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La sentencia Apple, ayuda de Estado o régimen perjudicial

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Recientemente, hemos conocido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la que se anula la anterior sentencia del Tribunal General y se da la razón a la Comisión Europea en el caso de las ayudas fiscales concedidas a Apple. Como consecuencia de la sentencia, Irlanda deberá recuperar, es decir, Apple deberá pagar, los impuestos que en su momento no se pagaron ya que el Tribunal, siguiendo el planteamiento de la Comisión Europea, entiende que se ha otorgado una ayuda de Estado ilegal contraria al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Tribunal considera que Irlanda concedió a Apple una ventaja selectiva en la determinación de los beneficios que deberían de ser gravados en Irlanda. Como consecuencia de la sentencia Apple deberá pagar al fisco irlandés 13.000 millones de euros además de los intereses que se hayan devengado.

Para entender el caso debemos partir de las investigaciones iniciadas por la Comisión Europea durante los años 2013 y siguientes. En este periodo, la Comisión Europea emprendió un ejercicio de revisión de los denominados rulings con el objeto de determinar si podían constituir una ayuda de Estado incompatible. Los rulings (en español serían consultas o incluso acuerdos previos de valoración – APAs), constituyen la respuesta dada por una administración tributaria a una empresa en cuanto a su forma de tributar por una determinada operación u operaciones.

Los rulings son una práctica deseable, puesto que conceden certeza a las empresas, al suponer una garantía sobre la forma de tributar. El problema comienza cuando alguno de estos ruling no son tanto la aplicación de la legislación vigente a una empresa concreta, sino más bien un «traje a medida» encaminado a atraer empresas a un determinado territorio. La Comisión europea, considerando que algunos de estos ruling podían suponer una ayuda de Estado incompatible por conceder una ventaja, a una entidad concreta inició un proceso de investigación de determinados rulings que concluyó en sonadas de decisiones, como por ejemplo Google, Fiat o, la que ahora nos ocupa, Apple. 

En el caso de Apple, la Comisión entendió que la tributación de la entidad, consagrada en un ruling concedido por administración irlandesa, constituía una ayuda de Estado ilegal. Se trataba régimen fiscal del denominado double Irish mediante el cual, entidades constituidas en Irlanda, de acuerdo con derecho irlandés, no eran residentes fiscales en Irlanda. Estas entidades solo tributaban por los beneficios que se hubieran generado en Irlanda. Apple constituyó dos sociedades de este tipo, que a su vez tenían dos sucursales en Irlanda, no estando su casa central en el país. Adicionalmente, la administración tributaria irlandesa confirmó el planteamiento de la entidad mediante el cual los intangibles y, por lo tanto, las rentas derivadas de estos, se situaban fuera del territorio (no en las sucursales irlandesas) y, como consecuencia, no se gravaban en Irlanda. De esta forma, la mayor parte de los beneficios de la entidad, no quedaban grabados en Irlanda y lo que era más problemático, ni en ningún otro sitio. El ruling se basaba en considerar que la gestión de dichos intangibles no se estaba realizando por parte de las sucursales en Irlanda por lo que no se les podrían atribuir los beneficios.

Para entender bien la operativa, hay que tener en cuenta no solo el régimen irlandés, sino que, además, con carácter previo a la reforma Tax and Jobs Act, de la administración Trump, las empresas americanas no pagaban por los beneficios obtenidos fuera del territorio americano hasta que se repatriasen a EE.UU..

Por otro lado, para que exista una ayuda de Estado ilegal incompatible es necesario, primero que se conceda una ventaja con fondos públicos, pudiendo ser un menor pago de impuestos; en segundo lugar, que este beneficio suponga una ventaja para el destinatario; en tercer lugar que esta ventaja sea selectiva, en el sentido que se conceda específicamente a la entidad apartándose del régimen establecido por el marco general y, en cuarto lugar, que dicha ventaja selectiva afecte a la competencia.

La Comisión Europea consideró que mediante el ruling se estaba tratando mejor a Apple que a otras entidades irlandesas residentes que no podían acceder a este régimen y por tanto estaban sujetas a impuestos en Irlanda por todos sus beneficios. También consideró la Comisión europea que Irlanda se había apartado del marco general determinado por las directrices de precios de transferencia de la OCDE. Para llegar a esta conclusión la Comisión entendió que el marco de referencia, sobre el cual se debe determinar si ha existido un tratamiento preferente, comprendía tanto las entidades residentes como las no recientes en Irlanda, por entender que estas entidades se encuentran en una situación comparable y que la atribución de beneficios que se hacía a las sucursales en Irlanda se apartaba de las condiciones generales de mercado que deben regir las operaciones entre entidades vinculadas. Según la decisión de la Comisión europea para determinar las rentas de las sucursales irlandesas no se debe partir del enfoque de la administración irlandesa de «exclusión» de funciones, sino realizar un análisis completo de las funciones, activos y riesgos del grupo.

En una primera instancia, el Tribunal General anula la decisión de la Comisión Europea, dando la razón tanto Irlanda como a Apple al entender que la Comisión no había probado suficientemente que se estuviese concediendo una ayuda selectiva. Esta sentencia fue recurrida por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia que, en la sentencia que acabamos de conocer, afirma que el Tribunal General erró en su análisis, y confirma la decisión de la Comisión Europea. El Tribunal ha dado por bueno el análisis de la Comisión Europea y ha considerado que Irlanda se apartó de las reglas generales al dictar el ruling a Apple.

La sentencia recaída ha sido una sorpresa y está dando lugar a un amplio debate porque si bien, el régimen se consolidó en un ruling, que se otorga a la entidad (y solo a ella, tal es la naturaleza de los ruling), no parece que la administración irlandesa se apartarse del régimen general, concediendo una ventaja selectiva y por lo tanto una ayuda de Estado incompatible a Apple, sino que el sistema irlandés, per se, era muy agresivo y permitía que hubiera entidades sujetas a una tributación por el Impuesto sobre Sociedades realmente baja. 

Si bien la Comisión europea ha ganado este caso, perdió gran parte de los anteriores, y los perdió en parte por la sencilla razón de que una cosa es que el régimen no sea un régimen deseable e incluso sea un régimen que erosione artificialmente bases imponibles de otros estados, y otra muy distinta, es que sea una ayuda de Estado selectiva. El instrumento de las ayudas de Estado no debería de ser el utilizado para luchar contra este tipo de prácticas, sino que se debería haber instado una modificación de la norma a través de otros mecanismos, como ha sido el caso, ya que Irlanda ha modificado su régimen y, en la actualidad, situaciones como aquellas no pueden tener lugar.

Amnesty and the European Union

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It is fascinating to note that when a certain legal issue has political relevance, the interpretations provided by the “Academy” are suspiciously coinciding with the political tendency of the corresponding academic. Except honorable exceptions. For example, on the occasion of the supposed amnesty of the politicians involved in the procés, some -like my beloved Manuel Aragon- point out that it opposes the constitutional principles, that it attacks the principle of equality and the division of powers, that the minor is prohibited (the general pardons). or that it only proceeds against unfair law, and that is not the case. Silva Sanchez, emphasizes that pardon and amnesty are different (one comes from the executive branch and the other from the legislative branch, and there have been some like the prosecutors) but they demand a budget of the past (that brings peace after a situation of unjust law) and another of the future (that, for example, will be the case of the government. promote catalan constitutional loyalty in the future), none of which is given. Others see it constitutional but politically wrong. And the usual suspects see no problem and highlight the ability of the courts to approve anything not expressly prohibited.

In my view, the key to all this is not a subtle discrepancy about the letter of the Constitution. Sometimes the law prevents justice. The essential thing is that amnesty is not intended for a reason of general interest of peace or justice, because everyone – the ordinary citizen – knows that the interest is as particular as obtaining seven seats to achieve the investiture. The conflict of interest is a classic of law: The proxy cannot buy what is in charge of selling, the notary authorizing the will cannot inherit the testator; It is contrary to the principle of equality a social agreement that favors some shareholders against others to remain in office … These actions are prohibited in private law and, of course, in public law: we all know that the councilor of urbanism who requalifies his own plot or who charges for requalification is doing something very ugly, because the general interest is the basis of action of all public authorities and no one can make a decision in an act that benefits it.

In any rule of law such an amnesty would have a bad legal path, in my opinion. The problem is that ours is in reserved forecast by the partisan invasion of all the counterweights to power and by the populist virus that makes the infected consider that what “the people” or even the parliament decide is above everything. It is not necessary to recall the painful colonization of the Constitutional Court. “We are all equal before the law, but not before those charged with enforcing it,” said Stanislav Jerzy Lec.

That is why I would like to highlight a hopeful aspect, which some experts suggest to me: The application of European law. As in the famous film, we will always have Paris (read Brussels). We are largely governed by the European Union (EU), whose institutions have something to say about it, especially the Commission, as guardian of the Treaties. Since the accession of the countries of Central and Eastern Europe, the EU has developed a policy to defend the rule of law, one of the essential elements that define the European project (Article 2 TEU). The cases of Hungary and Poland, where their governments have weakened the separation of powers and have attacked some fundamental rights (academic freedom, freedom of expression…) have been the most visible.

The Commission’s communication with respect to the 2020 Rule of Law Report stated as indispensable elements of this the principles of legality, which implies a transparent, democratic, pluralistic and accountable process of promulgation of laws; legal certainty, which prohibits the arbitrary exercise of the executive power; effective judicial protection by independent and impartial courts and effective judicial control, including the protection of fundamental rights; separation of powers; and equality before the law. You can assess whether the issue we are raising concerns these points.

In fact, in 2019 a case took place in Romania that illustrates very well how the amnesty projected in Spain can be evaluated by the EU. This eastern country was starting the rotating presidency of the Council of the EU. At the same time, the Social Democratic government was issuing an emergency decree to facilitate an amnesty that decriminalized some forms of corruption (for example, falsifying the result of an election) and benefited some politicians convicted of such crimes, including the promoter of the law, who was responsible for the crime. The social democratic leader Liviu Dragnea.

The then Commission President, Jean-Claude Juncker, had already expressed doubts in an interview with a German newspaper that the government of Bucharest was prepared for the European presidency and that it understood what this task means.

The Commission stated that the bill in Romania crossed a red line. In January 2019, Juncker visited Bucharest and called on the government to stop a measure contrary to essential elements of the EU, such as respect for the rule of law. Juncker stressed at a joint press conference with Romanian President Klaus Iohannis that “it would be a step into the past” (…) “Although the EU is built on pacts, there can be no negotiations on legal principles”. He ended his words by saying: “I don’t think the prime minister wants to overshadow the Romanian presidency of the EU Council by exporting internal difficulties to Europe.” The spokesman of the Commission, now a member of the College of Commissioners, Margaritis Schinas, declared from Brussels that “President Juncker had been totally clear on the issue of possible amnesty. Romania should once again concentrate on fighting corruption, ensure an independent judiciary and avoid any step backwards.”

It is sad that all this coincides with the Spanish Presidency. And while we should not rely on other instances to solve our problems, we must know that we are part of something bigger. “Justice lies in fairness and only strangers are impartial,” said Bernard Shaw. And, although it is not surprising, the European Union is impartial and has mechanisms in place to demand respect from its members for the rule of law: From the application of Article 7 to the conditionality of European funds.

Civilization is the victory of persistence over force, says Plato. Let us trust that we, with the necessary help, will know how to persist.

This article was published in VozPopuli on September 13, 2023.

Amnistía y Unión Europea

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Resulta fascinante constatar que cuando un determinado asunto jurídico tiene relevancia política las interpretaciones que aporta la “Academia” son sospechosamente coincidentes con la tendencia política del académico correspondiente. Salvo honrosas excepciones. Por ejemplo, con motivo de la supuesta amnistía de los políticos envueltos en el procés, algunos –como mi apreciado Manuel Aragón- destacan que se opone a los principios constitucionales, que ataca el principio de igualdad y la división de poderes, que está prohibido lo menor (los indultos generales) o que sólo procede frente al derecho injusto, y no es el caso. Silva Sánchez, destaca que indulto y amnistía son diferentes (procede uno del poder ejecutivo y otro del legislativo, y ha habido algunas como las fiscales) pero exigen un presupuesto de pasado (que traiga la paz tras una situación de derecho injusto) y otro de futuro (que, por ejemplo, promoviera la lealtad constitucional catalana en el futuro), ninguno de los cuales se da. Otros lo ven constitucional pero erróneo políticamente. Y los sospechosos habituales no ven problema alguno y destacan la capacidad de las Cortes para aprobar cualquier cosa no prohibida expresamente.

Desde mi punto de vista, la clave de todo esto no es una sutil discrepancia sobre la letra de la Constitución. A veces el Derecho impide la Justicia. Lo esencial es que la amnistía no se pretende por una razón de interés general de paz o justicia, pues todo el mundo –el ciudadano común- sabe que el interés es tan particular como obtener siete escaños para lograr la investidura. El conflicto de intereses es un clásico del Derecho: el apoderado no puede comprar lo que tiene encargado vender, el notario que autoriza el testamento no puede heredar al testador; es contrario al principio de igualdad un acuerdo social que favorece a unos accionistas en contra de otros para seguir en el cargo…Son actuaciones proscritas en Derecho privado y, por supuesto, en Derecho público: todos sabemos que el concejal de urbanismo que recalifica su propia parcela o que cobra por recalificar está haciendo algo muy feo, porque el interés general es la base de actuación de todos los poderes públicos y nadie puede tomar una decisión en un acto que la beneficia.

En cualquier Estado de Derecho una amnistía de este tipo tendría mal recorrido jurídico, en mi opinión. El problema es que el nuestro se encuentra en pronóstico reservado por la invasión partidista de todos los contrapesos al poder y por el virus populista que hace considerar al infectado que lo que decida “la gente” o incluso el parlamento está por encima de todo. No hace falta recordar la penosa colonización del Tribunal Constitucional. “Todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla”, decía Stanislav Jerzy Lec.

Por eso me gustaría destacar un aspecto esperanzador, que me sugieren algunos expertos: la aplicación del Derecho Europeo. Como en la famosa película, siempre nos quedará París (léase Bruselas). Nos gobernamos en buena medida desde la Unión Europea (UE), cuyas instituciones tienen algo que decir al respecto, en especial la Comisión, como guardiana de los Tratados. Desde la adhesión de los países de Europa Central y del Este, la UE ha desarrollado una política de defensa del Estado de Derecho, uno de los elementos esenciales que definen el proyecto europeo (artículo 2 TUE). Los casos de Hungría y Polonia, donde sus gobiernos han debilitado la separación de poderes y han atentado contra algunos derechos fundamentales (libertad académica, libertad de expresión…) han sido los más visibles.

En la comunicación de la Comisión respecto al Informe del Estado de Derecho de 2020 se hacía constar como elementos indispensables de éste los principios de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes; e igualdad ante la ley. Pueden ustedes valorar si la cuestión que planteamos afecta a estos puntos.

De hecho, en 2019 tuvo lugar un caso en Rumania que ilustra muy bien cómo se puede llegar a evaluar desde la UE la amnistía proyectada en España. Este país del Este iniciaba la presidencia rotatoria del Consejo de la UE. Al mismo tiempo, el gobierno socialdemócrata tramitaba un decreto de emergencia para facilitar una amnistía que descriminalizaba algunas formas de corrupción (por ejemplo, falsificar el resultado de unas elecciones) y beneficiaba a algunos políticos condenados por este tipo de delitos, incluido el promotor de la ley, el líder socialdemócrata Liviu Dragnea.

El entonces presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, ya había expresado sus dudas en una entrevista con un periódico alemán de que el gobierno de Bucarest estuviese preparado para la presidencia europea y de que entendiese lo que significa esta tarea.

La Comisión afirmó que el proyecto de ley en Rumania cruzaba una línea roja. En enero de 2019, Juncker visitó Bucarest y pidió al gobierno que frenase una medida contraria a elementos esenciales de la UE, como es el respeto al Estado de Derecho. Juncker subrayó en una rueda de prensa conjunta con el presidente de Rumania, Klaus Iohannis, que “sería un paso hacia el pasado” (…) “aunque la UE se construye sobre pactos, no puede haber negociaciones sobre principios jurídicos”. Terminó sus palabras diciendo: “no creo que la primera ministra quiera ensombrecer la presidencia rumana del Consejo de la UE al exportar las dificultades internas a Europa”. El portavoz de la Comisión, hoy miembro del Colegio de Comisarios, Margaritis Schinas, declaró desde Bruselas que “el presidente Juncker había sido totalmente claro en el asunto de una posible amnistía. Rumanía debería volver a concentrarse en la lucha contra la corrupción, garantizar un poder judicial independiente y evitar cualquier paso atrás”.

Es triste que todo esto coincida con la Presidencia española. Y aunque no deberíamos confiar en otras instancias para la resolución de nuestros problemas, debemos saber que formamos parte de algo más grande. “La justicia estriba en la imparcialidad y sólo son imparciales los extraños”, decía Bernard Shaw. Y, aunque no es extraña, la Unión Europea sí es imparcial y dispone de mecanismos para exigir a sus miembros el respeto al Estado de Derecho: desde la aplicación del artículo 7 hasta la condicionalidad de los fondos Europeos.

La civilización es la victoria de la persistencia sobre la fuerza, dice Platón. Confiemos en que nosotros, con la ayuda necesaria, sepamos persistir.

Este artículo se publicó en VozPopuli el 13 de septiembre de 2023.

 

Los deberes que acumula España en materia de Estado de derecho en vísperas del 23J

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Los deberes que acumula España en materia de Estado de derecho en vísperas del 23J

La Comisión Europea publicó el pasado 5 de julio su Informe sobre el Estado de derecho en 2023. En él se señalan una serie de recomendaciones en línea con las peticiones que plantea la Fundación Hay Derecho y otras organizaciones de la sociedad civil. Las próximas elecciones constituyen una oportunidad para que el gobiernos resultante cumpla con sus deberes. Una tarea que, dada la gravedad de algunos de estos retos, también deberá contar con el apoyo de una oposición a la altura de las circunstancias.

En primer lugar, la Comisión Europea señala como principal problema la situación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). En línea con el Manifiesto por la reforma institucional elaborado por la Fundación Hay Derecho, la Comisión Europea considera prioritario que se renueve el CGPJ, cuyo bloqueo afecta al correcto funcionamiento del sistema judicial. En particular, es especialmente preocupante la forma en que afecta a la labor del Tribunal Supremo, donde el 30% de las plazas de magistrado están vacantes, lo que se traduce en 1230 resoluciones menos al año, además de producir retrasos en la preparación de informes obligatorios sobre los proyectos de ley. Desde la Fundación Hay Derecho, nuestra propuesta es que esta renovación se realice a través del mecanismo de sorteo, que puede aplicarse para designar a una serie de candidatos cuya experiencia profesional haya sido previamente revisada por una Comisión Técnica.

Además del desbloqueo en la renovación, la Comisión considera igualmente prioritario proceder a la reforma del sistema de elección del CGPJ con el fin de adaptarla a los estándares europeos, que exigen que los vocales del CGPJ que sean jueces y magistrados sean elegidos por sus pares. El sistema actual contraviene la STC 108/1986, privilegiando el reparto partidista de los vocales y dañando la calidad técnica y la independencia del órgano. No puede perderse de vista que la percepción de independencia judicial tiene en nuestro país niveles bajos tanto entre ciudadanos (34%) como entre empresas (34%), según datos de la propia Unión Europea. Estas propuestas de reforma, que están en plena coherencia con lo que defiende Hay Derecho, deben contemplar sin embargo precauciones para evitar que las asociaciones judiciales mayoritarias acaben imponiendo una mayoría de candidatos afines, tal y como ya hemos señalado anteriormente

En relación con el Ministerio Fiscal, la Comisión Europea considera prioritario reforzar la independencia de la Fiscalía, disociando el tiempo de mandatos del Gobierno respecto de los del Fiscal General, tal y como propone nuestro Manifiesto por la reforma institucional. Además, también destaca la recomendación del GRECO en su cuarta ronda de evaluación, vinculada con aumentar la autonomía presupuestaria, normativa y formativa para el Ministerio Fiscal. Desde la Fundación Hay Derecho venimos señalando que reforzar el Estatuto del Ministerio Fiscal es especialmente importante debido a su modelo de gobernanza, que concentra enormes poderes en el Fiscal General desde el punto de vista de la organización interna y la gestión de la carrera fiscal. Al fin y al cabo, el Fiscal General del Estado propone a los cargos máximos de la Fiscalía con total discrecionalidad. Por lo demás, el refuerzo de la independencia no solo requiere disociar los mandatos de Gobierno y Fiscal General, sino también un sistema objetivo de promoción en la carrera fiscal que respete los principios constitucionales de mérito y capacidad, tal y como ha señalado Hay Derecho en sus alegaciones al informe de la Comisión Europea.

El informe de la Comisión también reseña como problemáticos una serie de problemas derivados del funcionamiento del procedimiento legislativo. Como señala nuestro Informe sobre el Estado de derecho en España, el principal problema que afecta al proceso legislativo en España hoy en día tiene que ver con el uso excesivo e injustificado del decreto-ley. Además de privar a nuestra sociedad de la deliberación exigible para elaborar leyes en condiciones democráticas, es habitual que el uso abusivo del decreto-ley sirva para regular materias totalmente diferentes y heterogéneas en absoluto relacionadas entre sí, tal como ilustran recientes artículos en nuestro blog publicados bajo la serie El parlamento en el Foco. Esto favorece formas de legislación apresuradas que, proponiendo diferentes medidas como un todo homogéneo, impiden que las formaciones políticas examinen estas cuestiones por separado con el detalle que merecen. Por estas razones, resulta sorprendente la ausencia de recomendaciones por parte de la Comisión Europea en este sentido. El Parlamento es el corazón de los sistemas democráticos, y como tal, debería ser objeto de un mayor cuidado. Es por eso que nuestro Manifiesto por la Reforma Institucional propone una reforma de su reglamento con objeto de aumentar las garantías de los procedimientos legislativos.

Junto con las cuestiones que afectan a nuestras principales instituciones, la corrupción sigue siendo un problema importante para nuestro país que requiere todavía grandes esfuerzos. En relación a la investigación y enjuiciamiento de los delitos asociados a la corrupción, la Comisión Europea recomienda solucionar el problema vinculado con la duración de los mismos, especialmente en relación a la corrupción de alto nivel. Para ello, se recomienda en particular finalizar la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Fundación Hay Derecho ya indicó en sus alegaciones que el principal problema tiene que ver con que no se ha derogado el plazo máximo de instrucción penal introducido por la reforma de la LECr de 2015. Dado que los casos de corrupción son complejos de investigar, estos plazos máximos tan exiguos pueden conducir al archivo de causas, dejando impunes las conductas delictivas. El retraso en los procedimientos se vincula también con la falta de equipos especializados, como reconocen asociaciones de jueces y magistrados y la Fiscalía Anticorrupción en sus alegaciones.

La Comisión apremia también a España a realizar mayores avances en la regulación sobre conflictos de intereses. Específicamente, debe reforzar  la independencia y la autonomía de la Oficina de Conflictos de Intereses y finalizar la tramitación de la ley sobre los grupos de interés, que debe crear un registro público obligatorio de dichos grupos. Tras la convocatoria de elecciones, no parece que ninguna de estas dos cuestiones vayan a tener solución hasta la próxima legislatura, como reconoce el propio Gobierno en sus alegaciones a la Comisión. Un retraso preocupante que se suma al que afecta a los derivados de la trasposición tardía de la directiva sobre denunciantes de corrupción, hecho por el que España fue demandada ante el TJUE. Es previsible que este retraso afecte tanto al desarrollo de una Estrategia nacional contra la corrupción como a la creación de la Autoridad Independiente de Protección del Informante.  Además de estos retrasos, que afectarán a todas aquellas personas perseguidas por denunciar la corrupción, desde la Fundación Hay Derecho también destacamos dos motivos más para la preocupación. En primer lugar, la ley nace con insuficiencias derivadas de excluir la protección de aquellos casos vinculados con expedientes de contratación que contengan información clasificada o hayan sido declarados secretos o reservados. En segundo lugar, existen motivos razonables para dudar de la independencia de una Autoridad Independiente vinculada al Ministerio de Justicia. A pesar de la gravedad de estos problemas, que la Fundación señala en el Manifiesto por la Reforma Institucional, la Comisión Europea no ha emitido recomendaciones específicas al respecto.

Hubiera sido deseable, finalmente, mayor contundencia por parte de la Comisión en relación a los problemas que derivan de la modificación del delito de malversación, sustanciada a través de la Ley Orgánica 14/2022. Como señaló Alejandro Coteño en un artículo de nuestro blog, el problema de esta reforma tiene que ver con el hecho de que castiga con menor dureza aquellas conductas delictivas vinculadas con la malversación en las que no se exista ánimo de lucro de naturaleza privada. Una decisión que privilegiaría injustificadamente este tipo de casos, donde el daño al patrimonio público puede ser igual o incluso mayor, especialmente cuando lo que se busca es privilegiar a determinados partidos políticos.

Todas estas cuestiones merecen ser el centro de los programas de reforma que propongan los diferentes partidos que concurren a las próximas elecciones del 23 de julio. La próxima legislatura supone una oportunidad histórica para reforzar nuestro sistema político en un contexto internacional marcado por las amenazas a la democracia. La sociedad civil debe ser consciente de este reto, exigiendo a sus representantes que doten al país de instituciones capaces de encauzar de forma democrática los importantes conflictos sociales que hoy sufrimos.

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Transparencia en los contactos con los grupos de presión: el acceso a los documentos.

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Resulta de interés la siguiente información del Parlamento Europeo: “Grupos de presión y transparencia”, en la que puede leerse:

“¿Por qué es importante el diálogo entre las instituciones de la Unión y los grupos de presión?

Las instituciones de la Unión interactúan con todo un abanico de grupos y organizaciones que representan intereses específicos y realizan actividades de representación de intereses. Se trata de un componente legítimo y necesario del proceso de toma de decisiones con vistas a garantizar que las políticas de la Unión reflejen las necesidades reales de los ciudadanos.

Todos los tipos de representantes de intereses pueden proporcionar al Parlamento conocimientos y experiencia específica sobre numerosos ámbitos económicos, sociales, medioambientales y científicos. También pueden desempeñar un papel clave en el diálogo abierto y pluralista en el que se basa un sistema democrático.

El Tratado de la Unión Europea enmarca y promueve las relaciones transparentes y éticas entre, por una parte, las instituciones europeas y los dirigentes políticos europeos y, por otra, la sociedad civil y las asociaciones representativas”.

 

Como explica la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales (APRI), “El lobby es una actividad desarrollada desde empresas hasta pequeñas asociaciones u ONGs. A nivel empresarial la actividad del lobby la desarrollan por regla general los sectores más regulados” .

Según el artículo 11 de la Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

“1.   Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión.

2. Las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.

3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión Europea mantendrá amplias consultas con las partes interesadas…”

Ha de tenerse en cuenta el Acuerdo Interinstitucional de 20 de mayo de 2021 entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea sobre un Registro de transparencia obligatorio cuyo propósito es establecer un marco y unos principios de funcionamiento para la adopción de un enfoque coordinado por parte de las instituciones firmantes relativo a una representación ética y transparente de intereses.

Resulta de interés el estudio de Oliver González, A. B. (2019). “Análisis y la regulación del lobby en la Unión Europea”. Para esta autora, “el lobby es una actividad opaca por su propia naturaleza, que aunque necesaria para el ejercicio de la democracia y los derechos, está mediada por el manejo de información –algunas veces de forma privilegiada– que reducen la maniobrabilidad democrática de actores que de por sí no han sido electos para el cargo que ocupan, es decir, son más susceptibles a las presiones de quienes fungieron como sus electores. Teniendo en claridad ello, la UE viene desarrollando importantes avances para reducir tales presiones en sus órganos comunitarios”.

Por tanto, parece indiscutible que ha de darse la máxima transparencia a los contactos entre los grupos de presión y las instituciones públicas y Para ello es muy importante la correcta aplicación del Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

Es de interés la información de Rubén Sampedro en vozpopuli.com del 24 de agosto de 2022: “Cumbre del Santander con Bruselas por una factura de 600 millones en litigios hipotecarios. El banco español tiene abierto un frente judicial en Polonia por la venta de hipotecas ligadas a francos suizos. La exposición asciende a casi 2.000 millones”.

Al amparo del Reglamento (CE) nº 1049/2001 se solicitó acceso “a la nota, informe, memorándum o documentos similares transmitidos por Valeria Miceli, miembro del Gabinete de la Presidenta von der Leyen o por cualquier otro funcionario de la Comisión, sobre la reunión con banqueros polacos el pasado mes de julio para medir el riesgo de litigios sobre hipotecas referenciadas en francos suizos”.

Sin dilaciones indebidas, la Comisión cumplimentó la solicitud así:

“Tenga en cuenta que, debido al amplio alcance de su solicitud, que cubre también las áreas incluidas en la responsabilidad de otros departamentos, partes de su solicitud se han atribuido a otros Direcciones Generales. Esta respuesta se refiere únicamente a los intercambios y encuentros con el Gabinete del presidente von der Leyen y se refiere a los siguientes documentos:

  • Ares(2022)6034170 Acta reunión del 7/7/2022.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 1.

 

  • Ares(2022)6034503Sesión 7/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 2.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 3.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

Tenga en cuenta que, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 1049/2001, en los documentos adjuntos, los datos personales han sido tachados.

El acta se elaboró ​​para uso interno bajo la responsabilidad de las autoridades correspondientes.

Únicamente reflejan la interpretación del autor de las intervenciones realizadas y no establece ninguna posición oficial de los terceros a los que se refiere el documento, que fueron consultados sobre su contenido. No reflejan la posición de la Comisión y no se puede citar como tal”.

A título de ejemplo, en el primero de los documentos citados puede leerse que “Según los bancos presentes en la reunión, los préstamos polacos en moneda extranjera no fueron abusivos, dado que la tasa de cambio considerado en el contrato era el de mercado. Las sentencias dictadas por los tribunales polacos en relación a la aplicación de la directiva UCTD causaría enormes pérdidas al sector bancario polaco y se traduciría en un enriquecimiento injustificado para los consumidores. También pueden representar una amenaza para la estabilidad financiera y menoscabar la seguridad jurídica. Es necesario equilibrar mejor los derechos de las partes (bancos y clientes). Por eso el sector bancario polaco recurrió al TJUE y actualmente hay varios casos pendientes ante el TJUE sobre la directiva UCTD.

Representantes de la Comisión en la reunión escucharon su caso y dejaron claro que el lugar para presentar los argumentos de las partes es en el contexto de los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Puede decirse que el comportamiento de la Comisión cumple, en principio (y dado que no se han aportado todos los documentos de los otros departamentos), las expectativas respecto a la transparencia en los contactos con los grupos de presión.

La justicia europea se carga la “ley Montoro” que blindaba al Estado contra las indemnizaciones por violar el derecho europeo

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Caso: C-278/20. Comisión / España (Violación del Derecho de la UE por el legislador español). La sentencia afectará a las reclamaciones para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el «Modelo720»

Parte dispositiva

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 28 de junio de 2022

«Incumplimiento de Estado — Responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión — Infracción del Derecho de la Unión imputable al legislador nacional — Vulneración de la Constitución de un Estado miembro imputable al legislador nacional — Principios de equivalencia y de efectividad»

En el asunto C‑278/20, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 258 TFUE, el 24 de junio de 2020,

Comisión Europea, parte demandante, contra Reino de España,

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:

  • Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la medida en que dichas disposiciones someten la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión:
    • al requisito de que exista una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada;
    • al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable;
    • a un plazo de prescripción de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin abarcar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia, y
    • al requisito de que solo son indemnizables los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación, salvo que la sentencia disponga otra cosa.
  • Desestimar el recurso en todo lo demás.
  • La Comisión Europea y el Reino de España cargarán con sus propias costas.

Comunicado de Prensa del TJUE:

Responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por infracción del Derecho de la Unión: España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad

Opinión de Isaac Ibáñez

El legislador español de 2015, en vez de adoptar una actitud diligente respecto al cabal cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y adoptar medidas preventivas que coadyuven de manera eficaz a dicho cumplimiento, lo que hizo fue establecer medidas legislativas que hicieran imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Una reforma contra cives y claramente malintencionada de la legislación anterior y su interpretación jurisprudencial, que pretendía la eficacia de las normas de la Unión Europea y, por tanto, la completa tutela jurisdiccional. Una reforma, como ha calificado la doctrina, filibustera y claramente obstruccionista.

La sentencia del TJUE es un buen homenaje de su sentencia en el asunto Francovich, cuando ha cumplido 30 años, que consagró el principio de responsabilidad del Estado por infracción del ordenamiento comunitario.

Antecedentes

Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el año 2014, declaró contrario al Derecho de la UE el conocido como “céntimo sanitario” (Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. IVMDH), y ante la avalancha de reclamaciones (miles) presentadas por los perjudicados para recuperar lo indebidamente pagado, el legislador español reaccionó, para evitar en el futuro este tipo de reclamaciones, reformando el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por vulneración del Derecho de la Unión Europea, haciendo prácticamente imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Debe recordarse que la normativa aplicable, en su interpretación jurisprudencial, que resulta modificada por las leyes 39 y 40/2015 consideraba suficiente que el particular perjudicado presentara la reclamación de responsabilidad patrimonial en el plazo de un año a contar desde la publicación de la sentencia del Tribunal de la UE, para que surgiera el derecho a reparar, pues ningún obstáculo procesal adicional se oponía a la devolución de lo indebidamente cobrado por el Estado. No se exigía que el particular hubiera recurrido con anterioridad, en vía administrativa o jurisdiccional, los actos administrativos fundamentados en normas contrarias al Derecho de la UE; siendo además la acción de responsabilidad patrimonial ajena al ámbito de la cosa juzgada. Fueron determinantes para la formulación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dos sentencias del Tribunal de la UE: Transportes Urbanos (de fecha 26 de enero de 2010. Asunto C-118/08) y Transportes Jordi Besora (de fecha 27 de febrero de 2014. Asunto C-82/12. Céntimo sanitario).

En virtud del principio de autonomía procedimental, el Derecho de la UE no impone a los Estados miembros concretos procedimientos o acciones para sustentar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, quedando su adopción a la libre configuración del legislador nacional, siempre que respete los límites a dicho principio de autonomía, los principios de equivalencia y efectividad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de pronunciarse, en los términos señalados al principio, sobre la adecuación al Derecho de la Unión Europea de referida acción de responsabilidad, a raíz del recurso por incumplimiento interpuesto el 24 de junio de 2020 por la Comisión Europea (Asunto C-278/20. Comisión Europea / Reino de España), a raíz de una denuncia presentada por Isaac Ibáñez García el 2 de octubre de 2015, que originó el expediente de infracción del Derecho de la UE bajo el número CHAP(2015)02745.

Según resume el Tribunal de Justicia en su página web, respecto a la demanda de la Comisión:

Pretensiones

Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;

Que se condene en costas al Reino de España.

Motivos y principales alegaciones

La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE, se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.

La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.

Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española”.

El Abogado General del Tribunal de Justicia, Sr. Maciej Szpunar, en la referida causa, propuso a la Corte que:

“Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad como límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares por infringir el Derecho de la Unión, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Por tanto, el Abogado General consideró que

  • Para que los particulares puedan reclamar responsabilidad por los daños derivados de una ley contraria al Derecho de la Unión Europea no es necesario, como presume la legislación española cuestionada, que exista una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que declare que es contraria al Derecho de la Unión.
  • No es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a la existencia de una previa sentencia firme desestimatoria de un recurso del particular perjudicado contra la actuación administrativa que ocasionó el perjuicio, en la medida en que no prevé ninguna excepción para los casos en que el daño se derive directamente de la ley.
  • Tampoco es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a que el perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en el marco del recurso interpuesto contra el acto administrativo que ha causado el daño.
  • Respecto al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad y limitación de los daños indemnizables, también considera contrarios al principio de efectividad el artículo 67 de la Ley 39/2015 —que prevé que el derecho a solicitar la indemnización de un daño prescribe al año de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia que declare que el acto legislativo es contrario al Derecho de la Unión— y el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, que dispone que sólo son indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación; porque estos requisitos parten de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la ley, pero dicha exigencia es contraria al Derecho de la Unión.
  • Sin embargo, el Abogado General considera conforme al Derecho de la UE el requisito de que los tribunales españoles aprecien que se trata de una infracción «suficientemente caracterizada». (En general, una violación es suficientemente caracterizada cuando un Estado infringe de forma manifiesta y grave los límites que le vienen impuestos o bien cuando, cualquiera que sea el grado de la infracción, no se enfrenta a distintas opciones normativas por no disponer de margen de apreciación o ser este mínimo).

Puede verse: IBÁÑEZ GARCÍA: “El régimen de responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015 ante el TJUE (recurso por incumplimiento C-278/20)”. Working Paper nº 39 (2021). Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional. Universidad Complutense de Madrid.

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