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El escándalo del Barça, paradigma de la política clientelar

¿Qué tienen en común el asunto de los árbitros del Barcelona, el bloqueo y politización del CGPJ, el nombramiento de un exministro del gobierno para el Tribunal Constitucional, el caso de las facturas de Laura Borràs, el nombramiento de parientes para cargos públicos o los casos Gürtel o Bárcenas?

Pues, salvando las distancias cuantitativas y cualitativas (y su carácter probado o no), lo que tienen en común es que en todos ellos alguien, un agente, que ejerce o va a ejercer algún tipo de poder y representa intereses de una comunidad o de un principal recibe favores de alguien a quien se le va aplicar ese poder, un cliente, que tiene intención de que se le favorezca. Con ello salen beneficiados quien tiene ese poder y aquel a quien se le aplica favorablemente y que paga, pero salen perjudicados el interés general de la comunidad o principal y las empresas, jueces o competidores que, como no pagan, son excluidos, siendo más competentes o eficientes.

Es decir, en todos ellos existe una relación clientelar o clientelista. El clientelismo se define como la “práctica política de obtención y mantenimiento del poder asegurándose fidelidades a cambio de favores y servicios”. En el caso del Barcelona, un poderoso equipo de fútbol supuestamente paga a un importante cargo del estamento que controla los árbitros que van a pitar en los partidos en que juega ese mismo equipo contra otros, se puede uno imaginar para qué; en los casos de corrupción económica, quien tiene el poder adjudica contratos a quienes le pagan, para sí o para el partido, para que los adjudicatarios ganen más dinero hinchando los presupuestos o gastando menos de lo que lo harían otros competidores, con lo que hay un lucro particular del político-agente y de la empresa adjudicataria y una pérdida del Estado-principal que recibe menos de lo que paga; en los casos de acceso a ciertos Tribunales u órganos rectores, lo que ocurre es que los nombrados acceden a una carrera más brillante a cambio de que tengan en cuenta las preferencias de quienes le nombran en las decisiones que luego tengan que tomar, en detrimento de los intereses generales de justicia e igualdad y de los méritos de otros candidatos que no habrían tenido en cuenta aquellas preferencias particulares. Por supuesto, quién es el patrón y quién es el cliente es una cuestión de fuerza y sumisión, pero en todos ellos existe un problema de agencia en el que los intereses generales o del principal quedan menoscabados por los intereses particulares de quien ostenta el poder y quien se beneficia de él.

¿Es eso malo? Bueno, hay que reconocer que la realidad es la que es, y distinguirla del deber ser. Como dice el sociólogo Salvador Giner en sus “postulados sociológicos sobre la naturaleza humana”, los seres humanos están dotados de una fuerte tendencia a maximizar su dicha y bienestar subjetivos según se lo permitan los recursos, y la estructura social y moral del mundo; y, además, los lazos comunitarios son un criterio decisivo para la cooptación de posiciones sociales significativas para quienes las otorga (nepotismo, favoritismo). La cosa se agrava si tenemos en cuenta que desde una perspectiva económica puede resultar racional el clientelismo, porque sobornando nos aseguramos unos resultados que no obtendríamos de otra manera, y particularmente si las instituciones reguladoras o de poder no son seguras. Piénsese en un país en que quisiéramos invertir y que no sea un Estado de Derecho: quizá la única manera sea sobornar a quien ostenta el poder para evitar regulaciones arbitrarias o abusivas o incluso la expropiación.

Pero ¿es eso admisible en un país como España? Aparte, por supuesto, de consideraciones morales, el clientelismo será siempre un second best frente a un sistema en el que operen la justicia, la igualdad, el mérito y capacidad; el Estado de Derecho, en suma. Lo único que puede asegurar el crecimiento económico -por el triunfo de los más eficientes-, la verdadera justicia –porque tenemos los jueces más independientes- o partidos de fútbol en los que gane el mejor –porque los arbitrajes son neutrales- es que se cumplan las reglas diseñadas para garantizar que políticos o gestores actúen en beneficio de quienes crean esas reglas, es decir, en beneficio de los intereses generales.

Y aunque tenemos los mimbres institucionales adecuados, aun hoy cuesta en nuestro país reconocer la importancia de esta neutralidad institucional en la aplicación de las normas. Todavía se disculpa al alcalde corrupto que, aunque se ha llenado los bolsillos de dinero B, ha construido, con sobreprecio, un polideportivo del que disfruta el pueblo; o se admite el nombramiento de amiguetes para cargos en instituciones que deberían ser neutrales porque son de nuestro partido y así “entra la democracia en todas las instituciones”; o, como somos forofos, disculpamos al presidente del Barcelona cuando dice que lo de los árbitros “es un tema de Madrid”, y que “en Cataluña nadie habla de eso”, mezclando ominosamente la emocionalidad del forofismo con la del nacionalismo. “Para quien es guiado por el sentimiento, la solución a cualquier cuestión es fácil”, decía Fernando Pessoa; y si el sentimiento coincide con el interés, la alianza es casi invencible. Y lo malo es que da la impresión de que en los últimos tiempos la emocionalidad y el interés van para arriba y la racionalidad para abajo.

No seremos un país moderno en tanto no nos escandalicemos sonoramente de las prácticas clientelares de los nuestros; porque hacerlo de las de los contrarios es en sí misma una práctica clientelar, en la que consentimos lo malo a cambio de una magra descarga de dopamina. Claro que ello exige el esfuerzo de ir contra nuestros instintos más básicos. Pero es que en eso consiste la civilización, eso es verdaderamente “lo público”: que las normas sean iguales para todos, que sepamos elegir al más competente sin olvidar al más necesitado, que no triunfe el que está más cerca del poder, el que tiene más poder o el que paga al poder. Sólo así un país crece y avanza.

Publicado en VozPopuli el 27 de febrero de 2023

Irregularidades en procedimientos selectivos ¿Hasta cuándo?

Recibo la llamada de un amigo sorprendido. Es guía de montaña, conoce, respeta, y ama el medio ambiente como la mayoría de sus compañeros de profesión, y no únicamente transmite esos valores a sus afortunados clientes, sino que ha formado a otros guías a los que también se los inculca.

Una de sus funciones cuando conduce a personas por la montaña es garantizar su seguridad. Saber prevenir cuando puede convertirse en un territorio hostil del que se puede salir mal parado y, en su caso, ser capaz de poner al grupo a buen recaudo.

Son muchas las disciplinas que han de estudiarse para conseguirlo: meteorología, nivología, técnicas de orientación, primeros auxilios, maniobras de rescate, etc., todas ellas alejadas del Derecho Administrativo.

Y de ahí la razón de ser de este texto. Navegar por el océano jurídico puede resultar más complicado que escalar las cumbres más remotas.

Mi amigo, llamémosle Juan, se ha presentado a un procedimiento selectivo realizado en un Instituto de Educación Secundaria, para ser profesor especialista de maniobras con cuerdas. Ha sido excluido de la lista provisional de admitidos por no presentar un certificado que acredite que carece de antecedentes penales, y cuando iba a aportar el certificado le han comunicado que había sido excluido en la lista definitiva, publicada tres días después de la provisional.

No parece dudoso que la selección del profesorado de una institución de carácter público deba realizarse atendiendo a los principios de mérito y capacidad, a través de un procedimiento en el que se pueda concurrir con el resto de aspirantes en condiciones de igualdad.

También parece pacífico que esa selección se deba de realizar a través de un procedimiento reglado que evite la discrecionalidad absoluta de quien ostenta la potestad de decidir, en definitiva, que garantice que no existe arbitrariedad, prohibida en la actuación administrativa por el artículo 9 de la Constitución Española.

Sobre esos fundamentos, son dos las preguntas que surgen de forma inmediata: ¿puede otorgarse un plazo de subsanación de defectos para la solicitud de participación en un procedimiento selectivo de dos días? ¿puede la administración exigir que se aporte un documento como el certificado que acredite que se carece de antecedentes penales?

En la Comunidad Valenciana la contratación de profesores especialistas se regula en el Decreto 296/1997, de 2 de diciembre, del Gobierno Valenciano.

Su artículo 4.2 únicamente indica respecto al procedimiento de selección que se regirá por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y que la contratación se someterá al régimen de Derecho Administrativo.

Es por ello aplicable a la selección la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LRJPAC) por cuanto es la norma que regula el procedimiento administrativo común.

El artículo 68 LRJPAC establece un plazo de diez días para la subsanación de aquellos defectos de que adolezcan las solicitudes presentadas por los interesados en los procedimientos administrativos. No se trata de un plazo voluntario que pueda quedar a criterio de una administración, sino que es un plazo determinado (en algunos casos ampliable) establecido en una norma con rango de ley.

Publicar la lista definitiva de admitidos únicamente dos días después de la lista provisional cercena la posibilidad de los aspirantes excluidos de subsanar cualquier defecto de la solicitud en el plazo legal, situándolos en la más absoluta indefensión, pues se ven impedidos de seguir participando en el procedimiento. Se vulneran los principios del Derecho Administrativo, en concreto el de legalidad, porque se obvia el sometimiento de la Administración a la Ley y el Derecho, y se vicia de nulidad el acto por el que se publica la lista definitiva de admitidos y todos los actos administrativos posteriores.

Por lo que respecta a la exigencia de documentos como el certificado acreditativo de carecer de antecedentes penales, el artículo 28.2 LRJPAC obliga a las administraciones a obtener de otras administraciones aquellos documentos que obren en su poder.

No en vano, establece como derecho del ciudadano el no aportar documentos que ya estén en poder de la Administración o hayan sido elaborados por otras Administraciones Públicas. La propia LRJPAC prevé que se recaben esos documentos electrónicamente a través de redes corporativas, o consultando plataformas de intermediación. Con ello se pretendía evitar situaciones tan paradójicas como que un Ayuntamiento exigiera a un vecino del municipio un certificado de empadronamiento para acreditar su residencia en cualquier procedimiento. La Administración educativa sería la que debería de recabar el certificado de la Administración de justicia, y no imponer una obligación al aspirante que está en su derecho de no acatar. Por ello, el no presentarlo justo a la solicitud no puede ser causa de exclusión.

Pero ahondando en las irregularidades del procedimiento, en las listas de admitidos se han plasmado los datos de los participantes de la siguiente manera: “Ma——Ma——, J. A.——, ——–27A”.

Aunque no es una norma de carácter vinculante, la Agencia Española de Protección de Datos publicó en 2019 una orientación para la aplicación provisional de la Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDD). La disposición hace referencia a la identificación de los interesados en la notificación por medio de anuncios y publicaciones de actos administrativos, y la orientación recomienda que tratándose de números de DNI se publiquen los dígitos que ocupen las posiciones cuarta, quinta, sexta y séptima (***6394**).

De la lectura de la Disposición Adicional Séptima de la LOPDD y de la orientación para su aplicación podemos concluir que las listas publicadas por el centro educativo no se adaptan a lo establecido, posiblemente, porque ni conocen la orientación ni la disposición de la LOPDD.

Una historia como esta no puede tener un final feliz. Cuando mi amigo fue a presentar un escrito de alegaciones, el responsable del procedimiento, evidentemente de palabra, le dijo que la selección la hacía cada centro como quería, y que podía recurrir, pero en caso de que tuvieran que admitirle, le quedaría por delante todo el procedimiento, entrevista incluida. Traducido al lenguaje jurídico le informó que si ejercía su derecho a formular alegaciones (artículo 53.1.e LRJPAC) obtendría una calificación de “no apto” en cualquier prueba que no fuera absolutamente objetiva.

Puede que no nos encontremos ante un caso de nepotismo, y la intención del responsable del procedimiento no fuera la de excluir participantes para “colocar” a su candidato, pero lo que parece palmario es que ese responsable desconoce el procedimiento administrativo al que le dirige la norma que regula la selección del profesorado especialista. Entre las consecuencias que pueden acarrear estas situaciones, es que se permite la obtención de puestos de carácter público de forma totalmente arbitraria, poniendo en práctica el nepotismo y el clientelismo y, por otra parte, que la entrada de personas sin la capacitación adecuada a determinados puestos, desemboque en la necesidad de externalizar determinadas funciones por la incompetencia del empleado público que debería de realizarlas, multiplicando de forma injustificada al gasto público.

Puede que las soluciones pasen por centralizar la selección de personal, de forma que resulte más difícil acceder al favor de los miembros del órgano decisor, o por garantizar el anonimato de los candidatos, por ejemplo, diferenciando al modo que se hace en el ordenamiento penal entre la fase instructora y de enjuiciamiento, entre quien se encuentra presente cuando el opositor redacta un examen y quien va a corregirlo, de forma que no resulte posible conocer de ninguna manera quien ha escrito el texto que se valora.

Por cierto, olvidé señalar que no me refiero a sucesos del pasado, ha ocurrido en España, Comunidad Valenciana, en junio de 2022. Sí, a mi también me parece increíble.

El rescate de plus ultra o la politización de nuestro sector publico: columna en El Español de Elisa de la Nuez

El caso del rescate de la aerolínea Plus Ultra por parte de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), una entidad pública dependiente del Ministerio de Hacienda, concentra de forma muy clara los males de nuestro sector público. Se trata, como es sabido, de una aerolínea que ha presentado pérdidas desde su constitución en 2011 y que en 2019 operó un 0,03% de vuelos en España y que, no obstante, ha recibido una ayuda de 53 millones de euros (después de haber intentado infructuosamente conseguir los créditos ICO, también públicos, pero que gestiona la banca privada).

Efectivamente, el Real Decreto-ley de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo crea un nuevo fondo gestionado por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales de 10.000 millones de euros para dar apoyo financiero temporal a empresas no financieras, estratégicas y solventes que se hayan visto especialmente afectadas por el COVID-19 y que así lo soliciten. En particular, su art.2.2 señala, en cuanto a los requisitos, que se trata de prestar apoyo  “a empresas no financieras, que atraviesen severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19 y que sean consideradas estratégicas para el tejido productivo nacional o regional, entre otros motivos, por su sensible impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados”.

No parece, sinceramente, que la aerolínea en cuestión reuniese objetivamente esas condiciones. La cuestión es que probablemente alguien desde la esfera política entendió que, por motivos también políticos era conveniente conceder la ayuda solicitada. Y esta decisión se avaló después con los formalismos y los informes correspondientes, siendo ésta una manera de funcionar bastante habitual en nuestro sector público, donde la opacidad y el clientelismo político son, desgraciadamente, muy frecuentes. A día de hoy estos informes (del que al parecer el decisivo es el del Ministerio de Fomento por razones competenciales) no se han hecho públicos, que sepamos.

Pero quizás también habría que mirar la causa profunda de que se produzcan este tipo de decisiones manifiestamente poco profesionales. La razón última es la politización de nuestro sector público. La decisión del rescate ha sido tomada, de conformidad con la previsión del Real Decreto-ley de 2 de julio, por el Consejo Gestor del Fondo, de apoyo a la solvencia de las empresas estratégicas. Al frente de este órgano (compuesto por altos cargos todos ellos de nombramiento político) está el vicepresidente de la SEPI, Bartolomé Lora, dado que la Presidencia de la SEPI se encuentra vacante desde octubre de 2019. Tanto el Presidente como el Vicepresidente de la SEPI son cargos de confianza política, nombrados por decreto del Consejo de Ministros a propuesta de la Ministra de Hacienda.

Lo que ocurre en este caso es que el anterior responsable y persona de confianza de la Ministra de Hacienda tuvo que dimitir en octubre de 2019 al estar siendo investigado por la Audiencia Provincial de Sevilla por el caso Aznalcollar, sin que -pese a que se le haya estado guardando el puesto– parezca posible “recuperarle”, dado que ha sido procesado en dicha investigación. El que no se haya nombrado todavía a su sustituto porque, al parecer, “no se encuentra a la persona adecuada” da una idea de la cultura política imperante en nuestro sector público. Quizás una convocatoria pública pudiera resolver con bastante solvencia este problema; pero obviamente al Gobierno y a la Ministra de Hacienda no se le pasa por la cabeza nombrar a alguien por un procedimiento abierto que respete los principios de mérito y capacidad como se hace en otros países de nuestro entorno.

Efectivamente, el nombramiento del presidente de la SEPI  (como el de todos los máximos directivos del sector público, por otra parte) se basa en la confianza política y no en otros méritos. No hay convocatorias ni procedimientos abiertos y transparentes, y mucho menos concurrencia de candidatos. Por eso también todas las empresas públicas están sujetas a una rotación constante que depende de los ciclos electorales (o incluso de los cambios de gobierno dentro de un mismo ciclo) y no a razones profesionales ligadas al mejor o peor desempeño del cargo, a los resultados obtenidos o a la consecución de los objetivos estratégicos (si es que los hay) de las entidades públicas. Es algo que la Fundación Hay Derecho tiene bien identificado en el “Estudio sobre la meritocracia en la designación de los máximos responsables del sector público estatal y autoridades independientes” -o, como nos gusta llamarlo, nuestro “dedómetro”-. Como se ve, es un modelo poco profesional, poco transparente y muy politizado. Quizás esta es una de las razones que explican decisiones tan poco justificables desde el punto de vista de los intereses generales como el rescate a la aerolínea Plus Ultra.