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A propósito del recurso del defensor del pueblo contra la ‘ley trans’ de la Comunidad de Madrid

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El pasado 7 de mayo, Tribunal Constitucional admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor del Pueblo contra el artículo 14.2, letra b), de la Ley 17/2023, de 27 de diciembre la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de identidad y expresión de género e igualdad social y no discriminación de la Comunidad de Madrid, reformado por el artículo único núm. doce, de la Ley 17/2023, de 27 de diciembre. El precepto señala que “para iniciar el tratamiento farmacológico será requisito necesario que previamente reciban apoyo de los profesionales de salud mental infanto-juvenil, mantenido durante todo el proceso y en el caso de que existiera comorbilidad será imprescindible un informe favorable del profesional que esté tratando al menor en dichas patologías”. La argumentación del recurso puede resumirse en que el citado precepto “patologiza a los menores y vulnera sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad“.

En mi opinión, la cuestión está viciada en su origen por el dogma de la “no patologización” (sic) expresado en el artículo 56 de la normativa LGTBI estatal (Ley 4/2023), cuando el mismo pretende ser aplicado a situaciones que, como los tratamientos sanitarios de transición, no son objeto de regulación por dicha norma. El art. 19 de dicha norma sí regula los requisitos de edad y capacidad para las intervenciones de definición genital en caso de personas nacidas intersexuales, pero no entra a regular los tratamientos sanitarios  de transición de personas transexuales. En cuanto a estas, se limita a establecer el procedimiento para la modificación de la mención registral del sexo de nacimiento, sin entrar a regular los tratamientos sanitarios dirigidos a la transición hormonal o quirúrgica. Como afirma la propia Ley 4/2023 (art. 57), el consentimiento informado a los tratamientos sanitarios para la transición física a las características del sexo sentido no está regulado en ella, sino en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Ley de Autonomía del Paciente).

Por lo tanto, la Ley 4/2003 impide la exigencia de un diagnóstico de incongruencia de género en el procedimiento de cambio de mención registral del sexo -generando no pocos problemas de inseguridad jurídica y fraudes de ley-, pero en lo que aquí interesa, no cierra la puerta a que el profesional sanitario responsable de un tratamiento farmacológico o quirúrgico de cambio de sexo, en el análisis de la relación entre el riesgo y el beneficio de la intervención, pueda y deba recabar un informes sanitarios o apoyos psicológicos a fin de iniciar o continuar un tratamiento de este tipo.

Entre los deberes del facultativo derivados de la citada Ley 41/2002 se encuentra el de informar sobre cualquier circunstancia que pueda condicionar la valoración del riesgo del tratamiento, sus consecuencias previsibles y proponer las alternativas dirigidas a maximizar el beneficio del paciente. Y, como se puso de manifiesto recientemente en el Congreso Nacional de la Asociación de Medicina de la Adolescencia, este deber se exacerba en relación con la minoría de edad, situación que exige una valoración médica en equipo y un estudio previo multidisciplinar del menor para descartar motivaciones psicológicas o sociales incompatibles con la estabilidad requerida para una transición sexual temprana, y apoyándolo psicológicamente en el proceso de su transición.

Cuando la incongruencia de género (pues así se cataloga por la Clasificación Internacional de Enfermedades y problemas relativos a la salud o CIE-11 de la OMS tras su eliminación de la lista de enfermedades mentales y del comportamiento en el año 2019) requiere un tratamiento sanitario de transición, es, más allá de un mero sentimiento, una circunstancia relativa a la salud. Y como toda intervención en el ámbito de la salud, exige del facultativo un diagnóstico previo, un análisis de alternativas al tratamiento farmacológico y una valoración del binomio riesgo-beneficio que debe transmitir al paciente y a sus representantes legales a través de la preceptiva información asistencial (art. 4 de la Ley 41/2002 y art. 5 de la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias). Para ello, se hace necesario que los profesionales que puedan estar atendiendo patologías previas del paciente se pronuncien para descartar diagnósticos erróneos e interacciones que pongan en peligro su salud, y que los profesionales de la salud mental que forman parte de los equipos multidisciplinares de transición de género apoyen a los pacientes menores de edad, especialmente vulnerables ante los cambios físicos y psicológicos que experimentarán durante el proceso.

Difícilmente sería exigible a un pediatra o a un endocrino la puesta en marcha un proceso de transición hormonal -y mucho menos, si de hormonación cruzada se refiere-, si alberga una duda de ciencia sobre la estabilidad de la identidad sexual expresada por una persona menor de edad y de su beneficio en relación con el tratamiento a iniciar. La salud del niño y del adolescente es integral, y por lo tanto no puede atender únicamente al deseo expresado por el menor, sino a su interés superior, lo que implica sin calibrar su adecuación a una orientación sexual vivida de forma estable y continuada, libre de injerencias de terceros, independiente de modas y de resistente a las posibles imposiciones de su grupo de iguales. Ya es suficientemente grave que en la actualidad no exista indicación autorizada por la AEMPS para menores de edad en la ficha técnica de los medicamentos bloqueadores de la pubertad salvo para los casos excepcionales de pubertad prematura, y que, pese a ello, se estén prescribiendo sin la necesaria autorización excepcional off label. Ello, a pesar de que sus efectos adversos, analizados en el informe Cass encargado por el Gobierno Británico, han provocado ya su relegación al ámbito de los ensayos clínicos autorizados en países pioneros en su administración a menores como Reino Unido, Alemania, Suecia, Noruega o Finlandia.

No puede olvidarse que el principio de estabilidad en una identidad sexual no acorde con su sexo de nacimiento y la salvaguarda del interés del menor son requisitos a constatar exigidos por la propia Ley 4/2023 LGTBI estatal a los funcionarios encargados del Registro Civil en la tramitación del cambio de sexo registral – posible a partir de los catorce años cumplidos-; y, en el caso de los menores de doce a catorce años -que han de acudir para ello a la Jurisdicción Voluntaria- la LJV permite al Juez recabar cuantas pruebas considere oportunas para cerciorarse de la estabilidad de la identidad sexual del menor y de su madurez (art. 26). Por lo tanto, a fortiori, tanto más necesarias serán los apoyos psicológicos durante el proceso de transición para realizar cambios hormonales, físicos y funcionales cuya vuelta a atrás no es tan fácil como la retractación registral prevista en el art. 47 de la Ley 4/2023 LGTBI. Pretender que el personal sanitario prescriba los fármacos necesarios para una transición temprana sin la doble garantía de una opinión profesional externa que evite la interacción con otros procesos asistenciales en curso, y de un apoyo psicológico al menor durante todo el proceso, es tanto como exigirle que infrinja la lex artis ad hoc a la que viene obligado en su actuación.

Lo que sin embargo sí que parece inconstitucional en la Ley LGTBI estatal, por atentar contra la intimidad familiar y la salvaguarda del interés superior del menor, es atar de pies y manos a los padres y dejar a los menores de edad desprotegidos ante su propia vulnerabilidad, sin exigir una valoración sanitaria y psicológica previa al cambio registral de sexo, -como, por otra parte, exigían tanto el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado y el Consejo General de Colegios de Médicos de España. Pues no se trata de infantilizar la etapa adolescente, sino de reconocer que la corteza prefrontal del cerebro, responsable de prever y valorar las consecuencias futuras de sus decisiones actuales, no está fisiológicamente madura para prever las consecuencias de sus actos. Es cierto que la ley prevé la reversibilidad de la inscripción registral del cambio de la mención del sexo, pero difícilmente podrá el menor hacerla efectiva si sus representantes legales están imposibilitados de acompañarlo en el camino de una posible retractación libremente decidida debido a la amenaza de la declaración de riesgo del menor por no aceptación de su condición de persona transexual contenida en el art. 70.2 Ley 4/2003 LGTBI; y si, además, los profesionales que lo apoyen en esta decisión corren el riesgo de ser sancionados por aplicación del art. 76.4.h) según el cual, se considera infracción muy grave “la promoción o la práctica de métodos, programas o terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento (sic), ya sean psicológicos, físicos o mediante fármacos, que tengan por finalidad modificar la orientación sexual, la identidad sexual, o la expresión de género de las personas, con independencia del consentimiento que pudieran haber prestado dichas personas (adultas o no) o sus representantes legales”.

Una nueva “cancelación”, esta vez del derecho a la autonomía del paciente, en una bochornosa vuelta al más rancio de los paternalismos, el que limita la libertad de consentir el propio tratamiento y de revocar libremente el consentimiento prestado revirtiendo los efectos de cualquier otro, de transición hormonal o social, previamente iniciado.