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Las personas con discapacidad intelectual y el derecho de sufragio

La entrada en vigor el día 6 de diciembre de la LO 2/2018 en virtud de la cual se modifica el artículo tercero apartado 1 en sus apartados b) y c) de LOREG 5/1985 relativo a las limitaciones para el ejercicio de derecho de sufragio de las personas con discapacidad, nos ha dado pie a poder realizar algunas reflexiones sobre el particular.

Antes de adentrarnos de lleno en el alcance de tal reforma, conviene hacer un pequeño recordatorio de las necesidades de poner límites a la capacidad, o más bien, de la preocupación de la sociedad para proteger a las personas más indefensas ante las consecuencias de sus propios actos. Y es que la limitación de la capacidad, nunca debería ser concebida como una limitación arbitraria de los derechos de los ciudadanos, sino más bien al contrario, como una protección de las personas especialmente vulnerables. La tradición jurídica de la que proviene nuestro sistema, deriva directamente del Derecho Romano. En este sentido, ya se distinguía desde un principio entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. La primera, supone la titularidad de derechos que es consustancial a cualquier persona incluso antes de su nacimiento (piénsese en los derechos del nasciturus), y las segunda, se refiere a la capacidad para que los actos jurídicos sean válidos y plenamente vinculantes para quien los realiza. Las personas, por regla general adquieren capacidad de obrar plena en el momento en el que se presume la madurez suficiente para comprender los actos realizados y asumir las consecuencias. En qué momento se tiene plena capacidad de obrar, es una decisión más o menos arbitraria, fijada en atención al momento en el que cualquier persona se puede considerar adulta. En la actualidad, la plena capacidad se obtiene a los 18 años, siendo que en la época romana se obtenía con 25. En el Derecho Romano, ya se reflejaba el diferente grado de madurez de las personas y por tanto se distinguían distintos momentos para poder asumir plenas responsabilidades. Así, existía una separación entre los infantes, púberes y adultos. Los infantes hasta los 5 años eran plenamente irresponsables y no podían actuar en el ámbito jurídico. A partir de esa edad y hasta los 13-14 años, dependiendo de la época a la que nos refiramos, sólo podían realizar actos que no les perjudicaran, por ejemplo recibir una donación. En la pubertad, es decir desde los 13 hasta la edad adulta (25), sólo podían adquirir responsabilidades si su capacidad venía completada por un tutor. Era sólo a partir de los 25 años, cuando un ciudadano libre podía actuar dentro del ámbito jurídico con plenitud de derechos, pero sobre todo de responsabilidades. El Derecho Romano también se ocupaba de los derechos de sufragio, de tal manera que las mujeres, personas con capacidad limitada para aquella época, no tenían ni Ius Sufraggii (no podían votar en las asambleas) ni Ius honorum (no podían ocupar cargos públicos).

Sin duda toda esta tradición jurídica tiene reflejo en nuestros días y se regula el procedimiento necesario para poder limitar la capacidad de obrar en la vida adulta cuando existen límites intelectuales o físicos para poder realizar ciertas actividades de la vida cotidiana. En nuestro ordenamiento jurídico, nadie puede ser privado de su capacidad salvo por sentencia judicial firme. En el proceso de limitación de la capacidad se observan ciertas garantías para que no se produzcan situaciones arbitrarias y exigiendo en todo caso el examen personal del Juez que tiene que resolver, el informe del Médico Forense y la audiencia de los parientes más cercanos, todo ello bajo la supervisión del Ministerio Fiscal como defensor de las personas más vulnerables.

Sin duda, este mecanismo tuitivo, que no limitativo, de la capacidad de las personas, llevó al legislador del año 1985 a recoger en la LOEG los supuestos en los que podría privarse a una persona el derecho de sufragio recogiéndolo de la siguiente manera: artículo treinta y uno: «1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.». Es decir, el Juez, en el procedo de incapacidad, podía privar del derecho de sufragio activo y pasivo de manera motivada. Examinadas las pruebas así como al propio incapaz, se podía llegar a la conclusión de que carecían de la capacidad de entendimiento para poder tomar decisiones de la vida pública y política.

El 3/5/2008 entró en vigor en España la Convención Internacional de las personas con Discapacidad y en su artículo 29 conmina al Estado a garantizar el derecho de voto a toda persona con discapacidad, entre otras formas de participación en la vida política y pública. El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad realiza varias recomendaciones a España para que proceda a revisar la legislación vigente y asegurar el derecho de voto de las personas con discapacidad para que puedan ejercerlo incluso con ayuda de asistentes, recomendando igualmente que se revise el artículo 3 de la LOEG.

El Legislador, a través de la reforma por LO 2/23018, no se ha limitado a reformar el referido artículo, sino que ha procedido a su supresión, recogiendo una Disposición Transitoria que obliga a reintegrar el derecho de sufragio a todas las personas previamente privadas de él por sentencia judicial. Esta Reforma, sin duda, pretende garantizar el derecho de voto por cualquier persona mayor de edad, pero existe un gran riesgo de que en los supuestos de discapacidad intelectual severa, la persona que de ninguna manera pueda expresar su sentido del voto, sea inducida o coaccionada por el que la ley refiere como “apoyo que requiera”. Y es que en nuestro país, no son pocos los ejemplos en los que se ha denunciado ante la Junta Electoral Central la existencia de manipulaciones en residencias o centros de personas con capacidad intelectual anulada donde se ha procedido a inducir el sentido del voto a personas que no disponen de la libertad de decidirlo por sí, llegando incluso a entregarles la papeleta con el voto. Como ejemplo de ello está el Acuerdo de la Junta Electoral Central de fecha 22 de junio del año 1999.

El hecho de haber modificado solamente el artículo tres y no el artículo 91.1 de la LOEG que literalmente dice: “1. El Presidente de la Mesa tiene dentro del local electoral autoridad exclusiva para conservar el orden, asegurar la libertad de los electores y mantener la observancia de la Ley”, supone trasladar directamente al Presidente de la mesa la responsabilidad de determinar si la persona que está ejerciendo el Derecho de Voto lo hace de manera libre y sin ser coaccionado. Nos parece ciertamente peligroso privar a los Jueces con las pruebas de las que dispone en el proceso de limitación de la capacidad, de la facultad para decidir en el caso concreto si procede o no privar el derecho de sufragio, y sin embargo no se exima a los presidentes de las mesas de esta facultad en el mismo momento en el que se está llevando a cabo el derecho de sufragio activo.

La introducción de una «cláusula anti Airbnb» en las comunidades de propietarios

Hace unos días era noticia que un promotor de una torre de lujo en Benidorm tiene la intención de prohibir el alquiler vacacional en las viviendas y apartamentos del mismo. Quiere garantizar su uso residencial, y evitar , dice, la hotelización del mismo.  La idea es ofrecer a los compradores la seguridad de que en ese edificio no va a poder entrar Airbnb y plataformas similares con todas las molestias que ello implica, por decirlo claro.

La forma de hacerlo es muy sencilla y utilizada con cierta frecuencia por parte de los promotores para diversas finalidades: establecer la prohibición en los estatutos de la comunidad. Uno de los pasos jurídicos que tiene que dar el promotor, antes de proceder a la venta de los inmuebles, es constituir la propiedad horizontal, es decir, describir y crear cada uno de los pisos, garajes, locales y trasteros que tenga el edificio, asignándoles cuota en la comunidad. Esto se formaliza en escritura ante notario, en la cual, además, se contienen los estatutos, todo lo cual se inscribe en el registro de la propiedad.

Los estatutos son el conjunto de reglas que con carácter obligatorio regirán la vida de la comunidad de propietarios del edificio. Deben, obviamente, ajustarse a la ley, pero una vez en vigor obligan a todos los propietarios. Así, la junta de propietarios no puede adoptar acuerdos contrarios a ellos (art. 18.1.a de la ley 49/1960 de propiedad horizontal) y las normas de régimen interior deben ajustarse a los mismos (art. 6).

Por tanto, para establecer esta prohibición de uso como alquiler vacacional, el promotor simplemente la incluirá como norma estatutaria en la escritura de constitución de la propiedad horizontal. Ahora bien, cabría plantearse si una prohibición de este tipo es admisible con carácter general, pues no deja de ser una limitación en las facultades de disfrute de un propietario que no va a ser el mismo promotor, sino un tercero que en el futuro adquiera el inmueble.

En mi opinión sí es admisible, puesto que la misma ley de propiedad horizontal establece en su artículo 7.2 que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Además de prohibida por los estatutos, esta actividad podría en mi opinión encajar en la categoría de actividad molesta, puesto que no son pocas las molestias que provoca, en especial cuando es una actividad masiva. Véanse al respecto estas reflexiones de un experto como es Álvaro Delgado, notario de Palma de Mallorca.

Una vez que conste en estatutos, la cláusula está razonablemente blindada, porque para modificarla o eliminarla sería necesario el consentimiento de la totalidad de los propietarios (art. 17.6 de la ley 49/1960), de modo que si no hay unanimidad, la prohibición no podría levantarse.

En caso de que algún propietario incumpliera esta prohibición, el art. 7.2 de la ley señala los pasos a seguir y, como podemos ver, es bastante contundente respecto del incumplidor reincidente o recalcitrante:

 El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

 Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

 Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

 Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

Esta solución es posible y fácil para las nuevas edificaciones, pero, ¿qué ocurre con todas las comunidades de propietarios que existen actualmente? Pues que la regla es la misma: si quieren introducir esta cláusula anti Airbnb en los estatutos hará falta la unanimidad de todos los propietarios sin excepción, incluidos los que tengan una simple plaza de garaje o un trastero, y en muchas comunidades esto va a ser, sencillamente, imposible de conseguir. La junta de propietarios no lo va a aprobar en estas condiciones.

Es cierto que para paliar o reequilibrar los efectos negativos de la actividad de alquiler vacacional, muchas CCAA han dictado diversas normas con requisitos y limitaciones (véase este otro artículo de Alvaro Delgado), pero son aun claramente insuficientes.

Por mi parte, hago una sugerencia de reforma legislativa y una reflexión:

La sugerencia de reforma: creo que sería interesante modificar la ley de propiedad horizontal para que el acuerdo de la junta de propietarios que prohibiera el alquiler vacacional no tuviera que ser adoptado por unanimidad. No es discutible el grave y generalizado problema que está ocasionando este uso de los inmuebles, por lo que facilitar el acuerdo de prohibición parece razonable.

Mi propuesta es que ese acuerdo de prohibir el alquiler vacacional se adoptara no por unanimidad, sino, por ejemplo, por la mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Mayoría que la misma ley de propiedad horizontal admite como razonable para otros asuntos (así ocurre en el art. 17).

Y una reflexión final. La ley (art.  18.1) establece que los acuerdos de la junta son impugnables cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o cuando se hayan adoptado con abuso de derecho.

Vista esa norma, si una junta de propietarios se reuniera para aprobar la cláusula anti Airbnb, y no se obtuviera la unanimidad, quizá por la oposición de un solo propietario, o de propietarios con una cuota de participación muy pequeña, o sin causa razonable de oposición ¿podría entenderse que hay abuso de Derecho o lesión grave injustificada? Pues creo que en algunos casos sería admisible, aunque cedo el turno de opinión a los abogados…

Costas y cláusulas suelo: la fiesta sigue

Mucho se ha escrito en este blog sobre la batalla judicial de las cláusulas suelo. Tratándose de una materia de indudable relevancia práctica y que afecta de manera directa a varios millones de ciudadanos, desde el inicio de la contienda hemos ido poniendo el foco sobre las diversas resoluciones que se han ido dictando al respecto (ver aquí, aquí o aquí). Y como bien saben nuestros lectores, la defensa del Estado de Derecho –nuestro leitmotiv- no tiene tanto que ver con el improductivo debate de buenos y malos (hoy tan de moda), sino más bien con el debido respeto a las reglas de juego.

Recientemente, saltaba a las primeras páginas de la prensa la enésima noticia sobre cláusulas suelo, o, lo que es lo mismo, la última victoria de los consumidores frente a la banca. Los titulares eran muy ilustrativos: “El Supremo acuerda que los bancos paguen todas las costas de las cláusulas suelo” (ver aquí) o “Los bancos deberán pagar las costas de los pleitos de las cláusulas suelo cuando sean condenados” (ver aquí). ¿Primera impresión? La fiesta sigue.

La resolución judicial que ha generado este revuelo mediático no es otra que Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 419/2017, de 4 de julio (ver el texto completo aquí), en la que se analiza un supuesto de hecho bastante concreto –aunque habitual en la práctica- que ha suscitado algunas dudas en torno a la imposición de costas en pleitos de nulidad de cláusulas suelo. Para que los lectores puedan hacerse una composición de lugar, resumo a continuación los antecedentes procesales más relevantes del caso:

  • En diciembre de 2013 –después de la famosa STS de 9 de mayo de 2013- el consumidor interpone demanda frente a la entidad bancaria solicitando: (i) que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que firmó; (ii) que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo.
  • En noviembre de 2014, el Juzgado del o Mercantil número 1 de Vitoria dicta sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Ante la división que por aquel entonces había en la jurisprudencia respecto de los efectos de la nulidad (ver aquí), el órgano de instancia opta por la interpretación más favorable para el consumidor.
  • La entidad bancaria recurre en apelación invocando, entre otras cuestiones, vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad. Y, en junio de 2015, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) estima parcialmente el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento del juzgado en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
  • El consumidor interpone recurso de casación (por interés casacional), alegando infracción de los artículos 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas.
  • En enero de 2017, la Sala Primera admite a trámite el recurso de casación. Y, además de abrir el plazo de 20 días para que la parte recurrida formalice su oposición al recurso, acuerda fijar ese mismo plazo para que las dos partes formulen alegaciones sobre los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ver aquí post reciente sobre esta resolución).
  • Ante esta tesitura, la entidad bancaria decide no oponerse a la petición de retroactividad (por razones obvias), si bien interesa que no se le impongan las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era, en el momento en que se dictó, conforme con la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no habrían quedado despejadas hasta la sentencia del TJUE.

La cuestión de fondo es resuelta sin mayores complicaciones. El TS se limita a aplicar la doctrina del TJUE, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava y confirmando la de instancia. De este modo, habiendo pasado más de tres años desde que se iniciara el procedimiento judicial, la discusión en sede casacional queda (prácticamente) reducida a la imposición de costas en las instancias: primera instancia y apelación (o lo que es lo mismo, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la LEC).

Conforme al primero de los preceptos señalados, en nuestro proceso civil rige, por regla general, el principio del vencimiento objetivo: “las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. La norma, sin embargo, establece a continuación una excepción para aquellos supuestos en que “el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (teniendo en cuenta, en este último caso, la jurisprudencia recaída en casos similares). Idénticas reglas se establecen para el recurso de apelación, cuando el mismo sea desestimado (artículo 398).

En nuestro caso, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en el momento en que la entidad bancaria contestó a la demanda interpuesta por el consumidor, como cuando interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia (STS de 9 de mayo de 2013), resulta ciertamente difícil imaginar un supuesto más claro y evidente de concurrencia de serias dudas de derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a pesar de admitir que “la tesis del banco demandado no carece de fundamento, concluye que las costas de las instancias en casos similares al presente deben imponerse a la parte demandada, sobre la base de tres argumentos: (i) que el principio del vencimiento constituye una regla general, de modo que “la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor”; (ii) que debe evitarse el efecto disuasorio inverso que produciría la no imposición de costas al banco a pesar de que el consumidor gane el pleito (se desincentivaría, según la Sala, que los consumidores promuevan litigios por cantidades moderadas); (iii) y, por último, que la aplicación de la regla del vencimiento favorecería la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (“y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”).

Partiendo de que el primero de los argumentos no introduce novedad alguna en el debate –sabido es que la no imposición de costas constituye la excepción en el proceso civil-, no llego a entender los otros dos. ¿Acaso se está diciendo que las reglas procesales en materia de costas deben ser distintas en función de que el litigante vencedor sea o no un consumidor? ¿Queda entonces parcialmente derogado el artículo 394.1 de la LEC para aquellos casos en que sea un consumidor quien gana el pleito? ¿Está el juez, por su propia cuenta, legislando en contrario? ¿O es posible interpretar de una manera tan flexible la norma bajo la óptica del principio de legalidad procesal (artículo 117 de la CE y 1 de la LEC)?

Desde luego, los argumentos de la Sala no resultan especialmente convincentes. Y no tengo claro que el Tribunal Supremo se esté limitando a “interpretar” las normas procesales nacionales de conformidad con los principios comunitarios y de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 1.6 del CC. Interpretar exige indagar en el significado y alcance de las expresiones legales “serias dudas de derecho” o “caso jurídicamente dudoso”. Sin embargo, la labor del Tribunal Supremo no parece que vaya en ese sentido, sino en el de exceptuar la aplicación de una regla procesal concreta –aun dándose el supuesto de hecho previsto en la misma- a fin de no lesionar los referidos principios del Derecho de la Unión. ¿Se puede haber sobrepasado la delgada línea que separa la interpretación de la norma y la creación judicial de Derecho? El lector juzgará.

Como era previsible, la resolución comentada cuenta con un voto particular, a cargo tres de los diez Magistrados que componen la Sala (D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz) cuya lectura recomiendo. En esencia, son dos los argumentos apuntados en el voto particular: (i) en primer lugar, señalan que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera en supuestos de hecho similares –casos de doctrina jurisprudencial sobrevenida: ej. STS 652/2016 de 4 de noviembre o 180/2017 de 13 de marzo- en los que se decidió implicar el principio de vencimiento objetivo en aras de preservar el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE); (ii) y en segundo lugar, señalan los Magistrados que la regla contenida en el artículo 394.1 de la LEC no contradice el principio de efectividad, toda vez que el propio TJUE ha establecido que en estos casos se han de tener en cuenta “los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento” (STJUE 27 de junio de 2013).

Creo que la propuesta de los tres Magistrados disidentes es razonable en términos de interpretación de una norma procesal: el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, exige una “aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”. Quiere esto decir, sensu contrario, que si el caso presenta, de manera cierta y evidente, serias dudas de derecho, no procederá la imposición de costas, sin que por ello se produzca un menoscabo de los derechos del consumidor.

Volviendo al principio, conviene que no olvidemos a la Dama de la Justicia representada con una venda en los ojos. Y es que los jueces y tribunales deben dictar sus resoluciones con sujeción a la ley, independientemente del nombre, categoría, pertenencia a grupo –o cualesquiera circunstancias personales- de quienes son parte en el pleito. Quiere esto decir que una resolución judicial no es buena o mala –en términos de respecto del Estado de Derecho- en función de que de a quién (o quienes) dé la razón, sino de la razonabilidad de la misma en términos de interpretación y aplicación de las normas jurídicas en juego.

Perros y gatos inembargables, peces y cacatúas intransferibles, caballos e iguanas indivisibles

Hace unos años publiqué en prensa un artículo sobre una simpática sentencia. Aquel convenio regulador establecía textualmente que «Doña F. se adjudica el perro raza Golden Retriever, que es de su propiedad, pudiéndolo visitar el Sr. S. siempre que quiera, previo acuerdo con Doña F.».

Pero como las crisis conyugales a veces no dejan títere con cabeza, doña F no tardó en negar a su ex marido las visitas al perro, y éste demandó la ejecución forzosa del pacto. El Juzgado de Primera Instancia de Granollers mantuvo la vigencia del pacto y la obligación de que se cumpliera en sus propios términos. La dueña del animal recurrió el auto, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de abril de 2006 se ocupó a fondo, partiendo de la base de que «las características típicas de esta raza de perros certificadas por la Federación Canológica Internacional, ponen de relieve su enorme valor económico, y el inestimable aprecio que generan a sus poseedores, por sus cualidades de lazarillo, de acompañante de personas que viven solas, de auxiliador en catástrofes, de colaborador en la caza o en las tareas agrícolas y ganaderas». Y apuntó que «la conflictividad se produce, en todo caso, en el terreno especulativo, y los precedentes en el derecho comparado, pertenecen más al mundo de la literatura periodística, o a las excentricidades que se atribuyen a determinados personajes, que a la realidad mucho más penosa de los graves conflictos personales o económicos de las crisis familiares».

Pero que no es un asunto periodístico ni especulativo lo demuestra la propia sentencia cuando aprovecha para recordar que «no es insólito que en algunos litigios relativos a la liquidación de patrimonios comunes, por causa hereditaria o por crisis matrimonial se haya de decidir sobre derechos de propiedad, goce o usufructo sobre semovientes». Y hasta aquí, nada que objetar, como tampoco tengo nada que objetar a que la reciente Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario de Ciudadanos 162/000200 trate de salir al paso de situaciones en las que los animales de compañía «puedan ser embargados y ejecutados por los acreedores, subastados para liquidar una comunidad de gananciales o introducidos en lotes y sorteados en supuestos hereditarios, obviándose en todo caso la especial relación afectiva que existe entre la mascota y sus dueños». Tampoco hay nada que objetar a que la iniciativa que se contiene en la 161/000902, del mismo Grupo, abogue por mecanismos que pongan fin a la cría ilegal de animales de compañía o al abandono, o que se prohíba la mutilación y el maltrato, así como el sacrificio de los animales abandonados salvo en situaciones de emergencia.

El problema es cuando se va más allá. Y es que lo que pretende Ciudadanos es instar al Gobierno «a que promueva las reformas legales necesarias para crear una categoría especial en el Código civil que ubique a los animales de compañía fuera de la masa patrimonial a todos los efectos legales, de forma que resulten inembargables, absolutamente indivisibles en situaciones de comunidad e intransferibles en negocios onerosos». Ciertamente, no veo inconveniente en que sean declarados inembargables. Y desde luego, que pueda ser dividido el gato para dar la mitad a cada comunero que lo discute, eso está bastante feo. Ya se le ocurrió al rey Salomón, pero se le ocurrió para solucionar aquella disputa entre dos mujeres que discutían por la maternidad del bebé. Como la verdadera madre sintió la angustia propia de toda progenitora consecuente, gritó: «¡¡Majestad, entrégalo a la otra mujer, y así el niño podrá vivir!!» A lo que Salomón respondió: «Tu reacción, buena mujer, demuestra que tú eres la madre de la criatura». Y todo Israel alabó la sabiduría del monarca (y hasta mi abuela decía de mí: «¡este niño es más listo que Salomón!»).

Pero de ahí a que se pretenda que un animal sea calificado como algo que está «fuera de la masa patrimonial a todos los efectos legales» y que por lo tanto, no se pueda vender, o que se prohíba el regalo de animales como recompensa o premio, va un abismo. ¿Que no voy a poder comprar un caballo para montar los fines de semana y contarle mis cosas? ¿Que no le voy a poder regalar a mi hijo un perrito blanco como premio por sus buenas notas? Parece ser que no, porque esta suerte de donaciones remuneratorias tampoco gusta al Grupo de Ciudadanos. En cambio, la donación pura sí es mirada con buenos ojos: le puedo regalar el perro a Javi por su cumpleaños. Eso sí.

Como entremos en esa dinámica, pronto veremos reguladas, en los testamentos o en los convenios reguladores que rigen la separación, el divorcio y sus efectos, las disposiciones «en favor de perros, gatos u otros semovientes dignos de especial afecto por quienes los han cuidado y han disfrutado de su compañía», como también decía la sentencia referida, que además recordaba que están en auge «los hoteles para perros y gatos, las secciones de gourmet alimentario en supermercados para esta clientela, o cementerios para ilustres finados de este género animal».

Lo que el Código civil español necesita es, entre otras muchas cosas, una reforma de las legítimas sucesorias, del contrato de obra y de servicios, una regulación integral de la asunción de deuda –también la cumulativa–, de la edificación realizada en terreno ajeno, de las construcciones extralimitadas, del usufructo de fondos de inversión, de las servidumbres de oleoducto y gaseoducto, de las inmisiones y molestias vecinales, de la prescripción extintiva, de la usucapión, de la responsabilidad civil. Lo que necesita es que los Ministros de Justicia, sean del Partido que sean, hagan caso de una vez a la Comisión General de Codificación en vez de ignorarla, como vienen haciendo desde hace tiempo.

Y después, o al mismo tiempo, podrán acometerse reformas exóticas, curiosas o extravagantes, y, eso sí, siempre sin necesidad de colocar a los animales bajo la condición de sujetos de derechos. Mejor que sigan siendo objeto de derechos, aunque con un especial tratamiento y protección que estimule el espíritu cívico de todos. Y es que, de lo contrario, volveríamos a ver cómo entra en el Parlamento aquel Decálogo de Derechos de los Grandes Simios, que explicaba que «pueden aprender, comunicar y transmitir lenguajes como el de los sordomudos, tienen conciencia reflexiva de sí mismos, y establecen relaciones de parentesco», abogaba por una ampliación del concepto de ciudadanía y de comunidad moral «incluyendo a todos los seres vivos», pretendía que olvidemos «la jerarquización excluyente entre los seres vivos» y clamaba por el reconocimiento de los derechos fundamentales «de chimpancés, gorilas, orangutanes y bonobos». Eso sí, decía el pintoresco Decálogo que tales derechos fundamentales deberían poderse «hacer valer ante la ley», si bien no se atrevían a que los hicieran valer los propios afectados, no sea que un día viéramos los juzgados llenos de platirrinos ejercitando su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

¿Con aforamiento también?

Devuelva las llaves de su casa (o, sobre la hipotética anulación de las ventas de viviendas hechas por un promotor)  

Les advierto, amigos lectores, que lo que van a leer a continuación es un mero divertimento jurídico, o sea, un post de Derecho-ficción o de Justicia-ficción, como cada uno de ustedes prefiera llamarlo. Y que lo haya escrito no se debe a que hoy esté juguetón, ni tampoco a que pretenda frivolizar con cosas muy serias, ya que lo que aquí voy a contarles resulta realmente imposible que suceda en la realidad española actual. Afortunadamente. Pero no tengo dudas de que, en pura teoría jurídica, y aplicando los mismos criterios utilizados en ciertos pronunciamientos judiciales recientes a supuestos con los que existe bastante identidad de razón -que es lo que nos enseñan a hacer cuando estudiamos- está claro que hipotéticamente podría suceder.

Como notario en activo, me parece un ejercicio francamente interesante estudiar la interpretación que realizan los Tribunales de Justicia de los diferentes negocios que se documentan habitualmente en una notaría. Y como, respetuosamente, pienso que no siempre Sus Señorías atinan con la comprensión de los hechos y circunstancias que en nuestros despachos se desarrollan, a cuya interpretación aplican en determinadas ocasiones un notable sesgo o prejuicio retrospectivo y, a veces, políticamente oportunista, he decidido poner negro sobre blanco esta breve historia de ficción. El objetivo de la misma no es criticar la labor de nadie. Nada más lejos de mi intención porque pienso, además, que los notarios necesitamos también nuestra propia autocrítica en bastantes aspectos de nuestra función. Mi propósito real es demostrar cuán absurdas consecuencias podrían derivarse en pura hipótesis de una extensiva aplicación a ciertos supuestos prácticos de la doctrina que algunas conocidas Sentencias han sentado en tiempos recientes, especialmente la muy famosa de 9 de mayo de 2.013 de nuestro Tribunal Supremo sobre las “cláusulas suelo”.

En los tiempos del boom económico, que son los que se están resolviendo mayoritariamente en los pleitos actuales sobre temas financieros, resultaba muy frecuente en los despachos notariales escriturar la venta de una vivienda realizada por una empresa promotora seguida, sin solución de continuidad, por el préstamo hipotecario que alguna entidad bancaria concedía a la parte compradora para financiar su adquisición. La secuencia era siempre esa, ya que, en práctica unidad de acto, se firmaban ambas escrituras en un breve lapso de tiempo, sin mediar interrupción entre una y otra. Explicada esa inmediatez temporal, veamos que, entre otros varios, el Tribunal Supremo empleó los siguientes argumentos para declarar la nulidad de la llamada “cláusula suelo” en una escritura de préstamo hipotecario:

– La primera y fundamental, no superar el llamado “control de transparencia” fundamentado en el artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere a las “cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios”. Y la Sentencia dice textualmente que “el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito general de interpretación del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo…”.

– Seguidamente, el Tribunal Supremo añade otros argumentos complementarios: falta de información suficiente sobre distintos escenarios del contrato, acumulación en el contrato de información conjunta sobre cuestiones diversas, falta de simulación de diferentes supuestos económicos, falta de información comparativa sobre otras modalidades de productos de la propia entidad, etc.

Pues bien, examinando desde un punto de vista estrictamente jurídico esos argumentos, podríamos llegar a la conclusión de que son casi todos también aplicables a la escritura de compraventa que el inmediato futuro prestatario acaba de firmar en la misma notaría con la promotora del inmueble: se trata de un contrato de una empresa con un consumidor; en la gran mayoría de los casos es un contrato predispuesto, sin negociación individual de sus cláusulas, estándar y casi de adhesión; suele ser de gran extensión y bastante farragoso, elaborado unilateralmente por el abogado de la promotora; en él no se compara el precio del inmueble con otros a la venta en la misma empresa; tampoco se simulan escenarios económicos diferentes ni posibles subidas o bajadas futuras de precios de los inmuebles; y el consumidor tiene frente a él la misma falta de participación y desprotección que puede sufrir frente al préstamo hipotecario que va a suscribir inmediatamente después. Luego ¿por qué si el consumidor puede pedir la nulidad de la segunda parte (préstamo hipotecario) de un mismo negocio complejo no se puede, aplicando los mismos criterios, anulársele también la primera (la compraventa)? Su situación frente a la promotora y frente al banco es muy similar, y la firma de ambos contratos se ha producido en las mismas condiciones y circunstancias, y sin solución de continuidad…. Pero ya intuimos que eso, que en pura hipótesis jurídica sería perfectamente argumentable, no resultaría para nada políticamente correcto….

Los notarios tenemos perfecta consciencia de que un buen número de los consumidores que han pasado por nuestros despachos optaron por un préstamo hipotecario a interés variable con cláusula suelo y con un diferencial más bajo frente a la alternativa que les ofrecía su mismo banco de otro préstamo hipotecario sin suelo y con un diferencial mayor. Con pleno y perfecto conocimiento de lo que hacían. Y disfrutaron bastantes años de un interés inferior -por su menor diferencial- al de los que eligieron la otra posibilidad, quienes encima no pueden ahora reclamar nada a su entidad. Y ésta, que fue una decisión puramente económica y plenamente consciente, como tantas otras que se toman en la vida, supone ahora, por esa interpretación de nuestro Alto Tribunal, una injusta penalización de los unos frente a los otros. Ello demuestra que las soluciones maximalistas y generales en Derecho, que se apartan del examen profundo del caso concreto y además se adoptan con la mirada más elevada hacia el tendido de la opinión pública que agachada hacia las disposiciones legales vigentes en el momento de la firma de los contratos no son buenas. Ni, en el fondo, justas. Esa es la modesta moraleja que se puede extraer de esta breve historia de Justicia-ficción. Espero haberles proporcionado, aun a título de divertimento, otra perspectiva sobre el asunto que les sirva para reflexionar sobre su trascendencia. El Derecho es, muchas veces, como una manta corta: si pretendemos cubrirnos íntegramente la cabeza tenemos el riesgo de dejar al aire los pies….

 

Personas ancianas dependientes, cuidadores y testamento ológrafo

Cuando la edad y las circunstancias de salud de una persona determinan que ya no puede valerse por sí misma, hay varias posibilidades para remediar la situación. Si la persona tiene familiares cercanos una opción es que pase a convivir con ellos, con o sin la ayuda de algún cuidador extraño a la familia, o que pase parte de la jornada en un centro de día especializado. Si carece de familiares o estos no son tan cercanos, o su situación o la de los familiares dificulta esa convivencia en el domicilio, otra posibilidad es que contrate (el mismo interesado o sus familiares) un cuidador que convivirá con la persona en su domicilio, o bien su ingreso en un centro residencial adecuado a sus necesidades. No hay una solución mejor que las otras, sino solución más adecuada  a las circunstancias de cada persona, y –cuando los tenga- de sus familiares.

El caso que aquí interesa es el de la persona de edad avanzada que ya es dependiente, por patologías varias o por el simple deterioro producido por la edad (incluyendo estados iniciales o medios de alzheimer o demencia senil), pero que no está sometido a instituciones de guarda, y que carece de legitimarios, cuando convive habitualmente con un cuidador. Esa persona puede otorgar un testamento ológrafo, esto es un testamento que redacta el propio testador de su puño y letra, sin necesidad de intervención de notario (art.688 y siguientes del Código civil) y en dicho testamento nombrar sucesor al cuidador (es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014).

En principio, no hay ningún problema. El derecho español es  muy generoso en cuanto a la concesión de la capacidad de testar. Para otorgar testamento abierto ante notario basta con tener catorce años cumplidos y tener capacidad natural (la de querer y entender) en el momento del otorgamiento. Si el testamento es ológrafo lo único que cambia es que la persona que lo otorga ha de tener 18 años. Además la existencia de capacidad natural se presume mientras no se pueda probar que carecía de ella. El que exista esta amplia capacidad de testar no quiere decir que nuestras normas no se preocupen de que efectivamente quien testa tenga la capacidad natural necesaria (dicho de otro modo, sepa que está disponiendo de sus bienes para el momento de su muerte, y sea eso precisamente lo que quiere hacer), y que ha decidido libremente tanto el hacer testamento, como a quien desea nombrar sucesor. Obviamente dejamos fuera de estas líneas el supuesto de que existan legitimarios ya que el testador entonces tendrá ya limitada la posibilidad de dejar bienes a otras personas, a que haya dejado a los legitimarios la cuota legal que les corresponda.

Volviendo al supuesto del anciano dependiente y su cuidador, bien puede ser que el testamento ológrafo se haya otorgado libremente y con capacidad natural suficiente para ello. No obstante pueden presentarse bastantes dudas sobre su capacidad ya que dicho tipo de testamento no se otorga ante fedatario público, y por tanto no existirá el que se denomina juicio de capacidad notarial. Este no es un juicio técnico como el que podría emitir un médico, pero en la práctica resulta sumamente útil.  Es sencillamente la opinión del notario de que  el testador tiene capacidad natural en el momento de testar. El notario puede apreciar en los momentos previos al otorgamiento y durante éste como se expresa el testador, e incluso hacerle algunas preguntas,  sin que tengan que estar delante otras personas para mayor garantía de libertad. Con ello puede contrastar mejor dicha capacidad, y asegurarse de que el testador actúa sin coacciones o presiones de ninguna clase. Evidentemente es juicio del notario no es una prueba irrefutable de capacidad y puede contradecirse en juicio con los indicios o pruebas que se consideren.

A ello hay que sumar el riesgo de que dada la situación del anciano dependiente en relación con su cuidador, éste le influya (capte su voluntad), bien sea por el temor a quedarse sólo, o a que no le atienda bien.

En nuestra sociedad, con una elevada esperanza de vida, este tipo de supuestos se puede comenzar a presentar a menudo, y sería conveniente ver cómo se pueden establecer cautelas que, sin privar de la libertad de testar al anciano, impidan que testen los que carezcan de esa capacidad natural y, a la vez, le protejan de la captación de voluntad o posibles coacciones provenientes de su cuidador.

El mecanismo que considero que puede ser más efectivo para ello, no es otro que crear una nueva incapacidad relativa, junto a las que el Código regula actualmente (la denominada prohibición de confesores, o las prohibiciones que afectan a los notarios respecto a los testamentos que autoricen, los tutores o curadores respecto de las personas de quienes se ocupan, (arts. 752,753, 754 CC), y que se basan en el riesgo de que cualquiera de éstas personas, por el tipo de relación que mantienen con él, pueda captar la voluntad del testador. Esta propuesta nueva incapacidad relativa establecería   que el testamento ológrafo, o la disposición contenida en él a favor del cuidador  no produzcan efectos, salvo  que se trate de un legado de cosa mueble o cantidad de poca importancia en relación con el caudal hereditario.

No habría problema en que ese mismo anciano pudiera testar válidamente a favor de su cuidador con un testamento abierto notarial, ya que la intervención del fedatario público sería cautela suficiente para evitar las sospechas señaladas. Si bien es habitual que los testamentos notariales se otorguen en la notaría, conforme a la legislación notarial estos fedatarios públicos, cuando las circunstancias así lo aconsejen, se pueden desplazar al domicilio del testador para recoger sus últimas voluntades con las mayores garantías.

El «consumidor financiero» necesita una autoridad pública que le proteja

Si hay algo que se ha puesto de manifiesto en la actual crisis financiera es que no sólo se han concedido préstamos de manera irresponsable a sujetos que no tenían solvencia adecuada para devolverlos, sino que, además, se han cometido abusos en la contratación bancaria. Esto ya nadie lo discute.

Estos fallos no son sino fruto de un sistema legal inadecuado que ha generado incentivos perversos a las entidades financieras. Por un lado, y en lo que se refiere al préstamo irresponsable sus consecuencias se centran en el ámbito de las normas de supervisión. Y así va a seguir siendo con el  Anteproyecto de Ley reguladora de crédito inmobiliario, que remite a una orden ministerial la regulación de la obligación de evaluar la solvencia. Más de lo mismo: sanciones en el ámbito administrativo impuestas por un supervisor que puede –o no- actuar. Ningún consumidor denunciará tales irregularidades porque no le afecta a su contrato con la entidad. Una demanda de responsabilidad civil contra la entidad, siendo procedente tal y como se ha propuesto, es poco realista  pues un deudor insolvente no se va a meter en ese jardín. No hay sanciones eficientes en el ámbito contractual frente al préstamo irresponsable por lo que el consumidor no tiene incentivo para dirigirse contra la entidad por esta razón. El deudor tiene que pagar haya actuado bien o mal la entidad a la hora de concederse el préstamo. A diferencia de otros ordenamientos, en España ni siquiera pierde el derecho a los intereses moratorios ni remuneratorios. No hay –ni se la espera- una regulación legal que desincentive el préstamo irresponsable.

Respecto a la contratación bancaria con consumidores, el control de la inclusión de cláusulas abusivas es deficiente porque no hay un adecuado control ex ante, salvo para las cláusulas declaradas nulas por la ley. Había – y sigue habiendo- incentivos legales claros para su inclusión por parte de los prestamistas. Así, por ejemplo, hasta la sentencia famosa del caso AZIZ (Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013), el procedimiento de ejecución hipotecaria no se paralizaba, aunque en la escritura existieran cláusulas abusivas. Hoy ya se puede alegar el carácter abusivo de las cláusulas como causa de oposición (art. 557.1 y 695 LEC) e incluso puede el juez apreciarlas de oficio art. 552.1 LEC. Pero el sistema sigue siendo defectuoso, porque la declaración de si una cláusula es abusiva o no sólo puede llevarla a cabo un juez. La Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente un control judicial. Ésta se limitó a establecer unos objetivos sin acotar los medios para su consecución: Así el art. 7 de la Directiva 93/13: “Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”.

La opción del legislador español ha sido la del control judicial lo que hace que el sistema sea en sí mismo abusivo porque exige un sobreesfuerzo extraordinario del consumidor para defenderse del empresario lo que hace que su protección sea de muy bajo nivel.

La función preventiva debe funcionar y donde funciona es en la formación del contrato porque una vez cumplidas las prestaciones, sólo un juez podrá declarar la nulidad, normalmente ante un incumplimiento del deudor con lo que se llegará tarde.

Tal y como explicó aquí Ignacio Gomá, las posibilidades de control notarial son limitadas. Los notarios sólo pueden hacer un control de cláusulas ya declaradas nulas bien por constar así en la ley en la famosa lista negra (arts. 85 y siguientes TRLCU) o por sentencia judicial firme para cuyo conocimiento el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es insuficiente por el retraso que acumula. No se pueden valorar cláusulas respecto de las que haya que realizar una ponderación y valoración en función de las circunstancias del caso concreto. Sólo con una actualización constante de la famosa “lista negra” de cláusulas que en todo caso se consideran abusivas, tal y como defendió aquí Fernando Gomá, se favorece un adecuado control notarial.

Además de ese control preventivo, es imprescindible una adecuada regulación de las acciones colectivas. Éstas no sólo benefician a los que han visto vulnerados sus derechos y que individualmente no pueden acceder a la justicia, sino también al poder judicial cuya actuación podría ser más eficaz y fluida al no tener que dictar una sentencia por cada expediente abierto con miles de demandas similares. La regulación de las acciones colectivas es deficiente por las razones que expuse aquí y aquí.

El sistema legal ha incentivado la inclusión de cláusulas abusivas en tanto que faltan mecanismos preventivos eficaces y mecanismos procesales adecuados que disuadan a las entidades de la inclusión de este tipo de cláusulas. Tampoco existen en España, a diferencia de EEUU, la figura de los daños punitivos o multas civiles que castigan la actuación de un determinado proveedor de bienes o servicios provocando un efecto disuasorio. Como ha dicho Rodrigo Tena en un extraordinario artículo, “en una época en la que falla el autocontrol de tipo moral y los controles externos de tipo político, no está de más reconocer directamente a la sociedad civil, sin intermediación del poder público, ciertos instrumentos de justicia-sanción”.

El deficiente sistema español, claramente orientado a la protección de los intereses de los acreedores ha provocado algunas resoluciones judiciales que, sin base legal firme, tutelan al consumidor. Es el llamado “populismo judicial”, término que no me gusta nada porque tiene un tono despectivo y solo se usa cuando se protege al consumidor. No se ha acuñado ningún término cuando los jueces sistemáticamente han dado la razón a los bancos incluso contra legem tal y como recientemente nos ha recordado la sentencia del TJUE sobre cláusulas suelo. Toda actuación judicial que se desvíe de la norma es censurable pues padece la seguridad jurídica y aquí defendemos el Estado de Derecho. No seré yo quien justifique tales actuaciones, pero no debemos perder de vista que la actuación que cabe cuestionar es la de los que “abusan a sabiendas” por culpa de un sistema legal que precisamente incentiva ese abuso. Así lo está diciendo constantemente el TJUE al que algunos también tachan de populista. Vamos que aquí todos cuestionan a los jueces y muy pocos a la regulación y eso es el colmo, desviándose la atención de lo que verdaderamente es importante.

El problema de los abusos bancarios no es exclusivo de España y ha sido abordado de manera eficiente en otros ordenamientos. A raíz de la crisis financiera en EEUU se creó a través de la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor, la Oficina para la Protección Financiera del Consumidor (Consumer Financial  Protection Bureau, CFPB), que es una agencia federal cuyo objetivo era supervisar el cumplimiento por parte de las empresas financieras de las leyes de protección al consumidor.

Las normas de transparencia bancaria no son controladas por la misma entidad que tiene que asegurar la solvencia de las entidades que es lo que sucede aquí con el Banco de España. Se dieron cuenta en EEUU que había que crear un organismo financiero que se centrara directamente en los consumidores privando al supervisor bancario de estas competencias. La iniciativa tiene mucho “sentido común”

En España, el mismo organismo que controla la solvencia de las entidades financieras es el encargado de sancionar el incumplimiento de las normas de transparencia bancaria. El conflicto de interés está claro y buena prueba de ello es que no ha funcionado.

La regulación del CFPB trata de asegurar la independencia del organismo. Su director es nombrado directamente por el Presidente y la ley le concede amplios poderes. Su financiación no está controlada por las Cámaras y depende de la Reserva Federal que impone un techo de gasto que en determinadas circunstancias puede ser superado.

Su función es vigilar el mercado de productos y servicios financieros en beneficio de los consumidores, de forma que los proveedores de estos servicios cumplan la normativa federal protectora del consumidor, evitando prácticas financieras injustas, engañosas, y abusivas. Entre sus competencias la centralización de todas las quejas de los consumidores, la promoción de la educación financiera, supervisión con potestad sancionadora a las entidades y también tiene competencia reguladora pudiendo desarrollar la normativa federal en materia de protección del consumidor. Así, el CFB limitó las cantidades que pueden recibir los empleados de las entidades financieras por la realización de operaciones, estableció criterios y reglas para que las entidades realizaran una adecuada evaluación de la solvencia en crédito hipotecario.

La jurisdicción de la agencia se extiende a bancos, agencias emisoras de títulos de deuda (securities firms), siempre que superen los 10.000 millones de dólares,  oficinas de préstamos a muy corto plazo (pay-day lenders), instituciones emisoras de préstamos hipotecarios (mortgage-servicing operations), entidades que garantizan asistencia a los afectados por ejecuciones hipotecarias (foreclosure relief services), empresas de recobro (debt collectors) y otras compañías financieras. Se amplía la supervisión a multitud de empresas implicadas en la actividad financiera que quedaban al margen del supervisor bancario.

Lo que cabe destacar es su función supervisora y la competencia para ordenar a las entidades la corrección de sus clausulados y prácticas de forma que se adecúen, en un determinado plazo, a la normativa federal de protección del consumidor.

Pero lo que es más importante, el CFPB tiene legitimación procesal para ejercitar acciones contra las entidades que no cumplan la regulación, así como potestad sancionadora, lo cual supone, sin duda una protección potente para el consumidor y ahorro de costes. Su mera existencia tiene un efecto disuasorio importante. Son ya muchos los casos en los que ha actuado el CFPB en los que ha sancionado con importantes multas a las entidades financieras. Uno de esos casos ha sido precisamente contra el Banco de Santander que ha intentado actuar en EEUU como lo hace en España y claro, allí el CFPB no se lo ha permitido y le ha condenado a pagar 9 millones de dólares “por engañar a los consumidores al suscribirlos a un servicio de cobertura que no querían y por los que les cobraron tasas”.

En suma, un sistema administrativo de protección es posible, es eficiente y puede convivir con el judicial. Así lo demuestra la experiencia en otros países.

Hay que abordar un cambio en el modelo de protección al consumidor financiero, una regulación equilibrada que establezca los necesarios incentivos para el buen comportamiento de las dos partes en la relación jurídica crediticia. Sólo así dejaremos de despertarnos cada mañana con resoluciones judiciales que buscan la justicia que la ley no otorga o con sentencias del TJUE que sacan los colores al legislador español. Y no nos equivoquemos, los culpables del desastre que estamos viviendo no son los jueces, sino una legislación  que sólo protege los intereses de los acreedores pensando que sólo así se consigue un crédito barato.

El Tribunal Supremo anula la compensación equitativa por copia privada con cargo a los presupuestos generales del Estado

El pasado viernes día 11 de noviembre se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo del día anterior por la que la Sala de lo Contencioso-administrativo anula el actual sistema de compensación equitativa por copia privada con cargo los Presupuestos Generales del Estado. Asistimos, pues, a una vuelta de tuerca más en torno a esta institución jurídica que, desde su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, se ha convertido en el tema estrella en torno a los derechos de autor.

En efecto, durante los últimos años han sido incesantes los debates y las controversias en torno a la copia privada y su compensación, no solo desde una perspectiva doctrinal, donde mayoritariamente se aboga por su utilidad como medio para mantener un equilibrio entre los derechos de los creadores y los de los usuarios de las obras, sino también entre los particulares y determinados colectivos que, muchas veces con argumentos insostenibles desde un punto de vista jurídico, insistían en la necesidad de su derogación.

El punto clave de todo este proceso tuvo lugar gracias a la Disposición Adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que suprimió la compensación equitativa por copia privada, prevista hasta entonces en el art. 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 (TRLPI), y en donde se dispuso que el Gobierno establecería el procedimiento de pago a los perceptores con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, lo que tuvo lugar, finalmente, a través del Real Decreto 1657/2012. Debe resaltarse que ésta fue una de las primeras medidas que el Gobierno del Partido Popular tomó tras su llegada al poder en 2011, después de una campaña electoral en la que la cuestión del llamado “canon digital” se convirtió en una fuente clara de captación de votos. La Ley 21/2014, por su parte, realizó los ajustes legales necesarios en el TRLPI para dar cabida al nuevo sistema.

Fuimos muchos los que por aquel entonces manifestamos nuestra perplejidad ante un mecanismo compensatorio, único en la Unión Europea, que parecía desconocer los fundamentos del límite de la copia privada, ignoraba la función de su compensación, obviaba la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJUE) existente al respecto y, en definitiva, no se adecuaba a lo previsto en la Directiva de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. El tiempo se encargó de confirmar que los únicos beneficiados por el cambio fueron las empresas tecnológicas que dejaron de estar obligadas a hacer frente a los pagos correspondientes. Por el contrario, los autores vieron drásticamente reducidas las cuantías recibidas, que han pasado a no aproximarse ni de lejos a los perjuicios sufridos, mientras que los particulares comprobaron como el precio de venta de los equipos y soportes utilizados para efectuar las copias no ha sufrido rebaja alguna.

En este contexto, varias entidades de gestión de derechos de autor impugnan la nueva normativa al considerarla contraria al derecho comunitario y a la jurisprudencia del TJUE, que de manera constante ha venido exigiendo que sea el usuario final de la copia privada quien soporte efectivamente el coste de aquella. Y añaden acertadamente que este sistema, en el que se fijan “ex ante” las cantidades a percibir, no parte de un criterio objetivo para el cálculo del daño causado a los autores por las copias privadas y, en consecuencia, no permite llegar a un resultado realmente equitativo.

Planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo cuestión prejudicial ante el TJUE, la sentencia de 9 de junio de 2016 reiteró que la compensación debe ser sufragada por los usuarios finales de la copia privada y que, por tanto, un sistema con cargo a los Presupuestos Generales del Estado en el que todo sujeto, sin distinción, se convierte en obligado al pago es incompatible con el derecho de la Unión. Es preciso matizar, no obstante, que la sentencia comienza sus razonamientos afirmando que un modelo de esta naturaleza no es, necesariamente, contrario a la Directiva de 2001; lo es en la medida en que no se prevé ningún medio para que su coste efectivo pese exclusivamente sobre quienes hacen uso de las copias privadas que, en ningún caso, pueden ser, por definición, las personas jurídicas.

Siguiendo estas directrices establecidas por el TJUE, es ahora cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 determina que la Disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, el apartado segundo del artículo 1 de la Ley 21//2014 y, en consecuencia, el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, responsables del diseño de la actual compensación equitativa, son contrarios al derecho comunitario y, por tanto, deben ser anulados. Entre otras cosas, señala que “si una norma nacional es contraria al derecho de la Unión Europea, ha de ser inaplicada independientemente de que además pueda ser inconstitucional. El deber que pesa sobre todos los órganos judiciales nacionales de inaplicar –por sí solos, sin plantear previamente cuestión alguna al propio Tribunal Constitucional- las normas jurídicas nacionales contrarias al derecho de la Unión Europea es una exigencia dimanante del principio de primacía de éste”.

Queda por determinar cómo el legislador va a salir de este embrollo. La situación no deja de ser preocupante: el límite de la copia privada sigue plenamente vigente pero carecemos de un instrumento que permita compensarlo, algo que, por otra parte, exige la Directiva de 2001. El ministro de Educación y Cultura ya ha anunciado que se pondrá inmediatamente manos a la obra “escuchando a todos los sectores implicados”, algo que no se hizo en su momento y cuyas dramáticas consecuencias sufrimos en la actualidad. Probablemente debamos volver al sistema que existía anteriormente, en el que se gravaban los equipos y soportes utilizados en la copia privada (repercutiéndose en el precio que pagaban sus adquirentes), y en el que las sumas recaudadas trataban de ser equivalentes al perjuicio causado a los titulares de los derechos. Siempre y cuando, eso sí, se incluyan vías para que quienes no sean usuarios privados, como es el caso de las personas jurídicas, queden exonerados del pago.

Debemos recordar, por último, que la Disposición final 4ª de la Ley 21/2014 señalaba que el Gobierno, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, realizaría los trabajos necesarios para preparar una reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual. Aunque no consta iniciativa alguna en tal sentido, sería el momento adecuado para disipar las incertidumbres que se nos abren en este momento.

Custodia compartida: de medida excepcional a solución preferente y deseable

La custodia compartida se incorporó a nuestro derecho positivo por la Ley 15/2005, de 8 de julio cuyo fundamento reside en que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con los hijos, tras la ruptura de la convivencia, continúa y se potencie pasando a tener, en muchos casos, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad por la nueva situación exigida, siempre pensando en el interés superior del menor.

En el presente año de las cerca de cuarenta sentencias que el Tribunal Supremo ha analizado sobre guarda y custodia ha otorgado el régimen de custodia compartida a más de veinte de ellas, indicando siempre que no se trata de una medida excepcional tras la ruptura, sino que al contrario, debe ser la modalidad normal e incluso deseable para que los menores ejerciten su derecho a relacionarse con ambos progenitores, siempre que sea posible. Estadística que nos demuestra que la custodia compartida ha pasado de ser el recurso excepcional del artículo 92 del CC en 2005 a la solución preferente cuando se den los requisitos adecuados y el Juez lo estime conveniente, sin alcanzar a concretarse la custodia compartida por defecto como ya lo es en Aragón y en Cataluña.

Resulta muy interesante señalar que el Alto Tribunal también se decanta por esta modalidad en los procedimientos de modificación de medidas donde se percibe con mayor claridad el cambio de las circunstancias y donde la superior edad de los menores constituye una variable destacable que hace interesante este tipo de guarda siempre que se acredite por la parte que lo solicita que el cambio será beneficioso para el menor (sin olvidar que también el equipo psicosocial puede apostar por este sistema en su informe). Incluso debe tenerse en cuenta el deseo manifestado por el propio menor siendo su opinión relevante. Debemos tener en cuenta que a partir de determinada edad no adoptar el sistema de custodia compartida puede impedir al menor avanzar en su relación con su progenitor no custodio. El Tribunal no exige que exista entre los progenitores un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en relación con el cuidado del menor, siempre que ambos estén capacitados para su cuidado y exista un estrecho vínculo afectivo del menor con ambos progenitores. Incluso cuando tras existir previamente un modelo de custodia a favor de la madre con un régimen de visitas amplísimo –desarrollado sin problemas- el Juez puede modificarlo hacia una custodia compartida.

Ha insistido hasta la saciedad el Supremo que con el sistema de custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, no existe el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula su cooperación en beneficio del menor.

En resumen la premisa inicial para su otorgamiento se centra en la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Una vez acordado el otorgamiento de la custodia compartida, resulta significativo que las demás cuestiones accesorias sean fáciles de concretar, pues aunque aquella no tiene porqué implicar una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en períodos iguales, sin embargo sí necesita de un tiempo adecuado para el cumplimiento de su finalidad, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, pero que en la realidad práctica generalmente se establece por semanas, quincenas o trimestres

Este equilibrio igualitario se “comunicará” a las demás cuestiones conexas, como por ejemplo a la atribución de la vivienda familiar donde ya no hay un derecho de uso del menor, sino que esté va a pasar a vivir la mitad del tiempo con un progenitor y la otra mitad con el otro. Ya no hay una residencia familiar, de manera que la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia. La madre no precisa una protección especial, sino que a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la sentencia, con el fin de facilitarle a ella y al menor la transición a una nueva residencia transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Y más fácil aún resulta el tema de los alimentos, al tener bajo su compañía cada uno de los progenitores al menor por tiempos iguales, ya no será necesario fijar una pensión alimenticia pues cada uno tendrá la obligación de alimentar al menor durante el tiempo que pasen juntos, y obviamente los gastos ordinarios y extraordinarios se abonarán al 50%.

Cuestiones todas que en Derecho común no se consideró conveniente concretar en 2005, pero donde en 2016 el juzgador del Alto Tribunal adapta detalladamente a cada caso concreto en interés siempre del menor abordando soluciones para la nueva realidad al igual que el legislador foral ha perfilado en sus ordenamientos forales.

Ante la cuestión de si sería necesaria una reforma para adaptar el Código Civil a esta nueva realidad habría que contestar negativamente pues el propio juzgador ha encontrado soluciones que dan una respuesta efectiva a los intereses necesitados de protección, basándose en el principio del interés superior del menor y en el artículo 39 CE. Situación y solución judicial que tal vez haya venido propiciada por la crisis económica donde “todos tenemos que arrimar el hombro” y donde la corresponsabilidad parental y la custodia compartida junto con todas las circunstancias accesorias expuestas constituyen un hecho cierto. La doctrina establecida por el TS conduce a una solución justa y acorde con la realidad social que vivimos.

La donación de órganos a corazón parado: cuestiones éticas y jurídicas

Fuera de la donación entre vivos, rige en todos los ámbitos internacionales -éticos, científicos y jurídicos- la “regla del donante muerto” (dead donor rule), que veta categóricamente causar la muerte por o para extraer un órgano trasplantable. Los trasplantes de donantes cadavéricos son de dos clases en función del criterio médico con que se haya determinado la muerte: encefálica, o muerte cerebral, y cardiorrespiratoria, o donación a corazón parado (non-heart-beating donation), llamada oficialmente en España “donación en asistolia”.

El concepto de muerte cerebral fue elaborado en 1968 por el “Ad hoc committee of The Harvard Medical School to examine the definition of brain death”, en su informe «A Definition of Irreversible Coma”. Absolutamente consolidado desde entonces y respaldado sin fisuras por la ética consecuencialista, radica en él la clave de la generalización mundial de las técnicas de trasplantes, incluido el admirable modelo español. Su carácter contraintuitivo (se declara muerto a quien le late el corazón y puede llevar a término varios meses de gestación) explica sin embargo las dificultades para explicar a las familias de los donantes la muerte clínica de su ser querido, y, en buena medida, las negativas a las donaciones: 17.9% en España (367 negativas de 2049 entrevistas con donante potencial), 21,9% en USA, 31% en Italia, 42% en Gran Bretaña y Brasil, 48% en Israel, 48,6% en Argentina, 50% en Australia, 52,1% en Chile, 57,8% en Suiza, 62.2 % en Perú, 66% en Bosnia, 77,5% en Turquía… (Newsletter Transplants, datos de 2014).

En cuanto a la donación en asistolia, se trata de trasplantes de personas que han sufrido una parada cardiorrespiratoria (PCR), dentro o fuera del hospital, (ejemplo, un infarto en casa, en la calle o en el trabajo) y han fracasado las técnicas de reanimación cardiopulmonar. Hay dos clases: la extracción tras paro cardiaco no controlado (DANC) o controlado (DAC), en función de que la muerte fuera inesperada por ocurrir en general fuera del circuito sanitario, o por el contrario, se produzca como resultado final de una patología previa respecto de la que se ha previsto con consentimiento del donante o de sus familiares la cesación programada de las técnicas de soporte vital para, tras ser certificada la muerte, activar el protocolo de trasplante.

Ninguna de las dos variantes de donación a corazón parado estaba generalizada en España en los años 80 y 90. La DAC no se practicaba, a diferencia en Estados Unidos, Canadá, Holanda y Gran Bretaña, constituyendo tradicionalmente hasta el 40-50% del total en esos países. Huelga decir que la DAC puede ser beneficiaria de las distintas modalidades de eutanasia, en los países donde sea legal o paralegal. Sólo 10 países europeos han desarrollado programas de DA en los últimos años, entre ellos España. En 2012 se contabilizaron aquí 161 donantes en asistolia, y los mismos en 2013, en su mayoría del tipo DANC, que representaban 3,4 por millón de habitantes, todavía entonces menos que en USA y poco más de la tercera parte que en Gran Bretaña y Holanda; en 2015 fueron 314, con un aumento del 63%. Lo significativo es que mientras que las donaciones en parada no controlada (infarto en la calle) se estabilizan o incluso bajan, las controladas, (los médicos desconectan al enfermo) han suplido con creces ese descenso mediante un aumento exponencial, representando las donaciones a corazón parado (DANC y DAC) el 17% de todas las donaciones 2015. La Organización Nacional de Trasplantes (ONT) ha anunciado que en 2016 llegarán a ser la cuarta parte del total.

La donación en asistolia y su anunciada explosión en España plantea interrogantes científicos, éticos y legales.

La referencia científica sobre el tema es la International Workshop on Non Heart Beating Donation, Maastricht 1995. En la recomendación 7 de su informe final, siguiendo el criterio mayoritario de los especialistas más prestigiosos en la materia, (R. Arnold, S. Youngner…) se consensuó expresamente la necesidad de esperar DIEZ minutos entre la parada cardiaca y la certificación del fallecimiento, para asegurarse de la muerte cerebral (referencias doctrinales aquí). Un año más tarde se publicó en España la primera versión del Documento de consenso español sobre extracción de órganos de donantes en asistolia de 1996, respetado milimétricamente en el R.D 2070/1999: amparaba la práctica de la DANC, pero ignoraba la DAC, a la que se aplicó una moratoria. El documento de consenso citaba la conferencia de Maastricht, pero en absoluto la respetó -como tampoco lo hizo el R.D-, al establecer en su Anexo I (punto 3.1.1.) como requisitos del diagnóstico de muerte cardiaca “ausencia de latido cardíaco, demostrado por la ausencia de pulso central o por trazado electrocardiográfico, y de ausencia de respiración espontánea, ambas cosas durante un período no inferior a cinco minutos”. Otras iniciativas dirigidas a disminuir el tiempo de espera para el trasplante habían recibido el rechazo mayoritario de la comunidad científica, como por ejemplo el Protocolo de Pittsburgh de 1993 (2 minutos), llegándose al escándalo en el caso del Hospital Infantil de Denver en 2008 (75 segundos).

La estrategia diseñada por la O.N.T. para expandir la donación en asistolia explica la redacción del Documento de Consenso Nacional de Donación en Asistolia del año 2012, versión enmendada del de 1996, mimetizado en el Real Decreto 1723/2012, que da cabida a ambos tipos de DA y constituye el vigente respaldo legal de aquella política expansiva. El R.D. de 2012 relaja los requisitos respecto al R.D. de 1999 en cuanto a la verificación de la muerte cerebral consecuente a la parada cardiaca, invocando los “progresos científicos y técnicos” (Exposición de motivos, párrafos 2, 5….).Así:

+ Confirma el periodo de espera inferior a las directrices de Maastrich para certificar la muerte: “se basará en la constatación de forma inequívoca de ausencia de circulación y de ausencia de respiración espontánea, ambas cosas durante un período no inferior a cinco minutos” (Anexo 1, ap. 3.1.a.)

+El RD de 1999 disponía la aplicación necesaria de maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada para acreditar la irreversibilidad del cese de las funciones cardiorrespiratorias. El R.D. de 2012, las establece solo como potestativas: Anexo 1, ap. 3.1.b.2: No se considera indicada la realización de maniobras de reanimación cardiopulmonar en base a razones médicas y éticamente justificables(…)”. Del Documento de Consenso podría deducirse que este segundo supuesto está pensando en la DAC, en que siempre antecede el consentimiento para la interrupción del soporte vital, pero el R.D., minuciosísimo en todos sus extremos, no distingue, por lo que puede legalmente aplicarse también al que sufre una parada cardíaca en casa o en la calle.

+ En el vigente R.D. la muerte cerebral debe ser certificada por tres médicos entre los que debe estar un neurólogo o neurocirujano y el Jefe de Servicio de la unidad médica donde se encuentre ingresado. En contraste, la muerte en asistolia a efectos de donación de órganos puede ser certificada por un único médico cualquiera, bastando a efectos legales con que sea “diferente de aquel que interviene en la extracción o el trasplante.” Art. 9. aps. 3 y 4 R.D. 1723/2012.

Las dudas en esta materia proceden del campo científico, y, derivadamente, de planteamientos éticos trasversales. Es dudoso que un paciente en asistolia esté muerto a los cinco minutos de la parada. El cese de la actividad cerebral –y aún más la imposibilidad de su reactivación- no es simultáneo ni la parada cardíaca ni a la interrupción de la circulación. Determinadas funciones cerebrales persisten aun sin riego sanguíneo, incluida –según los estudios antes citados- la conciencia y ciertas formas de sensibilidad. No es válido el contraargumento de que en tales casos se aplica -o se debería aplicar- la sedación terminal: primero, porque ello implica reconocer que el cerebro está o puede estar vivo, lo que excluye -incluso en el ámbito de la simple duda- la extracción (dead donor rule); segundo, porque en tal caso la sedación terminal (disminuir la conciencia a costa de precipitar la muerte) se estaría aplicando no en beneficio directo y exclusivo del sedado, sino al menos en parte en interés de su futuro receptor, lo que choca de frente con el principio bioético de no maledicencia; en ese caso la sedación sería un ”premio” o “incentivo” por donar, lo no puede estar amparado en ningún consentimiento previo. Por otra parte, el concepto médico y legal la muerte cardiaca consiste literalmente en el “cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria” (art 9.2.2 RD 1723/2012). La “irreversibilidad” es una proyección de futuro, una conjetura fundamentada, y no una constatación de presente; es por tanto un pronóstico y no un diagnóstico, construido en el ámbito científico sobre extrapolaciones estadísticas (número de asistólicos reanimados tras 5 o tras 10 minutos de parada: ¿cero?), lo que hace jurídicamente inconsistente la “certificación” (declaración de verdad afectante a un hecho) de la muerte, pese a la letra del R.D desde su dudoso rango normativo. En todo caso, la acreditación legal del óbito en base a un simple pronóstico aconsejaría extremar siempre las precauciones sobre el paciente concreto a certificar, pero hemos visto que la evolución legislativa en España permite regatear la repetición de las maniobras de reanimación, por remisión a convenientes posicionamientos científicos, a manifiestos corporativos, o al dictamen de la comisión de ética del concreto hospital, favorables a la donación a toda costa (razones médicas y éticamente justificables (…)”.

Estas dudas adquieren especial relevancia en relación a los aspectos tradicionalmente cuestionados del modelo español de trasplantes:

La remuneración del personal de trasplantes: Distintos estudios (ej. Prottas J, Batten HL. American Journal of Public Health. 1988) ratifican que el éxito social de los trasplantes radica mucho más en la actitud de los sanitarios que en la sensibilidad popular sobre el tema. Partiendo de que todos los profesionales de la sanidad pública española están injustamente mal pagados, los de los equipos de trasplante en general no trabajan en exclusividad en esta materia, sino que realizan un trabajo especial, con actuaciones concretas y guardias localizadas, por el que reciben una remuneración adicional a la correspondiente a su puesto, categoría, y complementos. Cada autonomía tiene su propias modalidades de pago (vd. p. ej Murcia, Andalucía…), si bien dentro de cada hospital, el gerente suele negociar con los distintos equipos de trasplante el reparto de los incentivos entre los profesionales, por categorías. Normativas autonómicas llegan a remuneran separadamente la simple detección de donantes (2.800 € en Andalucía). Algunos estudios (pag.176) cuantifican indiciariamente que un coordinador de trasplantes puede cobrar el 70% de su salario por dicha actividad (ej. Murcia paga 15.000 € por trasplante de hígado). En la sanidad pública esto es especial de la actividad trasplantadora. Las críticas se refieren a que este sistema privilegia a un grupo de prestaciones del sistema nacional de salud respecto a otras, incluso de superior excelencia clínica, y que discrimina a pacientes según su dolencia, por razón del estímulo reforzado a los sanitarios trasplantadores. Además la remuneración a tanto por acto médico es deontológicamente discutible y en todo caso excepcional en la sanidad pública, pues puede incentivar la realización del tipo de acto gratificado más allá del criterio clínico. Pero sobre todo, el principio de gratuidad queda en entredicho: no se trata de que trabajen gratis, sino de que no reciban un estímulo especial por realizar trasplantes respecto a descartarlos, o frente a otros actos, frente a médicos de la misma especialidad que no los hacen, o frente a otras especialidades médicas. En materia de donación en asistolia, la especialidad se refiere a si esta modalidad de estímulos económicos se debe extender a los servicios de emergencias extrahospitalarias (ej SAMUR o SUMMA), que constituyen ámbito principal de captación de donantes de este tipo.

El conflicto de intereses de los coordinadores de trasplantes. Es la pieza clave del sistema español; tres de cada cuatro son médicos especialistas en medicina intensiva. Lo determinante es su autoridad frente a los compañeros derivada del rango (en Francia habían venido siendo enfermeros, como lo eran inicialmente en España), junto a la ambigua adscripción mixta a la O.N.T. además de al centro, y sobre todo su condición de intensivistas, lo que les permite transitar dentro del hospital por todos los puntos calientes de detección de donantes (urgencias, reanimación, UCIS y neurología), además de en las entrevistas con los familiares. Los instrumentos internacionales (Principio Rector 2º OMS sobre trasplantes, resolución WHA63.22 de Mayo de 2010), al igual que los dos RRDD sobre la materia en España (Ej.: art. 9.2.2 R.D. 1723/2012), proscriben la situación de conflicto de intereses entre quienes certifican la muerte y quienes extraen los órganos o los reimplantan. Se pretende que los trasplantadores no condicionen la praxis médica de los demás sanitarios en cuanto al contenido, prolongación o suspensión de las terapias o en cuanto a la certificación de la muerte. Lo cierto es que estudios como la tesis doctoral de Rodríguez Arias sobre el tema revelan que “la mayoría de los coordinadores españoles manifiestan haber participado, desde que son coordinadores, en el diagnóstico de la muerte” (pág. 184). El riesgo de conflicto de intereses permanente parece ser un ingrediente institucional inherente al sistema diseñado por la ONT, que se intenta extender a toda la UE a través del programa ACCORD. En la DANC, la muerte no la certifican los médicos de urgencias fuera del hospital, porque ello impediría legalmente la movilización del cadáver. La presencia conjunta –ya dentro del hospital- del coordinador de trasplantes con el médico que certifica la muerte se da por supuesta, con naturalidad impactante, en varios lugares del Documento de Consenso de 2012; ejemplo: (el remarcado es nuestro): En todos los casos, el CT hospitalario está presente en el momento de la llegada del donante y recibe la información referente al mismo, junto con el médico responsable de la constatación de la muerte por criterios circulatorios y respiratorios (intensivista o médico de urgencia) (página 91, apartado C; párrafo ultimo). Por otra parte, al permitir el RD 1723/2012 un único médico que certifique la muerte en lugar de tres, el certificante podrá ser de rango jerárquico y orgánico inferior al coordinador de trasplantes que tiene codo con codo.

La prestación del consentimiento de los familiares del donante. La voluntariedad de la donación es premisa jurídica básica de toda actividad de trasplante: Art. 5 del Convenio de Oviedo 4 de abril de 1997 sobre los derechos humanos y la biomedicina (BOE 20-10-1999); Principio Rector 1º OMS sobre trasplantes, resolución WHA63.22-05-2010; Art. 4º Directiva 2010/45/UE de 7-7-2010, etc. Puede ser necesariamente expreso, como en USA, Gran Bretaña, Holanda, Grecia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Australia… donde sólo pueden extraerse órganos de quienes cuenten con una tarjeta de donante. España y otros países mediterráneos optan por el consentimiento presunto, iniciado en Francia en 1976 con la Ley Caillavet: se considera donante a todo el que no haya expresado su voluntad en contra. En los primeros decretos de desarrollo de nuestra Ley 30/79, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos, se permitía que la oposición se expresara incluso verbalmente, por lo que se ha extendido la práctica en los hospitales de solicitar siempre el consentimiento de los familiares del moribundo para evitar reclamaciones judiciales amparadas en instrucciones contrarias no escritas. Solo la existencia del llamado “testamento vital”, cuyas estadísticas se resisten a remontar, prevalece sobre la voluntad contraria al trasplante de los familiares. Este consentimiento se presta en la llamada “Entrevista Familiar”, sobre la que existen protocolos muy detallados e intensos cursos de formación del personal sanitario. La libertad del consentimiento prestado en tales dramáticas circunstancias es cuestionable desde parámetros de autonomía de la voluntad civil, de lo que abundan testimonios en el ámbito de la función notarial, y se aprecia en los estudios doctrinales sobre las razones de las negativas (Ej: P. Gómez y C. Santiago. 2001, o el de Conesa Bernal para la provincia de Murcia). El dato de que los familiares de los donantes puedan recibir recompensas económicas a condición de aceptar la donación (gastos de funeral, gastos de repatriación del cuerpo en el caso de donantes extranjeros ….) no añade transparencia al proceso.

En la DANC, el carácter presunto del consentimiento se aplica en su variante más extrema: “se justifica que toda persona sea considerada como donante potencial (…) y que se puedan iniciar maniobras de preservación de órganos en los potenciales donantes en asistolia no controlada sin saber cuál era la voluntad del fallecido ante la donación de órganos” (Documento de Consenso 2012, pág. 27 ap. 1.8.3.). Esas medidas consisten en abrir arterias a nivel de la ingle para realizar la circulación extracorpórea de sangre, la perfusión de los órganos con un líquido de enfriamiento, etc., que resultan atentatorias contra la integridad del cuerpo y no tienen ninguna finalidad terapéutica en beneficio del donante. En los casos de infartos fatales en casa o en la calle, los familiares suelen presenciar la evacuación de su ser querido a un hospital, quizá desconocido o lejano, después de un periodo prolongado de aparatosa reanimación, con evidencias aplastantes de haber muerto, pero solo se les confirma hospitalariamente el fallecimiento tiempo después, en la misma entrevista en que se les pide consentimiento para la donación, y cuando el ingresado muchas veces ya ha empezado a ser tratado como donante y no como paciente (analíticas, cardiocompresión o incluso canalización de arterias,…). El consentimiento presunto alcanza incluso a la autorización judicial en los casos en que es necesaria según la Lecrim., con introducción -vía Anexo a un Real Decreto- de asombrosos plazos procesales. Anexo I apartado. 3.2.b,1º RD 1723/2012 “se podrán reanudar las maniobras de mantenimiento de flujo sanguíneo a los órganos y se realizará la oportuna comunicación al juzgado de instrucción sobre la existencia de un potencial donante. Tras la respuesta favorable del juzgado o bien transcurridos quince minutos sin que éste haya notificado limitación alguna para su práctica, podrán iniciarse las maniobras de preservación.”.