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La comisión de apertura (Gunga Din I)

La hilarante primera escena de la película “El guateque” es una filmación de una emboscada. En ella, Peter Sellers es un extra que toca la corneta que avisar a las tropas inglesas, pero se empeña en levantarse una y otra vez cada vez que le alcanzan las balas, hasta que el desesperado director tiene que cortar (años después de verla descubrí que era una parodia de la clásica Gunga Din). Las reclamaciones de abusividad de las cláusulas de comisión de apertura y del IRPH también se levantan tras haber sido mil veces derribadas. Vuelvo aquí de comisión de apertura y otro día me ocuparé del IRPH.

La STS de 44/2019 consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13). Sin embargo, ésta conclusión parecía dudosa tras la STJUE de 16 de julio de 2020. Aunque algunos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón y yo  aquí), el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial que resolvió la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo de 2023. Esta sentencia estableció que la comisión no formaba parte del objeto principal y por tanto podía ser objeto de examen de abusividad. A mi juicio la argumentación del TJUE es contradictoria y no respondía bien a las cuestiones planteadas por el TS. En cualquier caso la STS de 29/5/2023 modifica su doctrina en ese punto siguiendo al TJUE y por tanto admite que se entrara en el examen de abusividad de la comisión de apertura, aunque no puede evitar señalar que el examen ha de hacerse “con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios”.  La cuestión parece cerrarla definitivamente en este sentido la recientísima  STJUE 23/11/2023 C-321/22 , pues dice que cabe el examen de abusividad de “una cláusula relativa a los costes no correspondientes a intereses de un contrato de préstamo”.

La STS 29/5/2023 integra la doctrina del TJUE y concluye lo siguiente

En cuanto a la transparencia,  la cláusula debe permitir 3 cosas (STJUE 16/3/2023 nº47): 

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula: para ello basta que se fije en un porcentaje del principal o que se de su importe concreto.
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados: en concreto esto no requiere  “precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32 STJUE) sino que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (nº 33). Por tanto, dado que estos servicios se describen en el art. 14.4 LCCI, será difícil que no se puedan comprender si esta comisión se identifica como de apertura. En este sentido la SAP de Barcelona de 6/11/2023 señala que “este concepto legal de la comisión de apertura (…) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16/3/2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es “de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio,la concesión o la tramitación del préstamo o crédito”.
  • Verificar que no hay solapamiento con otras comisiones. De nuevo, dado que la LCCI obliga a englobar todos los gastos de estudio, tramitación y concesión en una sola comisión, si se cumple la ley no puede haber solapamiento.

Pero en realidad la transparencia da igual. Primero, porque al no considerarse ya como parte del precio, se puede examinar su abusividad aunque sea transparente. En segundo lugar -y en sentido opuesto- porque la falta de transparencia no exime de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permite proyectarlo a los elementos esenciales del contrato (STJUE de 26/1/2017, C-421/14, Banco Primus). Es cierto que la STJUE de 2020 parecía indicar que la mera falta de información podía dar lugar a la abusividad, pero en la de 2023 deja claro (nº 53 a 57) que esa interpretación procedía de una errónea información sobre el contenido de la normativa nacional española. Naturalmente, si no se cumple la transparencia formal, la cláusula no pasará a formar parte del contrato. Es decir, que si la comisión estuviera oculta o en un lugar inusual en el contrato, o redactada de manera ininteligible, no llegaría a incorporarse al contrato y sería inaplicable. 

En cuanto al examen de abusividad, el TJUE dice que se hará caso por caso y que podrá considerarse que es abusiva si se dan una de dos circunstancias. 

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto es prácticamente imposible en un préstamo sujeto a la LCCI, puesto que por ley la entidad tiene que realizar una serie de actividades de estudio de solvencia y pagar una serie de impuestos y gastos necesarios para la formalización. Pero en el caso de préstamos personales sí podría darse. 
  • Cuando sea “desproporcionada en relación con el importe del préstamo”. Es importante destacar que la desproporción no es con los servicios, prestados sino con el importe del préstamo. ¿Cuando se produce este abuso? En general la regla es “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 y C‑259/19, apartado 74)”. En el caso C-84-19 Profi Credit Polska, por ejemplo, se trataba de unos préstamos incluían no solo varias comisiones de naturaleza indeterminada, sino que sumaban más o cerca del 100% del préstamo. La STS 29/5/2023 dice que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%” y considera que una comisión del 0,65% no era, por tanto, abusiva. La SAP Barcelona 6/11/2023 entiende que tampoco lo era una del 0,75%. Hay que tener en cuenta, sin embargo, los criterios generales del TJUE, que son que la abusividad ha de evaluarse teniendo en cuenta el momento del contarto y el conjunto de condiciones. Por tanto, es posible que una comisión superior al 1,5% sea considerada no abusiva si el interés era inferior al normal en el momento de contratar: por ejemplo, existen préstamos de bancos a corto plazo sin interés, siendo la única remuneración la comisión de apertura. También puede suceder lo contrario, que se trate de un préstamo con un interés alto o a muy corto plazo, para el cual una comisión del 1,5% pueda considerarse excesiva. 

Podemos plantearnos por último la cuestión con una visión de lege ferenda. Dados los problemas que ha planteado esta cláusula, ¿No sería mejor que la ley la prohiba y que toda la remuneración se repercuta en el interés? No lo creo. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los costes, gastos e impuestos que implica la generación del préstamo. Si estos costes se incluyen en el interés ¿Quién saldrá beneficiado? Los prestatarios que reembolsen su préstamo antes de tiempo, porque no terminan de pagar el interés que incluía esos gastos de apertura. ¿Y perjudicados? Los que pagan hasta el final. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los más afortunados que pueden reembolsar anticipadamente (por ejemplo, porque han heredado).

 

La comisión de apertura y como (no) interpretar las Sentencias del TJUE

Estuve tentado de dar a este artículo el esotérico título “El último vaticinio de Pantaleón”, para ocultar que -otra vez más- vuelvo sobre la comisión de apertura . Además era apropiado porque en este artículo el profesor Pantaleón predijo que el TS rechazaría el carácter abusivo de la comisión de apertura a la que se refería la STJUE  C-565/21 de 16/3/2023. Así sucedió en la STS de 29/5/2023.

Su segundo vaticinio era que en todo caso se iba a producir un aumento de la litigiosidad  porque algunos juzgados no admitirían la jurisprudencia del TS. Yo lo ponía en duda en este post , pero dos recientes sentencias parecen darle la razón: la sentencia del Juzgado de Instrucción 7 de Pamplona -reseñada aquí-   y la SAP de Las Palmas de 19/6/2023 anulan la comisión de apertura  separándose del criterio de la STS. 

Pero que acierte Pantaleón no quiere decir que lo hagan estas sentencias. Es cierto que -como insiste la SAP- los tribunales inferiores “únicamente” se vinculan a la Ley, como dicen los arts. 117.1 Constitución y 1 LOPJ, y por tanto pueden discrepar de los argumentos del Tribunal Supremo. Pero el problema no es que discrepen, sino que hacen una errónea interpretación de la jurisprudencia del TJUE. En ambas sentencias la razón para rechazar la doctrina del TS es la falta de información al deudor de los servicios que se prestaron y costes en que se incurrieron para conceder el préstamo.

Antes de examinar la STJUE y su interpretación, la SAP se hace la pregunta de porqué se cobra la comisión de apertura solo a quién se concede el préstamo y no a los que se les deniega. Quizás lo entenderían mejor con este ejemplo: ¿Porque si voy a una tienda y me pruebo una chaqueta y no la compro no me cobran el tiempo del dependiente y la cuota de acondicionado por el rato que ha estado en la tienda? La respuesta, desde el punto de vista jurídico, es sencilla: porque solo cuando se compra (o se contrata el préstamo) existe un contrato, una de cuyas cláusulas legitima ese cobro.

La Sala también tiene dudas sobre el procedimiento de concesión de préstamo. Habla de un “enigmático departamento de riesgos” y  dicen desconocer cómo se evalúa ese riesgo, pero aseguran que los costes serán distintos según el importe del préstamo y los ingresos, tipo de trabajo y endeudamiento anterior del cliente. No está muy clara la relación de estas dudas y certezas con el caso que examina, pero en el contexto de la sentencia parece que lo que quieren decir es lo siguiente: que al ser los gastos distintos en cada caso, para la comprensión de los efectos del contrato es necesario que el prestatario sepa qué gastos se han producido en ese caso concreto, y que además el banco tendrá que probar que la comisión de apertura se corresponde exactamente con estos gastos. 

Yo creo que lo que el consumidor necesita saber para contratar es cuanto le van a cobrar, que en el caso de la comisión de apertura es claro. Igual que para el que compra una chaqueta lo importante es que el precio no tenga añadidos que no figuraban en la etiqueta,  no cuanto costó fabricarla ni la renta del local en que se vende. Pero admitamos por un momento que para la transparencia y justicia del contrato es esencial saber a qué costes corresponde la comisión de apertura. ¿De qué hay que informar? El Juzgado de Pamplona rechaza un informe pericial sobre los costes en general, y dice que solo sirven documentos de  los concretos expedientes de concesión. Según la AP es necesario individualizar esos gastos y probar su correspondencia con lo cobrado. Habría por tanto que registrar e informar sobre el tiempo que cada empleado ha gastado con el cliente, el número de emails y su extensión, la duración de las llamadas, todo ello teniendo en cuenta el sueldo de cada empleado, la parte que se puede imputar del alquiler del local, de la electricidad y los suministros.  Esto es obviamente imposible en la práctica. La propia pregunta que se hace la AP en relación con los préstamos no concedidos revela que a los préstamos concedidos (y en general a todos los clientes bancarios) se imputarán los gastos incurridos en los no concedidos. Si nos conformamos con menos (por ejemplo, que se aporten algunos mails intercambiados), resulta que eso no añade nada a decir, simplemente, que existe una comisión de apertura, pues  su propia denominación expresa que se refiere a los costes de generación del préstamo. 

Pero, además de que la argumentación lleva al absurdo, no se ajusta a la doctrina del TJUE que la SAP cita de forma tan prolija. En otro artículo más largo quizás me ocupe de lo que esta sentencia dice que dice la del TS (y que en realidad no dice). Aquí me limito a examinar los argumentos de la AP.

Como he dicho, el único argumento de las sentencias para declarar la nulidad es que “no pueden (sic) razonablemente entenderse la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados” sin que se expliquen al prestatario “el número, tipo, duración, complejidad y coste de esos estudios” y que es preciso “informar de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo”. La razón es que sin conocer estos datos el consumidor no puede “evaluar las consecuencias económicas de la cláusula”. Es decir, sin conocer esos datos no puede comprender el sentido de la cláusula ni sus consecuencias económicas. Por ello exige que se expliquen al prestatario y que el prestamista pruebe que se explicaron esos concretos servicios.  

El problema es que esto no es lo que dice la STJUE. La SAP va extrayendo distintos pasajes de la STJUE pero no se detiene en el fundamental: “Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32). Lo que exige la sentencia es que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.” (nº 33).

En particular es contradictorio con la STJUE considerar que evaluar las consecuencias económicas de la cláusula consiste en conocer los servicios prestados individualmente. En concreto se deduce de la primera conclusión de la  STJUE (nº47), que dice que la cláusula que contiene la comisión de apertura debe permitir 3 cosas: 

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados
  • Verificar que no hay solapamiento 

Por tanto el TJUE, a diferencia de la SAP, separa la comprensión de las consecuencias económicas (el importe de la comisión), de la comprensión de la naturaleza de los servicios prestados. Y en relación con la información necesaria para comprender esta naturaleza se separa de la 16/7/2020, que decía que la cláusula era abusiva “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido” (nº 79). Esta mención desaparece en la STJUE de 2023, que por el contrario dice que no es necesario detallar todos los servicios, sino que basta que la naturaleza de los servicios se deduzca del contrato en su conjunto. El cambio deriva de una especialidad de la comisión de apertura, que es objeto de una regulación nacional especial, cosa que el Juzgado que  remitió la consulta al TJUE al parecer ocultó (nº53). Por eso la STJUE de 2023 hace referencia a que se trata de “una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional”. Por eso también la última conclusión del TJUE es que una “cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura … puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez”. 

La STJUE especifica además en el nº59 los dos casos en los que podría producir ese desequilibrio:  

– cuando no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la concesión del préstamo

– cuando el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La SAP, sin embargo, no analiza ninguna de estas dos cuestiones. No resulta de la sentencia ningún indicio de que no se hayan prestado los servicios ordinarios para la preparación de un préstamo. Y no se examina el carácter excesivo de la comisión: de hecho dice que es abusivo “cobrar un precio, el que sea” si no se da información sobre los servicios que se prestan individualizadamente. La STS de 29/5/2023, en cambio, sí cumple el mandato del TJUE de comprobar ese desequilibrio. Lo que sucede es que llega a la conclusión, en primer lugar, de que de la escritura se deduce razonablemente el contenido de una comisión y que se le dio la información con la antelación suficiente -conforme a su especial tratamiento en la regulación nacional-; y en segundo lugar que en ese caso concreto no existe un desequilibrio importante, dado el concreto importe de la comisión. 

El argumento de la SAP, además, es vago y no permite saber en qué casos se podrá considerar suficiente la información. Hasta 7 veces repite la sentencia que el problema es que el banco no dijo “ni una palabra sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado”. Pero ¿Una sola palabra bastará para sanar la cláusula? ¿Basta con aportar un mail, una nómina del director? ¿O hace falta una palabra sola sobre el número de trámites, otra sobre el tipo, duración, etc…? ¿O por el contrario hace falta no solo explicar cada trámite sino probar su adecuación con la comisión en función de las características concretas del préstamo y prestatario? Esta teoría plantea también otras perplejidades ¿Cree la SAP de verdad que cuando no hay comisión de apertura no se repercuten esos costes en el interés? ¿Sería abusivo este cobro porque no se explica que el interés no solo compensa el coste del dinero del Banco sino también los de originación del préstamo? 

Tampoco es coherente con la jurisprudencia del TJUE el examen del trato leal y equitativo del consumidor. El criterio del TJUE es que la cláusula se aceptaría en el marco de una negociación individual. Pues bien, lo cierto es que en las operaciones de financiación importantes con empresas, en las que la negociación es individual, casi siempre se pacta una comisión de apertura y jamás se especifican los servicios prestados. En lugar de hacer este examen, la AP se limita a repetir que no se admitiría en una negociación porque no se describieron los servicios prestados ni su adecuación a las circunstancias singularizadas.

Hay que reconocer que no toda la culpa de esta confusión la tienen los tribunales inferiores. El TJUE ha contribuido decisivamente al considerar que la comisión de apertura no forma parte del precio que paga el prestatario, como sostuvo el TS y como sabe cualquiera que conozca la contratación bancaria.

Termino con un apunte nada jurídico-técnico, pero significativo. Un abogado especialista en Derecho Bancario me comenta que quien en estos tiempos le consulta sobre este y otros temas semejantes no son consumidores ni Bancos, sino Fondos de Inversión que “invierten” en litigación masiva. Sería bueno que todos seamos conscientes de ello: el juego es entre entidades financieras (los bancos por un lado, los fondos que financian las reclamaciones de otro) y las empresas (¿despachos?) de litigación masiva, y el objeto son sobre todo las costas. El consumidor es poco más que una excusa, un instrumento que utilizan y al que le cae alguna migaja. Eso sí, en medio está nuestro sufrido sistema judicial (y detrás, los contribuyentes que pagamos esa infraestructura de la que se parovecha este nuevo “mercado”). 

 

 

La nueva STS 29/6/2023 sobre comisión de apertura: un vaticinio cumplido

Tras las  la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo, el profesor Pantaleón escribió un post en el que vaticinaba que el TS resolvería que no era abusiva la comisión de apertura del préstamo que motivó su consulta al TJUE.  Así lo ha hecho la STS de 29/03/2023. Hacía también un segundo vaticinio: que la STJUE aumentaría significativamente la litigación sobre la comisión de apertura en España. El examen de la STS quizá nos permita hacernos una idea de si este también se cumplirá (spoiler: creo que no).

Recuerdo primero el caso. Se impugnaba como abusiva una comisión de apertura del 0,65% porque el prestamista no había justificado que su cobro correspondiera con la prestación efectiva de algún servicio. La STS de 44/2019 de 23 de enero consideró que la comisión de apertura formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. Sin embargo, ante la existencia de otras sentencias del TJUE posteriores (C.224/19 y C-621/17), el TS decidió plantearle la pregunta si por ser parte del precio y elemento esencial del contrato no estaba sujeta a control de abusividad (conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13).

La respuesta del TJUE fue que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato. En un post anterior ya expliqué que el TJUE no contesta a la pregunta planteada, aunque quizás, como indica Pantaleón, debió formularse de otra forma: la cuestión no era tanto si esa comisión era elemento esencial sino si juzgar su abusividad supone el control de la “adecuación entre precio y retribución”, excluido también por el art. 4.2. En todo caso el TS no entra en esto y tras la STJUE da por sentado que la comisión de apertura puede ser objeto de control aunque sea transparente (FD 7).

A continuación pasa a examinar el caso concreto siguiendo los criterios marcados por la STJUE C-565/21.

Para la transparencia, el TJUE dice que habrá que tener en cuenta: si la cláusula permite evaluar sus efectos económicos; si no hay solapamiento de gastos; si se ha cumplido con la normativa nacional de información y si un consumidor medio presta atención a una cláusula de este tipo. Se precisa además que no es necesario que el contrato precise la naturaleza de los servicios que se remuneran sino que se pueda deducir del mismo. Aunque no se dice expresamente en la STS, esto también supone que el banco no tiene que probar la efectiva realización de esos gastos.

El TS dice en primer lugar que la normativa nacional regula de manera detallada la información sobre la comisión de apertura: se denominación concreta, su carácter único (comprendiendo cualesquiera gastos de estudio) y su ubicación en el contrato. Comprueba que todo ellos se cumplen en el préstamo examinado. También comprueba que sus efectos económicos son comprensibles pues está determinada numéricamente (además de estar incluida en la TAE), y que no hay solapamiento, pues las demás comisiones se establecen de manera claramente separada. Finalmente, en cuanto a entender la contrapartida de la comisión de apertura, resulta de la propia base legal de la comisión y de su formulación en cláusula separada.

Pero no acaba aquí, pues como hemos visto, se ha de examinar la posible abusividad incluso en caso de una cláusula transparente. En este aspecto los criterios del TJUE son: si se aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; y si el coste no es desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TS no evalúa el primer aspecto, es decir si se aceptaría una cláusula de ese tipo en caso de negociación individual. En cualquier caso, no cabe duda de que es así, pues en el caso de préstamos a empresas, que se negocian individualmente, mi experiencia es que siempre existe una comisión de apertura. En cuando a la posible desproporción, entiende que no hay tal porque la comisión es de 845 euros (0,65% del capital) cuando las estadísticas muestran que el coste medio de las comisiones de apertura oscila entre el 0,25 y el 1,5%.

El examen del TS deja a la vista los problemas que plantea la doctrina del TJUE. En primer lugar, porque como ha señalado la STS 12/11/2020 (FD 5º) que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva”. En consecuencia, si consideramos como el TJUE que la comisión de apertura no es objeto esencial, sobra el examen de transparencia, pues en cualquier caso se puede hacer el examen de abusividad. El segundo problema es que el examen de abusividad sí va a ser un control de la adecuación del precio al servicio. Esto lo advierte el propio TS: cuando pasa al examen de la proporcionalidad dice que lo hace “con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios”. Parece estar recordando al TJUE que si la cláusula es transparente, su doctrina le obliga a hacer un control de precios. El TS se remite a las cláusulas habituales en el mercado y esto es suficiente en este caso puesto que la comisión no es que no sea desproporcionada sino que es inferior a la medida del mercado. Pero ¿quiere eso decir que cualquier comisión superior al 1,5% será desproporcionada? No lo creo, porque existen algunos prestamos personales, por ejemplo, en que solo se cobra comisión de apertura y no interés, lo que habrá de tenerse en cuenta. La realidad es que -diga lo que diga el TJUE- el precio de la concesión del préstamo es el interés más la comisión de apertura, y por eso se le da tanta importancia a la TAE en la información.

Termino con el segundo vaticinio. Pantaleón considera que a pesar de que se cumpla el primero, aumentará la litigación. Yo creo que es posible, pero de manera muy limitada. Primero porque la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios de bancos han cumplido con la normativa sobre comisión de apertura desde el punto de vista de la transparencia. Pero sobre todo porque lo único relevante será la desproporción, y el TS envía el mensaje de que no se va a admitir en comisiones que no superen el 1,5%. Además, no está claro que superar ese importe implique desproporción, pues habrán de tenerse en cuenta las demás circunstancias del préstamo, como el concreto riesgo y el tipo de interés. Lo previsible es que las reclamaciones se limiten al caso de comisiones claramente fuera del mercado (3% o más), que deben ser pocas.

De nuevo la comisión de apertura: la STJUE de 16 de marzo de 2023

La posible abusividad de la comisión de apertura es otra saga (como la de los gastos hipotecarios o el IRPH) que considerábamos cerrada. La STS de 44/2019 de 23 de enero parecía zanjar la cuestión considerando que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. Pero, como en las películas de terror, por muchos clavos que se pongan en la caja, hay muertos empeñados en resucitar. En un primer momento resurgió por la cuestión ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), resuelta por STJUE de 16 de julio de 2020. Muchos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón aquí y yo  aquí), pero el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial para aclarar tres puntos, que ha sido resuelta en la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo.

La primera cuestión es si por ser la comisión de apertura una partida principal del precio y por tanto elemento esencial del contrato, no está sujeta al control de abusividad -siempre que supere el control de transparencia-. La razón es que en virtud del art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, se excluye del examen de abusividad “la definición del objeto principal del contrato” y “la adecuación entre precio” y “los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”.

El TJUE (apdo. 17) dice que por “objeto principal” ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario “se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses”. Por tanto para el TJUE el “objeto principal” es solo el reembolso, siendo los intereses una obligación al parecer eventual y accesoria. Añade que “la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este”. Añade que el art. 4.2 es de interpretación estricta y concluye que es contraria a la Directiva “considerar que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos del artículo 4.2 de la Directiva”.

Esto parecería obligar a revisar la doctrina del TS. Pero si examinamos con atención la cuestión planteada, vemos que la sentencia no la contesta, ni interpreta adecuadamente la doctrina del TS.

En primer lugar porque el  TS no considera que la comisión forme parte del precio por el “mero hecho” de que forme parte del coste total, sino porque “el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo.”

En segundo lugar, porque el argumento del TS no es que la comisión sea el “objeto principal”, sino que forma parte del precio, y por tanto no puede ser objeto de examen en cuanto a su adecuación al servicio prestado. Según el TJUE, la “prestación esencial” es el reembolso, pero  es evidente que el reembolso no constituye el “precio o retribución” al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva. Por tanto, los intereses y la comisión de apertura son el precio cierto y no eventual que se paga por disponer del dinero (a diferencia de otros gastos o comisiones eventuales). En consecuencia, la doctrina del TS no es contraria a la Directiva, pues lo que defiende es que al ser parte del precio su importe no puede ser impugnado por abusividad. ¿Cual sería la respuesta del TJUE si se hubiera planteado así la cuestión? En la sentencia de 16/7/2020 dijo que “las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista” se excluyen del examen de abusividad solo en cuanto a “si el importe de la contrapartida se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista”. Es decir, que respecto de la cláusula de precio no se excluye el control de transparencia formal o material, pero si es clara no se puede cuestionar su importe. Por tanto, si se admite que la comisión de apertura forma parte del precio, cosa que el TJUE no cuestiona, no parece que se pueda juzgar la abusividad de éste.

La segunda cuestión versa sobre cuales son los elementos para juzgar la transparencia de la comisión de apertura y en concreto si se pueden tener en cuenta “el conocimiento generalizado de tal cláusula (…), la información obligatoria que la entidad financiera debe ofrecer al potencial prestatario (…), la publicidad, la especial atención que le presta a dicha cláusula el consumidor medio y la (…) ubicación y estructura de la cláusula”.

La respuesta del TJUE es positiva; se deben tener en cuenta todos estos estos elementos excepto del primero, pues el TJUE considera que “la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible”. Aunque literalmente es correcta la frase, no lo es en el fondo. Imaginemos que se hace la misma pregunta, pero al revés. ¿El carácter absolutamente inusual de una cláusula puede tenerse en cuenta para evaluar la transparencia? Creo que es evidente que sí. Así lo declara una reiterada jurisprudencia del TS en relación con las cláusulas de seguro sorpresivas (insólitas e inesperadas). Una cosa es que el conocimiento general no implique por sí el carácter transparente, pero sí es un elemento que pueden (y deben) tener en cuenta los tribunales.

La conclusión del TJUE es que para que sea transparente el prestatario debe poder “evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen”. Lo subrayado (por mí) ¿implica la obligación del banco de explicar en el contrato los servicios que se retribuyen por la comisión? Creo que en el caso de la comisión de apertura basta con establecer que ese es el concepto para comprender que lo que se retribuye son los costes de concesión del préstamo y no es necesario detallar más. Primero porque según el propio TJUE el “funcionamiento” de la cláusula se exige para que el consumidor pueda evaluar “las consecuencias económicas”, que en el caso de la comisión de apertura son claras. Además reconoce que el prestamista no está obligado “a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios” sino solo que esta “pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (caso Kiss y CIB Bank, apdo. 54). Podríamos añadir que además en España la ley impide el “solapamiento de gastos” al imponer que la comisión de apertura comprenda “todos los gastos de estudio, tramitación o concesión” (Ley 5/2019 art. 14.4). Por tanto, tampoco en este aspecto debe modificarse la doctrina del TS.

La tercera cuestión es si la comisión de apertura, “que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato”. Parece que lo que pregunta el TS si al ser parte del precio la comisión de apertura nunca van a poder los tribunales evaluar su carácter excesivo o abusivo. Lo que sucede es que aunque entendamos (como el TS) que esta comisión es parte del precio, si no es transparente es posible entrar en el examen de abusividad, conforme al art. 4..2 citado. La razón es que si la cláusula no es transparente, se entiende que el consumidor no habrá prestado realmente su consentimiento sobre este precio, por lo que el juez se ve obligado a calificar el equilibrio de las prestaciones.

Así lo entiende el TJUE, y recuerda los criterios de este examen. En cuanto a la buena fe, se ha de evaluar “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ” (apdo. 50). Dado que en la práctica bancaria con profesionales casi todos los préstamos tienen comisión de apertura, no parece que pueda considerarse abusiva si está dentro de los parámetros habituales.  También dice que el desequilibrio importante puede derivar de “una restricción del contenido de los derechos”,  lo que no parece aplicable a esta comisión (apdo. 59).

Solo podrá considerarse abusiva, por tanto, en dos casos:

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto no parece que pueda suceder en el ámbito del crédito inmobiliario – al exigir la Ley al banco determinadas actuaciones y el pago de unos gastos- pero quizás sería posible en otro tipo de préstamos personales.
  • Cuando la comisión sea “desproporcionada” en relación con el importe del préstamo. Esa desproporción debería valorarse teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias y el tipo de interés. En este sentido Pantaleón señala en este artículo que estas cautelas del TJUE responden a un caso (C-84-19 Profi Credit Polska) en el que con la finalidad de burlar la limitación legal de intereses en Polonia, se establecían unas comisiones que implicaban una tasa real de interés cercana al 120%.

El TJUE, por tanto, excluye que se pueda en todo caso desestimar la abusividad de la comisión solo por ser parte del precio (apdo. 60). Sin embargo, esta solo procederá cuando, con independencia de la transparencia (cuyo examen ya no es necesario al considerarse que no es objeto esencial)  fuera desproporcionada en relación con el importe del préstamo, lo que yo al menos no he visto nunca en préstamos hipotecarios concedidos por bancos.

La conclusión es que esta sentencia tampoco impone un cambio sustancial en la doctrina del TS sobre la comisión de apertura. Y creo que es buena noticia. La razón es que incluir toda la retribución del banco en el interés (que es lo que están haciendo los bancos en vista de la incertidumbre) es menos equitativo que distinguir entre comisión de apertura e interés. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los gastos de generación del préstamo. Por tanto, repercutirán los gastos de generación del préstamo aumentando el interés de todos los préstamos. Esto supone que los deudores que reembolsen anticipadamente se “ahorrarán” una parte de sus gastos de constitución, y ese coste lo pagarán los prestatarios que agotan el plazo, porque está incluido en su tipo de interés. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los préstamos que tiene la posibilidad de reembolsar anticipadamente (por ejemplo, los que reciben una herencia). Como sucede tantas veces, proteger  a los consumidores de ayer (que en general conocían perfectamente la comisión de apertura) daña a los consumidores de mañana, en especial a los que tienen menos medios.

 

 

 

 

 

 

 

Comisión de apertura: the show must go on (sobre la STJUE de 16 de julio de 2020)

Muchos pensábamos que la guerra judicial de la comisión de apertura había quedado felizmente zanjada con la STS, Sala de lo Civil, núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, una resolución en la que el Pleno del Tribunal Supremo estableció, entre otros aspectos, que dicha comisión forma parte del precio del préstamo y que por tanto, la cláusula por la que se establece quedaría excluida del control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU. La sentencia del Tribunal Supremo unificó así doctrina en una materia sobre la que la que las audiencias provinciales habían dictado numerosas resoluciones en sentidos contrapuestos.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 (ver aquí) ha reabierto el debate en torno a la comisión de apertura, y lo ha hecho desde una doble perspectiva:

  • En primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) establece que (i) “el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”; y que (ii) “en cualquier caso [es decir, se considere o no prestación esencial], un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato”.
  • En segundo lugar, el TJUE determina que una cláusula por la que se impone el pago de una comisión de apertura “puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, extremo que habrá de ser valorado por el juez nacional.

Sobre la primera cuestión apuntada, el Tribunal Supremo estableció que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. En este sentido, en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, se decía literalmente: “no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios”.

No existe confrontación de ningún tipo entre el Tribunal Supremo y el TJUE en lo que se refiere al control judicial del carácter “claro y comprensible” de la cláusula (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE) toda vez que el primero se pronunció sobre esta cuestión a modo de obiter dicta, dado que en supuesto enjuiciado las partes no habían invocado esta cuestión. Por otra parte, el Tribunal Supremo no negó la posibilidad de que dicho control de transparencia pudiera llevarse a cabo respecto de esta cláusula, sino que se limitó a apuntar las dificultades (evidentes) que tendría cuestionar la transparencia de una cláusula de este tipo desde un punto de vista fáctico y probatorio.

En cuanto a la segunda cuestión resuelta por el TJUE, referida el control de contenido de la cláusula (que entraría en juego únicamente en el caso de considerar que la comisión de apertura es un elemento accesorio del contrato), el Tribunal Supremo descartó que se pudiera exigir a las entidades bancarias probar que el importe de la comisión de apertura fuera proporcionado a los costes asociados a la concesión del préstamo, en base a dos argumentos: (i) que precisamente se trataría de un supuesto de control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva; y (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos difícilmente individualizables a cada operación.

Llegados a este punto, creo que la Sentencia del TJUE no es del todo clara y puede dar lugar a interpretaciones diversas. La primera, lógicamente, pasa por entender que la posición mantenida por el TJUE es diametralmente opuesta a la sostenida por el Tribunal Supremo, en la medida en que se aparta claramente de la visión conceptual de la comisión de apertura, afirmando que no necesariamente ha de formar parte del precio del préstamo y que, por tanto, es un elemento accesorio del contrato sujeto al control de contenido.

Pero también es posible interpretar que la STJUE no descarta de plano que la comisión de apertura pueda entenderse integrada en el precio del préstamo, sino única y exclusivamente que pueda llegarse a dicha conclusión por el mero hecho de que la misma “esté incluida en el coste total”. Así, los demás argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, que iban mucho más allá de esa cuestión en particular (ver aquí), se mantendrían incólumes. Por tanto, es difícil prever si esta sentencia del TUJE llevará a nuestro Tribunal Supremo a rectificar por completo su doctrina, o si por el contrario, únicamente producirá una leve matización de los argumentos en que se fundamentó, recogidos en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019.

Si al lector le interesa mi modesta opinión, creo que sería una buena noticia que el Tribunal Supremo se mantuviera en su línea. Y no se trata aquí de defender a los consumidores o a los bancos (buenos o malos), sino de mantener la libertad en la fijación de precios, como principio esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). Cómo es lógico, los consumidores han de estar debidamente protegidos (art. 51 CE), debiendo exigirse que las cláusula que regulan el precio del contrato sean claras y comprensibles, independientemente de que éste aparezca desdoblado en una comisión de apertura y un interés remuneratorio.

Por otra parte, está de nuevo en juego el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tan desgastado durante los últimos años en este concreto ámbito de la contratación. Como destacó el Tribunal Supremo, la normativa bancaria que regula en España la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (mediante la agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero en ningún caso exige que la entidad financiera individualice y justifique el coste asociado a cada operación por la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo.

Cambiar las reglas de juego a mitad del partido y exigir ahora que estas cláusulas se sometan al control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU, supone simple y llanamente, que el juez tendrá que determinar, caso por caso, si el precio pactado era o no adecuado y proporcional al servicio prestado. Simple y llanamente, creo que esto supondría imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios. Y desde un punto de vista práctico, dado que es la entidad bancaria (demandada) quien tendría de probar “que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, se estaría sometiendo a la parte demandada a una suerte de prueba diabólica.

Más allá de la incertidumbre sobre cómo se resolverá finalmente esta cuestión, no cabe duda de que la STJUE de 16 de julio de 2020 generará una nueva oleada de procedimientos judiciales. Previsiblemente, la industria de la litigación en masa se pondrá de nuevo en marcha y volverá la incitación al pleito a través de mensajes dirigidos al público en anuncios de televisión, radio o contenido web. Por tierra mar y aire, se le dirá a los consumidores que tienen el derecho (sin matices) a reclamar las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura. The show must go on.