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Los gastos hipotecarios tras la última jurisprudencia (SSTS de 23-1-2019)

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La cuestión de los gastos hipotecarios ya ha dado mucho que hablar (entre otros aquí y aquí)  pero es necesario volver sobre ella porque varias sentencias de 23-1-2019 se han pronunciado sobre este tema. Su principal novedad es que consideran que la comisión de apertura forma parte del precio y por tanto no está sujeta a control de contenido, lo que se trata en este otro post. En materia de gastos siguen fundamentalmente la doctrina anterior (en particular la de la sentencia de 15-3-2018), pero aclaran y sistematizan las conclusiones anteriores.

En primer lugar el TS reitera que la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor debe ser considerada abusiva en su totalidad y no de forma parcial. Eso plantea la cuestión es cual es el efecto de esa declaración de nulidad.

Un primer problema es que esos gastos no se han pagado al banco sino a terceros, por lo que no se produce directamente el efecto restitutorio del art. 1303 Cc. Tampoco la solución es reclamar a los terceros pues, como dice el TS, la anulación de la cláusula “no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde”. El TS acude a la Directiva 93/13, que impone que se restituya a la situación que se hubiera producido de no mediar la cláusula. Siguiendo la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, que reconoce “un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”, entiende que es el banco el que debe restituir. Es llamativo que no concrete claramente el fundamento pues en una de las sentencias habla solo de “una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto” mientras que en otras añade que “también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido”. En todo caso el efecto es la obligación de restituir lo indebidamente pagado con el interés legal del dinero, lo cual parece correcto pues al partir ese enriquecimiento de una acto ilícito del acreedor, es lógico que esté obligado a indemnizar los perjuicios, y también que estos se concreten en el interés legal.

El segundo problema a qué gastos se aplica esa obligación de restitución: algunos juzgados han entendido que la desaparición de la cláusula implica la obligación del banco de pagar todos los gastos (así por ejemplo J. 1ª Instancia de Málaga de 12-11-2018 (aquí) y la del J. Instrucción nº 1 de Segovia de 26-12-2018) . Sin embargo, el TS (siguiendo las STS de 15-3-2018) declara que no es así: lo que se deriva del art. 6.1 de la Directiva 93/13 es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello, los tribunales deben entrar en el examen de a quién corresponden los gastos a falta de pacto, dado que eso es lo que determinará qué gastos se deben restituir. Para ello hay que examinar las reglas legales vigentes en el momento de contratar, y eso es lo que hace el TS, aclarando y concretando de sentencias anteriores.

En cuanto al Impuesto de AJD, reitera la doctrina de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo: el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto. Agrega que “estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala 3ª 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre”. Precisa además que “no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre… puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna”. Esto es importante pues sale al paso de algunas interpretaciones de tribunales inferiores como las citadas y que ya antes habíamos considerado equivocadas (aquí  y aquí).

En cuanto a los gastos notariales, señala que existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación a quién “hubieren requerido la  prestación … y, en su caso, a los interesados”, y el TS entiende que “la intervención notarial interesa a ambas partes”: al prestamista por concederle un título ejecutivo e inscribible y al prestatario por obtener tipos más bajos. Por ello, atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel (y también de la STS 15-3-2018) resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales, el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba” por lo que corresponden por entero al banco, mientras que en la cancelación “ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Finalmente, trata la cuestión de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, el TS entiende que los debe pagar aquel a quién se presta el servicio y entendiendo que “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión es discutible que se aplique a las hipotecas posteriores a 10-11-2018, en las que el Impuesto de AJD corresponde al prestamista. Los servicios que presta la gestoría según el TS son “la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto”. Cuando estas dos últimas gestiones corresponden al Banco no está claro que el reparto por mitad sea razonable.

Por último, el TS considera necesario dejar claro que su doctrina no limita la posibilidad de regulación de esta materia y dice: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos…, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario … Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 del Código Civil).”

Mientras entra en vigor la nueva normativa, los bancos deberían adaptar sus cláusulas a esta nueva doctrina del TS. En la actualidad la mayor parte de estas respetan esos criterios salvo en lo referente a los gastos de matriz de escritura que se suelen atribuir al deudor, por lo que deberían modificar este punto.

Hipoteca y gastos de gestoría: presente caótico y futuro incierto

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En las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, ha sido una costumbre ampliamente extendida la de que las primeras encarguen a una gestoría la realización de los trámites administrativos necesarios para llevar a buen puerto la firma de los préstamos con garantía hipotecaria. Generalmente, la empresa de gestoría suele encargarse de mover los papeles del banco a la notaria, de la notaría al registro de la propiedad y, una vez inscrita la operación, de vuelta al banco y al prestatario.  Además, es habitual que se encargue de la liquidación del impuesto transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD).

Es un hecho notorio que los gastos derivados de la intervención de este tercero solían correr, en la generalidad de los casos, por cuenta del prestatario. Así, en la cláusula de gastos del contrato de préstamo, bien se determinaba de manera explícita que los gastos de gestoría eran de cuenta del prestatario, o bien esta consecuencia podía desprenderse de su contenido, al indicarse que serían gastos a su cargo todos aquellos que se ocasionasen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación. Lo dicho sirve, con las reservas oportunas, para la inmensa mayoría de las hipotecas para adquisición de vivienda firmadas durante las últimas décadas.

Sentado lo anterior, el “terremoto” comenzó con la famosa la  STS de 23 de diciembre de 2015, en la que, sin decir nada sobre los gastos de gestoría (sí se pronunciaba sobre IAJD, notaría, registro y gastos procesales), el Tribunal Supremo declaró la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al consumidor, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Como ya saben los lectores del blog, esta sentencia desató una verdadera avalancha de reclamaciones judiciales, precedida de una campaña publicitaria sin precedentes en la historia de la abogacía de nuestro país.

El caldo de cultivo era perfecto para que reinase el desconcierto en los juzgados de primera instancia y audiencias provinciales. Así hemos llegado a la situación presente. Y es que analizando las varias decenas de sentencias que  han recaído en la materia, únicamente podemos extraer un común denominador: la cláusula que impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos (incluido el de gestoría) es abusiva, y por tanto, nula. Sin embargo, más allá de este punto de consenso (al menos en las resoluciones que he podido revisar), en todo lo demás la situación no está nada clara, a la espera de que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y es que entre los juzgadores de instancia no hay acuerdo, ni sobre los argumentos que conducen a la nulidad, ni sobre las consecuencias derivadas de la misma.

Empezando por el grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar al prestatario la totalidad del importe de la factura,  la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León ha puesto el acento en que la intervención de la gestoría no es necesaria ni obligatoria y que solo conviene en beneficio del banco (Sentencia núm. 6/2018 de 10 enero). En el mismo sentido se ha pronunciado la Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Córdoba, concluyendo que la gestoría, además de no ser necesaria ni obligatoria, sólo sería conveniente en beneficio del banco (Sentencia núm. 4/2017 de 27 noviembre). El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Teruel se refiere tanto a la necesidad para el banco de asegurar la correcta inscripción de la escritura en el Registro, como al hecho de que sea habitual que el banco tenga sus propias gestorías o convenios de colaboración, beneficiándose ambas entidades (banco y gestoría). También opta por esta solución la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, pero esta vez acudiendo a un argumento diferente: en tanto que fue el banco quién le encomendó los trabajos a la gestoría –no habiendo prueba de la solicitud expresa del prestatario–, los gastos deberán ser asumidos por aquél (Sentencia núm. 4/2018 de 15 enero, en el mismo sentido, Sentencia de 19 octubre 2017 del Juzgado de Primera Instancia Número 8 de San Sebastián).

El Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Pamplona trae a colación, junto con la genérica invocación de la normativa sobre cláusulas abusivas, el artículo 40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, donde se prevé el derecho del prestatario a designar, de muto acuerdo con el prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. Sobre la base de ese precepto, el juzgado concluye que el gasto tiene que correr por cuenta del banco, (Sentencia núm. 8/2018 de 29 diciembre), al haber sido éste quien impuso una gestión no imprescindible para la realización de la operación.

Hay que destacar que aunque la conclusión alcanzada sea la misma, la diferencia en cuanto a los argumentos empleados no resulta baladí. Además de constituir una cuestión relevante en cuanto al fondo, optar por un argumento u otro tiene importantes implicaciones en el procedimiento y en la estrategia procesal seguida por las partes. Tanto  es así que en determinados juzgados será preciso solicitar la práctica de prueba (por ejemplo, para acreditar qué parte solicitó el servicio o qué gestiones se realizaron) mientras que en otros el juicio resultará absolutamente innecesario.

Pero por si el anterior no fuera suficiente, encontramos un segundo grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar solo la mitad del importe de la factura. En este sentido, la Audiencia Provincial de A Coruña, ha considerado que el servicio de gestoría conlleva beneficios para ambas partes: para el consumidor (tramitación del impuesto) y para el banco (efectuando los trámites de la inscripción), debiendo asumirse, en consecuencia, por partes iguales (Sentencia núm. 8/2018 de 11 enero). En la misma línea, la Audiencia Provincial de Soria (Sentencia núm. 16/2018 de 24 enero) o la de Asturias (Sentencia núm. 361/2017 de 10 noviembre). Añade la Audiencia Provincial de Palencia que los trámites realizadas por la gestoría, aunque sean de carácter técnico o burocrático, interesan a ambas partes porque van encaminadas al éxito del contrato (Sentencia núm. 287/2017 de 9 noviembre).

En definitiva, nos encontramos ante un verdadero jaleo que no tendrá una solución unívoca hasta que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Personalmente, creo que la interpretación más adecuada es la de considerar que la gestoría constituye (salvo prueba en contrario) una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado (art. 89.4 TRLGDCU). Por tanto, la cláusula que establece la obligación de pago por parte del prestatario debe reputarse abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho (art. 83 TRLGDCU), lo que conlleva la necesaria condena a la parte demandada a pagar los importes abonados por el consumidor. Veremos qué dice el Tribunal Supremo.

¿Qué ocurrirá con los préstamos hipotecarios del futuro? Como recientemente ha señalado Segismundo Álvarez en este blog, convendría que el Legislador clarifique esta situación a fin de evitar la inseguridad jurídica (ver aquí). Sin embargo, el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario presentado por el Gobierno no resuelve la cuestión de manera satisfactoria (ver aquí). En primer lugar, porque el artículo 12.1.d parece dar a entender que los “costes de labores de gestoría” (junto con los gastos notariales, registrales o pago del ITPAJD) serán por cuenta del consumidor, sin perjuicio de que éste deba de ser informado con carácter previo del coste aproximado.  Y creo que el gasto que analizamos no puede entenderse incluido en los gastos o comisiones a que se refiere el apartado 2 de ese mismo precepto (únicamente repercutibles al cliente si hay solicitud o aceptación, y responden a servicios efectivamente prestados o gastos habidos).

Sin embargo, a la vista del contenido de las enmiendas presentadas por los principales Grupos Parlamentarios, es probable que a lo largo de la tramitación parlamentaria pueda haber cambios significativos en esta materia. Habiendo finalizado el plazo para presentar enmiendas el pasado 6 de marzo, ya podemos advertir por donde irán los tiros. El Grupo Parlamentario Socialista, con la propuesta más tímida en esta materia, pretende que se modifique el artículo 12.2, para establecer que será nula “cualquier cláusula que repercuta al prestatario gastos o comisiones que no haya sido solicitados por el prestatario o que no repercutan directamente en su interés”. Una fórmula no demasiado clara, que induce a error desde un punto de vista sistemático (al apartado 2 no regula los gastos repercutidos por terceros), pero en la que podrían entenderse comprendidos los gastos de gestoría.

El Grupo Parlamentario de Unidos Podemos va más allá, proponiendo la modificación del artículo 12.1.d, a fin de atribuir la totalidad de los gastos –incluido el gasto de gestoría– al prestamista (Enmienda Núm. 17).  Además, este grupo pretende resolver el problema con carácter retroactivo (un auténtico disparate jurídico), por medio de una disposición transitoria que obligaría a todas las entidades bancarias a abonar a sus clientes todos los gastos abonados hasta la fecha –incluido ITPAJD–, más intereses (Enmienda Núm. 53). Por último, el Grupo Parlamentario Ciudadanos propone introducir un régimen de gastos derivados del préstamo, a fin de aclarar, a priori, a qué parte corresponde cada uno de los gastos (en particular, el de gestoría sería por cuenta de la entidad bancaria), así como las consecuencias en caso de incumplimiento (Enmienda núm. 14). Veremos en que acaba el texto definitivo. Ciertamente, sería deseable que la futura regulación sea lo más clara posible, a fin dotar a los bancos y consumidores de unas reglas de juego que eviten futuras discusiones en sede judicial, en torno a una problemática similar.

Continúa el “jaleo” de los gastos hipotecarios

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La Sala Primera del Tribunal Supremo ha vuelto a sorprendernos en la que ya es, con todo los méritos, la materia de moda de la litigación civil: las cláusulas abusivas. Durante los últimos años, han sido demasiados los desconciertos e incertidumbres que los operadores jurídicos hemos tenido que sufrir en este ámbito. Como ejemplo más reciente y significativo, baste recordar lo que se ha escrito en este blog sobre el culebrón de las cláusulas suelo, tanto en la vertiente de la transparencia material (ver aquí), como en lo relativo a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad (ver aquí).

Ahora llega el turno de los gastos hipotecarios. La semana pasada conocíamos el texto completo de la STS núm. 148/2018, de 15 de marzo, cuyo contenido esencial ya había sido anunciado a finales de febrero (con un contenido similar: STS núm. 147/2018). Ninguna sorpresa en cuanto al fondo de la resolución. La Sala Primera ha optado por zanjar la controversia en torno a la atribución de los gastos derivados del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (IAJD), acudiendo al tenor literal de las normas tributarias, tanto legales como reglamentarias  (LITPAJD y RITPAJD). En esencia, estos son los puntos principales respecto de la cuestión debatida: (i) la cláusula que atribuye el pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria es abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho; (ii) por lo que respecta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídico documentados, su pago corresponderá a quien la normativa fiscal atribuya en cada caso la condición de sujeto pasivo.

Vaya por delante que la tesis de fondo no me convence y me genera serias dudas a propósito del principio de efectividad que establece la Directiva 93/13. Sin embargo, me voy a centrar  en algunas cuestiones formales de la sentencia que resultan ciertamente inquietantes. La STS de 23 de diciembre de 2015 (ver aquí) tuvo importantísimas consecuencias prácticas  en el ámbito de la litigación en masa. Entre otras, trajo consigo el desencadenamiento de una avalancha de procedimientos judiciales, cuyos expedientes se encuentran, en buena medida, amontonados en los mal llamados juzgados de cláusulas suelo. Y como ya ocurriera con las cláusulas suelo, el caos se ha adueñado de la jurisprudencia menor, ofreciéndose en cada juzgado una solución diferente (ver aquí).

Más de tres años después de que se dictase aquella resolución, con la intención (creo) de poner una venda en la herida, llega una nueva sentencia, confusa, escasamente fundada y que genera interrogantes. En realidad, la Sala Primera viene aclarar que nunca dijo lo que en realidad sí dijo. Explico el trabalenguas.

Leyendo el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, pudiera parecer que el jaleo que se ha montado en torno a la cláusula de gastos se debe, en realidad, a una errónea interpretación por parte de los operadores jurídicos (principalmente, abogados, jueces y magistrados de instancia) de la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015. Dice la Sala que en aquella ocasión no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos de la hipoteca entre las partes sino que únicamente se limitó a declarar abusivo (en el marco de una acción colectiva) que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Al parecer, todos leímos y entendimos algo que en realidad la sentencia no decía.

Respecto de los tributos, dice la Sala que “lo que se reprochó [en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015] es que se atribuyeran en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes” (FD 4). Más adelante, establece:

“[…] dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos […], sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese […]” (FD 5).

¿Es cierto que en 2015 la Sala Primera del Tribunal Supremo se limitó a pronunciarse en estos términos respecto del ITPAJD? Resolvamos la duda. Esto decía la STS de 23 de diciembre de 2015 en el Fundamento de Derecho Quinto:

“[…] la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […]”.

La diferencia entre ambos textos, a pesar de que pudiera pasar inadvertida, tiene una extraordinaria importancia. En la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se hacía referencia únicamente y exclusivamente a la “expedición de las copias, actas y testimonios” que pudiera interesar la entidad prestamista, sino que también se hacía referencia a la misma “constitución del derecho” (hecho imponible del ITP conforme ex art. 7.1.b LITPAJD), tres palabras que cambian por completo el significado del planteamiento desde un punto de vista jurídico.

Así las cosas, es posible alcanzar dos conclusiones: (i) en primer lugar, no es cierto que el Tribunal Supremo se limitase en 2015 a declarar la abusividad de la cláusula de gastos, sino que también se refirió a una cuestión propia del derecho tributario –el sujeto pasivo del ITPAJD-, de un modo impreciso y en sentido contrario a lo establecido previamente por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo; (ii) y en segundo lugar, tampoco es cierto que en aquella ocasión la Sala hiciese solo referencia a la expedición de copias actas y testimonios, sino que la Sentencia de 2015 estableció –aunque pudiéramos admitir que se tratase de un obiter dictum– que el prestamista sería sujeto pasivo del ITPAJD al menos respecto de la constitución de la hipoteca.

Mi primera conclusión es, por tanto, que la Sala Primera rectifica su propio error pero se resiste a reconocerlo (conducta típica de la condición humana). Como señala en la Sentencia comentada en el Fundamento de Derecho Sexto, “la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto […] la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad”. Para este viaje no hacían falta estas alforjas. Pero presten atención a la paradoja. Si la jurisdicción civil no tenía nada que decir respecto del sujeto pasivo del impuesto, ¿por qué entonces en el apartado (ii) del fallo se establece quién será el sujeto pasivo en cuatro supuestos diferenciados?

Conviene recordar que el artículo 1.6 de nuestro Código Civil, atribuye a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento jurídico por medio de la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho). Este precepto, junto con los artículos 9.3, 14 y 123 de la Constitución, determina que el Tribunal Supremo tiene, entre otras, la función de establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley. En mi modesta opinión, resoluciones como la comentada, en línea con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas, en nada ayudan al cumplimiento de esa función nomofiláctica que el Ordenamiento jurídico atribuye al Tribunal Supremo.

Hagámoslo fácil. Costas y litigación en masa

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La regulación de las costas en nuestro derecho procesal civil es sin duda una de la materias que requieren, ya desde hace mucho tiempo, una reforma en profundidad. Sin pretender abordar todos los problemas existentes, baste recordar aquí dos de los más significativos: la deficiente regulación de las reglas de imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (imprecisa y sembrada de lagunas normativas) y la fragmentación territorial de las normas orientadoras sobre honorarios procesionales, diferentes en cada uno de los 83 colegios de abogados que existen actualmente en España (si bien algunos se han agrupado para regular la materia a nivel autonómico o en ámbitos territoriales inferiores).

Sin embargo, durante los últimos años, ha surgido una nueva controversia en materia de costas con motivo del espectacular crecimiento de la llamada litigación en masa. Como ejemplos paradigmáticos de este fenómeno, destacan las decenas de miles de procedimientos civiles sobre nulidad de contratos de suscripción de productos bancarios por parte de clientes minoristas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.) y los que tienen que ver con la abusividad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores (suelo, vencimiento anticipado, gastos, etc.).

Debido a que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón (lo más parecido podrían ser las acciones colectivas de la LCGC y algunos supuestos de acumulación subjetiva admitidos por la jurisprudencia: ver aquí), controversias como la surgida con motivo de la comercialización a clientes minoristas de deuda subordinada por parte de bancos y cajas de ahorros, se han tenido que ventilar caso por caso. La consecuencia inevitable: decenas de miles de procedimientos judiciales en los que cada juzgado ha de resolver de manera separada sobre la imposición y tasación de costas.

Tal ha sido la magnitud del fenómeno de la litigación en masa que incluso han surgido nuevos modelos de negocio en el sector de la abogacía, hoy ya conocidos por todos. El profesional de servicios jurídicos asume la defensa letrada de una masa de consumidores (cuyos casos presentan una uniformidad sustancial en cuanto a los hechos y las normas jurídicas aplicables), pactando con cada uno de ellos unos honorarios predominantemente variables, en función del resultado del pleito. En otras palabras, bajo el lema “hagámoslo fácil” –amplificado en los medios de comunicación-, se traslada a los potenciales clientes la idea de que el abogado únicamente cobrará cuando gane el pleito, asumiendo de inicio una provisión de fondos mínima (o incluso inexistente).  El otro lema que define a esta nueva abogacía: “las costas las pagará el banco”. ¿Funciona este modelo de negocio? Está demostrado que sí, pero solo en un tipo de pleito en el que las tasas de éxito para el demandante (consumidor) se sitúan en porcentajes superiores al noventa por ciento.

Vayamos ahora al otro lado del terreno de juego. El pleito finaliza mediante sentencia firme (en primera o segunda instancia), la demanda es estimada íntegramente y el banco (parte demandada) es condenado al pago de las costas conforme a la regla del vencimiento objetivo (art. 394 LEC). ¿A qué cuantía pueden ascender las costas de un procedimiento de esta naturaleza? Depende fundamentalmente de las normas colegiales aplicables –distintas en cada lugar de España- y de la cuantía del procedimiento. Para que el lector pueda hacerse una idea, pondré un ejemplo habitual: en un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario, los honorarios del letrado –solo en la primera instancia- pueden ir desde los 2.800 euros en Castilla y León hasta los 4.900 euros en Castilla-la Mancha, pasando por los 4.200 euros si el pleito tiene lugar en Madrid.

Las anteriores cifras se extraen de una aplicación automática de las tablas orientadoras de los colegios de abogados, en razón de la cuantía, criterio éste que es admitido –sin más matices- por la inmensa mayoría de juzgados de instancia y audiencias provinciales de nuestro país. Ahora bien, ¿resulta ajustado a Derecho que en este tipo de procedimientos se minuten los honorarios  a efectos de tasación de costas, como en cualquier otro pleito? Como es lógico, no se trata de menospreciar el trabajo de ningún compañero, pues del primero al último merecen mi respeto y reconocimiento. Pero sin embargo, no parece justo ni equilibrado que los honorarios se calculen con total abstracción de la naturaleza del procedimiento, o, lo que es lo mismo, sin prestar atención al número de asuntos, el tiempo de dedicación o la complejidad del pleito.

La posición que mantengo no es modo alguna novedosa ni surge como una respuesta concreta a la cuestión aquí planteada, pues ya desde los años noventa la Sala Primera del Tribunal Supremo vino entendiendo que en la moderación de los honoraros debían recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida (STS 15/3/1994), pautas que han sido revalidadas en posteriores resoluciones. La minuta del abogado incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no sólo calculada de acuerdo con el criterio de la cuantía sino valorando las circunstancias particulares de cada caso (ATS 13/9/2017). En esta misma línea, las reglas de honorarios de casi todos los colegios de abogados han recogido estos criterios de moderación (ej. ver aquí la Consideración General 2ª de los criterios del ICAM).

Volviendo a los pleitos en masa, algunas resoluciones recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, han seguido la línea apuntada al resolver los recursos formulados por los bancos frente a decretos de aprobación de costas. En este sentido, la Sección 10ª se decantó por la reducción de honorarios, teniendo en cuenta “el trabajo realizado por el letrado y la complejidad del caso, y también que nos encontramos ante un procedimiento en el que los argumentos se vienen repitiendo” (AAP Madrid, Sección 10, 25/4/2017). En el mismo sentido, ya en 2016, la Sección 14ª de la misma audiencia redujo a la mitad los honorarios de la apelación en un pleito sobre suscripción de acciones del tramo minorista de la salida a bolsa de Bankia. En aquella ocasión, se tomó en consideración “la uniformidad y repetición de los relatos fácticos y fundamentos jurídicos de las demandas” así como el hecho de que se ejercitasen acciones “de general conocimiento para cualquiera de los operadores jurídicos intervinientes en la jurisdicción civil de Madrid” (AAP Madrid, Sección 14, 30/9/2016).

Aunque pueda resultar sorprendente, las resoluciones que acabo de citar son una clara excepción (casi anecdóticas), pues la inmensa mayoría de juzgados y audiencias están optando por tasar las costas en el máximo establecido por el baremo del colegio, es decir, atendiendo única y exclusivamente al criterio de la cuantía. Sin embargo, no parece que esa solución sea la más adecuada cuando hablamos de litigación en masa. A estas alturas, para cualquier profesional del Derecho que haya tenido contacto con los tribunales, hay varios hechos que resultan notorios: (i) que todos los casos son sustancialmente similares tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; (ii)  que el método de trabajo que realiza el abogado es susceptible de estandarización, desarrollándose las diferentes fases del proceso prácticamente como si se tratase de una cadena de montaje; (iii) y que la problemática enjuiciada carece de complejidad.

De todo lo anterior se deriva, necesariamente, una significativa minoración del tiempo y dedicación destinados a cada pleito, en comparación con el esfuerzo que puede conllevar cualquier otro asunto de naturaleza singular. No tengo la menor duda de que la primera demanda de nulidad de cláusulas suelo presentada en España (allá por 2010) debió de requerir innumerables horas de trabajo y estudio concienzudo. Sin embargo, la situación cambia por completo cuando, por ejemplo, en junio de 2017 son presentadas 15.801 demandas (en un solo mes) en los 54 Juzgados de Primera Instancia especializados en acciones individuales sobre condiciones generales creados en España. En mi opinión, minutar en todos esos casos la cantidad máxima de honorarios según baremo puede llegar a ser un verdadero disparate.

No puedo dejar de recordar que la discusión planteada no va de bueno y malos, porque no se trata de defender en ningún caso los intereses particulares de un colectivo. Dicho de otro modo, debe quedar al margen de este debate el impacto que pudiera producirse sobre las cuentas anuales de las entidades bancarias o de los despachos de abogados especializados en litigación bancaria. No se trata de reinventar los criterios para el cálculo de honorarios, sino simplemente de moderarlos conforme a las reglas de interpretación ya vigentes.