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El greenwashing y la nueva Directiva (UE) 2024/825

El pasado 6 de marzo de 2024, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, la nueva Directiva (UE) 2024/825 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de febrero de 2024, por la que se modifican las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE en lo que respecta al empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y mediante una mejor información (en adelante, la “Directiva”).

Con esta nueva norma, el Legislador comunitario establece reglas específicas para proteger a los consumidores contra una tipología de prácticas comerciales desleales muy extendidas hoy en el mercado y que están relacionadas con las decisiones de consumo sostenibles. Esto incluye prácticas como la obsolescencia temprana de productos, afirmaciones medioambientales falsas (conocidas como “ecoimpostura”), información engañosa sobre aspectos sociales de productos o empresas, o las etiquetas de sostenibilidad poco transparentes y poco creíbles.

Aquí nos centraremos en un aspecto concreto. La “ecoimpostura”, más comúnmente conocida como greenwashing o “blanqueo ecológico”, consistente en trasladar al mercado y a los consumidores el mensaje de que una empresa, o un producto o servicio determinado, es más sostenible o respetuoso con el medio ambiente de lo que en realidad es, exagerando sus bondades u omitiendo información relevante sobre su impacto medioambiental. Nos encontramos, en definitiva, ante conductas publicitarias que persiguen influir en el comportamiento de los consumidores mediante mensajes engañosos o poco claros sobre los beneficios para el medio ambiente o, en su caso, sobre la inexistencia de impactos negativos.

Resumiéndolo en una frase, pintarse la cara de verde para vender más. Solo por citar algún ejemplo, de entre las muchas prácticas que podrían entenderse comprendidas, podemos referirnos al uso de etiquetas engañosas en los productos (con referencias a fórmulas como “natural” o “ecológico”), la publicidad en la que se exagera sobre sobre el compromiso medioambiental de una empresa o el uso de términos vagos o confusos como “sostenible” o “amigable con el medio ambiente”, en relación con un producto o servicio. Lógicamente estas manifestaciones no constituyen blanqueo ecológico per se, sino sólo cuando potencialmente inducen a engaño al consumidor.

Ante la aprobación de esta nueva Directiva, la pregunta obligada es: ¿hasta ahora estaban permitidas estas prácticas? La respuesta es no, y es muy importante tenerlo en cuenta respecto de las prácticas comerciales que se están desarrollando hoy en el mercado y también aquellas que hayan tenido lugar en el pasado. La legislación vigente ya prohibía las declaraciones o afirmaciones medioambientales engañosas. En concreto, en el ámbito de nuestro derecho nacional, las prácticas de greenwashing tienen encaje, en tanto que posible publicidad engañosa y actos de competencia desleal, en los artículos 5 y 7 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, “LCD”), referidos a los “actos de engaño” y “omisiones engañosas”.

Las referidas normas nacionales son fruto de la transposición a nuestro Derecho de la Directiva 2005/29/, relativa a las prácticas desleales de las empresas con los consumidores en el mercado interior (en adelante, la “DPCD”), cuyos artículos 6 y 7 sancionan las acciones y omisiones engañosas. Es importante destacar, además, que ya desde el año 2021, contamos con la Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29, en la que se ofrecen una serie de pautas concretas sobre cómo y en qué medida una declaración ambiental puede constituir una práctica engañosa.

Por tanto, independientemente de la suerte que corra la transposición de la nueva Directiva (que habrá de producirse antes del 27 de marzo de 2026), las autoridades nacionales ya cuentan con las herramientas necesarias para sancionar las conductas de greenwashing que se produzcan en el mercado y puedan constituir actos de actos de competencia desleal. Desde esta perspectiva, podría decirse que nos encontramos ante una reforma legislativa en cierto modo superflua, en la medida en que no introduce cambios verdaderamente sustanciales en la materia que regula.

En concreto, la Directiva introduce modificaciones en tres preceptos de la DPCD, el artículo 2 (“Definiciones”) y los artículos 6 y 7, que regulan las “acciones engañosas” y las “omisiones engañosas”, respectivamente. Así como el Anexo I, donde se incluye el listado de prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia.

La modificación del artículo 2 de la DPCD tiene por objeto la introducción de una serie de definiciones relacionadas con las afirmaciones medioambientales y sobre sostenibilidad. Así, por ejemplo, se proporciona una definición amplia de afirmación medioambiental, que incluiría “todo mensaje o representación que no sea obligatorio […], en cualquier forma, incluida la representación textual, pictórica, gráfica o simbólica, tales como los distintivos, los nombres comerciales, los nombres de empresas o los nombres de productos, en el contexto de una comunicación comercial, y que indique o implique que un producto, categoría de productos, marca o comerciante tiene un impacto positivo o nulo en el medio ambiente, es menos perjudicial para el medio ambiente que otros productos, categorías de productos, marcas o comerciantes, o ha mejorado su impacto a lo largo del tiempo”.

Los términos amplios con los que se define la afirmación medioambiental implican que cualquier declaración, signo distintivo o incluso imagen relacionada directa o indirectamente con el medioambiente, podrá ser considerada una alegación medioambiental.

En consonancia con lo anterior, se modifica el Anexo I de la DPCD, con el objeto de incluir ciertas condutas dentro del catálogo de prácticas prohibidas, tales como (i) “realizar una afirmación medioambiental sobre la totalidad del producto o sobre toda la empresa del comerciante cuando solo se refiera a un determinado aspecto del producto o a una actividad específica de la empresa”, o (ii) “afirmar, basándose en la compensación de emisiones de gases de efecto invernadero, que un producto tiene un impacto neutro, reducido o positivo en el medio ambiente en términos de emisiones de gases de efecto invernadero”, entre otras.

El artículo 6 de la DPCD sanciona toda práctica comercial “que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio” cuando recaiga sobre uno de los elementos enumerados en el propio precepto. La nueva Directiva modifica el apartado b) para hacer referencia específica a las “características medioambientales o sociales” y “los aspectos de circularidad, como su durabilidad, reparabilidad o reciclabilidad”.

Asimismo, en el apartado 2 del artículo 6, donde se regulan las prácticas engañosas por confusión (ap. a) y por incumplimiento de códigos de conducta (ap. b), se incorporan dos nuevas conductas constitutivas de engaño: (i) “hacer una afirmación medioambiental relacionada con el comportamiento medioambiental futuro sin compromisos claros, objetivos, disponibles públicamente y verificables establecidos en un plan de ejecución detallado y realista que incluya metas mensurables y acotadas en el tiempo y otros elementos pertinentes necesarios para apoyar su aplicación, como la asignación de recursos, y que sea verificado periódicamente por un tercero experto independiente, cuyas conclusiones se pongan a disposición de los consumidores” y (ii) “anunciar beneficios para los consumidores que sean irrelevantes y que no se deriven de ninguna característica del producto o de la empresa” (por ejemplo, como se dice en el considerando 5, afirmar que una determinada marca de agua embotellada no contiene gluten).

Resulta particularmente relevante el punto (i) anterior, por cuanto obliga a respaldar cualquier compromiso medioambiental futuro con un plan de ejecución completo (incluyendo los hitos temporales y los recursos presupuestarios que se destinarán a su consecución), que deberá ser verificado por un tercero independiente y cuyas conclusiones habrán de hacerse públicas. Esto significa que los compromisos en materia medioambiental deberán estar ampliamente detallados y verificados en aras de evitar el riesgo legal.

La nueva Directiva modifica también el artículo 7 de la DPCD para añadir un elemento adicional en el listado de información fundamental cuya omisión puede hacer que una práctica comercial se considere engañosa: “cuando un comerciante preste un servicio que compare productos y proporcione al consumidor información sobre las características medioambientales o sociales o sobre aspectos de circularidad, como la durabilidad, reparabilidad o reciclabilidad, la información sobre el método de comparación, los productos objeto de la comparación y los proveedores de dichos productos, así como las medidas impuestas para mantener dicha información actualizada, se considerarán información sustancial.”

Sin duda, nos encontramos ante un ámbito normativo que dará mucho que hablar durante los próximos años, tanto en el ámbito de la litigación como del derecho de la competencia desleal. En este sentido, basta con asomarse al mercado y echar un vistazo rápido para constatar que las declaraciones medioambientales son omnipresentes en la publicidad de nuestros días. En este contexto, la nueva Directiva constituye una llamada de atención (desde luego, no la primera) para que las empresas revisen con lupa sus políticas publicitarias y de comunicación, a fin de evitar prácticas de blanqueo ecológico de las que puedan derivarse riegos legales y reputacionales.

Independientemente de lo tarde o temprano se produzca la transposición de la Directiva a nuestro derecho interno, conviene no dormirse. Porque, como apuntábamos (esta es quizás la idea más importante a destacar), desde hace tiempo, las autoridades disponen de las herramientas jurídicas necesarias para sancionar las prácticas de greenwashing que se produzcan en el mercado, como de hecho ya venido sucedido en algunos países de nuestro entorno, como Holanda o el Reino Unido.