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Escándalo mayúsculo en el mercado de contratos públicos

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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto una sanción de 203,6 millones a 6 de las principales constructoras de nuestro país por alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras.

Según la CNMV, “las conductas constituyen una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se trata de prácticas cuyos efectos han sido especialmente dañinos para la sociedad, ya que afectaron a miles de concursos convocados por Administraciones Públicas españolas para la construcción y edificación de infraestructuras como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.

Entre las Administraciones Públicas afectadas figuran fundamentalmente las pertenecientes al ámbito de fomento, incluyendo al Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) junto con sus organismos y entidades públicas empresariales dependientes”.

Esto habría que sumarlo a las denominadas por Jaime Gómez-Obregón (autor en este blog) contrataciones sospechosas, quien en 2020 se planteó la posibilidad de cruzar los datos de las adjudicaciones de contratos públicos con las listas electorales desde 1979. Para ello descargó casi dos millones de contratos de la Plataforma de Contratación del Sector Público y los datos de un millón de candidatos electorales desde 1979 hasta 2020. El cruce de esos datos puso de manifiesto un elevado número de contrataciones sospechosas, lo que le llevó a solicitar una excedencia laboral para dedicarse en exclusiva a ese proyecto.

El mercado de contratos públicos no es un mercado abierto y sano y a este mal contribuye la Administración Pública y las normas de contratación, sobre todo en lo relativo a la clasificación de contratistas del Estado, otorgada por la Administración, a través de un conjunto de normas y prácticas administrativas, que clasifica a las empresas y que sirve para que estas puedan acreditar su solvencia económica y su solvencia técnica. A través de este procedimiento se “examina” a las empresas y se las clasifica, y en función de la “nota” que obtienen pueden acreditar la solvencia para unos trabajos determinados, por unos importes determinados. El sistema actualmente vigente perjudica a las pequeñas y medianas empresas, sirviendo de barrera de entrada a contratos de cierto nivel, como expuse en un artículo, que bajo el título “Subcontratación y Derecho de la UE”, publiqué en Cinco Días el 7 de noviembre de 2016. Este asunto debería ser objeto de estudio por la CNMC:

El fenómeno de la subcontratación en la construcción atiende a una evidente necesidad económica. Puede decirse que restringir la subcontratación en este sector sería una medida antieconómica y ajena a la realidad de las cosas. Hoy, las empresas que contratan obras completas –sea para las Administraciones públicas o para particulares– son empresas que coordinan la ejecución de una obra –bajo su absoluta responsabilidad ante el cliente contratante– a través de su capacidad económica y de sus cualificados equipos técnicos y de otro tipo.

No puede pensarse, por ejemplo, en una obra de edificación, que la empresa contratista principal realice directamente y con sus propios medios materiales y personales los movimientos de tierra, la estructura, las instalaciones –eléctrica, de fontanería, ascensores, calefacción y climatización, contra incendios, etc–. Esto no es viable desde el punto de vista económico y pretenderlo significaría, entre otras cosas, ir contra la especialización –que se obtiene a través de la subcontratación– y contra cientos de pequeñas y medianas empresas que están especializadas en dichos oficios.

En la exposición de motivos de la Ley 32/2006, reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción, se dijo que “hay que tener en cuenta que la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico. La subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia empresarial”.

La realidad de las cosas demuestra que incluso las grandes empresas constructoras acuden a la subcontratación, al menos en la misma medida que las pequeñas y medianas. Basta ver las grandes obras de infraestructura –por ejemplo, ejecución de autovías, carreteras, líneas férreas, etc.– que se han construido y que se están construyendo en nuestro país: ¿de quién son las máquinas? ¿Quién ejecuta los trabajos? Y es evidente que no puede ser de otra forma.

La normativa europea sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios es consciente y favorable al fenómeno de la subcontratación. El Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-406/14) ha dictado una reciente sentencia en la que declara que “un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo”.

Para el tribunal, el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, “en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros –siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos– consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada”.

La sentencia considera que una cláusula contractual que imponga limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría resulta incompatible con la Directiva 2004/18.

En España, para poder contratar con las Administraciones públicas contratos de obras por importe igual o superior a 500.000 euros es necesario estar clasificado como contratista de obras. La clasificación la otorga la Administración pública en base a la experiencia previa y a la acreditación de la solvencia económica, técnica y profesional del contratista, que ha de justificarse de forma periódica.

Las pequeñas y medianas empresas desde siempre han estado en desventaja respecto de las grandes a la hora de clasificarse, por las exigencias de acreditar la posesión de determinada maquinaria y de determinados títulos habilitantes para la ejecución de determinadas instalaciones (eléctricas, climatización, gas, contra incendios, telecomunicaciones). Cuando la realidad demuestra que normalmente tanto las grandes como las pequeñas y medianas recurren a la subcontratación para la ejecución de dichos trabajos o servicios. Es muy fácil para una gran empresa que realiza anualmente muchas obras y de importes significativos “cubrir el expediente” en cuanto a maquinara y títulos habilitantes, cuando en realidad luego subcontrata. Para las pequeñas y medianas supone una auténtica barrera de entrada a la contratación pública.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE debería motivar un replanteamiento de los requisitos de carácter técnico que se requieren para otorgar la clasificación de contratistas, atendiendo realistamente al fenómeno de la subcontratación y con la finalidad de suprimir o aligerar las barreras de entrada actualmente existentes; pues de la misma forma que no se puede limitar el recurso a la subcontratación en un contrato concreto no debería exigirse en abstracto (a la hora de otorgar la clasificación) que el contratista esté en disposición de ejecutar con sus propios medios las obras públicas, que, en definitiva, es lo que se infiere de la exigencia de dichos títulos habilitantes y propiedad de maquinaria.

Parece evidente que, por las razones expuestas, no se puede prescindir de la subcontratación en un sector tan especializado como el de la construcción, pues sería antieconómico. La realidad de las cosas no debe llevar a adoptar criterios formales –ajenos a la realidad económica– respecto a la clasificación de contratistas que, de hecho, supongan ventajas competitivas a favor de las grandes empresas y que, de hecho también, conviertan la clasificación en una barrera de entrada insalvable al mercado de los contratos públicos para las pequeñas y medianas empresas.

Como puede verse, el sistema vigente favorece a las grandes empresas que, además, parece que después se reparten la tarta.

Al asalto de los organismos reguladores o la destrucción de la CNMC

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Hace unos días leíamos en los medios que la Moncloa preparaba el asalto a la CNMC, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el organismo regulador encargado de velar por el buen funcionamiento de los mercados y de la competencia en España. Nuestro comentario era que el titular era intemporal: todos los gobiernos aspiran a controlar más o menos los organismos reguladores, por la sencilla razón de que pueden resultar bastante molestos, sobre todo, si de verdad son profesionales e independientes. Así que nuestros partidos, como hacen con otros organismos supuestamente independientes, lo que vienen haciendo tradicionalmente es repartirse los consejeros: uno para ti, dos para mi, en función del número de escaños en el Congreso (o de los apoyos necesarios, ya saben, el PNV siempre pilla). Los otros agentes que aspiran a “capturar el regulador” son los agentes económicos, claro está.

Entre unos y otros, el papel de estas instituciones no es nada fácil. ¿Y cuál es ese papel? Nada mejor que leer la Exposición de Motivos de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que refundió (se nos dijo entonces que por razones presupuestarias) varios organismos reguladores en uno solo. Por cierto, un diseño casi único en el mundo y muy cuestionado; pero esa, ahora, no es la cuestión. Ojalá lo fuera, estaríamos en otro nivel de preocupación.

Pues bien, dice la Exposición de Motivos lo siguiente: “El funcionamiento eficiente de los mercados y la existencia de una competencia efectiva son principios básicos de la economía de mercado, la cual impulsa y promueve la productividad de los factores y la competitividad general de la economía en beneficio de los consumidores. Estos principios son también fundamentales en el diseño y definición de las políticas regulatorias de las actividades económicas. En este marco, los organismos supervisores tienen por objeto velar por el correcto funcionamiento de determinados sectores de la actividad económica, hacer propuestas sobre aspectos técnicos, así como resolver conflictos entre las empresas y la Administración.” Suena tremendamente técnico y complejo. Y lo es. De hecho, la necesidad de contar con estos organismos se justifica -siempre según la Exposición de Motivos- por la complejidad de las tareas de supervisión y control, lo que exige la necesidad de contar con autoridades cuyos criterios de actuación se perciban por los operadores como  eminentemente técnicos y ajenos a cualquier otro tipo de motivación.

En el articulado también se hace referencia a los requisitos para ser Presidente o Consejero de este organismo. Según el art. 15 “1. Los miembros del Consejo, y entre ellos el Presidente y el Vicepresidente, serán nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de Economía y
Competitividad, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión, previa comparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. El Congreso, a través de la Comisión competente y por acuerdo adoptado por mayoría absoluta, podrá vetar el nombramiento del candidato propuesto en el plazo de un mes natural a contar desde la recepción de la correspondiente comunicación. Transcurrido dicho plazo sin manifestación expresa del Congreso, se entenderán aceptados los correspondientes nombramientos”.

No se hace referencia explícita a la necesidad de la independencia que se predica del organismo pero en fin, sería lo suyo. No en España. La todavía vicepresidenta saltó directamente de Moncloa a la CNMC. La presidenta “in pectore” también lo va a hacer. Nada nuevo bajo el sol. Con esto ya se hacen una idea de lo importante que es el “hearing” en el Congreso. Todo queda atado y bien atado con los pactos previos de los partidos. Oigan lo que oigan los parlamentarios, saldrán elegidos los candidatos propuestos, faltaría más.

Y como es lógico, la gente se va animando. “Sostenme el cubata”, como se dice ahora. Porque si antes era un secreto a voces que los candidatos no tenían ni idea en materia de competencia -y así lo reconocía alguno en privado, añadiendo el nombre además de su “padrino” político, para explicar qué hacía en un organismo supuestamente técnico y profesional- ahora ya no es un secreto. Hemos pasado del disimulo al reconocimiento puro y duro de que se es candidato por la gracia del dedazo político de turno. Ayer mismo el candidato de Podemos a Consejero de la CNMC, Carlos Aguilar  -para qué nos vamos a engañar, esto funciona así- lo reconocía, no se sabe ya si con candidez o con desfachatez: no sabe nada de competencia.  Ni falta que le hace, porque tiene algo más importante: un padrino político que le va a colocar.

Nos comentaba el otro día un periodista que es difícil que un ciudadano de a pie entienda lo que nos cuesta esto. Entiende que le vamos a pagar un sueldo público muy importante a una persona que no está capacitada para el puesto y que, si fuera honesta, sencillamente no debería aceptarlo. Pero nos va a costar todavía más en falta de competencia y en encarecimiento de productos y servicios, como ocurre en España con la energía. Y hasta en puestos de trabajo. Ya explicamos el otro día por qué cierra Alcoa, por ejemplo, una fábrica muy intensiva en uso de energía que es mucho más cara en España que en otros países de nuestro entorno. Por no mencionar el coste en imagen. A nosotros, sencillamente, esto nos produce mucho bochorno.

Al final, resulta que los nuevos partidos lo que querían era ser ellos “la casta”, en lugar de acabar con “la casta”, pero con un grado de incompetencia y mediocridad todavía superior.  Y encima con buena conciencia, pues cualquiera se mete con un antifascista, aunque no sepa hacer la o con un canuto.

En fin, otra muestra más del imparable deterioro institucional ya iniciado hace muchos años, pero que se está acelerando por el desprecio de este Gobierno de coalición con todas y cada una de las instituciones que toca.

El impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española

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Tras un año de Gobierno en funciones, España recupera la normalidad institucional. Con la investiduradel pasado 29 de octubre de 2016 se pone en marcha un Gobierno en minoría sometido a la representación a recabar apoyos en un Congreso de los Diputados fragmentado políticamente. Un nuevo gobierno que, en términos generales, se apoya en el acuerdo alcanzado por el Partido Popular con Ciudadanos y que necesitará de apoyos parlamentarios, iniciativa a iniciativa, para conseguir mayorías suficientes para poder gobernar. Entre los 150 puntos del acuerdo Partido Popular-Ciudadanos, se encuentra el que hace referencia a la reforma de la actual CNMC. La necesidad de acometer una reforma de la CNMC, y esto es lo relevante, es compartida por la práctica totalidad del resto de grupos parlamentarios que, como en el caso del Partido Socialista, o Podemos, han recogido en sus programas electorales y en diversas declaraciones públicas, la necesidad de modificar la actual autoridad de la competencia y avanzar hacia un nuevo modelo de regulación sectorial y de competencia para España.

En el caso de la propuesta programática del Partido Popular-Ciudadanos, se hace referencia a la separación de la actual CNMC en dos órganos independientes: una Autoridad Independiente de los Mercados que asumirá la supervisión y control de los sectores regulados, como Comunicaciones, Energía y Transportes, y una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia con funciones encomendadas en la promoción y defensa de la competencia.

Desde un primer momento, la propuesta del anterior Gobierno del Partido Popular de impulsar un nuevo organismo de regulación y competencia se desenvolvió en la polémica y la falta de consensos. Los cimientos de la que luego sería la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a pesar de refundir en su seno los anteriores organismos de regulación sectorial y la Comisión Nacional de la Competencia, carecían de la robustez que institucionalmente requieren este tipo de organismos, que son claves para el buen funcionamiento de los mercados en cualquier país.

Los objetivos declarados en la propuesta de creación de la CNMC, tal como se recoge en el Informe hecho público sobre “Impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española 2016”[2], no sólo no se han verificado, sino que el pretendido ahorro no se ha dado al limitarse la dotación de recursos necesarios para el correcto cumplimiento de las competencias y funciones de la CNMC. En cambio se ha preferido dirigir la supervisión en materia de competencia por la vía de la imposición de las sanciones, en vez  de promover las buenas prácticas en competencia en el mercado español. En consecuencia, la actividad del regulador y supervisor se ha visto gravemente afectada por los públicos y notorios enfrentamientos en el seno de su Consejo, con situaciones de parálisis, retrasos en la adopción de decisiones regulatorias y en materia de competencia y de percepción de falta de independencia de la CNMC.

Con la aprobación de la Ley 3/2013, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se llevó a cabo una reformulación del modelo regulatorio e institucionalen el ámbito de la competencia y de la regulación de los mercados liberalizados en España que arranca en los años ochenta del pasado siglo. La decisión del gobierno del Partido Popular de impulsar la disolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y de los reguladores de las telecomunicaciones, el transporte aéreo, ferroviario, sector postal y de la energía a los que se unía la “non nata” Comisión Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA)con la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es un claro ejemplo de cómo un modelo que venía funcionando de forma adecuada y que es cierto necesitaba de una cierta rehabilitación, pero que en ningún caso justificaba su destrucción para construir un nuevo edificio institucional con vecinos tan dispares y necesitados de reguladores especializados y con medios suficientes, que en la nueva CNMC se le han negado.

La creación de la CNMC se produjo en un escenario de polémica que dio lugar a la aparición de una pluralidad de voces enfrentadas,defensores y detractores de este nuevo organismo.Así, la oposición al nuevo organismo y a su construcción sobre la disolución de los reguladores sectoriales predecesores como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), la Comisión Nacional de la Energía (CNE) y los del transporte condujo a que una serie de consejeros fueran cesados en sus puestos sin respetar sus mandatos y, con ello, se resquebrajaba la independencia de aquellos organismos. Esto supuso la presentación de una demanda ante el Tribunal Supremo por una posible vulneración por parte del Gobierno de la normativa comunitaria y nacional que obliga a preservar la independencia de los organismos reguladores, como era al caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En el marco de este procedimiento judicial, el 19 de octubre pasado, se dictó Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)por la que oídas las partes se dicta el fallo en el asunto C-424/14 que tiene por objeto la petición de decisión prejudicial impulsada por el Tribunal Supremo español, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La Sentencia del TJUE declarailegal la actuación del Gobierno español en el proceso de creación de la CNMC por vulneración del artículo 3, apartado 3 bis de la Directiva 2002/21 (modificada por la Directiva 2009/140), al haber cesado a consejeros de del regulador de las telecomunicaciones, sin haberes visto cumplido sus mandatos, y sin darse causa objetiva para ello, menoscabando su independencia e imparcialidad.

Dada la relevancia que para el conjunto de la sociedad española y su economía tiene el buen funcionamiento de sus autoridades de competencia y de regulación sectorial independientes, es el momento de retomar ante el inicio de un nuevo periodo legislativo y gubernamental sobre bases sólidas y respetuosas con la legalidad europea, el debate para la reformulación del modelo de supervisión y regulación en España. El objetivo debe ser construir modelo que reconozca y respete la independencia de estos organismos y que, sobre la especialización, posibilite una regulación adecuada y con medios suficientes para los sectores de las comunicaciones, la energía y el transporte.

En este contexto de debate en la actual legislatura y con un Gobierno que arranca sobre la base programática del acuerdo alcanzado por el Partido Popular con Ciudadanos y vista la posición del resto de principales grupos sobre la necesidad de reformar la CNMC. El  informe“Impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española 2016”ofrece una visión de la andadura de este nuevo “macro regulador” en la puesta en práctica de las políticas públicas referidas a la promoción y defensa de la competencia de los mercados españoles;así como un análisis del marco normativo que regula y da origen a la CNMC (competencias y funciones, presupuesto, potestad sancionadora) y un estudio del impacto económico sobre la economía y empresas españolas, cuyos rasgos generales serán objeto de síntesis a continuación.

Con la creación de la CNMC tras la aprobación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMCse ha llevado a cabo una profunda reforma institucional y regulatoria, creando una única entidad que asume las funciones generales de la competencia en el mercado así como las funciones de control de la mayoría de los sectores estratégicos regulados. Consecuencia  de este proceso se concentran en el mismo organismo a la autoridad de competencia (CNC), con los tres reguladores sectoriales que venían funcionando hasta la fecha: la Comisión Nacional de Energía (CNE), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) y la Comisión Nacional Postal (CNP), reasignando buena parte de las competencias de cada uno de estas organizaciones a distintos ministerios. Adopta asimismo las funciones del Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

En definitiva, lo que se presentó como propuesta novedosa, trajo consigo una reforma absoluta de la arquitectura de los sectores regulados que no encontró equivalente institucional en ningún otro país del entorno español.

Los argumentos que esgrimió el legislador gubernamental y que justificaron la creación de este macro regulador, relativos a la seguridad jurídica y confianza institucional, coherencia entre los reguladores, austeridad, mayor eficiencia en el control de la competencia y un incremento en la competencia con el objetivo de que la economía española gane en competitividad, tal y como se describe en el Informe referenciado,  entraron en conflicto con aquellos que vieron en la creación de la CNMC un instrumento político para poner fin al modelo de regulación vigente desde los años ochenta y que trajo consigo el proceso de liberalización en España.

La envergadura de una  propuesta de convergencia regulatoria exigía de un estudio y diseño organizacional complejo y metódico que permitiera aprovechar las bondades y beneficios de la misma conjunción funcional, que no se hizo. Sin ese estudio, en lugar de un macro regulador que permitiera cumplir los objetivos vistos,  nos podíamos encontrar con un obstáculo burocrático para la Administración Pública y para el correcto desenvolvimiento de los mercados. La crítica a la creación de la CNMC. Como macro regulador sectorial y supervisor de la competencia en el mercado español, sustenta su posición en base a una escasa labor de análisis en torno a cuáles eran los verdaderos problemas que con la creación de la CNMC se pretendían resolver y cómo este nuevo diseño sería la clave para abordarlos. Se suma a esta falta de análisis, una justificación de la reforma vaga y genérica y un estudio de la  propuesta de esta  nueva organización abstracta e imprecisa.

De la misma forma, la creación de la CNMC tendría que haber ido acompañada de una clara división de las competencias y funciones y precedida de un análisis que permitiera incorporar las novedades derivadas de la reagrupación de las diversas instituciones a fin de alcanzar mejoras no sólo en los costes sino en calidad, servicio y rapidez.  Circunstancias que no concurrieron, a la vista de los datos manejados.

Además delo anterior, otros de los males de los que adolece la CNMC es la cuestionable independencia de la misma (producto del sistema de elección de los miembros el consejo al margen de su capacidad o el mérito propio y como consecuencia de la misma reunión de los distintos órganos en uno siendo más fácil el control por parte del Gobierno) y la pluralidad de responsabilidades y competencias atribuidas al mismo Consejo, que desbordan con creces al conocimiento de sus miembros y que terminan obstaculizando el correcto funcionamiento de la organización.

En cuanto a las conclusiones que alcanza el Informe sobre el impacto que tiene la actividad de la CNMC sobre la economía española, se confirma que la previsión por parte de los defensores de la creación de la CNMC de un pretendido ahorro del gasto público,gracias al proceso de fusión y la agrupación de todos los organismos reguladores y del supervisor en uno solo, no llegó a ser efectiva ya que, y a modo de ejemplo, el presupuesto global de los cuatro organismos reguladores preexistentes a la CNMC (CNE, la CMT, la CNC y la CNSP), 57,6 millones de euros en 2012, resulta muy similar al de la CNMC en 2014, 58,5 millones por lo que se puede decir que el cambio de modelo regulador en ningún caso ha supuesto un sustancial ahorro para el presupuesto público y menos un ahorro de 35 millones tal y como previó el Gobierno. Mención especial al gasto de personal, que representa un 58% del total.

Al momento de arrancar su andadura una nueva legislatura, tras un largo proceso de gestación, que ha dado lugar a distintos acuerdos programáticos de gobernabilidad para el país y de equilibrios parlamentarios no conocidos desde la recuperación de la democracia en España, se hacen deseables acuerdos de consenso que debieran afectar a asuntos estratégicos para la sociedad española y su economía. Es el punto de partida que aconseja poner en marcha una profunda reforma de la CNMC y retomar la senda de la independencia y neutralidad del regulador y supervisor y el impulso de una institucionalidad especializada que permita afrontar las necesidades regulatorias de mercados estratégicos como son los de las comunicaciones, la energía y el transporte, además de la competencia.

En resumen, se presenta ante nosotros la oportunidad de impulsar tres organismos de regulación sectorial a ser desgajados de la actual CNMC, con una clara delimitación competencial en el ámbito sectorial, especializados, e independientes, con recursos suficientes para su actividad, que para el sector convergente de las comunicaciones (telecomunicaciones y audiovisual), la energía y el transporte, que junto a la Autoridad en materia de la competencia ofrezcan una estructura institucional que responda a las necesidades de la economía española y que no suponga por el contrario una rémora para su desarrollo y el despliegue de sus potencialidades.

[2] Informe elaborado por Bruno Estrada López, Ángel García Castillejo y Nicolás Panichelli (MEL Abogados, S.L.P.)

El doble rasero de Bankia

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» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que “se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición“. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, “es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.” Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.” (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta “Lucha de Gigantes“, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN

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