

La normativa procesal penal y los criterios del Tribunal Constitucional también insisten en que la prisión provisional no debe tener fines punitivos ni ser utilizada para impulsar la instrucción sumarial o para obtener pruebas. La Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986 determina que la presunción de inocencia actúa como una regla de juicio y de tratamiento, garantizando que la prisión provisional solo se adopte en supuestos donde la acusación tiene un fundamento razonable. Ello significa que la prisión provisional no puede ser utilizada como castigo anticipado ni como medio para obtener declaraciones o pruebas del investigado. 

La excepcionalidad de la prisión provisional ha sido reiteradamente subrayada por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como las Sentencias del Tribunal Constitucional 41/1982 y 32/1987, enfatizando que esta medida debe ser concebida como estrictamente necesaria, subsidiaria y provisional. Su legitimidad constitucional exige la existencia de indicios racionales de criminalidad, la consecución de fines legítimos y la proporcionalidad en su aplicación. Igualmente, cabe resaltar las palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2020:

«A fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso. Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: «[C]omo se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que en cada supuesto la proximidad del juicio oral pueda tener (STC 66/1997). En el caso examinado, al acordarse la prisión provisional del recurrente en auto de 19 de noviembre de 2004 —cuatro días después de producirse la confirmación del procesamiento del recurrente en auto de 15 de noviembre de 2004—, no se puede negar que los órganos judiciales han valorado un elemento —la confirmación del auto de procesamiento— que, en tanto que dato del que deriva la consolidación de la imputación concreta, en la forma requerida por nuestra jurisprudencia, el modo en que la proximidad del juicio oral puede fundamentar el riesgo de fuga […]. Por consiguiente, constatado que las resoluciones judiciales se fundamentan en un fin constitucionalmente legítimo —evitar el riesgo de fuga— y que dicho juicio se formula sobre la base de un conjunto de circunstancias, concurrentes en el caso, a las cuales se refieren los órganos judiciales y cuya ponderación conjunta es legítima desde la perspectiva constitucional —proximidad del juicio oral, confirmación o firmeza del procesamiento, naturaleza del delito y gravedad de la pena—, este Tribunal no puede profundizar más en el control de la fundamentación de la decisión de acordar la prisión provisional sin traspasar los límites de la jurisdicción de amparo, esto es, sin traspasar los límites del control externo, pues no le compete realizar una valoración —en positivo y de forma directa— de la suficiencia de las circunstancias fácticas concurrentes en el caso para fundamentar el riesgo de fuga o cualquier otro de los riesgos, cuya evitación constituye la finalidad legítima de la institución».

Así pues, la ponderación efectuada respecto de la consolidación de indicios tenida en cuenta para asentar el riesgo de fuga no es contraria a nuestra doctrina, incluso aunque el afectado no haya llevado a cabo intentos precedentes de sustraerse a la acción de los tribunales. Ese aspecto fue también sopesado en la ya citada STC 50/2019 y, al respecto, ofrecimos la siguiente respuesta: «[U]na medida cautelar de prisión ha de fundarse en un juicio de pronóstico de mayor rango temporal (pues se trata de asegurar la íntegra tramitación del proceso) y ha de tener en cuenta, por ello, otros factores concurrentes que indiquen cuál puede ser la pauta plausible de comportamiento futuro. En el caso que nos ocupa es cierto que, tanto el instructor como la Sala, reconocen en sus resoluciones que la recurrente de amparo se ha conducido hasta ese momento de modo respetuoso con las cautelas impuestas y con los llamamientos efectuados por la autoridad judicial. No obstante, la apreciación de ambos órganos judiciales es, justamente, que esa pauta de conducta puede cambiar próximamente con el salto cualitativo que supone el auto de procesamiento. Frente al peso favorable que el comportamiento procesal previo despliega, el instructor y la Sala ponderan las razones por las que consideran que dicho comportamiento variará previsiblemente en el futuro próximo, siendo el objetivo de la medida cautelar, precisamente, anticiparse al momento en que la huida se lleve a efecto y ya no pueda ser prevenida. La comparecencia voluntaria de la actora no es, en definitiva, en un supuesto como el presente, un elemento en sí mismo determinante del resultado del juicio de pronóstico que ha de regir la decisión cautelar de prisión, no pudiendo deducirse, sin más, de ese dato fáctico una automática vulneración del art. 17 CE» [FJ 5 a)].»

En el caso de Puigdemont, la consideración del riesgo de fuga es particularmente relevante para el caso en el que pueda llegar a ser detenido, sin que sea aplicable la suspensión de la orden de detención, a tenor del Auto del Tribunal Supremo (Sala II) de 1 de julio de 2024, que deja la malversación de caudales públicos fuera del ámbito de la Ley Orgánica 1/2024. La huida previa del expresidente catalán y su permanencia en el extranjero durante casi siete años refuerzan la percepción de que existe un alto riesgo de que intente eludir nuevamente la acción de la justicia. Este riesgo justifica plenamente la adopción de medidas cautelares estrictas, incluida la prisión provisional, para asegurar su presencia en el proceso penal.

El marco legal y constitucional que rige la prisión provisional en España, junto con las directrices del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subraya la necesidad de que esta medida sea aplicada de manera excepcional y proporcionada, garantizando en todo momento los derechos fundamentales del investigado. En este sentido, la situación de Carles Puigdemont ofrece un ejemplo claro de los desafíos y consideraciones que rodean la aplicación de la prisión provisional en el sistema judicial.

Ciertamente, el posible regreso de Puigdemont y su eventual detención ponen de relieve la complejidad y la delicadeza de la aplicación de la prisión provisional. Este caso ejemplifica la necesidad de equilibrar la eficacia en la persecución del delito con la garantía de los derechos fundamentales del investigado, respetando siempre los principios de legalidad, necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad que rigen esta medida cautelar. 

La situación de Puigdemont, marcada por su prolongada huida de España —con un destierro elegido basado probablemente en buena cerveza y mejor chocolate, con el escaso sacrificio que ello supone— y su posible regreso a España, se presenta como un caso de estudio que ilustra de manera clara los retos y dilemas inherentes al uso de la prisión provisional en el contexto del proceso penal. Igualmente, incita a cuestionar la eficacia de los poderes públicos cuando la acción penal se dirige frente a sujetos de los que puede depender, lamentablemente, la (in)estabilidad política.

Amnistía: segunda parte

Hoy se ha publicado en el BOE la Ley de amnistía, tras su sanción y promulgación ayer por el Rey. Vaya por delante que la intervención regia para sancionar una ley se configura como un “acto debido”, por lo que no tiene margen de oposición alguna. A diferencia de las repúblicas, tanto presidencialistas como parlamentarias, donde el jefe del Estado puede disponer de una facultad de veto, normalmente con efectos meramente suspensivos y susceptible de ser levantado en última instancia por el Parlamento, en una monarquía parlamentaria esta facultad se entiende incompatible con el principio democrático. Por tanto, frente a ciertos cantos de sirena que han podido escucharse, el Rey ha hecho lo que debía constitucionalmente. Asimismo, en esta fase final que ha llevado hasta la entrada en vigor hoy mismo de la ley, también ha llamado la atención cómo, al menos aparentemente, el Gobierno habría podido jugar con los “tiempos”, no poniéndola a firma del rey hasta ayer, con el objeto de no interferir en las elecciones de este domingo y en la constitución del Parlamento catalán.

Desde Hay Derecho hemos venido insistiendo de forma reiterada en las razones que cuestionan la constitucionalidad de esta ley y la baja calidad democrática de la misma por su forma de tramitación y de aprobación (entre otros muchos, puede recordarse ahora este editorial en el que sintetizamos cinco razones por las que nos oponemos a la amnistía –aquí-). Unos argumentos que se han venido confirmando con cada paso que se iba dando para avanzar hasta su definitiva aprobación por el Congreso de los Diputados (señalamos el Congreso, que no las Cortes Generales, porque, por mucho que al final sea una Ley “de Cortes”, lo cierto es que el Congreso la ha aprobado salvando el veto del Senado que se opuso a la misma con una abrumadora mayoría). De forma que estamos ante una ley profundamente divisiva, que no ha respetado la exigencia de que sea adoptada por amplias mayorías cualificadas y con una tramitación abierta y participativa, tal y como había recomendado la Comisión de Venecia; que no cuenta con base constitucional expresa; pero, sobre todo, que resulta arbitraria, afectando severamente al principio de igual sujeción de todos ante la ley, sobre la que se ciñe de forma insalvable la sombra de la autoamnistía, en definitiva, la compra de impunidad a cambio de haber mantenido al PSOE en el Gobierno.

Una ley que, lejos de integrar y conciliar, ha sido recibida por los grupos parlamentarios independentistas como una primera “derrota” del régimen del 78. Si la amnistía del 77 supuso un paso ineludible para ese abrazo entre los españoles que superaba la Guerra Civil y los años de dictadura, la amnistía de 2024 se ha presentado como la victoria de quienes quieren sembrar la discordia y minar nuestra democracia.

Ahora bien, una vez en vigor, empieza una segunda parte que se vaticina larga y turbulenta: la fase de la contestación de la validez de esta ley ante los órganos jurisdiccionales correspondientes y la de la aplicación judicial de la misma. En relación con la primera de las cuestiones, llega el momento de que, más allá de artículos académicos y de manifiestos, se cuestione esta ley ante el Tribunal Constitucional y ante el Tribunal de Justicia de la UE. Los parlamentarios de varios grupos presentarán el correspondiente recurso de inconstitucionalidad, y también algunas Comunidades Autónomas lo han anunciado, aunque su legitimidad para recurrir esta ley es dudosa. Los ciudadanos y las entidades civiles deberíamos instar al Defensor del Pueblo para que planteara también un recurso. Y los jueces que tengan que conocer de la aplicación de esta ley tendrán en sus manos, cuando esté en juego el Derecho de la Unión Europea, plantear las correspondientes cuestiones prejudiciales ante el TJUE y luego, llegado el caso, la cuestión de inconstitucionalidad ante el Constitucional, o podrán ir directamente ante el Tribunal Constitucional si no hay afectación al Derecho europeo. Eso sí, la constitucionalidad de la ley se presume en tanto que el Tribunal Constitucional no la invalide, o el Tribunal de Justicia de la UE declare que la misma fuera contraria al Derecho de la UE. Y los distintos recursos que puedan plantearse, en principio, no suspenden la eficacia general de la ley, aunque pueda buscarse algún vericueto para intentar solicitar como medida cautelar su suspensión general.

Lo que sí que ocurrirá es que, si un juez que esté conociendo de la aplicación de la ley cuestiona su validez ante alguno de los tribunales señalados, entonces se suspenderá ese proceso en concreto, por lo que el afectado no podrá beneficiarse de la amnistía hasta en tanto que no se resuelvan las dudas planteadas. A este respecto, va a resultar problemática la aplicación de las previsiones de la ley de amnistía que exigen el levantamiento inmediato de cualquier medida cautelar o de órdenes de detención que pesen sobre personas potencialmente beneficiarias de la amnistía. Por tanto, podemos encontrarnos con que Puigdemont cruce en cualquier momento la frontera como beneficiario “notorio” de la amnistía, pero, por mucho que la ley quiera garantizarle inmunidad desde ya, no hay que descartar que los tribunales decidan mantener la orden de detención y le apliquen medidas cautelares, ya sea porque consideran que parte de los delitos por los que se le investiga no están amnistiados (por ejemplo, si puede haber afectación a los intereses financieros de la Unión Europea) o porque de inmediato se plantee una de las cuestiones prejudiciales o de inconstitucionalidad atacando no sólo la validez de la amnistía en general, sino específicamente de las previsiones sobre las medidas cautelares.

En cuanto al enjuiciamiento de la constitucionalidad que termine realizando el Tribunal Constitucional, debe destacarse la importancia de que este órgano haga un esfuerzo por cumplir su función primordial como garante de la Constitución con un sentido integrador. Hay momentos en los que no basta con contar con la autoridad legal para resolver un asunto, sino que hay que lograr hacerlo con auctoritas. Para ello, lo primero que debería resolverse es que el Tribunal tendría que estar con una composición plena (ahora mismo falta renovar un magistrado cuya elección le correspondería al Senado, de mayoría conservadora) y habrá que ser cuidadoso con las abstenciones y recusaciones que puedan plantearse. El ex Ministro de Justicia que ahora ocupa un sillón como magistrado constitucional ha anunciado su abstención, como no podría ser de otro modo después de haber afirmado en la concesión de los indultos que la amnistía era inconstitucional. Pero es que la apariencia de imparcialidad de la magistrada Díez Bueso también está seriamente comprometida ya que fue directora general de Asuntos Constitucionales y Coordinación Jurídica del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática entre 2020-2022, y directora del Gabinete del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes entre 2020 y 2022. Pero, sobre todo, lo que dañaría severamente a nuestro Tribunal es si éste dicta una sentencia dividido por bloques ideológicos. Juzgar un asunto como este, donde tendrá que adentrarse a enjuiciar la arbitrariedad de la ley y su falta de legitimidad, con relevancia constitucional, no es una tarea fácil para ningún tribunal constitucional, como ha señalado el profesor Cruz Villalón, por lo que debemos esperar el prudente hacer del órgano que corona nuestro Estado constitucional de Derecho, según enseñó en nuestro país su primer presidente, García Pelayo.

Por lo demás, en relación con la aplicación judicial de la ley, podemos destacar que la interpretación de las cláusulas que recogen tanto el ámbito objetivo y sus exclusiones distará de ser pacífica por su indeterminación y generalidad, como también advirtió la Comisión de Venecia. Y es que la ley se pretende extender en un amplísimo lapso temporal, desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 13 de noviembre de 2023, a todo tipo de responsabilidades penales, administrativas o contables, por actos realizados no sólo en el marco de las consultas ilegales de 2014 y de 2017, sino a cualesquiera “acciones ejecutadas en el contexto del denominado proceso independentista catalán, aunque no se encuentren relacionadas con las referidas a las consultas o hayan sido realizadas con posterioridad a su respectiva celebración” (art. 1). Lo cual se acompaña de una redacción llena de “trampas” y de interpretaciones forzadas de los delitos que se pretenden amnistiar, o que se dejan fuera. En particular, llama especialmente la atención que la ley ofrezca una interpretación del ánimo de enriquecimiento para el delito de malversación limitada a aquellos casos en los que se ha obtenido un “beneficio personal de carácter patrimonial”, en contra de la lectura que de manera inveterada venían haciendo nuestros tribunales y la doctrina para estos delitos y, en general, para la administración desleal. Y, como se señalaba, la incongruencia de amnistiar sólo la malversación de fondos públicos nacionales, pero no cuando se vean afectados los intereses financieros de la Unión Europea, llevará a que los jueces tengan que poder desarrollar sus investigaciones para determinar si, en última instancia, se utilizaron unos fondos u otros.

De forma que la voluntad de garantizar una inmunidad plena e inmediata a quienes participaron en el procés va a encontrarse con importantes escollos en esta segunda parte. No en vano, vivimos en un Estado democrático de Derecho en el que debemos confiar y respectar las decisiones que se vayan sucediendo. Más allá, el tiempo presente de nuestras democracias es, desgraciadamente, el del populismo iliberal, por lo que adicionalmente tenemos que preocuparnos por el peligrosísimo precedente que sienta esta amnistía. Por ello, cuando superemos esta segunda fase, tendremos que plantearnos una reforma de la Constitución para regular, con garantías, este instrumento o, directamente, para prohibirlo, conjurando los efectos corrosivos que puede tener para el imperio de la ley. Hoy han sido los insurgentes catalanes, pero, ¿qué podría venir mañana si damos por bueno que un Gobierno garantice la impunidad de sus socios a cambio de sus votos?

 

EDITORIAL: Ley de amnistía, siguientes pasos

El jueves pasado se aprobó la Ley de Amnistía del procés. A principios de Septiembre de 2023 publicamos el editorial Contra la amnistía del procés, tras discutir si debíamos posicionarnos antes de conocer el texto de la norma: en realidad, no era necesario conocer su letra para saber que la idea de una amnistía a cambio de votos iba a plantear problemas graves de inconstitucionalidad y a propiciar todo tipo de incoherencias lógicas, históricas, políticas y técnicas. Lamentamos que la norma nos haya dado la razón en nuestros argumentos y nos haya dado otros adicionales para oponernos a su versión final.

Una vez aprobada la ley, queremos primero insistir en que la cuestión no es solo que se exima a unas cuantas personas de su responsabilidad penal a cambio de sus votos (lo que se suele calificar de «autoamnistía»). El problema es que se ataca el Estado de derecho y, por tanto, se pone en peligro la propia democracia liberal representativa. La esencia del Estado democrático de derecho es que el poder político tiene que estar sometido a las normas, lo mismo que el resto de los ciudadanos. Los pactos de investidura demuestran que la amnistía es un acuerdo por el que unos políticos eximen a otros de la aplicación de la ley a cambio de sus votos. Este pecado de origen infringe también los principios constitucionales de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad. Los españoles ya no somos iguales ante la Ley, pues se valida que los políticos puedan eximirse de su aplicación si la conveniencia política lo exige. Todas las páginas de la exposición de motivos dedicadas a la justificación de la amnistía como medio de conseguir el objetivo de la convivencia se revelan como mera literatura cuando sus beneficiarios, en el Parlamento, han reiterado una y otra vez que la amnistía no es un paso hacia la convivencia sino una victoria de los que infringieron la Ley sobre nuestro sistema constitucional. La Exposición de Motivos además contiene todo tipo de trampas y de medias verdades para justificar su articulado. La propia Comisión de Venecia reconocía en su informe el enfrentamiento que este proyecto estaba provocando. Resulta dramático comparar la amnistía de 1977, aprobada con solo dos votos en contra, con la de 2024, aprobada por dos votos sobre la mayoría y 172 en contra.

Quizás lo más revelador son las afirmaciones de Junts y ERC según las cuales la amnistía supone la verdadera aplicación de la justicia que no hicieron los tribunales. Es decir, que se considera que es el Parlamento el que asume la función de aplicar la ley e impartir justicia cuando a los políticos no les conviene la interpretación hecha por los tribunales. Esto esa propio de una democracia iliberal, la misma que los independentistas intentaron imponer en Cataluña en otoño de 2017.

Lo peor de la ley de amnistía no es, por tanto, que quienes desde su posición de poder cometieron delitos queden impunes. Lo verdaderamente grave es que para justificarla se han de pervertir las bases de nuestro Estado democrático de derecho. Por eso en el pacto con ERC y Junts se contrapone la legitimidad democrática a la constitucional, como si fueran cosas distintas, o como si el Parlamento (o más bien el Congreso) fuera una institución que está por encima de la Ley. Por eso, en el pacto con Junts se habla de lawfare y de comisiones parlamentarias que controlen a los jueces. 

Por supuesto, no podemos renunciar ni al imperio de la ley ni a la separación de poderes, y por eso la aprobación de la ley no supone el final de la oposición a la misma. Simplemente se abre otra etapa, porque el Estado de derecho sigue funcionando y lo importante es que cada uno cumpla con su obligación institucional, poderes públicos, instituciones y sociedad civil.

Por una parte es posible recurrir esta Ley ante el Tribunal Constitucional, y varios partidos ya han anunciado que lo harán. Al margen de la posibilidad en abstracto de que una ley de amnistía pudiera caber en la Constitución, la inmensa mayoría de los juristas españoles y muy destacadamente los constitucionalistas creen que la presente ley en concreto no reúne los requisitos de este encaje. 

Por otra parte, los jueces llamados a aplicar esta ley pueden plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pero también una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si consideran que se infringe el derecho europeo. Recordemos que los jueces españoles son también jueces europeos a efectos de la aplicación del Derecho de la UE. En este caso, no solo se puede plantear una contradicción con los principios del Estado de derecho y de separación de poderes consagrados en el artículo 2 del TFUE ya citado. Además puede infringir las normas de la UE en relación con la malversación de caudales públicos y la lucha contra el terrorismo. 

Finalmente la Comisión Europea tiene también instrumentos para actuar si un Estado Miembro atenta contra el Estado de derecho. Esto ha sucedido en Polonia en relación precisamente con las reformas realizadas por su Parlamento (democráticamente elegido también) que atentaban contra la separación de poderes, y que llevó a la imposición de sanciones y a la congelación de fondos europeos. Desde este punto de vista, la limitación a las facultades de los jueces que introduce la ley, en particular en relación con las medidas cautelares, podría considerarse un ataque a la separación de poderes. 

La sociedad civil tiene también su función. Como ciudadanos debemos expresar nuestro rechazo a esta ley en todas las formas que un Estado democrático de derecho permite. Los juristas debemos explicar, las veces que haga falta y de manera accesible, que en una democracia liberal representativa como la nuestra también el Parlamento está sujeto a la Constitución y al Derecho de la Unión Europea, y que la legitimidad de los jueces no viene de que sean elegidos democráticamente –no lo son en ninguna democracia del mundo digna de tal nombre– sino de su aplicación del ordenamiento jurídico de manera profesional e imparcial; y que si alguno no lo hace existen mecanismos en el propio ordenamiento para corregirlo. El Poder Judicial, dentro de su papel constitucional, cumplirá su función –aplicar la ley– y podrá valerse de los instrumentos legales vistos si las circunstancias del caso lo exigen. Por nuestra parte, desde Hay Derecho seguiremos cumpliendo con la nuestra.

No es solo la amnistía

Cuenta SALUSTIO en su obra sobre la conjuración de Lucio Catilina del año 63 a.C. que, tras haberse postulado este para ser nombrado cónsul sin éxito, se había apoderado de él un irrefrenable deseo de hacerse dueño de la República, y que no le importaban nada los medios que tuviera que emplear con tal de conseguirlo.

Para garantizar el apoyo de sus fieles, Catilina les había prometido la anulación de los registros de personas con deudas, las proscripciones de los ricos, magistraturas, cargos sacerdotales, saqueos y todo aquello que lleva consigo el antojo de los vencedores. Catilina no reparaba en gastos, ni tenía en nada su honor, con tal de tenerlos adictos a su persona .

¿Qué le importaban a él la verdad, la decencia y la dignidad, haber dicho una cosa o la contraria, o que algo fuera justo o injusto, cuando lo que estaba en juego era su persona y su ambición de poder?

¿No habían abierto los sofistas siglos antes la posibilidad de justificar cualquier fin sosteniendo una cosa o su contraria con la mayor inteligencia, solvencia y elegancia?

En sus Dobles Razonamientos, PROTÁGORAS DE ABDERA ya había sostenido que lo falso y lo verdadero son lo mismo «porque se expresan con las mismas palabras», y «porque si las cosas ocurren tal y como dice el discurso, este es verdadero; y si no ocurren así, este mismo discurso es falso». Su conclusión fue que «el mismo hombre vive y no vive, y las mismas cosas existen y no existen; pues lo que existe aquí no existe en Libia, ni lo que existe en Libia existe en Chipre; y dígase lo mismo de las demás cosas. Por consiguiente, las cosas existen y no existen»

Ante este panorama, ARISTÓFANES escribió su famosa comedia Las nubes, en la que Estrepsíades pide a Sócrates que enseñe a su hijo el razonamiento adecuado para esquivar a sus acreedores y no tener que pagar las cantidades que adeuda: «Enséñale los dos razonamientos, el bueno, que poco me importa, y el malo, el que triunfa sobre lo bueno litigando lo falso. Al menos enséñale, al precio que quieras, el razonamiento injusto». Poco después, mirando orgulloso a su hijo, le dice: «¡Qué felicidad para mí, en primer lugar, el poder ver tu cara! Se puede leer en tu rostro la costumbre de negar y contradecir. En él se ve brillar claramente esta frase: ¿Qué dices tú? Ese descaro puede hacerte pasar como víctima, cuando se es evidentemente el ofensor» .

La refutación de lo verdadero y lo justo mediante sólidas técnicas retóricas ya se inventó hace veinticinco siglos, y muchos de los que desde entonces han pretendido alterar la paz pública o acceder o mantenerse en el poder a toda costa han pretendido justificar con sutiles pretextos que lo hacían por el bien común.

Del mismo modo, la llamada «Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña» pretende justificarse, según su Exposición de Motivos, en la «búsqueda de la mejora de la convivencia y la cohesión social». Sin embargo, todos sabemos que la ratio legis o alma de la ley no ha sido esa, sino la permanencia en el poder de unos políticos. Los españoles hemos sido testigos del espectáculo poco edificante de cómo los mismos que defendieron la ilegalidad, la inmoralidad y la inconveniencia de la amnistía hasta las elecciones generales del 23 de julio de 2023 pasaron a defender exactamente lo contrario a partir del día siguiente, cuando se dieron cuenta de que esa amnistía sería la condición necesaria para su permanencia en el poder.

A la vista de estos hechos inequívocos -facta concludentia-, se puede escribir que la amnistía es para favorecer la convivencia, para garantizar la paz en el mundo o para luchar contra el cambio climático, pero da igual lo que se escriba o lo que se diga, porque los hechos son elocuentes, hablan por sí solos y desmienten cualquier interpretación ex post facto contraria a los hechos concluyentes de los que todos los españoles hemos sido testigos.

Ya explicó con brillantez Jean-François REVEL que la primera de todas las fuerzas que dirigen el mundo es la mentira, y que la ideología exime a la vez de la verdad, de la honradez y de la eficacia, dando lugar a una triple dispensa: la dispensa intelectual, la dispensa práctica y la dispensa moral . La primera consiste en retener solo los hechos favorables a la tesis que se sostiene, incluso tergiversándolos, y en negar y ocultar todos los demás. La segunda consiste en suprimir el criterio de la experiencia y quitar todo valor de refutación a los fracasos. Finalmente, la tercera abole la noción del bien y el mal, porque lo que es crimen, delito o vicio para cualquiera no lo es para el actor ideológico, para quien el servicio a la ideología sustituye el lugar de la moral.

Las sólidas razones jurídicas, morales y prácticas que desaconsejan esta amnistía, en virtud de la cual unos políticos amnistían los delitos de otros a cambio de que estos faciliten la permanencia en el poder de aquellos, constan muy claramente expuestas en diversos artículos recopilados en el número 108-109 de la revista jurídica «El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho» y en la obra colectiva «La Amnistía en España. Constitución y Estado de Derecho» .

La amnistía representa el triunfo de la arbitrariedad y del interés particular de una minoría privilegiada frente al interés general. Si en su inmortal oración fúnebre por los atenienses muertos en la guerra del Peloponeso PERICLES explicó que al régimen político de Atenas se le dio el nombre de democracia porque servía «a los intereses generales de la mayoría, y no de unos pocos» , y en la Roma republicana la Ley de las XII Tablas prohibió las leyes que establecieran privilegios para una persona o grupo de personas (Privilegia ne inroganto), en España observamos con preocupación cómo la actividad política se desenvuelve al albur de intereses personales, penales y penitenciarios de políticos sin el menor interés ni vocación alguna por defender el interés general de España.

Desde el punto de vista de la organización y funcionamiento de nuestro Estado de Derecho, la amnistía es el resultado más reciente de un problema persistente que afecta a nuestra organización jurídico-política, de acuerdo con el cual el partido más votado que no obtiene mayoría absoluta solo puede gobernar a base de transferir a las fuerzas nacionalistas recursos, funcionarios y competencias para lograr su apoyo parlamentario. La novedad es que a este insufrible proceso de transición indefinida y desguace del Estado que sufrimos desde 1978 -sin justificación alguna desde el punto de vista de la organización racional del Estado Autonómico- se han sumado ahora nuevas medidas arbitrarias de gracia y privilegio como los indultos o la amnistía.

Además, esta amnistía -groseramente impuesta por la conveniencia personal de ciertos políticos- acentúa la deriva arbitraria de un poder político que se ha convertido en un gran Leviatán frente al cual el ciudadano se encuentra cada vez más indefenso. Si el español medio va perdiendo la confianza en el Estado de Derecho por la proliferación de miles de normas de dudosa necesidad que casi nadie lee ni comprende -en ocasiones, ni los que las redactan, sin la formación necesaria para ello-, esta falta de confianza se multiplica al observar cómo los principios jurídicos más básicos, que los ciudadanos sí entienden -como el principio de igualdad ante la ley- son vulnerados sin contemplaciones cuando no convienen al poder político.

Cada vez es más difícil para el ciudadano lo que -en palabras de Konrad Hesse- hizo del Derecho Privado el «baluarte de la libertad» : la preservación y la garantía de la personalidad del hombre para su autodeterminación y responsabilidad propia.

Es conocido que el poder de la autonomía privada encuentra su fundamento en el reconocimiento de la dignidad de la persona a la que se refiere el artículo 10 de la Constitución, porque solo se reconoce la dignidad de la persona si se la permite autorregular sus marcos de intereses .

Sin embargo, esta autonomía privada -y consecuentemente la dignidad de la persona- está siendo arrinconada desde hace tiempo por la progresiva desprotección del derecho a la propiedad privada, la proliferación de toda clase de normas imperativas que rigen hasta el más insignificante aspecto de nuestras vidas y una concepción de la democracia que no admite la existencia de lindes no traspasables ni de ámbitos ajenos a la actuación y decisiones del poder político .

El problema inmediato y más amplio al que nos enfrentamos los españoles, por tanto, y al que habrá que dar cumplida respuesta, no es tanto o no es solo la amnistía, sino la desnuda arbitrariedad de las decisiones del poder político concretada legislativamente en lo que WIEACKER calificó como un Derecho de intereses impuesto por mayorías tácticas . El ordenamiento jurídico se empieza a percibir como una simple aglomeración de normas particulares sin conexión de sentido, fruto de la arbitrariedad impuesta por los intereses personales de ciertos políticos y de un positivismo degenerado que amenaza todos los resortes de la libertad y la autonomía del individuo.

Este proceso va acompañado de una progresiva infantilización de la sociedad bajo un poder paternalista, minucioso y tutelar del que ya advirtió TOCQUEVILLE hace casi doscientos años . La huida de la responsabilidad, resultado de delegar en el sistema tanto las responsabilidades colectivas como las individuales, a la que se ha referido Rodrigo TENA , termina en lo que Pablo de LORA ha denominado la «legislación santimonia del Estado parvulario» , en la que lo fundamental es que el legislador declare sus buenas intenciones. De esta forma, aunque las consecuencias de una norma sean nefastas o contraproducentes, la misma se podrá justificar porque la intención fue buena y el legislador tenía buenos sentimientos.

A la vista de los retos constitucionales y vitales que la historia presenta a nuestra convivencia común en libertad, la pregunta pertinente es si esta vez los españoles conseguiremos estar a su altura, o si la indiferencia, la resignación y la comodidad podrán con nosotros.

Cualquiera que sea la respuesta, nada está escrito, y en los últimos tiempos estamos asistiendo al espectáculo formidable de la defensa del Estado de Derecho frente a la arbitrariedad, del mismo modo que se atisba un rearme moral, intelectual y jurídico frente a la hegemonía cultural de las ideas nacionalistas que, desbocadas en su insolidaridad reaccionaria y sin apenas control alguno, nos han llevado al borde del desastre.

Sin el respeto a la soberanía del pueblo español no hay convivencia posible, y si se rompiera el Pacto Constitucional, se volvería -así hay que decirlo- al Estado de naturaleza. En palabras de Benigno PENDÁS, «en el plano superior de la legitimidad gozamos del derecho a ser españoles que nos hemos ganado con el esfuerzo colectivo de muchas generaciones».

El artículo 4 de la Ley de Amnistía: ¿de verdad hay que levantar las medidas cautelares?

El artículo 4 de la Ley de Amnistía es la clave de bóveda de su pretensión de eficacia inmediata. No cabe discusión acerca de que, si se plantean cuestiones de inconstitucionalidad o europeas sobre la decisión misma de amnistiar (arts. 1 y 11 de la ley), la amnistía no se aplicará, mientras tanto, a las causas concretas en que se planteen. Pero se quiere que sea obligatorio para el juez levantar, mientras tanto, las órdenes de búsqueda o cautelares, tal vez con el fin de provocar efectos irreversibles, al menos desde un punto de vista social, dejando para el futuro los problemas que pueda plantear una posible anulación de la ley.

Ya dije en un post anterior (¿Es posible la suspensión cautelar de la ley de amnistía?, Blog Hay Derecho, 13 diciembre 2023) que el propio artículo 4 puede ser cuestionado, por vicios propios, en el mismo auto en que, en su caso, se cuestione el artículo 1 de la ley y, con ello, quedar suspendida la aplicación al caso de ambos; de modo que el juez no estará obligado a levantar, mientras tanto, las medidas.

Lo que voy a analizar ahora es la forma en que las enmiendas a la ley pretenden apuntalar la finalidad de levantamiento inmediato de medidas.  Y concluir con la inutilidad de estos intentos, pues parecen desconocer que el legislador español simplemente no tiene capacidad para desactivar los mecanismos de cautela que el Derecho Europeo tiene establecidos para imponer su primacía. Cosa que, por cierto, acaba de confirmar la Comisión de Venecia en su informe de 18 de marzo de 2024, cuando dice que solo puede ser compatible la amnistía con  la separación de poderes cuando la decisión sobre los beneficios individuales de la amnistía sea tomada por un juez sobre la base de  los criterios de la ley, y el levantamiento del arresto, detención y medidas cautelares sea una consecuencia de dicha  decisión judicial.  De modo que no puede obligarse al juez a levantar medidas antes de que haya declarado aplicable la amnistía al caso, cosa que no hará mientras tenga planteada una cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial europea. Pero atendamos a la ley

En primer lugar, se modifica la exposición de motivos, poniendo otra piedra en ese gran monumento a la tergiversación (MANUEL ARAGÓN). Se dice, por ejemplo, que el carácter de ley singular deberá conllevar que los órganos judiciales alcen de inmediato las medidas restrictivas de derechos que hubieran sido adoptadas (non sequitur, una cosa no significa necesariamente la otra); que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades debe respetar la CE, el CEDH y la Carta de la UE (nada que objetar); que esta previsión es coherente con el régimen establecido para la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 CE y la cuestión prejudicial del artículo 267 TFUE (es justo lo contrario); y que cabe recordar que el eventual planteamiento de los mecanismos regulados en esos preceptos no afecta a la vigencia o eficacia de las leyes (nada que objetar tampoco, pero se está confundiendo, obviamente de manera interesada, el efecto suspensivo general, que está descartado, con el singular para el procedimiento en que se vaya a aplicar la ley, que es obligado). Se añade en la exposición de motivos este (especialmente) curioso párrafo: “Es, por tanto, la fuerza normativa de los derechos la que obliga, de conformidad con el principio de legalidad, a que el mantenimiento de cualquier medida restrictiva de derechos acordada por los órganos judiciales debe contar, en todo momento -y por tanto, también durante la pendencia en su caso, de los citados procedimientos- con el debido sustento legal”; de nuevo, no cabe estar más de acuerdo con ello, y recordar que todas las medidas de busca y cautelares adoptadas en las causas vigentes lo son con perfecto respaldo legal, e incluso, en algún caso, como el de la Euroorden, respaldo de la legalidad europea: si el juez plantea una cuestión prejudicial sobre este artículo 4 y no lo aplica, las medidas adoptadas se mantendrán, fundadas en las leyes que las sustentan, que seguirán siendo perfectamente aplicables a su causa y que, por ahora, no han sido derogadas.

En cuanto al propio artículo 4, ya era en su redacción original un peculiar y desordenado amasijo de reglas inconstitucionales y poco coherentes entre sí. Tras el paso por el túnel de las enmiendas la cosa ha empeorado, sin que en realidad sus autores hayan avanzado significativamente en la dirección pretendida.

Se encabeza el artículo con la expresión “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”. No sabemos muy bien si esto juega a favor o en contra de la pretensión que se persigue, pues, si todo lo que viene a continuación, en el precepto, es “sin perjuicio” de esos artículos, podemos tenerlo por no puesto, ya que tales preceptos, y su desarrollo legal e interpretación por el TC y TJUE, conducen a consecuencias totalmente distintas de las que el legislador persigue.

En el párrafo a) del artículo 4 se cambia la palabra “beneficiadas” por “beneficiarias”. En la justificación de la enmienda se dice que “Se sustituye la referencia “personas beneficiadas por la amnistía”, por “personas beneficiarias de la amnistía”, evitando así usar el participio “beneficiadas”, que presupone que ya ha habido una acción de aplicación de la amnistía efectiva”. Los autores de la ley se han dado cuenta de que, con la redacción anterior, mientras el juez no aplique la amnistía, no tiene por qué levantar las medidas, y que, si plantea una cuestión prejudicial, no aplicará la amnistía hasta que se resuelva. No obstante, parece que los autores no han tenido tiempo de consultar el DRAE, donde “beneficiario” es el que “resulta favorecido por algo”; y, de nuevo, nadie resulta favorecido, en el esquema de la ley de amnistía, hasta que el juez no lo declara. Es más, en el  párrafo b) los autores parecen haberse ya olvidado de la novedad y hablan de “las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía”, y, de nuevo, solo tras la decisión judicial de aplicarla puede saberse si les es aplicable, o no, decisión que queda en suspenso en caso de planteamiento de cuestiones.

También en el párrafo a) se introduce que el juez “acordará el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares de naturaleza personal o real que hubieran sido adoptadas por las acciones u omisiones comprendidas en el ámbito objetivo de la presente ley”, como queriendo decir que, con solo que se plantee la posible aplicación de la ley al caso, el juez debe alzar las medidas, aunque aún no haya decidido sobre la efectiva aplicación de la ley al caso. Se olvida el pequeño detalle de que la ley no tiene un “ámbito objetivo”, pues la definición de los delitos amnistiados se hace sobre la base de un ánimo subjetivo. ¿Cuál es el ámbito objetivo de la ley? ¿Todos los delitos cometidos en Cataluña en las fechas que se mencionan?

El apartado d) parece querer insistir en esa perspectiva al decir “La suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieran sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas”. Pero como esto hay que interpretarlo, según el encabezamiento del precepto, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”, es claro que la norma no puede incluir las suspensiones que deriven del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad o europeas.

En cualquier caso, sea como fuere, seguimos observando un dato capital: tanto la aplicación de la amnistía, como el levantamiento de medidas, dependen del juez. Y así tendrá que seguir siendo, como exige el proyecto de informe de la Comisión de Venecia que recientemente hemos conocido.

Es por ello que será inútil cualquier redacción que se dé al artículo 4, pues el juez, antes de aplicar la amnistía, y también antes de aplicar este artículo 4, podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad o europea sobre ambos, y no aplicarlos mientras tanto. Con lo cual ni aplicará la amnistía, ni levantará medida alguna.

Al no aplicará, mientras tanto, ni la amnistía ordenada por el art. 1 y 11, ni losí pues, antes de dar el traslado a las partes a que el juez está obligado según el art. 11.2 de la ley, para luego declarar, en su caso, el sobreseimiento de la causa, el juez puede dar el traslado sobre posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o europea (art. 35 LOTC o art. 43.bis LEC), y ello tanto respecto del art. 1 y 11 de la ley (amnistía) como respecto del art. 4 (levantamiento de medidas), con lo cual no aplicará, mientras tanto, ni la amnistía ordenada por el art. 1 y 11, ni los levantamientos de medidas ordenados por el art. 4.

Ya ese traslado a las partes provocará, de inmediato, la suspensión de la aplicación de ambos preceptos, como señala el auto del Tribunal Constitucional 272/1991 (FJ 2º), que ratifica la decisión del juez que, suspendiendo la decisión a tomar, dejó de aplicar provisionalmente la norma a su asunto concreto hasta que se resolviera la cuestión planteada; el TC señala que, pretender que el juez que plantea la cuestión deba dictar, no obstante tal planteamiento, la resolución en la que se aplique la norma cuestionada, es algo “incongruente con la regulación contenida en la LOTC y con la práctica universal de la cuestión de inconstitucionalidad en todos aquellos ordenamientos que la prevén”; si hubiera que aplicar en el proceso la ley cuestionada, entonces, dice el TC, la institución de la CI “quedaría desnaturalizada, reducida a una especie de recurso en interés de la Constitución, sin consecuencia alguna para las partes del proceso a quo, cuyos derechos fundamentales quedarían así definitivamente hollados si la norma aplicada fuese efectivamente contraria a la Constitución”.

Por otro lado, si el juez da ese traslado el mismo día de la entrada en vigor de la ley, se ahorrará cualquier posible imputación de estar inaplicando las órdenes de levantamiento inmediato de medidas…suponiendo que del caótico artículo 4 realmente se derive que existe esa obligación, pues, como se ha dicho en los párrafos anteriores, la interpretación en ese sentido no es ni mucho menos clara.

No solo eso: una vez planteada la cuestión, el juez podrá incluso adoptar nuevas medidas cautelares, como deriva del Auto del Tribunal Constitucional 313/1996, de las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE de 08/11/2019) o de la STJUE de 17 de mayo de 2023, asunto C-176/22.

Y es que el legislador está pretendiendo conseguir cosas que, simplemente, están fuera de su alcance; como, por cierto, es propio de cualquier Estado de derecho y de cualquier democracia digna de tal nombre.

El caso Tsunami y la Fiscalía General del Estado

Últimamente se acumulan los hechos que ponen de manifiesto que la Fiscalía General del Estado tiene graves problemas internos que impactan negativamente en la imagen que de esta institución tienen los ciudadanos. No se trata solo de la tradicional y conocida politización del nombramiento del fiscal general del Estado (que designa el Jefe del Estado a propuesta del Gobierno) llevada al extremo con el nombramiento como fiscal general del Estado de una ex Ministra de Justicia. Esta es la punta del iceberg en la que se suelen fijar los informes europeos que abordan la cuestión, que recomiendan desvincular el nombramiento del fiscal general del del ciclo electoral para dotarle de una mayor autonomía en el ejercicio de sus funciones. Recordemos que la Fiscalía General del Estado se integra dentro del Poder Judicial, y se rige por el principio de legalidad y el de imparcialidad, además de por los de jerarquía y unidad de criterio de acuerdo con el art. 2 del de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Sus funciones son promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Esta normativa institucional queda en entredicho desde el momento en que la cultura política española (como dice la nueva Presidenta del Consejo de Estado, Carmen Calvo) considera normal la ocupación de todas y cada una de las instituciones de contrapeso por los partidos políticos, o dicho de otra forma, su instrumentalización partidista. No puede sorprender que el Presidente del Gobierno presuma de tan anómala situación con una pregunta retórica al estupefacto presentador de un programa de radio: ¿De quien depende la Fiscalía? O que el exministro del Interior del PP Jorge Fernández-Diaz afirme rotundo que «esto te lo afina la Fiscalía».  Para nuestros partidos políticos la Fiscalía es una herramienta más de su lucha partidista cuando, como es frecuente, se desarrolla en los tribunales de justicia. Aunque esto, obviamente, solo ocurre con los casos muy mediáticos y de gran impacto político. Por supuesto, la actuación de la Fiscalía en la inmensa mayoría de los procedimientos es totalmente profesional y neutral. 

El problema, claro está, es que estos casos tan mediáticos y tan politizados contaminan y mucho. Basta recordar «el caso Urdangarín» en el que el fiscal desempeñó más bien el papel de abogado defensor de la infanta Cristina, hasta el más reciente de Tsunami Democratic donde el criterio técnico de la fiscalía cambia en función de quien lo emita. 

Esto tiene una explicación. Para entender bien cómo funciona la cadena de trasmisión que trae consigo que el criterio técnico de un profesional pueda adaptarse a las necesidades políticas del gobierno de turno hay que fijarse, de nuevo, en el fiscal general del Estado. Incluso aunque no se trate de una ex Ministra del Gobierno o de un fiscal general (como el actual) condenado por desviación de poder por el TS -casos sin duda extremos incluso para los estándares españoles- lo cierto es que cualquier fiscal general, por impecable que sea su nombramiento, ostenta un poder prácticamente omnímodo sobre la carrera profesional de sus subordinados sin que existan contrapesos dignos de tal nombre. 

Por tanto, no puede extrañar en absoluto que haya fiscales que prefieran llevarse bien con quien sobre los puestos de carácter discrecional de la carrera fiscal, que son siempre los más interesantes y los mejor remunerados, o con quien puede no renovarles cuando termina su mandato o abrirles un procedimiento disciplinario. O no concederles esas pequeñas ventajas en formas de viajes, cursos, licencias acceso a organismos internacionales o demás favores. Si pensamos por tanto que, como tantas veces hemos denunciado, las carreras funcionariales y políticas están profundamente imbricadas en España entenderemos mejor lo que ocurre.

Ese «llevarse bien» requiere, en más de una ocasión, modificar o adaptar un criterio técnico a las necesidades políticas del fiscal general del Estado y del gobierno que lo nombra. Por eso era tan previsible el informe técnico de Mª Angeles Sánchez Conde -número dos de la Fiscalía y mano derecha del actual fiscal general- sobre el «caso Tsunami».

En suma, el hecho de que la carrera profesional de muchos profesionales honestos y eficientes esté en manos de políticos (aunque lleven toga) es lo que explica que criterio técnico pueda depender o pueda cambiar no en base a razonamientos y argumentos en derecho, lo que es perfectamente normal, sino en base a otro tipo de consideraciones que tienen más que ver con la carrera profesional de quien lo emita. Como no soy penalista ni conozco directamente el caso concreto de Tsunami Democratic, más allá de lo que publican los medios de comunicación, desconozco si puede haberse cometido o no un delito de terrorismo, y quien o quienes pueden ser los posibles implicados. Para decidirlo (de acuerdo con criterios técnicos y no políticos) están precisamente los jueces, los fiscales y las partes personadas. Pero como ciudadana me inquieta, y mucho, que en un caso de extraordinaria importancia política del que puede depender la supervivencia del propio Gobierno no podamos estar seguros de si los fiscales van a seguir criterios técnico-jurídicos o más bien van a intentar agradar al Gobierno y al fiscal general de turno. Y no, el principio de jerarquía no cubre esta actuación aunque se intente presentar así.

En ese sentido, una vez que el fiscal del caso, Álvaro Redondo -aparentemente- cambió de criterio técnico en cuanto a la existencia de un delito de terrorismo y a la supuesta implicación de Puigdemont (siendo imposible saber si lo hizo por decisión propia o inducido por las ventajas que podía acarrearle) la mayoría de los Fiscales del Tribunal Supremo, incluidos varios «progresistas»,  opinaron lo contrario. Recordemos que de los 15 Fiscales del Tribunal Supremo reunidos 12 votaron a favor de la existencia de un delito de terrorismo y 11 señalaron que había indicios suficientes para poder investigar al líder de Junts.  No obstante, al existir discrepancias se elevó el informe final a la número dos de la Fiscalía, el sentido de cuyo dictamen era absolutamente previsible no ya dada la postura del fiscal general del Estado -que ha evitado pronunciarse y de paso que se pronuncie el Consejo Fiscal que sería el competente para hacerlo- en todo lo concerniente a la ley de amnistía sino, sobre todo, dada la postura del presidente del Gobierno manifestando su convicción sobre que la amnistía cubriría a todos los llíderes del procés. Lo que recuerda a la convicción del expresidente Mariano Rajoy sobre la inocencia de la infanta en el «caso Urdangarín», inocencia que después se confirmó en sede judicial, por cierto y en la que probablemente pesó la postura del fiscal Horrach. 

En todo caso, no se nos puede escapar que los hechos que acabamos de describir están lejos de cualquier normalidad democrática en un Estado de derecho avanzado. No puede ser que cuando hay un interés político de primera magnitud en un caso judicial la Fiscalía funcione como un agente político y no como lo que debe de ser, una institución neutral y profesional que debe promover, como recuerda el art. 1 de su Estatuto, la defensa de la Justicia, el principio de legalidad, el interés público y los derechos de los ciudadanos. Por supuesto que existe un principio de jerarquía y de unidad de criterio, pero existen precisamente para salvaguardar esos mismos principios y derechos y para solventar las discrepancias técnicas que legítimamente puedan surgir, no para lo contrario. 

Este problema tiene una solución facilísima: acabar con la potestad omnímoda del fiscal general del Estado sobre la carrera profesional de los fiscales. En este caso, daría bastante igual quien lo nombrara, el periodo por el que se nombrara o la persona concreta. Lo que sorprende es que se exija una oposición muy difícil para acceder a la carrera fiscal y luego la carrera profesional se deje al albur de decisiones discrecionales basadas en el intercambio de favores, la cercanía, la afinidad o simplemente la arbitrariedad. Lo que redunda en beneficio para los políticos, descrédito para la institución e inseguridad para los ciudadanos. 

Artículo publicado originalmente en El Mundo.

EDITORIAL: Cinco razones por las que nos oponemos a la amnistía al ‘procés’

PRIMERA.- Porque, lejos del propósito de reconciliación con el que se trata de justificar esta ley de amnistía, la misma resulta profundamente divisiva, habiendo dado lugar a «una profunda y virulenta división en la clase política, en las instituciones, en el poder judicial, en la academia y en la sociedad española», como ha destacado la Comisión de Venecia. A este respecto, debe subrayarse que un presupuesto que debería respetar toda amnistía para resultar legítima, en tanto que se trata de una decisión con valor cuasi-constitucional, es que sea adoptada por un parlamento con mayorías cualificadas muy amplias, como también ha indicado la Comisión de Venecia. Sin embargo, esta ley va a ser aprobada en España con una exigua mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, con el voto en contra del Senado y con la oposición de al menos 11 presidentes autonómicos, así como del principal partido de la oposición.

SEGUNDA.- Porque se ha adoptado sin una base constitucional expresa, desconociendo que el constituyente en 1978 rechazó una enmienda que proponía reconocer a las Cortes Generales la facultad de aprobar amnistías. Por ello, consideramos que, para aprobar una amnistía, habría sido conveniente seguir la recomendación de la Comisión de Venecia que ha propuesto reformar la Constitución española para darle adecuado fundamento constitucional a una medida de tal importancia.

TERCERA.- Porque la amnistía que se pretende aprobar resulta arbitraria, afectando gravemente al principio de igual sujeción de todos a la ley, al haber sido redactada al dictado de quienes promovieron una de las rupturas más graves de la convivencia democrática en nuestro país, sin que, además, se hayan previsto fórmulas de justicia restaurativa para la compensación, como ha propuesto la Comisión de Venecia. De hecho, esta amnistía puede ser catalogada como una forma de autoamnistía, por dos razones. En primer lugar, porque los votos de sus beneficiarios han sido imprescindibles para su aprobación. Además, porque la razón última por la que el PSOE se ha prestado a su concesión ha sido para conseguir los votos para su investidura. De forma que, si se consideran contrarias a los principios del Estado democrático de Derecho aquellas autoamnistías en las que quien ostenta el poder político pretende blindarse garantizándose su inmunidad jurídica, debemos reputar que igual censura merece cuando quien está en el Gobierno garantiza la impunidad de sus socios a cambio del apoyo parlamentario.

CUARTA.- Porque, tal y como se está desarrollando la tramitación de la ley de amnistía y a la vista de los acuerdos de investidura, esta amnistía pretende menoscabar la autoridad de los jueces y tribunales. Así ocurre, por un lado, cuando se han ido introduciendo enmiendas a la ley para dificultar el control judicial de la misma, con el objeto de evitar que se puedan plantear recursos eficaces para cuestionar su validez a nivel interno y europeo. Y, por otro lado, se ha atacado directamente la independencia judicial, especialmente con la propuesta de comisiones de investigación dirigidas a cuestionar políticamente las actuaciones judiciales.

QUINTA.- Porque se está siguiendo un procedimiento para su tramitación por vía de urgencia, iniciado como proposición de ley eludiendo así importantes informes de órganos consultivos, sin consulta pública y sin respetar, por tanto, todas aquellas exigencias procedimentales que, de acuerdo con la Comisión de Venecia, resultan imprescindibles en un Estado democrático para que una medida de esta naturaleza pudiera satisfacer la finalidad de lograr una reconciliación social y política.