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La ludopatía y el derecho penal español

El DSM-5 es la quinta edición del Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría (por sus siglas en inglés, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), y actualmente opera como un referente mundial en la clasificación y descripción de trastornos mentales.  El DSM-5 incorporó por primera vez el juego patológico o ludopatía (F63.0) como un trastorno adictivo, diferenciando entre los trastornos adictivos relacionados con sustancias y los no relacionados con sustancias, siendo la ludopatía el único trastorno de esta última categoría (312.31). Hasta la publicación del referido DSM-V (el 18 de mayo de 2013), el DSM-IV-TR lo incluía como un trastorno por falta de control de los impulsos (F63.0), en la misma categoría que otros trastornos como la cleptomanía o la piromanía.

Este cambio de clasificación, va a resultar muy interesante a efectos penales, tal y como concretaremos más adelante en este artículo. Ello se debe a que, como el propio DSM-V explica,  el reconocimiento de la ludopatía como un trastorno adictivo “refleja la prueba de que los comportamientos del juego activan sistemas de recompensa similares a los activados por las drogas, pues producen algunos síntomas comportamentales similares a los trastornos relacionados con el consumo de sustancias”.

El DSM-5 recoge nueve criterios, de los cuales deben concurrir al menos cuatro durante un periodo continuado de doce meses. En el caso de que se cumplan 4 o 5 criterios, el trastorno se considerará leve; si se cumplen 6-7 criterios, moderado; y si se cumplen 8-9 criterios, grave. Estos criterios, de forma resumida son: (1) la necesidad de apostar cantidades cada vez mayores; (2) nerviosismo cuando se intenta reducir o abandonar el juego; (3) esfuerzos infructuosos para reducir o abandonar el juego; (4) las apuestas ocupan gran parte del tiempo en su pensamiento; (5) sentimiento de desasosiego como impulsor para apostar; (6) impulso de intentar recuperar las apuestas perdidas; (7) mentiras para ocultar a terceros su grado de implicación en el juego; (8) puesta en peligro de una relación o un empleo a causa del juego; (9) cuenta con los demás para que le den dinero para aliviar la situación financiera provocada por el juego.

En el Informe sobre Adicciones Comportamentales de 2020 del Observatorio Español de las Drogas y las Adicciones del Ministerio de Sanidad, se ha estimado que el 2,2% de la población presenta un trastorno del juego (Tabla nº 26), por tanto una cifra que se acerca al millón de personas de nuestro país.

La ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad

Para el presente estudio jurisprudencial, traeremos a colación tres sentencias de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo y una sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

La resolución más reciente del Excmo. Tribunal Supremo en la que se examina la cuestión de la ludopatía en el marco de la comisión de un hecho delictivo, es la STS nº 311/2021 de 13 de abril. En este caso, el recurrente intentaba que se reconociese su adicción al juego (tragaperras) y una consiguiente atenuación de la pena impuesta, pretensión analizada en el Fundamento Jurídico 7º.

Indica el Alto Tribunal que para la atenuación de la pena por adicción (art. 21.2 del Código Penal) hacen falta dos requisitos: el primero de ellos, que la adicción sea calificada como grave; y el segundo, que la actividad delictiva esté al servicio de esa adicción.

Respecto al primer requisito, la defensa había aportado informes que efectivamente constataban la existencia de una adicción al juego (así como al consumo de sustancias estupefacientes). El Alto Tribunal expresó que, “con una extremada generosidad”, podría llegar a calificarse la adicción como grave.

Sin embargo, el recurrente no alcanzó la exigencia necesaria para cumplir con el segundo requisito: debió probarse que la actividad delictiva fue un instrumento para aplacar la adicción, es decir, que nos encontrábamos ante un supuesto de “delincuencia funcional”.

La incidencia de la ludopatía en la pena

En el caso examinado en la STS nº 78/2017 de 9 de febrero, la cuestión de la incidencia de la ludopatía en la pena se valoró en el Fundamento Jurídico Cuarto.

El requisito que falló en esa ocasión fue el primero (acreditar una adicción al juego que además se califique como grave). El Alto Tribunal consideró que no existía una prueba fehaciente del grado de afectación de la ludopatía del condenado, debido a que no se había presentado un informe pericial, ni informes médicos que acreditasen el diagnóstico o tratamiento seguido precisamente en el tiempo de comisión del delito (que fue un delito de apropiación indebida continuado, cometido durante tres años).

Consideró necesario que se hubiesen acreditado “las circunstancias concretas del acusado durante ese tiempo, tales como lugares, tiempos, modos de juego, preexistencia de deudas de juego, o constancia de que el destino del producto del delito haya sido, exclusivamente, la obtención de recursos para el juego”.

Por ello, el Alto Tribunal concluyó que el vacío probatorio en este sentido era total, siendo por tanto improcedente apreciar cualquier atenuación de la pena en base al art. 21.2 CP.

La relación entre ludopatía y Derecho penal

En la STS 932/2013 de 4 de diciembre, en su Fundamento Jurírico Primero, recogió de manera sistematizada las bases generales sobre la relación entre la ludopatía y el Derecho penal.

Señala en primer lugar, que la ludopatía no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, y tal afectación que se bifurca en dos vertientes: por un lado, “la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad”; y por otro, actúa “en otros actos más lejanos, como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego”. Si bien, en una sentencia anterior (STS 659/2003, de 9 de mayo), se realiza la precisión de que la acreditación de esa segunda vertiente por sí sola, no permite apreciar la eventual eximente completa o incompleta.

En segundo lugar, recuerda que en el marco de la Teoría del Delito, la ludopatía afecta a la capacidad de culpabilidad, anulando o disminuyendo la imputabilidad y traduciéndose en eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

En tercer lugar, incide en la necesaria prueba sobre la relación de causalidad entre el trastorno y la comisión del delito, que se conoce como “delincuencia funcional”. No basta con probar la realidad del trastorno en el momento de comisión del delito, sino que además, debe constatarse la existencia de una relación de dependencia entre ambos elementos; es decir, que el trastorno ha tenido relevancia o incidencia en el hecho.

Y en último lugar, realiza al lector la advertencia de que “la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía”, lo cual hemos podido corroborar en las sentencias examinadas en los apartados 2.-A y 2.-B de este estudio.

Por su parte, la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia nº 230/2020 de 30 de marzo, es un gran ejemplo de esa la línea restrictiva que propone el Tribunal Supremo.

El médico-forense adscrito había expuesto que la conducta del acusado se vio condicionada parcialmente por su adicción al juego, al igual que el perito de parte traído por la defensa; pero la Sección concluye que no se probó que dicha patología condicionase su comportamiento en el caso concreto.

Esto se debe a que la defensa cometió un grave error: afirmó en su recurso que “el objetivo final de sus actos en aquél momento (…) era el de solucionar las consecuencias del juego, es decir, ganar alguna apuesta para intentar paliar las cuantiosas pérdidas que había sufrido” en anteriores apuestas. Recordemos que esa conducta, es precisamente la que se recoge como criterio 6 para el diagnóstico de la ludopatía en el DSM-V. Sin embargo, a efectos penales, el criterio relevante era distinto: se requería que la conducta tuviese como finalidad proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía, no otra diferente como es la de tratar de paliar pérdidas anteriores.

De lege ferenda: suspensión extraordinaria por adicción

Explicábamos en el primer punto de este estudio, que en el año 2013 con la publicación del DSM-V se reconoció por los expertos de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría que la ludopatía tiene mucho más en común con la adicción a sustancias estupefacientes, que con otros trastornos de falta de control de impulsos como la piromanía o la cleptomanía, realizando en consecuencia un cambio en la clasificación de este trastorno. Se insiste por dichos expertos en que los comportamientos de juego patológico provocan comportamientos muy similares a los relacionados con el consumo de sustancias estupefacientes, caracterizados por el “sistema de recompensa”.

Nuestro legislador no fue ajeno a la particularidad que supone cometer un delito a causa de la drogadicción, y por ello el artículo 80.5 del Código Penal contempla para tales casos, la suspensión extraordinaria de las penas hasta cinco años de privación de libertad. Sin embargo, deja fuera aquellos casos en que la comisión del delito se realiza a consecuencia de conductas adictivas no relacionadas con sustancias estupefacientes.

En la Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional nº 110/2003 de 16 de junio, al FJ 4º, se reseña cuál es la finalidad de la suspensión extraordinaria por drogadicción: “propiciar que quienes han cometido un delito no grave por motivo de su adicción a las drogas -caso habitual del llamado traficante/consumidor- reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha adicción con carácter preferente a un ingreso en prisión que, lejos de favorecer su rehabilitación, pudiera resultar contraproducente para ella. Esa y no otra fue la razón por la que, ya en el anterior Código penal de 1973, se introdujo una norma especial (el art. 93 bis) en la que se contemplaba específicamente este supuesto.” Esa misma finalidad, podría amparar la existencia de una suspensión por adicción, no solo por drogadicción.

Como propuesta de lege ferenda, el legislador penal debería reconocer la autoridad de los expertos en Psiquiatría, quienes desde el año 2013, ya han asimilado el juego patológico a las conductas adictivas relacionadas con sustancias estupefacientes. Si la prioridad en el art. 80.5 CP es rehabilitar al delincuente que actuó por su adicción a las drogas, propiciando que no ingrese en prisión en favor de que reciba un tratamiento, ¿no debería ser también prioritario evitar el ingreso en prisión del ludópata que cometió un delito por su adicción al juego, para asegurar su deshabituación?

El legislador contempla en el art. 83.1.7º CP la posibilidad de condicionar la suspensión de penas inferiores a dos años de prisión a la participación en programas de deshabituación “de otros comportamientos adictivos”, si bien recordemos que el juego patológico es la única conducta adictiva no relacionada con sustancias que reconoce el DSM-V. No obstante, debido a la íntima similitud entre los trastornos de adicción a sustancias y de adicción al juego, entendemos que no está justificado que los drogadictos puedan ver suspendidas penas de hasta cinco años y los ludópatas solo de hasta dos años. El ludópata que delinque por su adicción al juego, debería poder tener acceso a la suspensión extraordinaria del art. 80.5 CP de penas de hasta cinco años de privación de libertad, vinculando siempre por supuesto tal suspensión a un tratamiento deshabituador.

El tenor literal de dicho artículo, obviamente, no da cabida la suspensión por una adicción no relacionada con el consumo de sustancias. Sería por tanto necesario realizar en nuestro Código Penal una actualización paralela a la realizada en el DSM-V, contemplando la posibilidad de que aquellas personas que cometen conductas delictivas a consecuencia de una adicción (ya sea a estupefacientes o al juego), puedan acceder a la suspensión extraordinaria de penas de hasta cinco años de prisión.

 

El Tribunal Constitucional es cautelar y llega a tiempo. Sobre la inconstitucionalidad de introducir enmiendas senatoriales en Proposiciones de Ley.

El pasado lunes los medios de comunicación se hicieron eco de la nota informativa nº105/2022 del Tribunal Constitucional por la que la Oficina de Prensa del máximo intérprete de la Constitución, comunicaba que, tras reunirse en Pleno, admitía a trámite el recurso de amparo interpuesto por diputados del grupo parlamentario popular en el congreso, contra la admisión de las enmiendas de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), suspendiendo con ello su tramitación parlamentaria.

A propósito de lo anterior, y contextualizada la razón de escribir estas líneas -sobre la que ya se vertido tinta de todos los colores-, me centraré en escribir en blanco y negro con la pluma del jurista que debe guiarse estrictamente por la ciencia jurídica. Sin olvidar, claro está, que las leyes soportan interpretaciones más o menos elásticas según el intérprete y que, para evitar dislocaciones interpretativas, los principios hermenéuticos del Código civil subvienen a la seguridad jurídica.

En este punto, huelga decir que el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) , con la admisión a trámite del recurso de amparo, ni prejuzga la constitucionalidad de la propuesta de ley recurrida en todo o en parte, ni cuestiona la constitucionalidad del derecho de los diputados de presentar enmiendas a las proposiciones de ley (lo cual es consustancial a su cargo público); sino, exclusiva y cautelarmente, el procedimiento seguido en su tramitación por carecer este de “la relación de homogeneidad que debe existir entre las enmiendas y la iniciativa legislativa que se pretende modificar (STC 119/2011, que servirá de base a este artículo). O, si se prefiere: que una proposición
de ley no es un atajo legislativo para enmendar leyes ajenas a la misma a espaldas del procedimiento constitucional previsto.

En realidad, lo extraordinario del caso analizado no es el fondo del asunto o la cuestión recurrida en amparo (que de ordinario no suspende la tramitación de la ley ex. art. 56.1 LOTC), sino que, por la urgencia excepcional del mismo (art. 56.6 LOTC) la adopción de la medida cautelar de suspensión del trámite parlamentario se contiene en la resolución de admisión a trámite del recurso y, por tal razón, se adopta la medida cautelar, sin audiencia previa de las partes y el Ministerio Fiscal (art. 56.4 LOT). A tal resolución, el TC ha tenido que ponderar entre el perjuicio irreparable que pudiera producirle a los recurrentes -los diputados que interpusieron el recurso- la ejecución del acto recurrido -la adopción de las enmiendas-; y, por otro, la posible perturbación grave al derecho fundamental de los ciudadanos en la formación de la voluntad general a través de las Cortes Generales, expresado en el art. 23.2. de la Constitución (en adelante, CE). La clásica ponderación de derechos en conflicto (art. 56.2 LOTC).

A tales fines, el TC ha entendido que es mejor prevenir (paralizar cautelarmente la adopción de la proposición de ley y ver si su trámite se ajusta a la CE), que curar (declarar inconstitucional la ley una vez aprobada y, como el pus de una infección cutánea, expulsarla del órgano vivo que es el Ordenamiento jurídico). Quizá, ya escarmentado de conocer que esta nociva práctica parlamentaria es know how del tradicional bipartidismo desde el nacimiento de la democracia.

Tanto es así (hoy la jurisprudencia nos sirve hemeroteca), que la sentencia 119/2011 de 5 de julio, resuelve la misma obra teatral con los mismos actores que hoy se intercambian los papeles. Entonces, el Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Mixto, recurrieron en amparo la tramitación de la Ley Orgánica complementaria de la Ley de Arbitraje propuesta por el Grupo Popular por la misma razón: trasladada la propuesta de ley del Congreso a la Mesa del Senado, el Grupo Popular siguió el mismo atajo legislativo e introdujo dos enmiendas; una de ellas por la que añadía nuevos delitos al Código penal (sin aparente relación de homogeneidad). Finalmente, la ley se adoptó y, tras ello, se recurrió en amparo (lo ordinario) por entender los recurrentes que no es lo mismo el derecho de enmienda que el de iniciativa legislativa; que pedían, no reducir el derecho de enmienda, sino reconducirlo en sus justo términos.

En orden a resolver aquel recurso de amparo, el TC recuerda que, para apreciar vulneración del ius in officium o derecho de los parlamentarios a ejercer sus derechos y atribuciones (quienes dan efectividad al derecho a participar de los ciudadanos en los asuntos públicos), es necesario comprobar primero si ha existido infracción de la legalidad parlamentaria para, posteriormente, analizar si, además, afecta al núcleo de su función representativa y, con ello, a los derechos fundamentales a la participación parlamentaria del art. 23 de la Constitución (en adelante, CE).

En ese sentido, matiza que “la Constitución no tiene ninguna norma expresa relativa a los limites materiales del derecho de enmienda en el Senado, tampoco su reglamento. Ello, sin embargo, no implica que desde la perspectiva constitucional no quepa extraer la exigencia de conexión u homogeneidad entre las enmiendas y los textos a enmendar”, porque, prosigue, “en efecto, la enmienda, conceptual y lingüísticamente, implica la modificación de lo que es preexistente y ha definido con un objeto con anterioridad; sólo se enmienda lo ya definido. La enmienda no puede servir de mecanismo para dar vida a una nueva realidad, que debe nacer de una, también, nueva iniciativa”.

En atención a la doctrina expuesta, el TC concluyó que la decisión de la Mesa del Senado de negarse a realizar el juicio de homogeneidad de las enmiendas con el texto a enmendar solicitado por los Senadores recurrentes supuesto una infracción de la legalidad parlamentaria; infracción parlamentaria que reputó de alcance constitucional relevante por violar el derecho de enmienda de los Senadores. A tal respecto, argumenta que, pese a que el derecho de enmienda sea reglamentario, además constituye el “auténtico contenido central de su derecho de participación del art. 23.2 CE”; lo que no cabe es “articular un debate de forma que la introducción de más enmiendas haga imposible la presentación del alternativas y defensa”.

Y resuelve, finalmente, que la introducción vía enmienda de nuevos delitos en el Código Penal no guardaba relación material alguna con el contenido de la Ley de Arbitraje remitida por el Congreso de los Diputados, “restringiéndose con ello la posibilidad de deliberación de los Senadores recurrentes sobre un nuevo texto que planteaba una problemática política por completo ajena a la que hasta el momento había rodeado al debate sobre la citada ley”. Así las cosas, otorga el amparo solicitado por los Senadores, reconoce el derecho a acceder a los cargos políticos en condiciones de igualdad (art. 23.2) y declara la nulidad de los acuerdos de la Mesa del Senado recurridos.

En conclusión, y a la luz de la doctrina constitucional expuesta, parece razonable pensar que ante situaciones jurídicas replicadas con idéntica razón de decidir, pueda alcanzarse la misma conclusión; es decir, que, si el TC otorgó el amparo por no guardar la citada Ley de Arbitraje relación de homogeneidad con la introducción de nuevos delitos vía enmiendas; ahora, con misma razón de decidir, haga lo propio con los recurrentes por faltar la referida relación de homogeneidad entre la Proposición de Ley Orgánica por la que se deroga el delito de sedición y modifican otros, y las enmiendas presentadas para modificar la LOTC y la LOPJ. Lo contrario, en mi opinión, caería fuera de los brazos de la lógica, aunque, claro está, la interpretación de la ley es ambivalente, como demuestran los votos particulares de la resolución de suspensión.

Cierro el artículo con el lema del TC que esta vez sí llega, y a tiempo. Libertas, Iustitia y Concordia.

Enchufismo en la Administración Local y reacción legal

Puede leerse en estos días en un diario de alcance nacional el siguiente titular: «Arcos de la Frontera, el Ayuntamiento de los enchufes: cuñados, tíos, hijos y colegas de partido contratados a dedo» (El País, 7/10/2022). Y en el interior de la noticia se informa que, según el escrito de calificación realizado por la Fiscalía de Jerez de la Frontera y remitido al Juzgado de Instrucción Número 2 de Arcos el pasado 20 de junio de 2022, el entonces Alcalde de Arcos (Cádiz) y 11 ediles realizaron entre 2011 y 2014 hasta 150 “supuestos” contratos laborales ilegales a 24 personas cercanas, «concediendo un empleo público a quienes ellos estimaban conveniente, en algunos casos, por exclusivos vínculos familiares o por pertenencia a su mismo partido». El Fiscal califica los hechos de delito de prevaricación continuada, solicitando para el ya exalcalde (y retirado de la política) una pena de 12 años de inhabilitación.

De confirmarse esta apreciación del Ministerio Fiscal, estaríamos ante el enésimo caso, no ya de irregularidades en procedimientos selectivos (que en mayor o menor grado y hasta cierto punto entran dentro de las lógicas patologías de casi todas las Administraciones), sino de enchufismo grosero y masivo acaecido específicamente en el empleo público local.

Por citar algunos otros casos recientes.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2020, condenó a ocho años y medio de inhabilitación a la exalcaldesa de Alcalá del Valle (Cádiz) y a un exconcejal por un delito de prevaricación tras realizar “numerosos” contratos temporales “ilegales” entre los meses de marzo y septiembre del año 2015.

La misma Sección Octava Audiencia Provincial de Cádiz condenó, mediante sentencia número 30/2022, de 31 de enero, al exalcalde de Puerto Serrano (Cádiz) a siete años de inhabilitación por un delito de prevaricación en relación a las irregularidades cometidas en “numerosos” contratos laborales celebrados con un trabajador (los hechos son anteriores a 2013). Se declara probado en la sentencia que el entonces Alcalde de Puerto Serrano “ha venido celebrando numerosos contratos laborales eventuales” con dicho trabajador “con conocimiento de la ausencia absoluta de procedimiento de selección y sin respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, como así se le puso de manifiesto en numerosísimas ocasiones en los correspondientes informes de reparo por los distintos secretarios interventores del Ayuntamiento”. La sentencia parte de un acuerdo de conformidad, en la medida en que el condenado hacía años que estaba retirado de la política. Pero se da la circunstancia que el trabajador beneficiado por la contratación ilegal obtuvo la condición de indefinido al estar trabajando de manera continuada por un periodo superior al máximo permitido a los contratos temporales.

La Audiencia Provincial de Málaga condenó el pasado mes de agosto de 2022 a la exalcaldesa de Manilva (Málaga) por realizar durante el periodo que estuvo en la alcaldía (2007-2013) hasta 749 contrataciones a dedo y sin procedimiento legal alguno para cubrir puestos del Ayuntamiento (el caso fue incluso tratado en el programa TV Salvados). La Audiencia Provincial considera que la exregidora es culpable de un delito continuado de prevaricación por el que se le impone una pena de nueve años de inhabilitación. Debe recordarse que la condenada se encuentra alejada de la política desde 2013.

Pero tal vez el caso más emblemático fue el de la Diputación de Ourense: en 2014 al que fuera Presidente de la Diputación de Orense fue condenado a nueve años de inhabilitación por el enchufe nada menos que de 104 empleados. En la sentencia núm. 273/2014, de 16 de julio, del juzgado de lo penal núm. 1 de Ourense se declara probado que se omitió, entre otros requisitos, la convocatoria pública, procediéndose mediante 8 decretos a la contratación directa de 104 personas. La sentencia llega a declarar que «a la vista de la documentación que consta en las actuaciones, a las declaraciones realizadas por los testigos en el acto del juicio oral, parece que la diputación era una empresa privada, que se contrataba a quien parecía oportuno al acusado» (FJ 4). Lo cierto es que para entonces el expresidente condenado había abandonado la política activa, de tal modo que la sentencia no tuvo efecto práctico alguno.

Los ejemplos podrían seguir ad nauseam (quizá nunca mejor dicho). Pero creo que son suficientes para trazar una pauta clara: el cargo público local contrata laboralmente a personas sin seguir procedimiento alguno ni cumplir del modo más elemental o precario los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y, al cabo de los años, cuando se encuentra ya alejado de la política y, por tanto, sin posibilidad real de volver al cargo público del que se sirvió para cometer los hechos delictivos, es condenado por un delito de prevaricación administrativa a una pena de inhabilitación, la cual no le afecta lo más mínimo (salvo, en su caso, a su honra personal), y por ello en ocasiones se llega a un acuerdo de conformidad. Al mismo tiempo, de los contratos ilegales nada se acuerda ni se ejecuta. Más aún, como nos consta, los beneficiarios de la contratación ilegal pueden obtener la consolidación de su empleo en virtud de los criterios del Derecho Laboral.

De hecho, cabe preguntarse ¿De qué sirve que la Ley 27/2013 impusiera en la Ley Básica de Régimen Local límites cuantitativos al nombramiento de personal eventual (ratificados parcialmente por la STC 54/2017), si los alcaldes y demás electos locales pueden utilizar sin límite alguno la ordinaria contratación laboral, que, además, y a diferencia de los nombramientos de personal eventual, permite el “aplantillamiento” del personal?

Si se quiere afrontar de una vez estas groseras prácticas que tanto dañan a la imagen del empleo público local (y, por ende, a la propia democracia local), entiendo que es necesario y urgente una seria revisión del tratamiento penal de estas conductas. Un replanteamiento que tipifique de modo específico la conducta consistente en el nombramiento o contratación con manifiesto o grosero incumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y que, además, atienda dos aspectos.

De un lado, en la medida en que el potencial riesgo de (tardía) condena de inhabilitación por prevaricación está ya asumido y descontado, no parece que cumpla función alguna de prevención general. Por ello, es preciso que a la inhabilitación se añada una pena de otro tipo, incluida la privativa de libertad. El reclutamiento arbitrario de empleados públicos no es una cuestión menor, pues afecta a la confianza misma de la sociedad en las instituciones públicas.

De otro lado, no basta con depurar las responsabilidades personales, sino que debe restablecerse el orden legal groseramente conculcado, para lo cual el juez penal debe anular en la propia sentencia los nombramientos o contrataciones declarados ilegales, lo que, como es obvio, exige que se dé a las personas afectadas la correspondiente audiencia en el proceso penal y ello aun cuando la anulación únicamente tenga, en su caso, efectos ex nunc, en respeto a una presunción de confianza legítima.

Todas las conductas de corrupción son reprochables. Pero, mientras que, por ejemplo, una práctica corrupta en los procedimientos de adjudicación de contratos a empresas no deja de situarse en la esfera externa, la corrupción en el reclutamiento del personal penetra en el corazón mismo de la institución. O, más exactamente (puesto que las instituciones carecen de corazón): en sus ojos, cerebro y manos.

Responsabilidad penal de la persona jurídica: la modulación de las multas

La responsabilidad penal de la persona jurídica conlleva la imposición de multas a la sociedad, que pueden coexistir con la imposición de multas a los socios o administradores de la misma que también fueron hallados responsables del delito en cuestión. En ocasiones, pueden aparecer problemas de bis in ídem, o bien, problemas a la hora de modular sendas multas de tal manera que se respete el principio de proporcionalidad.

Se examinarán en este estudio los tres supuestos que pueden concurrir, y a continuación, se expondrá un caso práctico extraído de la STS 36/2022, de 20 de enero, para analizar cómo el Excmo. Tribunal Supremo aplica la cláusula del art. 31.ter.1 in fine para modular las multas. Se finalizará con un resumen que contendrá las ideas clave sobre esta cuestión.

 

I.- SUPUESTOS

 

En la práctica, pueden producirse tres supuestos o situaciones distintas:

  1. Que la persona física y la jurídica condenadas coincidan plenamente, porque la física sea propietaria del 100% de la jurídica;
  2. Que coincidan parcialmente pero de manera significativa, siendo la persona física condenada, socia de un porcentaje considerable de la persona jurídica condenada;
  3. Que coincidan en un porcentaje no relevante o no coincidan en absoluto, por ejemplo porque la persona física solo sea administrador de la persona jurídica.

 

  1. a) Coincidencia total entre persona física y jurídica condenadas

La Fiscalía General del Estado en la Circular nº 1/2011, ya aconsejaba valorar únicamente la imputación de la persona física en aquellos casos en que se produzca una “identidad absoluta y sustancial” entre la física y la jurídica, lo que implicará que no existan voluntades separadas. En tales supuestos, señala la Fiscalía, que la doble incriminación “resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem”.

 

Por su parte, el Excmo. Tribunal Supremo en la reciente STS 264/2022, de 18 de marzo, continúa manteniendo que una sociedad cuyo único socio es asimismo administrador y empleado, se equipara a estos efectos a una sociedad pantalla. Las sociedades pantalla se han considerado inimputables (STS 154/2016 y STS 221/2016),  considerando que carece de sentido exigirles la “cultura de respeto a la norma que está en la base del delito corporativo”. En sociedades pantalla o en sociedades unipersonales, existe por tanto una “imposibilidad congénita” de valorar la existencia y mucho menos la eficacia de mecanismos de control (compliance).

En consecuencia, en los casos de coincidencia total entre persona física y jurídica, no se va a exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, sino únicamente a la física.

  1. b) Coincidencia parcial pero significativa entre persona física y jurídica condenadas

Partimos de lo dispuesto en el artículo 31.ter.1 último inciso del CP, que establece que “cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas [persona física y persona jurídica] la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

Esta disposición se introdujo mediante la LO 1/15, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015. Su propósito es aproximar las consecuencias jurídico-penales al plano fáctico de la realidad, para evitar situaciones de injusticia material por falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos y pena impuesta.

Esta norma no ha estado ajena de polémica, habiendo sido llevada hasta el extremo de que un Juzgado, el Penal nº 11 de Barcelona, optase por vaciarla completamente de contenido, decidiendo no imponer la multa a la persona física condenada por delito fiscal, a pesar de que no existía identidad plena con la persona jurídica (y por tanto no nos encontrábamos en el supuesto “a)” de este estudio).

El Abogado del Estado, en defensa de la Administración Tributaria, recurrió en apelación dicha Sentencia del Penal nº 11, que fue estimado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. En apelación se impuso la oportuna multa a la persona física condenada, que era la administradora de derecho única y además socia al 51%. Frente a dicha condena, ella interpuso recurso de casación, que dio lugar a la STS 118/2020, de 12 de marzo.

En el FJ 5º de dicha Sentencia, el Excmo. Tribunal sienta doctrina sobre cómo debe operar en la práctica la cláusula del art. 31.ter.1 cuando existe una coincidencia parcial entre personas física y jurídica condenadas, dejando claro, como punto de partida, que “no es posible forzar el sentido del precepto hasta el punto de consentir un vaciamiento de la penalidad de la persona jurídica o de la persona física”. Es decir, en el supuesto de coincidencia parcial, no es posible suprimir la pena de una de las dos personas, ni siquiera con el objetivo de que la consecuencia jurídica sea materialmente más proporcional.

Por lo tanto, en supuestos de coincidencia parcial (porque la persona física es en parte propietaria de la jurídica), la pena de multa de la persona jurídica y de la persona física necesariamente van a coexistir; sin embargo, señala el Excmo. Tribunal que va a concurrir un límite mínimo y un límite máximo, que denomina “suelo” y “techo”.

En cuanto al suelo, el resultado de sumar la multa impuesta a la empresa y la impuesta a la persona física, no puede ser inferior al mínimo legal que contemple el delito en cuestión. Por ejemplo, en el delito fiscal (art. 310bis para la empresa), las dos multas impuestas sumadas deben alcanzar como mínimo el tanto de la cuantía defraudada. En el siguiente apartado de este estudio, presentaremos un caso real para facilitar la comprensión del concepto.

En cuanto al techo, establece el Excmo. Tribunal que la cuantía que efectivamente va a soportar la persona física (teniendo en cuenta la impuesta a su persona y la parte que le corresponderá por su participación en la sociedad condenada), no puede sobrepasar la máxima prevista para el delito en cuestión. Por ejemplo, en el delito fiscal (art. 305.1) sería el séxtuplo de la cuantía defraudada. Igualmente se explicará ut infra, con el caso práctico que será objeto de análisis.

  1. c) Coincidencia parcial no significativa entre persona física y jurídica condenadas, o sin coincidencia alguna.

En la STS 36/22 de 20 de enero, al FJ 6º, el Alto Tribunal nos presenta a D. Evaristo, que era el administrador único de la sociedad ACP SL, y a su mujer D.ª Paulina, que era la socia única desde su constitución, estando D. Evaristo y D.ª Paulina casados en separación de bienes. Se condena a D. Evaristo y a ACP SL por un delito continuado de estafa agravada.

 

La imposición de sendas multas a los condenados, no vulnerará el principio non bis in ídem, en tanto que el patrimonio de D. Evaristo no se va a ver afectado por la multa que se imponga a ACP SL. Para fundamentar esta conclusión, el Alto Tribunal invoca diversas resoluciones de la jurisprudencia europea; tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de 05/04/17 as. Massimo Orsi y otros), como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (10/02/15, as. Kiiveri c Finlandia; 20/05/14 as. Pirttimäki c.Finlandia; 06/01/15 as. Heinanen c. Finlandia).

 

Sin embargo, tras sostener rotundamente que al Sr. Evaristo “no debe afectarle la pena que se pueda imponer a ésta (la sociedad)”, el Alto Tribunal matiza que “en todo caso, las penas de multa impuestas no superan el máximo previsto para el concreto delito objeto de condena”. Es decir, por un lado se afirma que el caso que nos ocupa no se ve condicionado por los límites de la modulación establecida en el art. 31.ter.1 CP, al no existir coincidencia alguna entre persona física y jurídica; pero por otro, “por si acaso”, se realiza el cálculo, a efectos de poner de manifiesto que la cuantificación de la multa realizada en la Sentencia recurrida, estuvo más bien cerca del límite mínimo (el que habría concurrido, en caso de haber sido de aplicación el art. 31.ter.1 CP).

 

CASO PRÁCTICO

A efectos didácticos, sin duda resulta interesante prestar atención a cómo el Excmo. Tribunal aplica el sistema de “suelo/techo” (en el FJ 8º de la referida STS 36/22, de 20 de enero).

 

1º) Primero acude al tipo penal en cuestión para la persona física, en este caso el art. 250.1 CP, donde se establece que el rango de la pena de multa es de seis a doce meses. Se toma una cuota de 6€ (cuota que es común fijar en la práctica, y que en el caso no fue discutida).

  • En consecuencia, el techo para la persona física sería de 12 meses x 30 días x 6€ = 2.160€.
  • El suelo sería de 6 meses x 30 días x 6€ = 1.080€.
  • En el caso, a Evaristo se le impuso una pena de multa de 7 meses x 30 días x 6€ = 1.260€.

 

2º) Acudimos al tipo penal en cuestión para la persona jurídica, en este caso el art. 251.bis CP, que establece una pena de multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada (apartado a) del art. 251.bis, en tanto que el delito cometido por la persona física supera los cinco años de prisión, como es en el caso que nos ocupa, llegando hasta seis años en la estafa agravada).

  • En consecuencia, el techo para la persona jurídica será del quíntuple de lo defraudado (en el caso examinado, ascendería a 13.422,55€).
  • El suelo sería el triple de lo defraudad (8.053,53€).
  • En el caso, a la empresa se impuso la pena de multa mínima, de 8.053,53€.

 

3º) En último lugar, el Excmo. Tribunal suma las dos multas impuestas a los condenados: 1.260€ a D. Evaristo + 8.053,53€ a la empresa ACP SL = 9.313,53€.

Considera que tal cifra está muy próxima al límite mínimo (8.053,53€) y muy alejada del tope máximo (13.422,55€), por lo que es una cuantificación “plenamente tolerable”, y será la multa que impone en su Segunda Sentencia, como ya había hecho la Sentencia recurrida de la Ilma. Audiencia Provincial.

CONCLUSIÓN

En conclusión, en aquellos supuestos en los que teóricamente sea posible imponer una multa (derivada de delito) tanto a una persona jurídica como a una física por los mismos hechos, será primordial observar cuál es la relación entre ambas personas: a) si son totalmente coincidentes; b) parcialmente coincidentes pero de manera significativa; c) parcialmente coincidentes en un porcentaje no relevante, o no coincidentes en absoluto.

 

– En el primer caso (a), solo se podrá imponer la multa a la persona física, en tanto que soportaría totalmente la carga de ambas multas si se impusiera una también a la jurídica.

– En el segundo (b), deberá imponerse una multa a la física y otra a la jurídica, pero la cuantificación se debe modular mediante el sistema “techo/suelo”, para respetar el principio de proporcionalidad de cara a la persona física que soportará (parcialmente) la carga de ambas multas.

– Y en el tercer caso (c), las multas impuestas a la persona física y a la jurídica podrán imponerse libremente en toda su extensión legal, en tanto que serán soportadas por personas totalmente independientes.

Coto a la maternidad subrogada

La gestación por sustitución, denominada también maternidad subrogada o vientre de alquiler, se lleva a cabo mediante un contrato, oneroso o gratuito, en virtud del cual una mujer presta su consentimiento para gestar por encargo, a través de técnicas de reproducción humana asistida, aportando o no su óvulo, y, asumiendo el compromiso de que, cuando nazca el niño o niña, lo entregará al comitente si es una persona sola, mujer o varón, o bien a los comitentes si son una pareja, matrimonial o pareja de hecho, heterosexual u homosexual, que pueden o no aportar sus gametos. Se trata de una maternidad de interés o de intención, en algunos casos, de encargar bebés a la carta.

En cuanto a su naturaleza jurídica se configuraría como un negocio jurídico bilateral, de un contrato innominado que no es dable encuadrar en las tradicionales figuras contractuales. Esa fórmula de gestación pretende dar respuesta a nuevos formatos de familia y a supuestos de impedimentos fisiológicos o resolver problemas de infertilidad.

La gestación por sustitución constituye, como señala la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de febrero de 2019, un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes.

En España, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y en ese precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Su regulación en España no está exenta de cierta esquizofrenia jurídica en razón a la vacilante doctrina del Centro Directivo en sus Instrucciones y al resolver los recursos acerca de la inscripción de la filiación en el registro civil.

El Tribunal Supremo, en la reciente y paradigmática STS de 31 de marzo de 2022, de forma clara y contundente, ha puesto coto a esa filiación derivada de la gestación por sustitución por vulnerar gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la CE y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, confirmando la línea establecida en la STS de 6 de febrero de 2013 en la que se proclamaba que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por subrogación era manifiestamente  contraria  al orden público español, al contravenir el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que los Estados deben impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier finalidad o en cualquier forma, en sintonía con lo manifestado en su Informe por la Relatora Especial, en la Asamblea General de la ONU.

Como enfatiza el Alto Tribunal no es menester hacer un gran esfuerzo de imaginación para representarse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que aceptan someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera los más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre ay autónoma dotada de dignidad propia de todo ser humano. El contrato de agencia intermediadora constituye una práctica que vulnera los derechos fundamentales. El futuro del niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se cosifica, pues se le concibe como objeto del contrato que la gestante se obliga a entregar al comitente.

Las conductas vinculadas a este tipo de contratos en las que, mediando una contraprestación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el tipo penal contemplado en el art. 221.1 del C.Penal.

Acontece que las agencias que intermedian, que se dedican a la comercialización en la gestación por sustitución y que contribuyen a fomentar el llamado turismo reproductivo, actúan sin ninguna cortapisa en nuestro país, ya que realizan publicidad de su actividad pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la CE.

Concluye el TS que cuando quien insta el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción  siendo primordial atender al superior y preferente interés del menor que debe ser siempre protegido y digo de tutela.

Por cierto, las mujeres ucranianas se han convertido en el low cost de esta práctica de explotación reproductiva de las mujeres en un mercado internacional de bebés a la carta. Se trata de mujeres que no son libres en la toma de decisión.

No es cierto que la madre gestante no lo sea de la criatura que ha llevado en su seno. No debe soslayarse la situación de vulnerabilidad económica, social, psicológica y legal de las mujeres que acceden a tales inhumanos encargos para poder escapar de la miseria o de la pobreza. Como puede ocurrir en los supuestos de las llamadas “mulas”, mujeres que, a cambio de una compensación económica, son portadoras de sustancias estupefacientes afectando a las clases sociales más desfavorecidas, a la pobreza, sin descartar que puedan llegar a ser incluso víctimas de explotación por parte de mafias, a la par que acontece con la prostitución coactiva.

En efecto, como señala la STJC de 02/11/2021 ,”La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las “bolas” en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona.”

La sentencia confirma la absolución de la acusada siguiendo la Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos, (Madrid 2018); se refieren a la hipótesis más frecuente o estudiada con mayor frecuencia por la jurisprudencia, de víctimas de trata para la explotación sexual, pero esta no es la única modalidad contenida en el art. 177 bis.1 del CP. Y , en relación a las exigencias del precepto  art. 177.1 bis 11CP precisa que:  a)  la infracción haya sido cometida en el contexto de la explotación (dice que no fue probado… en el juicio);  b)  la concesión administrativa del periodo de restablecimiento y reflexión (art. 59 Ley 4/2000  sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos (ATS de 17/11/17  );  c) la apreciación policial de que existen motivos razonables para creer que ha podido ser víctima de trata no es suficiente a los efectos de la anulación de la condena; y  d)  finalmente refiere que, estando ya el precepto en vigor en el momento de los hechos, y celebrado el juicio oral pudo ser alegada (la condición de víctima) entonces y no se hizo. De esta doctrina se infiere claramente que el alto Tribunal, no descarta la posibilidad, es más la contempla, de practicar esa prueba en juicio, lo cual permite aplicar el remedio de la excusa absolutoria del punto 11 del art. 177.bis 1 del CP.

En cualquier caso, la gestación por sustitución pone al descubierto la explotación de mujeres vulnerables de países que se hallan en vías de desarrollo. Es una actividad muy lucrativa.

Ni que decir tiene que su inscripción registral entraña un fraude de ley, al dotar de apariencia de legalidad a supuestos de presunto tráfico internacional de menores y obliga a renunciar a las mujeres gestantes a sus derechos como madres. Es una maternidad por encargo discriminada  por su carestía, del orden de 40.000 o 50.000 euros o más, sólo al alcance de personas de alto nivel económico o de notable poder adquisitivo. El mensaje que difunde en su sentencia del Tribunal Supremo es inequívoco en cuanto a la exigencia de la adopción de medidas contundentes que pongan coto a ese mercado.

No deja de ser llamativo que, desde el feminismo, se condene enérgicamente  la violencia machista, exigiéndose la retirada de la custodia de los hijos para protegerlos de cualquier eventual violencia vicaria, como desgraciada y lamentablemente recientemente ha ocurrido con un niño de once años, y, no se efectúe igual pronunciamiento con contundencia en relación a la maternidad subrogada que convierte a las mujeres más desfavorecidas social y económicamente en una suerte de servicio público de particulares.

Y resulta, en orden a erradicar tales prácticas que, repetimos, mueven miles de millones de euros o dólares, el que nuestra legislación declare que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con lo cual se está favoreciendo la maternidad mediante la gestación por sustitución.

Finalmente, repárese en la clamorosa falta de humanidad y desprecio a la dignidad cuando en las estipulaciones que se reproducen en la STS respecto del contrato suscrito entre la comitente y la madre gestante, textualmente, se contiene la cláusula en méritos de la cual, en el caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal, como por ejemplo, se consigna, la muerte cerebral, la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento. Ya no es sólo renunciar a ser madre, sino a asegurar a toda costa el nacimiento del bebé por encargo.

El TEDH se ha pronunciado en el sentido de que los intereses de los niños resultan gravemente lesionados si se potencia la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilita la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, se vulneran los derechos de las madres gestantes  y de los propios niños que son tratados como simples mercancías y sin siquiera verificar la idoneidad de los comitentes por ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

Urge, consecuentemente, como se sugiere por el Tribunal Supremo revisar la legislación actual en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y en concomitancia con los Tratados y Convenios Internacionales y la doctrina del TS y del TEDH.