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De nuevo la comisión de apertura: la STJUE de 16 de marzo de 2023

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La posible abusividad de la comisión de apertura es otra saga (como la de los gastos hipotecarios o el IRPH) que considerábamos cerrada. La STS de 44/2019 de 23 de enero parecía zanjar la cuestión considerando que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. Pero, como en las películas de terror, por muchos clavos que se pongan en la caja, hay muertos empeñados en resucitar. En un primer momento resurgió por la cuestión ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), resuelta por STJUE de 16 de julio de 2020. Muchos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón aquí y yo  aquí), pero el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial para aclarar tres puntos, que ha sido resuelta en la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo.

La primera cuestión es si por ser la comisión de apertura una partida principal del precio y por tanto elemento esencial del contrato, no está sujeta al control de abusividad -siempre que supere el control de transparencia-. La razón es que en virtud del art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, se excluye del examen de abusividad “la definición del objeto principal del contrato” y “la adecuación entre precio” y “los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”.

El TJUE (apdo. 17) dice que por “objeto principal” ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario “se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses”. Por tanto para el TJUE el “objeto principal” es solo el reembolso, siendo los intereses una obligación al parecer eventual y accesoria. Añade que “la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este”. Añade que el art. 4.2 es de interpretación estricta y concluye que es contraria a la Directiva “considerar que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos del artículo 4.2 de la Directiva”.

Esto parecería obligar a revisar la doctrina del TS. Pero si examinamos con atención la cuestión planteada, vemos que la sentencia no la contesta, ni interpreta adecuadamente la doctrina del TS.

En primer lugar porque el  TS no considera que la comisión forme parte del precio por el “mero hecho” de que forme parte del coste total, sino porque “el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo.”

En segundo lugar, porque el argumento del TS no es que la comisión sea el “objeto principal”, sino que forma parte del precio, y por tanto no puede ser objeto de examen en cuanto a su adecuación al servicio prestado. Según el TJUE, la “prestación esencial” es el reembolso, pero  es evidente que el reembolso no constituye el “precio o retribución” al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva. Por tanto, los intereses y la comisión de apertura son el precio cierto y no eventual que se paga por disponer del dinero (a diferencia de otros gastos o comisiones eventuales). En consecuencia, la doctrina del TS no es contraria a la Directiva, pues lo que defiende es que al ser parte del precio su importe no puede ser impugnado por abusividad. ¿Cual sería la respuesta del TJUE si se hubiera planteado así la cuestión? En la sentencia de 16/7/2020 dijo que “las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista” se excluyen del examen de abusividad solo en cuanto a “si el importe de la contrapartida se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista”. Es decir, que respecto de la cláusula de precio no se excluye el control de transparencia formal o material, pero si es clara no se puede cuestionar su importe. Por tanto, si se admite que la comisión de apertura forma parte del precio, cosa que el TJUE no cuestiona, no parece que se pueda juzgar la abusividad de éste.

La segunda cuestión versa sobre cuales son los elementos para juzgar la transparencia de la comisión de apertura y en concreto si se pueden tener en cuenta “el conocimiento generalizado de tal cláusula (…), la información obligatoria que la entidad financiera debe ofrecer al potencial prestatario (…), la publicidad, la especial atención que le presta a dicha cláusula el consumidor medio y la (…) ubicación y estructura de la cláusula”.

La respuesta del TJUE es positiva; se deben tener en cuenta todos estos estos elementos excepto del primero, pues el TJUE considera que “la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible”. Aunque literalmente es correcta la frase, no lo es en el fondo. Imaginemos que se hace la misma pregunta, pero al revés. ¿El carácter absolutamente inusual de una cláusula puede tenerse en cuenta para evaluar la transparencia? Creo que es evidente que sí. Así lo declara una reiterada jurisprudencia del TS en relación con las cláusulas de seguro sorpresivas (insólitas e inesperadas). Una cosa es que el conocimiento general no implique por sí el carácter transparente, pero sí es un elemento que pueden (y deben) tener en cuenta los tribunales.

La conclusión del TJUE es que para que sea transparente el prestatario debe poder “evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen”. Lo subrayado (por mí) ¿implica la obligación del banco de explicar en el contrato los servicios que se retribuyen por la comisión? Creo que en el caso de la comisión de apertura basta con establecer que ese es el concepto para comprender que lo que se retribuye son los costes de concesión del préstamo y no es necesario detallar más. Primero porque según el propio TJUE el “funcionamiento” de la cláusula se exige para que el consumidor pueda evaluar “las consecuencias económicas”, que en el caso de la comisión de apertura son claras. Además reconoce que el prestamista no está obligado “a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios” sino solo que esta “pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (caso Kiss y CIB Bank, apdo. 54). Podríamos añadir que además en España la ley impide el “solapamiento de gastos” al imponer que la comisión de apertura comprenda “todos los gastos de estudio, tramitación o concesión” (Ley 5/2019 art. 14.4). Por tanto, tampoco en este aspecto debe modificarse la doctrina del TS.

La tercera cuestión es si la comisión de apertura, “que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato”. Parece que lo que pregunta el TS si al ser parte del precio la comisión de apertura nunca van a poder los tribunales evaluar su carácter excesivo o abusivo. Lo que sucede es que aunque entendamos (como el TS) que esta comisión es parte del precio, si no es transparente es posible entrar en el examen de abusividad, conforme al art. 4..2 citado. La razón es que si la cláusula no es transparente, se entiende que el consumidor no habrá prestado realmente su consentimiento sobre este precio, por lo que el juez se ve obligado a calificar el equilibrio de las prestaciones.

Así lo entiende el TJUE, y recuerda los criterios de este examen. En cuanto a la buena fe, se ha de evaluar “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ” (apdo. 50). Dado que en la práctica bancaria con profesionales casi todos los préstamos tienen comisión de apertura, no parece que pueda considerarse abusiva si está dentro de los parámetros habituales.  También dice que el desequilibrio importante puede derivar de “una restricción del contenido de los derechos”,  lo que no parece aplicable a esta comisión (apdo. 59).

Solo podrá considerarse abusiva, por tanto, en dos casos:

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto no parece que pueda suceder en el ámbito del crédito inmobiliario – al exigir la Ley al banco determinadas actuaciones y el pago de unos gastos- pero quizás sería posible en otro tipo de préstamos personales.
  • Cuando la comisión sea “desproporcionada” en relación con el importe del préstamo. Esa desproporción debería valorarse teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias y el tipo de interés. En este sentido Pantaleón señala en este artículo que estas cautelas del TJUE responden a un caso (C-84-19 Profi Credit Polska) en el que con la finalidad de burlar la limitación legal de intereses en Polonia, se establecían unas comisiones que implicaban una tasa real de interés cercana al 120%.

El TJUE, por tanto, excluye que se pueda en todo caso desestimar la abusividad de la comisión solo por ser parte del precio (apdo. 60). Sin embargo, esta solo procederá cuando, con independencia de la transparencia (cuyo examen ya no es necesario al considerarse que no es objeto esencial)  fuera desproporcionada en relación con el importe del préstamo, lo que yo al menos no he visto nunca en préstamos hipotecarios concedidos por bancos.

La conclusión es que esta sentencia tampoco impone un cambio sustancial en la doctrina del TS sobre la comisión de apertura. Y creo que es buena noticia. La razón es que incluir toda la retribución del banco en el interés (que es lo que están haciendo los bancos en vista de la incertidumbre) es menos equitativo que distinguir entre comisión de apertura e interés. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los gastos de generación del préstamo. Por tanto, repercutirán los gastos de generación del préstamo aumentando el interés de todos los préstamos. Esto supone que los deudores que reembolsen anticipadamente se “ahorrarán” una parte de sus gastos de constitución, y ese coste lo pagarán los prestatarios que agotan el plazo, porque está incluido en su tipo de interés. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los préstamos que tiene la posibilidad de reembolsar anticipadamente (por ejemplo, los que reciben una herencia). Como sucede tantas veces, proteger  a los consumidores de ayer (que en general conocían perfectamente la comisión de apertura) daña a los consumidores de mañana, en especial a los que tienen menos medios.

 

 

 

 

 

 

 

Usura relativizada. Una jurisprudencia sinuosa

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El crédito revolving presenta como notas definitorias tener un límite capital prefijado, por tiempo determinado, y renovable, amortizándose por cuotas fijas, de modo que en función de las disposiciones y abonos pueda mantenerse constantemente un saldo disponible.

Se trata de un producto crediticio, comercializado en masa por determinadas entidades, vinculado a tarjetas de crédito o créditos, usualmente destinados a la adquisición o financiación de bienes o productos. Su forma y clausulado es el típico de la contratación en masa, al incorporar condiciones generales elaboradas por el profesional, esto es, predispuestas e impuestas al prestatario o deudor, que habitualmente es un consumidor o usuario y dispone del capital para atender finalidades privadas, ajenas a su actividad profesional o empresarial. Algunas tarjetas se comercializaron por entidades financieras pertenecientes al mismo grupo empresarial que las cadenas de hipermercados, a fin de proporcionar financiación para que los consumidores las empleen en la adquisición de productos alimenticios y de consumo doméstico.

Muchas personas se han visto agobiadas por deudas que no han podido pagar derivadas de los préstamos llamados rotatorios o “revolving”, asociados generalmente a una tarjeta de crédito. En estos créditos revolventes el prestamista concede un crédi­to de manera rápida, sin exigir apenas prueba de solvencia, con la particularidad de que el presta­tario puede disponer de las cantidades que vaya pagando.

El problema estriba en que no existen unos parámetros claros que limiten prácticas usurarias en el mercado, no solo en préstamos revolving sino en otros tipos de crédito, como los créditos rápidos o de un día, «que están floreciendo en Internet sin control ninguno con graves perjuicios para los consumidores y un alto riesgo de sobreendeudamiento. Nos encontramos con una jurisprudencia poco homogénea en la que, dependiendo del fuero, se dictan sentencias que no consideran usura una TAE del 24% y sí una del 18% lo que desencadena inaceptables agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad en la respuesta jurisdiccional y afectación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE.

Así las cosas,en un reciente pronunciamiento, STS 367/2022, de 4 de mayo,el Tribunal Supremo avala que un interés del 24.5 % por el uso de una tarjeta de crédito, “revolving” no constituye usura,estableciendo como parámetro referencial el TAE de esa modalidad crediticia.

Sin embargo, no precisa cuánto tiene que exceder el porcentaje aplicado para ser considerado usura. Lo deja en el aire.

Es difícilmente sostenible,desde la perspectiva del equilibrio contractual que el interés de los préstamos personales ronde entre el 5, el  6 ó el 8%, y, el Alto Tribunal apruebe para esas tarjetas un interés que puede llegar a triplicarlo o hasta cuadrupicarlo.

Es decir, refrende un interés notablemente superior al normal del dinero que se antoja manifiestamente desproporcionado, máxime en un contexto socioeconómico post pandémico delicado en el que muchos ciudadanos sufren situaciones  de angustiosa necesidad.

A raíz de análisis y comentarios difundidos en redes sociales y en algunos medios de comunicación sobre dicha sentencia, se da la circunstancia poco común, más bien excepcional, que el Gabinete Técnico del Alto Tribunal, salga al paso, cual escudero, a guisa de acérrimo adalid, para, según el texto publicitado, explicar el verdadero contenido de dicha sentencia, ya  que se afirma que dichos análisis se basan en un entendimiento erróneo de la misma que no tiene en cuenta la naturaleza y los efectos del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

En ese peculiar comunicado se dice, literalmente, “En primer lugar, la sentencia 367/2022 no ha supuesto ninguna modificación ni matización de la doctrina jurisprudencial sobre las tarjetas revolving. Al contrario, como dice expresamente su fundamento de derecho tercero, esta sentencia reitera la doctrina sentada en la STS 149/2020, de 4 de marzo, según la cual para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» al realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica. En el recurso que resuelve esta sentencia, el recurrente pretendía que se utilizara como referencia el interés de los créditos al consumo en general, en lugar del específico de las tarjetas revolving, que era el que había empleado la Audiencia Provincial, aplicando la doctrina jurisprudencial citada. Por otra parte, los hechos probados en la instancia, que son inalterables en casación, puesto que no se había formulado recurso extraordinario por infracción procesal, eran los siguientes: (i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; (ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; (iii) la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre estos hechos probados, la sentencia concluye que la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» ni, por tanto, usurario, no ha vulnerado la Ley de la Usura, ni la jurisprudencia de esta sala, dado que -siempre en función de esos hechos probados- el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características. En definitiva, si la Audiencia considera acreditado, en función de las pruebas practicadas en ese concreto procedimiento, cuál es el término de comparación (y en este caso había declarado probado que oscilaba entre el 23% y el 26%), el Tribunal Supremo no puede revisar este pronunciamiento, salvo que el prestatario justifique, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, el error patente en la valoración de la prueba. Como en este caso el prestatario no discutió este extremo, sino que se limitó a pedir que el término de comparación fuera el general de los créditos al consumo, el recurso es desestimado. Ello no implica, en modo alguno, rectificación ni matización de la doctrina jurisprudencial citada, que debe aplicarse en función de los hechos que resulten probados en cada caso.”

Pues bien, resulta anómalo y ciertamente extraño que el Gabinete Técnico aclare una sentencia a través de un comunicado, en principio dirigido a la carrera judicial insertado en la web corporativa, pues lo propio sería que, bien de oficio o a instancia de parte, el Tribunal, en su caso, dictase un Auto aclaratorio, si realmente entendiese que ello es menester.

Cabe preguntarse el motivo de ese singular y atípico comunicado a la carrera judicial, y, ya se sabe que, como se suele decir,”excusatio non petita, accusatio manifiesta“.

El sinuoso trazado jurisprudencial comienza con la STS 628/2015 que estimó usurario un crédito concedido con una TAE de 24,6%, superior, se decía, al doble del interés medio de los créditos al consumo, sin especificar si debía atenderse al tipo medio correspondiente a operaciones de crédito al consumo o al más específico de las operaciones revolving.

La STS 149/2020 aclara que debe tomarse como referencia el índice concreto de la operación crediticia cuestionada, es decir, el de la tarjeta revolving. Esa sentencia declara usurario un interés del 26,82 % en comparación con el tipo medio de las tarjetas revolving que era algo superior al 20%, según las estadísticas publicadas en la fecha, siendo que se trataba de una tarjeta de crédito emitida en el año 2018 y se consideraba notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se estimaba que una diferencia de 6,82 %, entre el 20 y el 26,82 % ,era tan apreciable que debía reputarse como notablemente superior a la media.

Esa sentencia no sirvió para fijar un criterio claro de fijeza y poner fin a la enorme litigiosidad existente en esta materia.

La Orden ETD/699/2020, publicada en el BOE de 27 de julio de 2020, de regulación del crédito revolvente, tuvo una buena oportunidad para regular con claridad esta cuestión tan controvertida y tampoco vino a arrojar luz al respecto, lo que hubiese sido muy deseable.

También se suscita un relevante interrogante. Si la sentencia, como asegura la nota, nada cambia, en aras de la seguridad jurídica y para sentar jurisprudencia, por qué no es una sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Por qué, valga la expresión coloquial, seguir mareando la perdiz, al no fijar, precisar, un criterio sólido, aventando con ello la disparidad de resoluciones judiciales que alimentan un auténtico bazar, una suerte de lotería judicial.

Y, ya que se quiere aclarar la citada sentencia, STS 367/2022, de 4 de mayo, cómo es posible que se tome como referencia el tipo medio de las tarjetas de crédito recargables cuyos datos publica anualmente el Banco de España, si resulta que en el caso enjuiciado el contrato emisor de la dicha tarjeta de crédito databa del año 2006, y los primeros datos que publicó el Banco de España sobre ello lo fueron a partir de 2010, extremo éste afirmado por el propio Banco de España. Es decir, no existían cuando se expidió la tarjeta revolving al recurrente.

Y resulta que en la STS 149/2020, correspondiente a una tarjeta del año 2018, se declare usurario un interés del 26,82 %, y, por contra, en la STS de 2022, relativa a una tarjeta expedida en el año 2006, cómo es posible que se declare usurario un interés del 24,5%. Es decir, tan solo un 2,3 % de diferencia, pese a haber transcurrido, doce años. ¿Qué parámetros objetivos se han tomado en consideración?

Por cierto, en la STS de 4 de marzo de 2020, el mismo Ponente, proclamaba, textualmente, “A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o  revolving , sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.”

Y, en el supuesto de la última sentencia, nos preguntamos, si no había una información referencial oficial, cómo es posible que se tome en consideración una prueba de sesgo pericial de parte basada en determinados estudios jurídicos sobre las tablas con tipos medios y máximos elaboradas por asociaciones financieras con innegable interés, valga la redundancia, en la decisión del pleito, en que se aplique ese elevado interés en aras de consolidar el mercado financiero.

Es decir, cómo puede ser que se otorgue carta de naturaleza y virtualidad probatoria a un informe de parte, en lugar de un dictamen oficial, sin confrontación. Acaso se pretende con ello que los ciudadanos afectados por los tipos de interés aplicados a las tarjetas revolving expedidas antes del año 2010 tienen que acudir al Juzgado provistos de un informe pericial que, a buen seguro, va a ser más costoso que la propia reclamación de devolución dineraria por el cobro de intereses abusivos que someten a la consideración del Juzgado y Tribunal.

Y, por qué se sigue sin determinar el umbral exacto de la usura, es decir, a partir de qué tipo de interés es reputado un préstamo usurario, y no se deja ya margen de duda, a la permanente incertidumbre e inseguridad jurídica.

En esa calendada STS de 4 de marzo de 2020, el Tribunal Supremo razonaba que: “Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito  revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Como dijimos en  nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia. Y concluía, como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.”

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en su resolución de 25 de marzo de 2021, declara: La Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, que establece una limitación de la tasa anual equivalente que puede imponerse al consumidor en un contrato de crédito al consumo con el fin de luchar contra la usura, siempre que esta normativa no contravenga las normas armonizadas por estas Directivas en lo que en particular se refiere a las obligaciones de información.”

En ese tortuoso escenario, sería necesario abordar la actualización de la vetusta Ley de Represión de la Usura de 1908 y naturalmente que se interpretase la legislación con arreglo a los principios que informan la protección de los derechos de los consumidores y usuarios y conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ponderando la equidad con arreglo a lo previsto en el art. 3 del Código Civil y todo ello sin desdeñar el planteamiento de la falta de transparencia que suele producirse en la comercialización masiva de las cuestionadas tarjetas de crédito revolving en orden a la obtención del necesario e imprescindible consentimiento informado del cliente contratante que se realiza de ordinario on line y todo ello en consonancia con los principios de efectividad y de equivalencia del derecho comunitario.

La impugnación de las cláusulas de la fianza y del préstamo hipotecario por el fiador

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Recientemente, el Tribunal Supremo (en adelante, “TS”) se ha pronunciado en la sentencia nº 745/2021, de 2 de noviembre, sobre un tema que vuelve a estar de actualidad: las fianzas concedidas en préstamos como garantía complementaria a la hipotecaria. La mencionada resolución se une a una serie de sentencias del Supremo, relativamente cercanas en el tiempo, que han pretendido aclarar la posible impugnación por los fiadores de la fianza y las cláusulas del propio préstamo, en la esfera de los indicados préstamos hipotecarios.

Como saben, en una gran cantidad de préstamos, se exige a los prestatarios que, además de garantizar la deuda con el inmueble o inmuebles hipotecados, y la garantía de su patrimonio personal, obtengan el aval o fianza de otras personas que adicionalmente garanticen la devolución de la obligación.

Centrándonos en la figura de la fianza, con carácter general, el fiador se compromete a pagar en caso de que el deudor principal no lo haga, y después de haber sido ineficaz el intento de cobro de la deuda del patrimonio del referido deudor. Sin embargo, es frecuente que en los mencionados préstamos los fiadores se obliguen solidariamente con los deudores principales, y renuncien a los beneficios de división, orden y excusión. Lo anterior supone en la práctica que, en caso de impago, el fiador se coloca, de facto, en la misma posición que el deudor, sin que el acreedor se tenga que dirigir primeramente contra los bienes del deudor.

A raíz de este tipo de garantías incluidas en los préstamos hipotecarios, especialmente en los últimos tiempos, se han comenzado a impugnar por los fiadores estipulaciones del préstamo hipotecario que garantizaban, además de las mencionadas cláusulas de la fianza de solidaridad y de renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, o incluso el propio contrato de fianza en sí mismo. Pero, ¿son verdaderamente viables este tipo de impugnaciones?

En primer lugar, hay que dejar sentado que la fianza ha sido considerada por la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, un contrato autónomo respecto a la obligación principal (préstamo), siendo obligaciones completamente diferentes (STS 720/2002, de 22 de julio, entre otras).

Dicho lo anterior, en lo que respecta a la posibilidad de que el fiador impugne las cláusulas abusivas que se encuentran en el préstamo hipotecario, la jurisprudencia (a raíz del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15, Tarcãu, acogido por la STS 314/2018, de 28 de mayo) considera que es posible siempre y cuando el fiador tenga la condición de consumidor, incluso aunque el deudor principal no sea consumidor (si el fiador no tiene vínculos con la empresa o el profesional prestatario), ya que aquél puede verse afectado por esas posibles cláusulas abusivas en la liquidación final de la cantidad de la que tenga que responder. Por lo tanto, sería perfectamente posible que el fiador consumidor impugnase cláusulas que en los últimos tiempos han sido declaradas con frecuencia abusivas en los préstamos (vencimiento anticipado, intereses, etc.).

Además de las anteriores, se recoge en la STS 56/2020, de 27 de enero, que también se podrían impugnar por abusivas otras cláusulas relativas al contrato de fianza como “el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia (art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión (arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc”.

En cuanto a la posibilidad de alegar la posible abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de división, orden y excusión, y el pacto de solidaridad, aplicando los controles de incorporación, transparencia y abusividad de la cláusula, sí que ha sido reconocida esta posibilidad por el propio Supremo en varias sentencias (STS 56/2020, de 27 de enero y STS 101/2020, de 12 de febrero, entre otras). En lo referido al análisis de transparencia de la cláusula, establece nuestro Alto Tribunal que hay que comprobar si la indicada cláusula permite al fiador “conocer el alcance del riesgo asumido”, o lo que es lo mismo, si sabe que, con la firma de esa cláusula, en caso de impago del prestamista, el prestatario podrá ir directamente contra él. Para ello, es necesario revisar la redacción de los términos de la fianza, así como si contiene “una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas”, teniendo en cuenta, además, que son estipulaciones “expresamente previstas y autorizadas por el Código civil”.

Por otro lado, sobre la potestad de reclamar la nulidad por abusividad del propio contrato de fianza, la mencionada STS 56/2020, trató de zanjar la diversidad de criterios existentes en las audiencias provinciales, declarando que, pese a ser un contrato autónomo respecto al de préstamo, ello no era obstáculo para el juicio de abusividad de la propia cláusula de afianzamiento, eso sí, limitada únicamente al análisis de la posible imposición de garantías desproporcionadas, del artículo 88.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, “TRLGCU”), si bien, dejando claro la  excepcionalidad de su apreciación. En dicha sentencia se establecen, además, unos criterios orientadores para analizar esa posible abusividad de la fianza por exceso de garantías solicitadas por el prestatario, como el importe total de las cantidades garantizadas por la hipoteca, la tasación de los inmuebles hipotecados, o la solvencia personal de los deudores, entre otros.

Por último, también hay casos en los que se ha pretendido por los fiadores solicitar la nulidad del contrato de fianza alegando vicio en el consentimiento a la hora de firmar la escritura que contenía ese pacto de solidaridad de la fianza y de renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. Sobre este extremo, precisamente, resuelve la sentencia del TS nº 745/2021, de 2 de noviembre, primeramente, mencionada.

En la referida sentencia, los fiadores pretendían solicitar la nulidad del contrato de fianza por error en el consentimiento, con fundamento en el artículo 1266 CC. En este caso, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria y por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, se les dio la razón y se declaró nulo el contrato de fianza,  puesto que, a su juicio, no habían sido correctamente informados de lo que implicaba la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. Sin embargo, el Supremo, consideró que no concurría el requisito de la esencialidad en el error, exigido por la jurisprudencia, al sostener que “el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el art. 1831 CC, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor”, dando por bueno el propio contrato de fianza.

Por lo que, como vemos, ya existe un cuerpo jurisprudencial bastante amplio, que seguramente se aumente en los años venideros, a partir del cual el fiador dispone de una serie de herramientas para hacer valer sus derechos en el caso de existir cláusulas abusivas tanto en el préstamo hipotecario que afianza, como en el propio contrato de afianzamiento.

Comisión de apertura: the show must go on (sobre la STJUE de 16 de julio de 2020)

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Muchos pensábamos que la guerra judicial de la comisión de apertura había quedado felizmente zanjada con la STS, Sala de lo Civil, núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, una resolución en la que el Pleno del Tribunal Supremo estableció, entre otros aspectos, que dicha comisión forma parte del precio del préstamo y que por tanto, la cláusula por la que se establece quedaría excluida del control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU. La sentencia del Tribunal Supremo unificó así doctrina en una materia sobre la que la que las audiencias provinciales habían dictado numerosas resoluciones en sentidos contrapuestos.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 (ver aquí) ha reabierto el debate en torno a la comisión de apertura, y lo ha hecho desde una doble perspectiva:

  • En primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) establece que (i) “el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”; y que (ii) “en cualquier caso [es decir, se considere o no prestación esencial], un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato”.
  • En segundo lugar, el TJUE determina que una cláusula por la que se impone el pago de una comisión de apertura “puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, extremo que habrá de ser valorado por el juez nacional.

Sobre la primera cuestión apuntada, el Tribunal Supremo estableció que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. En este sentido, en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, se decía literalmente: “no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios”.

No existe confrontación de ningún tipo entre el Tribunal Supremo y el TJUE en lo que se refiere al control judicial del carácter “claro y comprensible” de la cláusula (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE) toda vez que el primero se pronunció sobre esta cuestión a modo de obiter dicta, dado que en supuesto enjuiciado las partes no habían invocado esta cuestión. Por otra parte, el Tribunal Supremo no negó la posibilidad de que dicho control de transparencia pudiera llevarse a cabo respecto de esta cláusula, sino que se limitó a apuntar las dificultades (evidentes) que tendría cuestionar la transparencia de una cláusula de este tipo desde un punto de vista fáctico y probatorio.

En cuanto a la segunda cuestión resuelta por el TJUE, referida el control de contenido de la cláusula (que entraría en juego únicamente en el caso de considerar que la comisión de apertura es un elemento accesorio del contrato), el Tribunal Supremo descartó que se pudiera exigir a las entidades bancarias probar que el importe de la comisión de apertura fuera proporcionado a los costes asociados a la concesión del préstamo, en base a dos argumentos: (i) que precisamente se trataría de un supuesto de control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva; y (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos difícilmente individualizables a cada operación.

Llegados a este punto, creo que la Sentencia del TJUE no es del todo clara y puede dar lugar a interpretaciones diversas. La primera, lógicamente, pasa por entender que la posición mantenida por el TJUE es diametralmente opuesta a la sostenida por el Tribunal Supremo, en la medida en que se aparta claramente de la visión conceptual de la comisión de apertura, afirmando que no necesariamente ha de formar parte del precio del préstamo y que, por tanto, es un elemento accesorio del contrato sujeto al control de contenido.

Pero también es posible interpretar que la STJUE no descarta de plano que la comisión de apertura pueda entenderse integrada en el precio del préstamo, sino única y exclusivamente que pueda llegarse a dicha conclusión por el mero hecho de que la misma “esté incluida en el coste total”. Así, los demás argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, que iban mucho más allá de esa cuestión en particular (ver aquí), se mantendrían incólumes. Por tanto, es difícil prever si esta sentencia del TUJE llevará a nuestro Tribunal Supremo a rectificar por completo su doctrina, o si por el contrario, únicamente producirá una leve matización de los argumentos en que se fundamentó, recogidos en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019.

Si al lector le interesa mi modesta opinión, creo que sería una buena noticia que el Tribunal Supremo se mantuviera en su línea. Y no se trata aquí de defender a los consumidores o a los bancos (buenos o malos), sino de mantener la libertad en la fijación de precios, como principio esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). Cómo es lógico, los consumidores han de estar debidamente protegidos (art. 51 CE), debiendo exigirse que las cláusula que regulan el precio del contrato sean claras y comprensibles, independientemente de que éste aparezca desdoblado en una comisión de apertura y un interés remuneratorio.

Por otra parte, está de nuevo en juego el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tan desgastado durante los últimos años en este concreto ámbito de la contratación. Como destacó el Tribunal Supremo, la normativa bancaria que regula en España la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (mediante la agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero en ningún caso exige que la entidad financiera individualice y justifique el coste asociado a cada operación por la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo.

Cambiar las reglas de juego a mitad del partido y exigir ahora que estas cláusulas se sometan al control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU, supone simple y llanamente, que el juez tendrá que determinar, caso por caso, si el precio pactado era o no adecuado y proporcional al servicio prestado. Simple y llanamente, creo que esto supondría imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios. Y desde un punto de vista práctico, dado que es la entidad bancaria (demandada) quien tendría de probar “que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, se estaría sometiendo a la parte demandada a una suerte de prueba diabólica.

Más allá de la incertidumbre sobre cómo se resolverá finalmente esta cuestión, no cabe duda de que la STJUE de 16 de julio de 2020 generará una nueva oleada de procedimientos judiciales. Previsiblemente, la industria de la litigación en masa se pondrá de nuevo en marcha y volverá la incitación al pleito a través de mensajes dirigidos al público en anuncios de televisión, radio o contenido web. Por tierra mar y aire, se le dirá a los consumidores que tienen el derecho (sin matices) a reclamar las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura. The show must go on.

 

Los gastos de la hipoteca tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

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La cuestión de los gastos e impuestos de la hipoteca parecía estar -al fin…- clara. El  impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), correspondía al prestatario hasta la entrada en vigor del RDL 17/2018 (9-11-2018), y a partir de ese momento al prestamista (ver aquí). En cuanto a los gastos propiamente dichos, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 están sujetos a la LCCI), que -en resumen- los atribuye todos al prestamista salvo la tasación (ver aquí).  Para los anteriores, varias sentencias de 23-1-2019 (examinadas aquí) establecen que son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor, por lo que se deben distribuir como si no existiera tal cláusula, es decir: los gastos notariales y de gestoría se reparten por mitad, los registrales los paga el banco. La consecuencia es que los bancos deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por los deudores con el interés legal del dinero.

Pero la interminable saga de la protección del deudor hipotecario siempre tiene un capítulo más, y el último es  la sentencia de 16-7-2020, que algunos medios consideran que cambia la situación expuesta (aquí, aquí y aquí ).

La realidad es que en relación a los gastos la STJUE viene a confirmar la jurisprudencia del TS. Veamos porqué. Lo que se planteaba al TJUE era que la doctrina del TS era contraria a la Directiva 93/13 porque ordenaba al banco restituir solo los gastos que el deudor no hubiera debido pagar si no hubiera existido tal cláusula. La razón es que el TJUE ha declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino que han de inaplicarla totalmente, porque de otra forma “se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”. Algunos juzgados interpretaban que esto implicaba que si la cláusula de gastos era nula se habían de restituir todos los gastos pagados, incluso aquellos que a falta de la cláusula le hubiera correspondido pagar al deudor.

Sin embargo el TS, entre otras en varias SSTS de 23-1-2019, concluyó que el efecto de la nulidad era que debía  “actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato”. Esto es casi literalmente lo que dice el TJUE: deberá “considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” lo que “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. Y para dejarlo totalmente claro concluye que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Hay que destacar que corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del derecho nacional, por lo que la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del TS resumida al principio.

Entiendo con Alfaro que esta sentencia es importante porque reconduce la doctrina del efecto disuasorio a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes. La consecuencia de la anulación de una cláusula abusiva es que el contrato subsiste sin esa cláusula, pero eso no significa que no se pueda sustituir por nada, aún a riesgo de  llegar a soluciones absurdas con tal de asegurar ese efecto disuasorio. Así, en el caso de un interés de demora abusivo, lo que procede es no aplicar un interés de demora, pero no convertirlo en un préstamo sin interés. En el caso de los gastos, la nulidad de la cláusula no puede obligar al banco a restituir unos gastos y unos impuestos que no le correspondería haber pagado a falta de pacto.

Pero la sentencia -además de la cuestión de la comisión de apertura que se estudiará en otro post- trata otras cuestiones relacionadas con los gastos de la hipoteca.

En primer lugar se plantea el problema de si la limitación de plazos para pedir la restitución es contraria a la Directiva 93/13. El TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta  y en particular que “la  fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).” Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos”.

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, pero el TJUE dice que  “dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados … conformes con el principio de efectividad”, nada hay que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc.

Se plantean más dudas en cuanto al momento en que empieza a correr el plazo. Dice el tribunal que el que “comience a correr a partir de la celebración del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos”. La idea parece ser que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación. Un caso equivalente podría ser aquel en que el prestamista hubiera impedido al deudor tener un ejemplar del contrato -como al parecer sucedía en el caso de la reciente STJUE del caso Ibercaja (comentada aquí)-.

El tribunal parece partir de la idea de que en derecho español el dies a quo es siempre la firma del contrato, pero eso no está claro. Como explica MARIN LOPEZ   aquí   en nuestro derecho se ha planteado si la fecha es la del contrato, la del pago del gasto o la de la sentencia declarando la nulidad de la cláusula. El TS interpreta el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar.

Por tanto, por una parte, el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución. Pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Entiendo que eso no significa que solo comienza con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, pues esta es declarativa, y además esta interpretación haría de hecho imprescriptible la acción. Como se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, pero MARIN LOPEZ señala que dada la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos, podría pensarse que un consumidor medio debía conocer la posibilidad de impugnar al menos desde la publicación de la misma (21-1-2016).

Como vemos, tampoco la sentencia aportaría una novedad significativa a la doctrina del TS, que ya tenía en cuenta el conocimiento del reclamante. En todo caso es una cuestión que corresponderá determinar a los tribunales españoles conforme a ésta.

Finalmente la sentencia se plantea la cuestión de las costas: concretamente si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, pero considera contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (caso Profi Credit Polska). En otro punto matiza que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa “exclusivamente” de los importes a restituir.

La cuestión es si el art. 394 LEC incurre en este supuesto. Este artículo prevé que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte el supuesto es distinto del caso PROFI CREDIT POLSKA, en el que la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. Hay que tener en cuenta además la regulación de las costas es competencia de los estados miembros, que persiguen determinadas políticas en relación con la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la industria de las reclamaciones bancarias ha captado su clientela publicitando que podían reclamar todos los gastos e impuestos pagados, incluso cuando la jurisprudencia ya se había pronunciado en contra. Esa estrategia comercial dificulta la transacción y el allanamiento del demandado. Por tanto, dado que la norma de la LEC no establece un automatismo total en el caso de estimación parcial de la demanda, entiendo que los tribunales pueden no imponer las costas en su totalidad al prestamista, aunque podrán hacerlo dependiendo del contenido de la reclamación y del momento en que se hubiera interpuesto.

En todo caso creo que hay que pensar si la mejor manera de evitar las cláusulas abusivas es favorecer la litigación en masa a través de la prohibición de moderación de las mismas (tan difícil de aplicar en muchos supuestos) y de la imposición de costas siempre al profesional. Aunque se presenten miles demandas, muchos consumidores no reclamarán, por lo que a la sobrecarga de los tribunales se añadirá la injusticia. Parece mucho más útil que el legislador predetermine el contenido de esas cláusulas accesorias, como ha hecho la Ley de Crédito Inmobiliario en buena medida. Pero además es necesario crear un organismo independiente de defensa del consumidor bancario con independencia y con posibilidad de imponer graves sanciones a los prestamistas que utilicen cláusulas o prácticas abusivas (como explicaba la profesora CUENA aquí). Eso sí conseguiría un verdadero efecto disuasorio, y sin colapsar nuestra Justicia.

 

Nota: para información general sobre préstamos hipotecarios, pueden consultar esta web, creada por el autor de este post https://lalvareze001.wixsite.com/website

El Abogado General se pronuncia sobre los acuerdos de renuncia a reclamar las cláusulas suelo

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Hace algunas semanas conocimos las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea (recordamos que su dictamen no es vinculante), en la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel (Asunto C-452/18), ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que versaba sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 del contrato suscrito entre la entidad bancaria IBERCAJA y un consumidor, en el que se acordaba novar la cláusula suelo que se incluía en el préstamo hipotecario entre las partes, confirmando la validez del contrato de préstamo y la renuncia mutua a impugnar la indicada cláusula suelo por la vía judicial.

Este asunto no es nuevo en este foro, ya que, al menos, por mi parte ha sido comentado en otras ocasiones (aquí, aquí y aquí). Si bien, no deja de ser relevante ya que, desde hace meses, cientos de casos se encuentran en los tribunales suspendidos, a la espera de la decisión del TJUE. Con la reciente publicación de las conclusiones del Abogado General, parece (¿o no?) que estamos más cerca que nunca de saber qué final tendrá este ya manido debate.

La cuestión prejudicial plantea la validez, conforme a la Directiva, de los acuerdos a los que llegaron muchos bancos con sus clientes, a partir de la ya célebre sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo, del Tribunal Supremo. Tras la misma, los bancos se apresuraron a llegar a acuerdos con sus clientes para intentar taponar la sangría de demandas interpuestas contra ellos, solicitando la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de lo cobrado en base a la misma. En los referidos acuerdos, resumidamente, se rebajaban o suprimían las indicadas cláusulas de los préstamos hipotecarios, a cambio de que el cliente no reclamase judicialmente estas cantidades.

Ese tipo de acuerdos, con el paso del tiempo, fueron impugnados ante los Juzgados, teniendo que dirimirse su validez, sobre todo, en lo que se refería a la cláusula de renuncia a ejercitar ulteriores acciones judiciales. En un primer momento, incluso por nuestro Alto Tribunal (sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre), se determinó que eran nulos, al ser la cláusula suelo que traía origen a los mismos, nula de pleno derecho por abusiva, lo cual suponía que no podía ser subsanada, ni convalidada por un acuerdo posterior. Sin embargo, en un giro de los acontecimientos, el Tribunal Supremo remendando su anterior tesis, en su sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, declaró la validez de dos contratos de este tipo, calificándolos de transacciones, en lugar de novaciones, y dejando sentado que la transacción podía ser válida, aunque la cláusula suelo que figurase en el préstamo fuera nula, siempre que se cumpliera con las exigencias de transparencia.

Pues bien, al albur de esa sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018, se plantearon varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE, siendo una de ellas, la numerada con el asunto C-452/18, y que han dado lugar a las mencionadas conclusiones del Abogado General, que procedo a detallar:

En sus conclusiones, comienza el Abogado General sosteniendo que, a su juicio, no son incompatibles con la Directiva los acuerdos entre consumidor y banco que noven una cláusula potencialmente abusiva, siempre que el consumidor sea “consciente de las consecuencias jurídicas que acarrea para él la renuncia a la protección que le brinda dicha Directiva, tal renuncia es compatible con la Directiva”. En ese sentido, hace hincapié en que esta renuncia siempre deberá producirse a posteriori, cuando surja el problema en la relación contractual, no siendo válida la renuncia previa.

Sin embargo, también menciona que ese tipo de contratos no pueden suponer un abuso del profesional sobre el consumidor, no cabiendo una renuncia general a toda tutela judicial efectiva y añadiendo que, además, esa renuncia debe poder ser controlable judicialmente. Al respecto, entiende que lo que el juez debería controlar, incluso de oficio, es “si la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada es fruto de un consentimiento libre e informado de este último o, por el contrario, trae causa de tal abuso de poder. Ello implica comprobar, en particular, si las cláusulas de ese contrato han sido negociadas individualmente o, por el contrario, impuestas por el profesional y, en este último caso, si se han cumplido los imperativos de transparencia, equilibrio y buena fe que se derivan de la Directiva 93/13”.

A continuación, el Abogado examina la segunda de las cuestiones planteadas: qué se entiende por cláusulas contractuales que no se han negociado individualmente, a los efectos de que se puedan someter al control de transparencia, equilibrio y buena fe, las cláusulas incluidas en los acuerdos novatorios objeto de la cuestión prejudicial. Al respecto, refiere que corresponderá a los juzgados determinar si las indicadas cláusulas fueron o no negociadas, partiendo de si de su examen se deduce que son cláusulas tipo redactadas de antemano por el profesional, supuesto en el que se presumirá la ausencia de negociación, siendo el banco, en esos supuestos, el que tiene la carga de la prueba de acreditar si existió negociación. Debiendo considerarse únicamente cláusulas negociadas, aquellas en las que el consumidor “haya tenido la posibilidad real de influir sobre su contenido”.

Por último, el Abogado General realiza el análisis de transparencia, equilibrio y buena fe de las cláusulas que forman parte del acuerdo de novación del préstamo sometidas a la cuestión prejudicial. En lo relativo a la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales, considera que si se tratara de un contrato de transacción estaríamos ante una cláusula que define el objeto principal del contrato, quedando fuera, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, del control de abusividad. Por lo que, siempre que se trate de una renuncia posterior y que constituya el objeto principal del contrato, afirma el Abogado que “una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales no puede considerarse en sí misma abusiva”.

Si bien, también asevera que será el juzgado el que deberá determinar si el contrato se puede calificar, verdaderamente, de una transacción, o no. Aunque de tratarse de una transacción, aunque la cláusula de renuncia forme parte del objeto principal del contrato, sólo escapará del control de abusividad, si las cláusulas se han redactado de manera clara y comprensible, lo cual también deberá ser apreciado por el Juzgado.

Se aventura el Abogado a sostener que el consumidor medio puede comprender las consecuencias económicas y jurídicas del analizado contrato de transacción, si “en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la Directiva 93/13 a este respecto, del hecho de que es libre de celebrar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial, y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo”. Aunque, nuevamente, interpela al órgano jurisdiccional que entiende del asunto, para determinar si en el caso analizado, el consumidor fue informado por Ibercaja “de que era libre de celebrar dicho contrato o negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que esto último no podría hacerlo tras la celebración del contrato”, además de si dispuso de tiempo para tomar una decisión al respecto. En el caso enjuiciado, destaca el Abogado que no se facilitó al consumidor propuesta de contrato antes de su celebración, ni pudo llevárselo a casa.

Asimismo, también pone en cuestión la afirmación de la sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018, en la que fundamentaba que el contrato de transacción cumplía con el imperativo de transparencia en que la “sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo había tenido una gran difusión en la opinión pública general y el contrato incluía una cláusula manuscrita en la que el consumidor admitía conocer las implicaciones de la nueva cláusula suelo”. Considera el Abogado que el hecho de que una sentencia sea notoria o que una cláusula sea manuscrita, no bastan para que el banco no tenga que cumplir con los criterios de transparencia y para dejar de demostrar que el consumidor comprende las consecuencias de la renuncia que acaba de suscribir.

En idéntico sentido, el Abogado General determina que la cláusula suelo que se modificó en el acuerdo firmado, forma parte del objeto principal del contrato suscrito, por lo que no debe superar el control de abusividad, pero sí el de transparencia, debiéndose cumplir los requisitos de la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013, siendo considerada transparente “cuando el consumidor está en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula”.

En definitiva, podemos considerar que de las conclusiones del Abogado General tampoco se puede extraer una idea clara de en qué sentido se pronunciará la futura sentencia del TJUE. Probablemente, se determine que este tipo de contratos puedan ser considerados válidos, siempre que se cumplan con los criterios de transparencia, lo cual deberá ser apreciado por los juzgados de turno.

Al respecto, es, cuando menos, dudoso que los bancos a la hora de instar a sus clientes a suscribir estos acuerdos, les informaran suficientemente de lo que podían tener derecho a reclamar judicialmente por la posible abusividad de las cláusulas incursas en sus préstamos hipotecarios, y, por consiguiente, a lo que estaban renunciando firmando dichos acuerdos

La cláusula de vencimiento anticipado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria: una historia interminable. Comentarios a la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019

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En varios foros ya me he pronunciado sobre la necesidad de llevar a cabo  una reforma legislativa que permita aplicar el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario a todos los procedimientos hipotecarios en curso, en los que se cumplan los parámetros exigidos por la norma, habilitando un trámite de un mes para que el prestatario pueda satisfacer las cuotas impagadas hasta el momento del requerimiento y también he venido recordando que el TJUE desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria, doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17 (apartado 63).

El TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019 (Roj: STS 2761/2019), dictada por el Pleno y sin ningún voto particular (y al ser dictada por el Pleno fijando doctrina jurisprudencial -acuerdo de la Sala 1ª del TS sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal del  Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017-), en un obiter dicta, fija unas pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.

En la fundamentación jurídica de la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019, ha resultado esencial la interpretación que hace el TS respecto del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que debe interpretarse con un criterio objetivo, conforme la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 15 de marzo de 2012, asunto C-453/10 (apartado 32), que es la tesis que mantuvo la Abogada del Estado Sra. García Valdecasas, Agente del Reino de España ante el TJUE en la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Como ya tuve ocasión de pronunciarme en este mismo Blog de las cuatro resoluciones del TJUE (la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los tres autos de 3 de julio de 2019), la más relevante y que da la clave para entender la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de septiembre de 2019, es el Auto de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16, que en su apartado 48 permite interponer un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, al amparo del artículo 693,2 LECivil, en su versión posterior a la firma del contrato, al poner el énfasis la Corte de Luxemburgo que, en tal circunstancia: “las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado”.

En el fundamento de derecho octavo, apartado 1, puntos iv) y v) de su sentencia de 11 de septiembre de 2019, el TS parte de la premisa de que únicamente sería relevante conocer la postura del consumidor si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, no cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

El TJUE ha dictado la sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, en una cuestión prejudicial planteada sobre un préstamo hipotecario indexado a una moneda extranjera y en los apartados 52 á 56 delimita la importancia que debe concederse a la voluntad expresada por el consumidor, respecto de las consecuencias resultantes de la anulación de un contrato, independientemente, a mi entender, de que el contrato pueda subsistir o no.

Al respecto, el TJUE resuelve (apartado 54) que la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales, que ha instaurado en beneficio de los consumidores, por lo que cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará; debiendo tener a fortiori (apartado 55) el consumidor el derecho a oponerse a ser protegido de las consecuencias perjudiciales provocadas por la anulación del contrato en su totalidad, cuando no desee invocar tal protección y, por tanto, debiéndose interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 (apartado 56), en el sentido de que las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad (tal y como se contempla en la sentencia del caso Kásler de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13), resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto.

El TJUE en el apartado 2) de la parte dispositiva de su sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18), declara que:

“El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal y como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26,13, EU:C:2014:282), deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante”.

Si bien es cierto que el TJUE ha reconocido que el principio de efectividad no se puede extender hasta tal punto que la actuación del órgano jurisdiccional nacional sustituya la inercia total del consumidor (STJUE 6 octubre 2000, asunto C-40/08 y 21 febrero 2013, asunto C-472/11), en la Guía de la Comisión Europea sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su apartado 5.4.2 (pg. 73) nos recuerda que:

“Es posible que a menudo los consumidores desconozcan sus derechos, no sean conscientes del alcance de los mismos o les sea difícil evaluar la situación jurídica debido a la escasa información que se les proporciona, por ejemplo, en un requerimiento de pago al que pueden oponerse. La falta de conocimiento o la escasa información pueden generar el riesgo de que los consumidores no utilicen los recursos disponibles. El Tribunal confirmó que es esencial la información facilitada a los consumidores en la resolución que puede impugnarse o en relación con la misma. Esto incluirá información sobre el hecho de que el acto es impugnable, así como sobre los motivos por los que puede impugnarse, la forma y los plazos correspondientes. Asimismo, la escasa información sobre el fundamento de la demanda dificulta a los consumidores considerar las posibilidades de éxito al impugnar determinados actos, como los requerimientos de pago. Tampoco es imposible que, en función de su contenido, la información facilitada a los consumidores pueda disuadirlos de utilizar los recursos disponibles.

Hasta ahora, el Tribunal ha ofrecido solo algunas indicaciones con respecto a la forma en que puede determinarse que existe un riesgo importante de que los consumidores no utilicen recursos por falta de conocimiento o de información. En cualquier caso, el análisis del riesgo deberá tener en cuenta la situación típica de los consumidores, incluidos los consumidores vulnerables, en el tipo de procedimiento de que se trate”.  

En mi opinión la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019, en base a los principios de efectivad y equivalencia comunitarios, deberá interpretarse de acuerdo con la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18 y recabarse la opinión del consumidor cuando haya de procederse a la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado, subsista o no subsista el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

El Supremo se pronuncia de manera ¿definitiva? sobre las cláusulas (abusivas) de vencimiento anticipado

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Hace unos meses, en este mismo foro, analicé brevemente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26-3-2019 sobre las cláusulas de vencimiento anticipado y las consecuencias que podría tener su declaración de abusividad en los procedimientos ejecutivos iniciados al albur de las mismas. Pues bien, aquella sentencia, como titulé, dejó más sombras que luces, y si algo estaba claro era que la interpretación que hiciera de ella nuestro Tribunal Supremo iba a ser decisiva, dado la discrecionalidad (y la patata caliente) que le concedía el propio TJUE.

Pues bien, el pasado 11 de septiembre, el Tribunal Supremo (TS) en la sentencia nº 463/2019 de la Sala Civil, reunida en Pleno, dictaminó (por cierto, por unanimidad) cuál era, a su juicio, el modo de asumir y aplicar la doctrina emanada del mencionado tribunal europeo. Lo hizo en la resolución del recurso de casación presentado en su día por ABANCA contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra y que había quedado en suspenso, al plantearse las cuestiones prejudiciales resueltas, entre otras, por el TJUE en la referida sentencia de marzo.

La cuestiones que planteó en su día el TS son las ya señaladas en el artículo que escribí: (i) si se debía interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de permitir que un tribunal nacional conserve parcialmente la cláusula de vencimiento anticipado suprimiendo, únicamente, los elementos que la hacen abusiva, o si, por el contrario, había que anularla en su totalidad; y (ii) si los tribunales nacionales tenían facultades conforme a la mencionada Directiva para una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, poder valorar la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional que permita la continuación del proceso de ejecución, si ello resulta más favorable al consumidor.

El TJUE respondió a esas cuestiones prejudiciales en su sentencia de 26-3-2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), la cual es sintetizada por el propio Supremo a través de cinco premisas: a) la cláusula abusiva no puede ser fragmentada; b) la jurisprudencia del TS sobre la aplicación supletoria de una norma nacional no es contraria a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE; c) es tarea de los tribunales nacionales dirimir si el contrato puede subsistir tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; d) se debe partir de un enfoque objetivo para decidir si el contrato debe subsistir; y e) solo sería importante la postura u opción del consumidor si se decidiera que el contrato puede subsistir sin la mencionada cláusula.

Posteriormente, el TJUE se volvió a pronunciar sobre las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, en tres autos de 3-7-2019, respondiendo a otras tres peticiones de decisión prejudicial. En el auto del asunto C-486/186, además de lo dicho en la sentencia de 26-3-2019, añadió que el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE no se opone a que se pueda iniciar un procedimiento de ejecución en base a la gravedad del incumplimiento del deudor del contrato de préstamo hipotecario, aunque en dicho contrato haya una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, no menoscabando, por ello, el principio de efectividad del propio Derecho de la UE.

Con todos estos mimbres, la primera cuestión (y más importante) que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 11 de septiembre de 2019, es la referente a si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado o no, afirmando que: “si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia”. Y en ese caso, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia del TJUE de 15-3-2012, asunto Pereničová, debiéndose anular totalmente el contrato de préstamo hipotecario, ya que de no haber existido la cláusula declarada abusiva, el negocio jurídico no se hubiera llevado a cabo.

Para evitar la nulidad de todo el contrato que evidentemente sería perjudicial para el consumidor, ya que tendría que devolver la cantidad prestada pendiente, considera el TS que podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pero no en su interpretación literal, sino de acuerdo con la interpretación que había hecho el propio Supremo en las sentencias de 21-12-2015 y 18-2-2016, además de la jurisprudencia emanada del propio TJUE (principalmente, sentencias de 14-3-2013 –caso Aziz- y de 26-3-2019 y auto de 3-7-2019). Lo cual conlleva que los tribunales tendrán que valorar caso por caso si el vencimiento anticipado instado por el acreedor está justificado “en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia”.

Para facilitar la valoración casuística de los tribunales, el TS recomienda tomar como punto orientativo el artículo 24 de la recién aprobada Ley de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), el cual faculta a los prestamistas a dar por vencido anticipadamente el préstamo si los impagos son, al menos, de 12 mensualidades (o el 3% del capital prestado) si es dentro de la mitad de la duración del préstamo, o de 15 mensualidades (o el 7% del total), si es dentro de la segunda mitad.

Recuerda el Alto Tribunal que no hay problema, y para ello se apoya en lo afirmado por el TJUE en su sentencia del 26-3-2019, en sustituir una cláusula abusiva nula por una disposición de una ley nacional imperativa que hubiera sido aprobada con posterioridad a la celebración del propio contrato de préstamo, siempre que su aplicación evite consecuencias más perjudiciales para los consumidores.

En base a lo expuesto, concluye la sentencia proponiendo aplicar una serie de “pautas u orientaciones jurisprudenciales” (así las llama) a los procedimiento de ejecución hipotecaria que se encuentren en curso, siempre y cuando no se haya producido todavía la entrega de la posesión de la vivienda, que son las siguientes:

  1. Aquellos procedimientos ejecutivos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (mayo de 2013), en los que se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual nula, deberán ser sobreseídos.
  2. Las ejecuciones posteriores a mayo de 2013, en las que se dio por vencido el préstamo en base a una cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, y en las que el incumplimiento del deudor no revista la gravedad y proporcionalidad que recoge la jurisprudencia, tomando como punto orientativo el del art. 24 LCCI, se deberán sobreseer igualmente.
  3. Las ejecuciones posteriores a dicha fecha, en el caso de que el incumplimiento reúna la gravedad prevista en el referido precepto, podrán continuar su tramitación.

Asimismo, añade el TS que el sobreseimiento de los procedimientos ejecutivos no tendrá efectos de cosa juzgada, por lo que podrá presentarse una nueva demanda ejecutiva fundamentada en el incumplimiento previsto en el artículo 24 LCCI, ya que se trataría de una ejecución basada en la ley, que es un título diferente al contrato, en la cual se basó la ejecución sobreseída.

Por último, al respecto a la Disposición Transitoria (DT) primera de la LCCI, que recordemos afirmaba que no resultaría de aplicación dicha ley a los contratos que se hubieran dado por vencidos antes de la entrada en vigor de la ley, lo cual chocaría con lo que en esta sentencia se acuerda, afirma el TS que “sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma”. Recordemos que esta DT se introdujo por el legislador para evitar dejar a los consumidores cuya ejecución estaba en marcha en una situación peor que aquellos cuya ejecución aún no se había iniciado, a la espera de lo que dirimiera el TJUE en la sentencia de marzo de 2019.

Como ven, se trata de una sentencia en la que el TS ha pretendido zanjar la situación en la que se encontraban los miles de procedimientos ejecutivos suspendidos y dar con ello una solución a los órganos judiciales encargados de resolverlos, que ahora ya saben a qué atenerse para decidir si continuar o sobreseer la ejecución y, sobre todo, aclarar las inconcreciones de la sentencia del TJUE de marzo.

Sin embargo, se trata de una resolución no exenta de polémica que va mucho más allá de lo esperado, toda vez que parte de la consideración de que la cláusula de vencimiento anticipado es una parte esencial del contrato de préstamo hipotecario, sin la cual no puede subsistir, para concretar y definir los efectos de la sentencia del TJUE. Además, reinterpreta la figura de la cosa juzgada y el contenido de la propia DT primera de la LCCI. Y, por último, considera que la ley es título ejecutivo para iniciar una ejecución hipotecaria. Cuestiones cuyo análisis merecerían uno o varios artículos.

Habrá que ver, por tanto, si esta sentencia supone un punto y final en este asunto, o, como algunos tememos, sólamente un punto y seguido.

El cazador cazado: abusividad en las hojas de encargo de pleitos masivos

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Desde que en mayo de 2013 se dictase la Sentencia de 9 de mayo del Tribunal Supremo o el aluvión de demandas contra las acciones preferentes de Bankia, mucho ha acontecido en el ámbito de consumo y no pocos han sido los despachos de abogados que se han subido a la ola de los pleitos masivos contra las entidades bancarias. La ingente cantidad de demandas interpuestas contra bancos, al amparo de una jurisprudencia mayoritariamente favorable al consumidor, ha propiciado el surgimiento de estos despachos con tendencia a la masividad judicial.

Estas firmas de novísima creación, pero con datos de facturación más que notables, se han revestido de una autoridad judicial y casi moral en defensa del consumidor más desvalido. Ellos eran la única defensa posible contra el “gigante bancario”, una especie de Robin Hood moderno. Incluso en el aspecto de los honorarios rompieron el mercado ofreciendo trabajar gratis a cambio de una misérrima retribución por sus servicios jurídicos. Establecieron así la tendencia del cobro al representado únicamente bajo el supuesto de éxito procesal tras la consecución de una sentencia estimatoria de la demanda. Pues parece ser que no es oro todo lo que reluce.

El pasado mes de junio se hizo pública la Sentencia de 14 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva (Segovia). En este pronunciamiento se pone fin a una controversia entre el despacho de abogados “Arriaga Asociados” y uno de sus clientes. El objeto de la discusión fue la validez de una de las cláusulas contenidas en la “hoja de encargo” suscrita por el cliente y el despacho de abogados.

En este caso, en el que el cliente había suscrito una modificación de lo pactado inicialmente con el despacho de abogados demandado, el demandante alegó que no fue consciente de lo que firmaba en ese momento, promoviendo la declaración de nulidad de la cláusula que estipulaba lo siguiente: “…si gana el procedimiento judicial con condena en costas, “Arriaga Asociados” percibirá las costas procesales y los intereses si los hubiera.” Así, el cliente puso en tela de juicio la validez de la cláusula que establecía el precio del contrato de servicios jurídicos. Por primera vez, al menos que se tenga constancia pública, un representado de este tipo de firmas especializadas en la defensa masiva de consumidores consideró que era nula precisamente la característica principal del servicio ofertado: el abono de los servicios a cambio de las costas e intereses en lugar de unos honorarios ajenos al resultado final del pleito.

Volviendo la atención al fallo de la Sentencia 39/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva, es relevante entender los argumentos jurídicos que fundamentan el fallo. Para el juzgador, se trata en todo caso de un supuesto en el que intervienen un consumidor (el demandante) y una entidad profesional (Arriaga Asociados), entre ambos se suscribe un contrato de servicios jurídicos y queda sometido a la legislación relativa a consumo. Así lo entiende el tribunal.

La sentencia parte de la jurisprudencia marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, confirmada además por las Sentencias del mismo tribunal de fecha 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015. Además, incide en la necesidad de aplicar los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993; todo ello respecto de la condición de consumidor que ostenta el demandante y de la mayor protección que precisa por el doble control de transparencia de la cláusula discutida. Es decir, aquí se aprecia cómo el juzgador aplica las mismas herramientas jurídicas que el despacho demandado emplea en sus demandas contra las cláusulas contenidas en los contratos bancarios suscritos entre sus clientes y las entidades de crédito. Paradójicamente, las armas legales y jurisprudenciales que tantos lucrativos resultados le han reportado, ahora se tornan en su contra.

De acuerdo con el contenido de la sentencia, el juez considera que el contrato discutido (la hoja de encargo) responde a la naturaleza de condición general de la contratación. Considerando el modelo de empresa utilizado por el despacho demandado, el juzgador entiende que ofertan una serie de servicios jurídicos de forma masiva a todos los consumidores por igual. Sin la existencia de un margen de negociación inter partes , sino que los clientes se adhieren a una relación de condiciones contractuales predispuestas. Por supuesto la firma demandada afirmó durante el procedimiento que esta realidad contractual era falsa, que en todo momento existió negociación entre las partes contratantes y que por tanto no es posible hablar de condiciones generales de la contratación.

La conclusión a la que llega el juzgador es la siguiente: “la Estipulación Tercera discutida incluida en el Contrato “Hoja de encargo profesional. Demanda Acciones Bankia” es tipo estándar, en la que se presenta muy difícil la capacidad de negociación, pudiendo sólo aceptar o rechazar la oferta. Siendo un producto que estaba diseñado tal como consta redactado para una generalidad de contratos. Pues si hubiera existido un diálogo en condiciones de igualdad, la demandada estaría en condiciones de aportar la propuesta del cliente”. Así, para el tribunal no quedó probado que sí existiera negociación, y declara que son cláusulas predispuestas no negociadas.

Al tratarse de una cláusula predispuesta, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace necesario establecer un doble control de transparencia de la estipulación contractual discutida. Respecto del primer control, relativo a la incorporación de la estipulación dentro del cuerpo del contrato, para el juzgador no es superado: “la estipulación Tercera cuestionada, engloba un abanico de posibilidades, que en lo que afecta al apartado b) no está redactada con la comprensión, claridad y sencillez que exige su aplicación en correspondencia con el art. 1.281 del Cc como se alega por la demandada”.

Respecto del segundo control establecido por el Tribunal Supremo, de igual forma el juez dictamina en sus fundamentos jurídicos que no se supera de forma satisfactoria. Determina la sentencia que el cliente no fue capaz de conocer el alcance jurídico y económico de la cláusula firmada en la hoja de encargo. No se le facilitó la información necesaria para prestar un consentimiento libre de cualquier posible vicio. Así lo pone de manifiesto la sentencia: “En cuanto al segundo control de trasparencia, es patente que el actor no conocía las características concretas de la cláusula discutida por falta de información sobre el precio de los honorarios como elemento definitorio del contrato.” De nuevo el argumento que castiga al demandado se asemeja poderosamente a los que condenan a las entidades bancarias en numerosos pleitos iniciados por “Arriaga Asociados” y firmas con similar modelo de negocio.

En definitiva, la sentencia que aquí se analiza brevemente dictamina que el precio pactado por los honorarios entre el demandante y el demandado adolece de nulidad por no superar los controles propios de la normativa de defensa de los consumidores.

Observando los razonamientos de la sentencia, es facil apreciar que el juzgador asemeja la forma de contratar de este tipo de despachos de abogados con la de las entidades de crédito. Exige que se le formulen al cliente diferentes estadios simulados de cuánto podría llegar a pagar dependiendo del posible resultado final del pleito. Incluso invierte la carga probatoria, al amparo de la legislación de consumidores, para que sea el despacho demandado quien pruebe que sí existió negociación e información suficiente. De esta forma es el abogado que emite la hoja de encargo el obligado a demostrar que el consentimiento fue libremente prestado y en ningún caso viciado por oscuridad o falta de transparencia.

Esta sentencia equipara las hojas de encargo de “Arriaga Asociados” a un pliego de condiciones generales de la contratación, por estar ofertadas a una pluralidad indeterminada e ingente de consumidores. Atendiendo al análisis del contenido fáctico de la sentencia y por la prueba practicada en el pleito, parece una conclusión acertada y ajustada a Derecho.

Se aprecia así como el adalid de la defensa de los consumidores finalmente incurre en aquellos posibles excesos que venía a combatir en sus escritos de demanda, convirtiéndose así en el peor enemigo del consumidor. Revestido del apoyo jurisdiccional y legislativo (prueba de ello es la prohibición legal de establecer cláusulas suelo en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo) ha incurrido en el miedo que tenían Galadriel o el propio Gandalf: utilizar el Anillo de poder para hacer el bien pero terminar haciendo lo contrario. Defender en todo momento los abusos del sector bancario en materia de contratación con consumidores, y finalmente insertar cláusulas abusivas en sus hojas de encargo.

Comisión de apertura: el Tribunal Supremo zanja la controversia

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La semana pasada se publicaron cinco sentencias de la Sala de los Civil (Pleno) del Tribunal Supremo (ver aquí), en las que fija doctrina sobre gastos asociados a los préstamos hipotecarios concedidos a consumidores (SSTS núm. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero de 2019), las cuales fueron analizadas en el post de ayer. En una de esas resoluciones se aborda, además, la posible abusividad de la comúnmente conocida como comisión de apertura (STS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019).

Para contextualizar esta novedad jurisprudencial, conviene recordar que, durante los últimos años, algunas audiencia provinciales venían declarando la nulidad de la cláusula por la que se establece una comisión de apertura (a modo de ejemplo: SAP Madrid, Sección 14ª, núm. 391/2017 de 28 diciembre, JUR 201873566, o SAP Soria, Sección 1ª, núm. 5/2018 de 15 enero, JUR 201852468). Aunque los argumentos que se han empleado para llegar a esa conclusión han sido de lo más variado, el más repetido consistía en afirmar que esta cláusula establecería una comisión sin causa, esto es, no basada en la efectiva prestación de un servicio por el empresario (art. 87.5 in fine TRLGDCU). En sentido contrario, otras audiencias optaban por declarar la cláusula válida y eficaz (v.g. SAP León, Sección 1ª, núm. 250/2018 de 15 junio. JUR 2018192478), fundamentalmente sobre la base de que la comisión de apertura formaría parte del precio del préstamo, no siendo posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, sino únicamente por falta de transparencia.

Como ya había sucedido en otras ocasiones, las resoluciones favorables a la nulidad pasaron a formar parte de los engranajes de la industria de la litigación en masa. Y a pesar de que era fácil intuir que lo de la nulidad de la comisión de apertura no iba a tener demasiado recorrido –como finalmente se ha visto–, algunos despachos de abogados no dudaron en incitar al pleito, incluso con mensajes dirigidos al público a través de anuncios en televisión, radio, prensa o contenidos web, afirmando el derecho de los consumidores a reclamar las cantidades pagadas al banco por dicho concepto en el momento de la concesión del préstamo.

Veamos ahora en qué ha quedado de todo esto. Estos son los argumentos de la Sala de los Civil del Tribunal Supremo para descartar que la cláusula que establece una comisión de apertura pueda ser considerada abusiva:

  • En primer lugar, se dice algo que, aunque pudiera resultar obvio para algunos, era necesario aclarar: que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. Para la Sala, no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
  • En segundo lugar, la Sala reconoce que en la etapa inicial del préstamo –en su preparación y concesión– el banco realiza una serie de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre solvencia, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc.). Todas estas actuaciones, que evidentemente son necesarias en la concesión de cualquier préstamo, justificarían que el empresario pueda cobrar una comisión de apertura, como parte integrante del precio.
  • En tercer lugar, el tribunal recuerda que la normativa bancaria que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. Dado que se trata de actuaciones inherentes a la actividad de la entidad financiera –y muchas de ellas imprescindibles– la cláusula que establece la comisión no podría incurrir en el supuesto de abusividad que prevé el artículo 87.5 del TRLGDCU.
  • Por último, la Sala descarta que se pueda exigir a las entidades bancarias probar, caso por caso, que el importe de la comisión de apertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concisión del préstamo. Sobre esta cuestión se plantean dos ideas en la Sentencia: (i) que el establecimiento del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto (control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva 93/13); (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática, es decir, lo que los procesalistas llamamos prueba diabólica.

En base a estos argumentos –ampliamente detalladados en la Sentencia–, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la comisión de apertura está excluida del control de contenido. Puede que éste sea el fragmento que mejor podría resumir la posición de la Sala: no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Por otra parte, la Sentencia deja prácticamente cerrada la puerta a la posible nulidad por la vía del control de transparencia material. Y lo hace a modo de obiter dicta, dado que en el supuesto enjuiciado esta cuestión no había sido debidamente invocada por las partes en el proceso. Sin embargo, yendo más allá del objeto del recurso de casación, la Sala apunta varios elementos que conducirían a afirmar que esta cláusula si superaría el control de transparencia: (i) el público conocimiento entre los consumidores de la existencia de esta comisión en la inmensa mayoría de préstamos; (ii) la obligación que pesa sobre las entidades bancarias de informar al prestatario mediante las fichas normalizadas de información; (iii) la inclusión de este extremo entre los datos que suelen aparecer reflejados en la publicidad de las entidades; (iv) la previsible atención por parte del consumidor medio a una comisión que se paga por entero en el momento inicial del préstamo y que supone una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; (v) por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula, que permitirían, según la Sala, apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

Ciertamente, dejando aparte supuestos de laboratorio, resulta francamente difícil imaginar que un consumidor pudiera suscribir un préstamo hipotecario sin tener previo conocimiento de la existencia de la comisión de apertura y el importe total de la misma. Y también me cuesta imaginar una redacción (o ubicación en el contrato) de esta cláusula que pudiera plantear problemas en cuanto a la transparencia material de la misma.

En mi opinión, la Sala primera del Tribunal Supremo acierta en esta ocasión. La libertad en la fijación de precios es esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), sin perjuicio de que la debida protección de los consumidores y usuarios (art. 51 CE) exija el establecimiento de normas que aseguren la transparencia de las cláusulas que regulan el precio de los préstamos hipotecarios. Por tanto, en la medida en que el consumidor conozca el precio del préstamo –independientemente de que éste se divida o no en una comisión de apertura y un interés remuneratorio–, no tiene sentido que un juez o tribunal, a posteriori, determine qué precio es o no adecuado y proporcional al servicio prestado, porque esto supondría, sencillamente, imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios.

Por último, creo que podemos celebrar que el Tribunal Supremo haya resuelto esta cuestión de manera clara y concluyente, en contraste con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas. La seguridad jurídica y el principio de igualdad estaban en juego –piénsese en las miles de demandas pendientes de resolución y la disparidad de criterios entre las diferentes audiencias provinciales– y creo que esta sentencia cierra adecuadamente este nuevo capítulo de la litigación bancaria, ofreciendo a los jueces y tribunales las herramientas necesarias resolver los pleitos en los que se enjuicie la validez de este tipo de cláusulas.