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Es imprescindible impulsar la competencia efectiva en los servicios profesionales. La Historia no esperará a España.

Post escrito conjuntamente con Mateo Silos Ribas.

Durante esta generación, la economía va a experimentar cambios extraordinarios, cada día más patentes. Las tecnologías de la información y la comunicación están acelerando la aparición de nuevos modelos de negocios que, junto a la desaparición de las barreras internacionales al comercio de servicios, facilitan la irrupción de innovaciones en multitud de sectores económicos.

El aprovechamiento del potencial que brindan estos desarrollos favorables al interés general depende, en gran medida, de que las Administraciones Públicas diseñen reglas que favorezcan la competencia y el bienestar. A pesar de que los ciudadanos están preparados para el reto, la normativa de España en este caso no lo está. Este anacronismo debe corregirse con urgencia, en particular en el sector de servicios profesionales.

En España el sector de servicios profesionales genera cerca del 9% del Producto Interior Bruto (PIB) y representa en torno al 6% del empleo total. Su importancia en la prestación de servicios a empresas, uno de los sectores más prometedores en términos de creación de empleo, resulta fundamental. A su vez, al ser un sector clave en la prestación de servicios de carácter intermedio, incide en el nivel de competitividad de multitud de sectores económicos.

Este sector, de extrema relevancia en la sociedad, debe asegurar una oferta de servicios profesionales de calidad, variada e innovadora, que contribuya a incrementar la productividad y a impulsar el crecimiento económico. Para ello resulta vital que exista un marco normativo eficiente que garantice una competencia vigorosa.

Contra toda lógica económica, la normativa actual mantiene barreras de entrada y de ejercicio (aquí, un ejemplo) que limitan la competencia efectiva de forma sustancial. Privilegios que no están justificados en fallos de mercado ni en perjuicios a razones de interés general. Estas restricciones a la libertad individual y de empresa generan un coste inasumible en términos de bienestar. Limitan la creación de empleo, reducen la productividad, frenan el crecimiento económico e impiden que la sociedad española alcance cotas mayores de prosperidad.

En 1992, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) aprobó su Informe sobre el Libre Ejercicio de las Profesiones, que constituyó el informe seminal de la autoridad de competencia española sobre las restricciones a la competencia en este sector, y cuyas recomendaciones se relanzaron en el informe del TDC del año 1995 La Competencia en España. Balance y Nuevas Propuestas. Con el tiempo, siguieron otros pronunciamientos. En 2008 la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) aprobó el Informe sobre el sector de servicios profesionales y colegios profesionales y en 2012, de nuevo la CNC, aprobó el Informe sobre los Colegios Profesionales tras la Transposición de la Directiva de Servicios.

Las recomendaciones realizadas en 1992 por el TDC fueron un elemento importante en las reformas de los años noventa, en particular las efectuadas por el Real Decreto-ley 5/1996 de 7 de junio, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y colegios profesionales, muchas de ellas incluidas más tarde en la Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales. Una década después, las recomendaciones de la CNC influyeron en el cambio sustancial y pro-competitivo derivado de la transposición de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico español. En particular, destacan los cambios materializados a través de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus), que supuso un paso más en la liberalización, eliminando restricciones de ejercicio históricas, como los baremos de honorarios. El análisis empírico sugiere que esta reforma ha impactado de forma positiva en la competencia, dinamizando la entrada y aumentando la eficiencia.

A pesar de las mejoras introducidas, la normativa sigue sin satisfacer suficientemente los principios de una regulación económica eficiente. El marco legal vigente mantiene numerosos elementos incompatibles con dichos principios, como, entre otros, la colegiación obligatoria o las reservas de actividad. El proceso reformista no sólo debe continuar, sino ser más profundo.

Es cierto que debido a la naturaleza de algunos de estos servicios, en determinados casos, podría existir una necesidad de regulación si se afecta a razones imperiosas de interés general. La presencia de fallos de mercado puede, en ocasiones, impedir que los mecanismos competitivos sean una garantía suficiente. No obstante, también en dichos casos, la normativa debe cumplir con los principios de la regulación económica eficiente, es decir, la normativa debe ser necesaria, proporcional y no discriminatoria.

Desde el inicio de la anterior Legislatura, el Gobierno de España se comprometió con la necesidad de reformar el sector de servicios profesionales. De forma destacada y reiterada en los Programas Nacionales de Reformas de 2011, 2012 y 2013. En coherencia con dicha planificación, presentó un Anteproyecto de Ley sobre Colegios y Servicios Profesionales, informado favorablemente por la CNMC y por el Consejo de Estado a finales de 2013. El texto nunca se trasladó como Proyecto de Ley al Parlamento español. Y esto, a pesar de ser una reforma solicitada por la Unión Europea, impulsada por un Gobierno en mayoría y apoyada públicamente, en el Congreso y el Senado, por el principal partido de la oposición. Triste y sorprendente.

La reforma propuesta incorporaba elementos positivos tendentes a fomentar la competencia en los servicios profesionales. Entre otros, preveía que los requisitos de acceso se impusiesen a actividades profesionales —y no a las profesiones— y establecía el principio de eficacia en todo el territorio nacional.

En todo caso, se trataba de un Anteproyecto mejorable. La reforma seguía estableciendo innecesariamente la colegiación obligatoria en determinadas profesiones, sin ofrecer motivación suficiente para mantener este instrumento en el marco normativo, y sin justificar esta restricción en determinados casos, entre otros, el de los podólogos. Por otro lado, se exigía, que la colegiación fuese obligatoria cuando se cumpliesen determinados requisitos automáticos, sin respetar el principio de necesidad que implica mostrar un nexo causal entre la restricción a la competencia y el objetivo protegido. Sería preferible otorgar la opción al legislador de hacerla o no obligatoria analizando las particularidades del caso. Por ejemplo, al tratarse de empleados del sistema nacional de salud, como médicos, enfermeras y otro personal estatutario, o bien si son abogados que ejercen desde el sector público. A su vez, no garantizaba la plena compatibilidad entre las profesiones de abogado y procurador. También mantenía barreras de acceso injustificadas en el caso de los farmacéuticos, como la exigencia de que el propietario de una farmacia tenga que ser farmacéutico no sólo titulado, sino también colegiado. Estos son sólo algunos ejemplos de los elementos problemáticos que permanecían en dicha propuesta normativa, que de forma más general, no tuvo siquiera una oportunidad en el Congreso para conseguir que las reglas de juego en estos servicios estuviesen más alineadas con los principios de regulación eficiente.

Desde el año 2014 esta reforma estructural imprescindible y estratégica ha sido devuelta a su cajón habitual, en animación suspendida, en el elenco de anhelos de la planificación nacional de España. De hecho, el Plan Nacional de Reformas de 2016 indica melancólicamente que “el texto está preparado para su aprobación por el Consejo de Ministros y su remisión a las Cortes Generales”.

El mantenimiento de la ineficiencia actual podría parecer rentable, al menos a corto plazo, para aquellos profesionales que viven aislados, al refugio de una regulación restrictiva injustificada. No obstante, perjudica al conjunto de la sociedad española —incluidos a medio y largo plazo los propios profesionales— a quien la normativa actual lastra y perjudica para afrontar el cambio estructural que se está dando en el sector servicios a nivel europeo y mundial. Nos priva a todos de una porción significativa de crecimiento económico, prosperidad y bienestar.

En España hay sed de reformas que aumenten el bienestar general en multitud de sectores en la economía y, en particular y con urgencia, en los servicios profesionales. La protección constitucional de la libre elección de profesión u oficio y la libertad de empresa, así como la promoción y defensa de la competencia efectiva en España, lo requieren. Es exigible perseverar en la salvaguardia del interés general, lo que implica la consecución de una economía de mercado moderna, dinámica y próspera. Para ello, se deben eliminar  las restricciones a la competencia injustificadas que todavía persisten enquistadas en el sector de servicios profesionales y que están dañando al conjunto de la sociedad.

Desde hace más de dos décadas, las autoridades de competencia españolas han recomendado unánimemente mejoras normativas para impulsar la competencia en este sector de actividad. El esfuerzo ímprobo por conseguir una regulación eficiente en este sector estratégico enlaza y entronca la trayectoria profesional de muchas personas que —en distintos momentos del tiempo, con una misma visión ajena a partidismos— han trabajado por la defensa y la promoción de la competencia en nuestro país.

Esperamos que la fase de reformas de promoción de la competencia que de forma ineludible y urgente han de acometerse a nivel español y europeo se alinee con esta trayectoria común, y acoja los principios de una regulación económica eficiente y favorecedora de la competencia. Se debe modernizar de forma definitiva la normativa del sector de servicios profesionales para aumentar el bienestar general y preparar a la economía, a la sociedad, para la era digital que rápidamente avanza en todo el mundo, de forma imparable.

Quizás todavía estamos a tiempo.

Desorden judicial en defensa de la competencia

Las defectos en su organización (véase aquí) y las rencillas internas (asedian a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) desde que se creó en el año 2013, y han afectado de forma innegable el desempeño de sus tareas (véase aquí). Botones de muestra ejemplificativos han sido la poca calidad de los consejeros nombrados (aquí y aquí), la retahíla de votos particulares exorbitantes y recurrentes (véase aquí) y la batalla de la mayoría del Consejo contra la Dirección de Promoción (véase aquí). Todo sumado, se ha reducido la reputación de autoridad rigurosa que se había granjeado la antigua Comisión Nacional de Competencia (CNC)  durante sus seis años de existencia, y también, previamente, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). Los posibles beneficios de la integración de autoridades que se perseguía con la creación de la nueva CNMC hace tres años son muy cuestionables (véase aquí y aquí) y, en cualquier caso, han quedado en entredicho debido a la continua “marejada” en la que vive la institución. Con alguna frecuencia, los técnicos que trabajan en la institución observan con frustración que el resultado de sus esfuerzos son resoluciones e informes, aprobados por el Consejo, de una calidad cuestionable. No sorprende, por ello, que gran parte de los partidos políticos con representación parlamentaria (PSOE, Ciudadanos y, aparentemente, también PODEMOS), contemplen la disolución de la CNMC y su ulterior división en varias autoridades independientes [es más, el propio PP se ha sumado a esta opción en el pacto firmado con Ciudadanos a finales de Agosto (aquí)].

Aun así, de vez en cuando, se ha dictado alguna resolución que pone de relieve la buena labor de sus técnicos (desde hace mucho tiempo, la generalidad de las resoluciones no tienen ponente…, aunque esporádicamente y sin explicación alguna, afloren otras que si los tienen- RCNMC de 28 de julio de 2016 SAMAD/04/2014 Madrid City-Tour y de 26 de febrero de 2015 SAMAD/01/2015 Ciclos Formativos I), y a pesar de que su actividad se ha ralentizado si se la compara con la extinta CNC, durante los últimos tres años ha impuesto algunas multas importantes, resultado en su mayoría de expedientes comenzados en las postrimerías de la CNC. Así, en 2015 la CNMC impuso multas por un importe de 478.428.354 euros, cifra que supera las alcanzadas en el pasado y que es sobresaliente en el panorama de las autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros de la Unión Europea.

Entre las más multas más elevadas impuestas por la sala de Competencia del Consejo de la CNMC figuran los €98,20 millones impuestos en enero de 2015 por gestión de residuos, los €88, 25 millones a las industrias lácteas en febrero del mismo año, o  los €92 millones a los fabricantes de automóviles en Julio de 2015 o una de las que ha dado más que hablar, la resolución del 26 de mayo de 2016 sobre absorbentes de incontinencia de orina, en la que la CNMC sancionó con multas de €60.277.577 euros a fabricantes de pañales para adultos y a la asociación FENIN por el cártel de la venta de estos productos en farmacia (el expediente se inicio fruto de una exitosa solicitud de clemencia, en el que una empresa que participa del cártel dió el primer paso para denunciarlo a cambio de indulgencia). Los pañales para adultos son principal producto sanitario (sin contar con los medicamentos) que se financia a través de la prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud (con un volumen de negocio en 2013 de €264 millones). Según la CNMC el sobreprecio de los adquiridos en las farmacias frente a los comprados por los servicios públicos de salud mediante concursos públicos rondaría el 50% (y ocho de cada diez se comercializan a través de farmacias). Las indemnizaciones a las víctimas por los sobrecostes derivados del cártel podrían ser millonarias.

A mi juicio, sin embargo, el mayor problema que afronta actualmente la defensa de la competencia en España no es el derivado de la organización institucional de la CNMC, pese a los defectos en las decisiones de la Sala de Competencia de la CNMC y a su malograda organización. En efecto, creo que el mayor reto que afronta la defensa de la competencia en España se observa en el plano judicial: cuando los tribunales revisan las decisiones de las autoridades de la Competencia y cuando colaboran con ellas en el desempeño de sus funciones.

Así, por lo que atañe a la revisión judicial, la práctica totalidad de las decisiones sancionadoras de las autoridades de la competencia se recurren ante la jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que los recurrentes confían en que  los jueces revisen el pronunciamiento de las autoridades en algún punto. Y, en efecto, así ocurre en muchos casos. El activismo judicial no suele incidir en aspectos de fondo, sino que se centra en cuestiones de forma y de procedimiento relacionadas las más de las veces con la vulneración de los derechos y garantías de las empresas en el procedimiento sancionador. Si a ello se suma la renuencia de los jueces a la acumulación de los recursos interpuestos en un mismo procedimiento por las sancionadas, las consecuencias de la revisión judicial pueden ser devastadoras (el caso del cártel del seguro decenal es el mejor ejemplo, véase aquí). Los recursos ante los tribunales se acaban convirtiendo en una suerte de lotería judicial.

En los últimos tiempos el activismo judicial se aprecia, con diferente intensidad y extensión, en tres materias cruciales para la aplicación de las normas de defensa de la competencia: la determinación de la cuantía de las multas (i),  la caducidad de los expedientes sancionadores (ii) y las inspecciones domiciliarias de las autoridades de la defensa de la competencia (iii).

 (i) Sanciones: Cuantía de las multas. Como es sabido, las sanciones administrativas son el principal instrumento que el legislador otorga a la CNMC y a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia para castigar a los infractores de las prohibiciones de conductas anticompetitivas; su finalidad es disuadir a las empresas de cometer nuevas infracciones. Para ello, el importe de la multa debe ser suficientemente elevado, y la legislación cifra ese importe en un porcentaje variable del volumen de negocios del infractor: hasta el 5% en las infracciones graves y hasta el 10% en las muy graves. Una política sancionadora firme es clave para la eficacia de los programas de clemencia que se introdujeron por Ley de defensa de la Competencia en 2007. Con el ánimo de proporcionar transparencia y certidumbre, posibilitando un cálculo anticipado de la multas, la CNC aprobó en 2009 una Comunicación con directrices con el propósito de clarificar los criterios a seguir. Cuando la CNC empezó a aplicar esas directrices, los jueces de la Audiencia Nacional propinaron un duro revés a las sanciones de la CNC calculadas con arreglo a esos criterios, anulándolas e instando a su re-cálculo —implícitamente a la baja—, al considerarlas no proporcionales (véase aquí). Las sentencias de la Audiencia tuvieron como corolario una sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, que anuló de facto la Comunicación de Multas, que ha sembrado el desconcierto en materia de cálculo de las sanciones por la CNMC y las autoridades autonómicas (véase aquí).  Desde entonces, muchas sentencias posteriores han anulado las resoluciones de la CNC y han instado a recalcular las multas; parece sin embargo últimamente las aguas podrían haber tornado a su cauce, ya que hay algunas multas impuestas por la CNC que no han sido anuladas(véase aquí). En suma, zozobra judicial e incertidumbre absoluta.

(ii) Caducidad del Expediente Sancionador. La confusión judicial se ha extendido igualmente a la caducidad de los expedientes sancionadores. Por Ley, estos caducan transcurrido un año y medio desde el momento de la incoación, aunque en algún caso permite que se amplíe la duración del procedimiento. Sin embargo, a resultas de una desafortunada lectura por parte de la mayoría de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de una sentencia del Supremo de 15 de Junio 2015 (Puig) —referido a un expediente caducado por errores en el cómputo de prórrogas por la CNC— se ha producido un desbarajuste y desorden descomunal, al anularse infundadamente resoluciones estimándose los expedientes caducados (véase aquí y aquí). Los perniciosos efectos del error de la Audiencia tardarán en superarse, a pesar de que el Tribunal Supremo ya ha empezado a corregir la insólita doctrina de la Audiencia Nacional en su sentencia de 26 de Julio de 2016 (Suministros Marval) que, rotundamente, concluye que de la STS Puig “no cabe extraer la doctrina propugnada por la Sala de la Audiencia Nacional , menos aún con el carácter de doctrina jurisprudencial general proyectable sobre todos los expedientes sancionadores en materia de competencia” (FJ6º).

(iii) Inspecciones domiciliarias por las autoridades de defensa de la  competencia. Finalmente, como es sabido, las autoridades pueden acceder a domicilios empresariales para buscar pruebas si tienen indicios de la comisión de una infracción de las normas de defensa de la competencia. De ese modo, pueden conseguir evidencia de la comisión de infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia. Obviamente, las inspecciones deben rodearse de garantías que eviten los abusos de las autoridades y preserven las garantías de las empresas. De nuevo aquí, las sentencias dictadas en el último año por la Audiencia Nacional y el Supremo sobre los límites que respetar las autoridades distan de ser un modelo de claridad (en su descargo debe decirse que la inspiración en la jurisprudencia comunitaria es aquí preponderante).  En efecto, varias sentencias recientes permiten que el «perímetro de la inspección» incluya conductas que inicialmente no estaban previstas en la orden de inspección. Con estos titubeos, a día de hoy resulta difícil saber con certeza cuáles son los límites de las actuaciones inspectoras de las autoridades de competencia. Quizás por esta razón, hace sólo unos días la CNMC ha publicado una «Nota informativa» sobre sus inspecciones.

En cualquier caso, lo que constituye una  auténtica incontinencia judicial de enorme gravedad es que algunos jueces hayan anunciado previamente a las empresas la futura llegada de las autoridades. No es necesario recordar que las inspecciones deben realizarse por sorpresa y sin previo aviso, para evitar una posible destrucción de pruebas por las empresas. Al parecer, estos avisos se han producido varias veces durante los últimos años (el último hace unas semanas a varias empresas de publicidad inspeccionadas por un posible cártel, véase aquí y aquí). La verdad es que no se entienden las razones que pueden haber llevado a los jueces de lo contencioso-administrativo o a sus auxiliares, a comportarse de esta manera, pero la gravedad de su conducta debería llevar a reflexionar sobre qué medidas han de tomarse para evitar que se repitan. Si la colaboración que las autoridades de defensa de la competencia obtienen de los es esa el desbarajuste provocado resulta alarmante.

Un artículo en el la que se desarrollan las ideas que aquí someramente se apuntan fue publicado en el Diario La Ley 8802 (Sección Tribuna) 13 de Julio de 2016.