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Venecia y la amnistía desnuda

Como en el cuento de Andersen de El traje nuevo del emperador, en el que el niño señaló al emperador evidenciando su desnudez, la Comisión de Venecia ha levantado el velo con el que se pretendía cubrir la proposición de ley de amnistía al procés catalán: frente a la pomposa afirmación de la exposición de motivos de esta iniciativa legislativa que proclama que se trata de un paso «valiente y reconciliador» que pretende «garantizar la convivencia», el prestigioso órgano consultivo del Consejo de Europa ha advertido con meridiana claridad que este proyecto de amnistía ha generado «una profunda y virulenta división en la clase política, en las instituciones, en el poder judicial, en la academia y en la sociedad española» y, en consecuencia, ha formulado importantes reparos a su redacción y tramitación. La Comisión de Venecia no juzga la constitucionalidad de las medidas que adopta un país, ni la validez de las mismas de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea, pero emite unos dictámenes en los que analiza la conformidad de las iniciativas objeto de examen a la luz de los estándares europeos e internacionales en relación con el Estado democrático de Derecho. Sus informes no son vinculantes, pero la autoridad y prestigio de los miembros de este órgano le otorgan un indudable valor.

Por ello, en la medida que el Gobierno de España y la mayoría parlamentaria que le acompaña no sólo han desoído las recomendaciones de la Comisión de Venecia, sino que se han esforzado por tergiversarlas vendiendo que hay una suerte de aval a la amnistía que promueven, conviene acercar nuestra mirada a ese emperador que se empeña en seguir usando ese traje nuevo que no cubre sus vergüenzas.

Así las cosas, la Comisión de Venecia reconoce -algo que nadie discute- que las amnistías forman parte del acervo de los Estados democráticos. Y que razones de «reconciliación social y política» pueden justificar la adopción de una medida de gracia de este tipo. Ahora bien, su legitimidad depende, por un lado, de que respete la ordenación dada por cada Constitución nacional y, por otro, de que se cumplan una serie de exigencias para preservar los postulados básicos del Estado de Derecho: entre otras, que las mismas no afecten a graves crímenes internacionales ni a serias violaciones de derechos humanos, que no minen la posición del Poder Judicial y que no puedan catalogarse como autoamnistías, que se respeten las exigencias de taxatividad y previsibilidad derivadas del principio de legalidad y que su tramitación responda a un proceso participativo, transparente y democrático, y, en última instancia, el principio de igualdad ante la ley reclama que se fijen unos criterios generales e impersonales en los que sea clara la conexión con la causa que justifica la amnistía a la hora de definir quiénes se pueden terminar beneficiando por la misma. 

Pues bien, como se ha empezado señalando, en el análisis en concreto de la propuesta de amnistía al procés, lo primero que llama la atención de la Comisión de Venecia es que una medida que se justifica en su vocación conciliadora está resultando ser profundamente divisiva. Por esta razón, la Comisión de Venecia insiste en que para que la amnistía pudiera ser coherente con la finalidad perseguida debería adoptarse por una «amplia mayoría cualificada», aunque la Constitución no lo exija -incluso, desliza que convendría que se reformara la Constitución cuando sea posible para regular esta cuestión expresamente-. Adicionalmente, también cuestiona el procedimiento que se ha seguido para su tramitación (por vía de urgencia, recurriendo a la proposición de ley para evitar informes de órganos consultivos…). Por ello, la Comisión de Venecia apela a que las «autoridades españolas y las demás fuerzas políticas se tomen el tiempo necesario para afrontar un diálogo serio con espíritu de leal cooperación entre las instituciones del Estado y entre la mayoría y la oposición, para poder alcanzar una reconciliación social y política, y que consideren explorar procedimientos de justicia restaurativa». Y pide al Parlamento español que afronte cómo va a lograr la normalización en Cataluña con una amnistía que, por el momento, ha generado esta profunda división. Nada de ello se ha hecho y, por lo que parece, tendremos una ley de amnistía aprobada como un trágala de la mitad del Congreso de los Diputados frente al resto de la oposición y con una amplia mayoría del Senado en contra. A mayores, los llamamientos de la Comisión de Venecia a que se establezcan mecanismos de justicia restaurativa que presuponen «la asunción de responsabilidad por los autores» de los actos ilícitos que se van a amnistiar son también papel mojado cuando los beneficiarios de esta amnistía están manifestando de forma reiterada no sólo su falta de arrepentimiento, sino su voluntad de volver a reivindicar una autodeterminación que no tiene encaje constitucional. 

Unas cuestiones procedimentales que afectan a la sustancia más íntima de la amnistía que se pretende aprobar al poner de manifiesto la absoluta precariedad de sus fundamentos.  Difícilmente podrá reconciliar lo que nace dividiendo y malamente puede servir a preservar la «convivencia dentro del Estado de Derecho» cuando se perdona a quienes no reconocen la gravedad de la infracción cometida. Todo lo contrario. Ya lo advirtió el Tribunal Constitucional en relación con las amnistías fiscales: «Viene[n] así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir» (STC 73/2017). Cuánto más podríamos decir ahora.

De hecho, la Comisión de Venecia ha ido más allá en sus objeciones a esta ley y, a lo largo de su dictamen, plantea la cuestión de que nos encontramos con una autoamnistía concedida para beneficiar a unas personas en concreto a cambio de sus votos. De ahí que la Comisión haya señalado que para evitar arbitrariedades que supondrían una ruptura del principio de igualdad ante la ley deberían redactarse de forma más precisa el ámbito temporal y material de la amnistía y se debería definir de forma más clara la relación de causalidad entre quiénes van a poder beneficiarse de la amnistía y las razones que la justifican. En este sentido, llama la atención de la Comisión de Venecia los diferentes retoques que se han ido introduciendo a la ley a lo largo de la tramitación, que no tienen justificación objetiva. En el recordatorio que incluye el dictamen de la Comisión de que los «criterios para su aplicación no deben diseñarse para cubrir a personas específicas» está implícita una dura crítica a que la misma se haya venido redactando al dictado de su principal beneficiario, el señor Puigdemont. Todo lo cual comporta, como señala la Comisión de Venecia, un riesgo añadido para la separación de poderes, ya que esta indeterminación genera una inseguridad en su aplicación que dará lugar a futuros choques entre el poder judicial y el legislativo.

La Comisión de Venecia también observa que habrá que ser cuidadosos a la hora de aplicar la amnistía a delitos de terrorismo para que no se vean afectadas conductas que pudieran haber supuesto una violación grave de derechos humanos. Y, aunque considera que el hecho de que la amnistía se proyecte sobre procesos judiciales en curso no afecta a la separación de poderes, y que los jueces estarán obligados a aplicarla, también señala que las medidas incluidas en la misma para forzar su inmediata aplicación no pueden terminar privando de efectos prácticos a los mecanismos de control judicial. Asimismo, de forma muy contundente la Comisión de Venecia rechaza también los intentos de supervisión política de la actividad judicial a través de comisiones parlamentarias, por considerarlos contrarios al principio de independencia judicial. 

De esta manera, suaviter in modo, el informe de la Comisión de Venecia resulta concluyente: tal y como se ha tramitado esta amnistía, es imposible que cumpla con el objetivo que la justifica y adolece de graves carencias que no se han subsanado de acuerdo con los estándares de un Estado democrático de Derecho. Además, a todo ello podríamos añadir argumentos adicionales en el ámbito de su constitucionalidad para reprochar la misma aún más. Como tuve ocasión de advertir en unos análisis anteriores, esta amnistía sitúa a nuestra democracia en una pendiente muy resbaladiza.

Qué es la Comisión de Venecia

Origen y composición

La Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, más conocida como la Comisión de Venecia, es el órgano consultivo del Consejo de Europa en materia constitucional. Fundada en 1989, tras la caída del muro de Berlín, por el jurista italiano Antonio La Pergola, su papel original fue brindar asesoramiento jurídico a los Estados del Este de Europa para cubrir el vacío institucional que siguió al derrumbe de los regímenes comunistas. La Comisión les ayudó a establecer ordenamientos jurídicos sólidos para sostener sus transiciones a la democracia sobre los valores democráticos y constitucionales.

Pronto su actuación se hizo extensiva a todos los miembros del Consejo de Europa, y ha ido aumentando su ámbito de actuación, fuera del Consejo, hasta alcanzar los sesenta y un miembros actuales, que incluyen también a Estados americanos, de África del Norte y Asia Central y del Este, aunque su labor no se limita a sus miembros y puede incluir también a, los Estados observadores y otros países que soliciten asistencia.

Sus miembros son nombrados intuitu personae por cada uno de los Estados miembros entre especialistas en derecho constitucional e internacional. Los miembros son independientes, actúan a título individual y no pueden recibir ni aceptar instrucciones. La independencia se procura con un mandato renovable de cuatro años que solo puede interrumpirse por el fallecimiento o la dimisión del miembro y que no puede ser revocado por su Gobierno. Además, los miembros no votan sobre los dictámenes que se refieren específicamente al Estado que les ha nombrado o del que son nacionales.

El trabajo de la Comisión de Venecia

Su labor se concentra en ayudar a los que soliciten su colaboración a adecuar sus estructuras jurídicas e institucionales a los estándares europeos y a la experiencia internacional en los campos de las instituciones democráticas, los derechos humanos, la justicia constitucional, el Estado de derecho y las elecciones, referéndums y partidos políticos, ofreciendo su asesoría en la elaboración de constituciones, la realización de reformas constitucionales o el acompañamiento de la tarea legislativa en los ámbitos de las instituciones democráticas y los derechos fundamentales.

Esta labor se realiza a través de opiniones, informes de caso siempre a solicitud de las instituciones de los distintos países, de los que hasta la fecha ha realizado más de un millar; estudios, más de ciento cincuenta, sobre materias específicas tan diversas como, por ejemplo, el voto dual de personas que pertenecen a minorías, el derecho de voto de las personas residentes fuera de su país de origen, o el papel de las tecnologías digitales en las elecciones —de los que un buen número terminan convertidos en documentos de referencia—; estas opiniones y estudios cristalizan en compilaciones que reflejan la posición de la Comisión de Venecia en temas como la justicia constitucional, las campañas electorales, la libertad de expresión, los partidos políticos, los medios de comunicación o el defensor del pueblo; o la realización de amicus curiae a solicitud de distintos tribunales. Para hacerlo busca el equilibrio entre particularidad y universalidad y también lleva a cabo la sistematización de buenas prácticas de los Estados en relación con sus temas centrales. Así, ha emitido códigos de buenas prácticas en materia electoral o de referéndum, los principios referentes a la institución del Defensor del Pueblo o los criterios de verificación sobre el Estado de derecho o sobre la oposición parlamentaria en las democracias.

Mientras que los estudios suelen realizarse por solicitud de sus expertos, o de otros organismos internacionales como la Unión Europea, OSCE o la OEA, las opiniones se realizan a petición de los órganos del Consejo de Europa (el Comité de Ministros, la Asamblea Parlamentaria, el Secretario General, el Congreso de Autoridades Locales y Regionales; e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que puede presentar solicitudes de amicus curiae) o de los Estados miembros, donde tienen que ser solicitadas por una institución del Estado, habitualmente antes de su aprobación definitiva (recientemente en Chile con las dos propuestas de constitución o en México con las reformas de los poderes electorales), aunque pueden realizarse a posteriori.

La forma de trabajo de la Comisión

La elaboración de estos estudios y opiniones se basa en ir construyendo acuerdos en distintas fases:

Una vez recibido el encargo la Comisión controla el procedimiento, tanto en su aceptación como en los plazos, que tratan de responder a las necesidades del encargo, y aunque suele remitirse a las cuatro sesiones plenarias anuales, también puede ser adoptado de urgencia al margen de las mismas, realizándose su tramitación por escrito.

La Comisión encarga la ponencia a un grupo de expertos normalmente entre sus miembros, aunque se pueden incluir otros expertos especialistas en la materia, que suelen visitar el país para reunirse con las instituciones, los tribunales, las partes interesadas y representantes de la sociedad civil, y donde en ocasiones de especial tensión política la Comisión trata de ejercer una acción parecida a la mediación.

Después el secretariado de la Comisión unifica y perfila el texto y se somete a las autoridades del país solicitante para debatir sobre el mismo, presentando sus alegaciones, así como al resto de miembros de la Comisión, excluidos los miembros del país afectado, que pueden presentar enmiendas. El texto va así cambiando durante su elaboración hasta el momento de su aprobación definitiva.

Finalmente, en la sesión plenaria se invita a los representantes de las autoridades del país en cuestión a aportar aclaraciones y presentar sus argumentos en respuesta a los desarrollados en el proyecto de dictamen. Debates que suelen reflejarse en el dictamen que será finalmente aprobado.

Una vez adoptado, el dictamen se hace público inmediatamente: se envía a las autoridades nacionales y a cualquier organismo que lo haya solicitado, y se publica en la web de la Comisión.

El resultado es un informe jurídico de carácter técnico, redactado en un lenguaje diplomático que trata de evitar expresamente ser utilizado políticamente, lejos de juicios categóricos de aval o rechazo suele incluir valoraciones y recomendaciones vinculadas a estándares de Estado de derecho, dejando al margen el control de constitucionalidad (que corresponde a los organismos constitucionales nacionales) y los juicios de oportunidad, de carácter netamente político.

Una referencia internacional

Aunque las opiniones son consultivas se han consolidado como una referencia internacional en el respeto a la democracia y al Estado de derecho en un buen número de países. Con ejemplos como el de Ucrania donde un grupo de expertos de la Comisión participó en el proceso de creación del marco electoral de este país desde el año 2014; el proceso de elaboración de la Constitución de Túnez tras 2012, donde la Comisión fue consultada en varias ocasiones sobre una serie diversa de temas de su nueva Constitución o el proceso constituyente en Chile, donde se han elaborado opiniones sobre cada uno de los proyectos de nueva constitución.

Así se han convertido en referencia imprescindible ante reformas constitucionales y legislativas, así como apoyo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que utiliza sus informes en más de cien sentencias, y otros tribunales constitucionales estatales. Se pone así de manifiesto la aportación de la Comisión al patrimonio constitucional común que une a todos los Estados democráticos y que justifica su creciente influencia en instituciones internacionales. Aunque la Comisión de Venecia no pretende imponer soluciones, ni tiene poder para hacerlo, con el paso del tiempo ha ido adquiriendo suficiente autoritas para que la gran mayoría de sus dictámenes hayan producido efectos a nivel nacional. Además, sus dictámenes son utilizados a menudo por los organismos internacionales en el marco de los procedimientos de control del cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, principalmente por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, pero también por su Secretario General. La Comisión Europea también recurre a menudo a los dictámenes de la Comisión de Venecia en el marco de las negociaciones de estabilización y asociación y también ha reconocido el papel de experto y asesor de la Comisión de Venecia en el nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de derecho, donde sus dictámenes ocupan un lugar destacado en sus informes anuales sobre el Estado de derecho. También, los dictámenes de la Comisión de Venecia han sido utilizados por los órganos de la Unión Europea en procedimientos de infracción por violaciones del Estado de derecho, como los desarrollados contra Hungría y Polonia. Por último, es frecuente que los tribunales constitucionales nacionales soliciten dictámenes amicus curiae a la Comisión de Venecia.

En estas materias donde las declaraciones generales son sencillas pero la aplicación práctica suele resultar compleja, el softlaw puede resultar particularmente útil, al proporcionar el mejor formato para facilitar el margen necesario para determinar cuando se está produciendo una conducta contraria a los estandares internacionales. De este modo, desde su creación la Comisión ha contribuido a la creación de un sistema de reglas y principios jurídicos transnacionales en países que aspiran a compartir un patrimonio constitucional común, adscribiendo su contribución al constitucionalismo transnacio­nal, en sintonía con el concepto de Orden Legal Transnacional (OLT), definido por Halliday y Schaffer como: «un conjunto de normas jurídicas formalizadas y organizaciones y actores aso­ciados que, basándose en criterios de autoridad, ordenan las interpretaciones y prácticas jurídicas en diversas jurisdicciones nacionales». En ese marco conceptual, la Comisión de Venecia aparece como un actor que juega un papel transnacional importante en la difusión de normas jurídicas relativas a la democracia, los derechos humanos y el Estado de derecho.

En resumen, como señalábamos en su 30 aniversario, «la Comisión de Venecia hoy goza de prestigio internacional como institución comprometida con la promoción de los valores y principios democráticos, que brinda su apoyo a instituciones nacionales e internacionales que lo requieran. Su labor se extiende mucho más allá de las realidades políticas que propiciaron su origen y responde a nuevas amenazas que, lejos de desaparecer, encuentran a día de hoy, en contextos populistas y neoautoritarios, nuevas manifestaciones.»