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Sanciones al préstamo irresponsable. El Tribunal de Justicia de la UE se pronuncia

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Las consecuencias políticas y económicas de la concesión irresponsable de crédito las hemos vivido (y lo seguimos haciendo) en la tremenda crisis financiera de 2008 que se llevó por delante el futuro de muchas personas. Al tema le he dedicado mucha atención en este blog aquí, aquí, aquí, aquí y aquí.

En un sistema financiero que opera con reserva fraccionaria en el que las entidades financieras prestan dinero de los depositantes, no es difícil de entender que es importante que lo presten a personas con capacidad de reembolso por el riesgo de descalce de plazos. Si los prestatarios no devuelven los préstamos el problema no es solo del banco, sino de los depositantes que ven como el impago generalizado puede provocar una crisis de liquidez que termine siendo de solvencia, de forma que la entidad no pueda devolver el dinero de los depositantes. De ahí los rescates bancarios que hemos vivido…

Por ello siempre digo que el que el préstamo sea responsable es algo que nos interesa a todos los ciudadanos, pero curiosamente en España es un tema del que apenas se habla. De hecho, si lo haces te suelen llamar antisistema, calificativo que he recibido ya en más de una ocasión. Pero es todo lo contrario. Hablar de préstamo responsable implica precisamente proteger al sistema, algo que no parece que tenga un lobby concreto.

Efectivamente, los consumidores cuando pedimos un préstamo queremos que nos lo den. El prestamista quiere prestar porque es su negocio que le proporciona importantes beneficios, sobre todo en el ámbito del crédito al consumo. Los gobiernos (cualquiera que sea su color) no ponen freno al sobreendeudamiento porque permite a los ciudadanos seguir consumiendo, aunque tengan salarios bajos.  De ahí que garantizar que el préstamo sea responsable sea bueno para todos, aunque “no interese” a ningún colectivo concreto. Por eso en España de esto ni se habla…

Como es un tema incómodo está especialmente mal regulado a pesar de que quien escribe estas líneas ha peleado en el ámbito legislativo para que se cumpla la regulación europea. Y como señalaré, la realidad es que España sigue sin cumplir la normativa europea y la sentencia del TJUE a la que me voy a referir confirma esta idea. Pero la clave está en la aplicación de la normativa de préstamo responsable en caso de insolvencia del deudor, tema que traté aquí ¿Puede el prestamista que no evaluó la solvencia bloquear la exoneración del deudor y la obtención de la segunda oportunidad? En los países serios no se lo permiten, incluso le “imponen” la exoneración al prestamista irresponsable, pero “España es diferente”. Aquí algunos jueces mercantiles “castigan” al deudor, llegando incluso a presumir culpable su concurso… tal y como se justifica en este reciente post, postura de la que discrepo.

Normativa sobre evaluación del riesgo de crédito ha existido siempre en el ámbito de la regulación prudencial de supervisión bancaria que tiende a proteger a la entidad del riesgo de impago. Si la entidad no cumplía con la regulación era objeto en su caso de sanción administrativa impuesta por el supervisor. No preocupaba el sobreendeudamiento del cliente, sino la solvencia de la entidad.   Pero la crisis financiera evidenció que este enfoque fue insuficiente sobre todo por la pésima actuación del supervisor bancario. De ahí que fuera necesario dar un paso más con objeto de paliar la “bola” de deuda privada que desencadenó la crisis financiera.

Con objeto de paliar el sobreendeudamiento privado que dio lugar a la crisis financiera de 2008 se aprobó desde la UE un bloque normativo para regular la obligación de los prestamistas de evaluar la solvencia y trasladar su marco normativo del prudencial o supervisor a las relaciones entre la entidad financiera y el consumidor.

Primero la Directiva 2008/48 de 23 de abril de crédito al consumo y luego la de Directiva de crédito inmobiliario 2014/15 (en adelante, DCI) regulan la obligación de evaluar la solvencia y se reconoce en la DCI el papel relevante que tiene el cumplimiento adecuado para la prevención de una nueva crisis financiera[1] y la necesidad de evitar comportamientos irresponsables de los operadores del mercado. El prestamista debe evaluar la solvencia y exige que solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato (art. 18 DCI).  En la misma línea se sitúa la recientemente aprobada Directiva (UE) 2023/2025 18 de octubre de 2023 relativa a los contratos de crédito al consumo (DCC).

La clave es que el prestatario tenga capacidad de reembolso, sin que sea posible paliarla con garantías reales y personales. Éstas cubren el riesgo de impago fruto de circunstancias sobrevenidas, pero no pueden cubrir la falta de capacidad de reembolso existente en el momento de la solicitud del préstamo. Estas garantías refuerzan el derecho de crédito frente a los avatares de la vida, pero no pueden “tapar” una incapacidad de pago actual. Se trata de evitar que suceda lo que pasó en el pasado de inflar inmuebles dados en garantía real para cubrir la incapacidad de pago de los hipotecados…

La pregunta decisiva es ¿qué sucede cuando el prestamista no cumple con su obligación o dando el test de solvencia negativo concede a pesar de ello el préstamo?

Pues bien, no hay respuesta en la normativa europea que, aunque parece que prohíbe la concesión del préstamo en tales circunstancias, no establece qué consecuencias deben derivarse para el prestamista. Obsérvese que para el legislador europeo, cuando se habla de préstamo irresponsable nos centramos en el prestamista, siendo irrelevante la conducta del consumidor, salvo que haya mentido sobre sus datos de solvencia. Es decir, para el legislador europeo la diligencia profesional es del prestamista y es él quien tiene que evitar el sobreendeudamiento del consumidor. Poco le importa al legislador europeo que el consumidor “pida dinero”, lo relevante es quién se lo da. Y este enfoque puede parecer paternalista, pero es el que impone el legislador europeo que ORDENA a los Estados miembros que las sanciones al préstamo irresponsable sean “proporcionadas, efectivas y disuasorias[2]”. Por lo tanto, ante dos comportamientos reprochables: el del prestamista que concede el préstamo sin evaluar la solvencia y el consumidor que lo pide sabiendo que puede tener dificultades para devolverlo, la legislación europea castiga al prestamista.

Lo ideal habría sido que el legislador europeo estableciera dichas sanciones, pero la presión de los prestamistas ha sido demasiado potente. Seguimos igual, cada Estado sancionará como quiera.

La mayoría de los Estados miembros han establecido sanciones contractuales, es decir, cuando el prestamista irresponsable reclama el préstamo el prestatario puede oponerse y no abonar intereses remuneratorios y moratorios. Ello al margen de que, además, el supervisor bancario pueda establecer sanciones administrativas. Es decir, la legislación europea al convertir la obligación de evaluar la solvencia en mecanismo para prevenir el sobreendeudamiento, las consecuencias deben afectar al contrato del prestamista con el consumidor y no quedarse en manos del supervisión bancaria. Efectivamente, si solo fueran sanciones administrativas, nada habría cambiado respecto de la regulación anterior a 2008 y seguiríamos estando en el ámbito de la normativa prudencial.

¿Qué ha hecho el legislador español? Actuar  como si la legislación europea no se hubiera dictado y se puede decir que hay una transposición irregular de dicha normativa. Tanto las normas que han transpuesto la Directiva de crédito al consumo como la de crédito inmobiliario mantienen las sanciones administrativas en caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se prevén sanciones contractuales y el art. 18 de la Orden de transparencia de servicios bancarios preserva la libertad contractual a pesar del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia.

¿Se puede decir que las sanciones administrativas son disuasorias? A mi juicio, no y para el TJUE tampoco que ya ha dicho que no lo son[3] ¿Cómo es posible que la normativa europea diga que no se puede contratar en caso de test de solvencia negativo y la Orden de Transparencia diga lo contrario? Pues sencillamente porque el legislador español no quiere poner control eficiente al préstamo irresponsable y cuando quien escribe estas líneas promovió la inclusión de una enmienda en tal sentido, se perdió por UN voto[4].

Pero por si esto fuera poco, se está imponiendo una interpretación por algunos jueces mercantiles (no todos, afortunadamente) que entienden que ese prestamista irresponsable puede oponerse a que el deudor insolvente fruto de ese sobreendeudamiento que no se ha prevenido eficientemente obtenga la segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. De hecho, incluso se ha defendido recientemente en este mismo blog que el concurso del deudor es culpable incluso cuando el sobreendeudamiento es fruto de un préstamo irresponsable obviando la causa de la insolvencia. Este efecto es demencial y contrario a la Directiva de reestructuración e insolvencia y a la regulación europea del préstamo irresponsable, tal y como he tratado aquí.

En suma, causa estupor ver que el legislador prescinde de transponer de forma adecuada la norma europea porque no hay sanciones efectivas y los tribunales interpretan la normativa concursal a favor del prestamista irresponsable. Sea cual sea la norma española hay un criterio esencial insoslayable y es el principio de interpretación conforme con la norma europea. Por ello, los tribunales no pueden interpretar la regulación en contra de la finalidad de la norma europea.

Son ya varias las sentencias del TJUE que valoran si las sanciones al préstamo irresponsable impuestas por los Estados miembros son “proporcionadas, efectivas y disuasorias”. Así lo ha hecho en la reciente sentencia de 11 de enero de 2024. Se analiza el derecho checo que establece que cuando el prestamista incumpla su obligación de evaluar la solvencia “el contrato será nulo. El tribunal tendrá en cuenta de oficio la nulidad. El consumidor deberá devolver el principal del crédito al consumo recibido dentro de un término acorde a sus posibilidades financieras”.

Pues bien, lo llamativo de este caso es que el deudor cumplió el contrato y devolvió el préstamo y posteriormente demandó al prestamista por violación de normas de préstamo responsable. El juez encargado de resolver plantea cuestión prejudicial preguntando “si un prestamista puede ser sancionado en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia de un consumidor antes de la celebración de un contrato de crédito no haya tenido consecuencias perjudiciales para este”.

El TJUE dice que sí, y que el objetivo de la Directiva de crédito al consumo es proteger a los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento y de insolvencia, que esta obligación pretende también responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes.

El objetivo de la regulación es “la responsabilización de los prestamistas y la prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos al consumo contribuyen de manera esencial al buen funcionamiento del mercado del crédito al consumo. Dado que esas finalidades son independientes de la situación o del comportamiento de un consumidor concreto, no se alcanzan por el mero hecho de la ejecución íntegra del contrato de crédito celebrado por este. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar el incumplimiento, por parte del prestamista de su de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 8 de la Directiva 2008/48 y podría privar a esta disposición de su efecto útil”

En suma, aunque el deudor haya cumplido, el prestamista responde. Esta es la consecuencia que se deduce de la sanción de nulidad del contrato por préstamo irresponsable. Yo he defendido que la sanción debe ser otra. El prestamista debe mantener su libertad de contratación, pero si el deudor es insolvente o no puede cumplir, entonces el acreedor debe asumir consecuencias bien en términos de pérdida de intereses o bien con la imposición de la exoneración del pasivo, es decir, que el acreedor pierda su derecho de crédito. Por tanto, la doctrina del TJUE es lógica conforme al Derecho checo que sanciona con nulidad en préstamo irresponsable.

Yo no creo que en España haya que imponer la sanción de nulidad del contrato cuando el prestamista no ha evaluado la solvencia, pero sí deben derivarse consecuencias en caso de insolvencia del deudor. Y esto es lo que en el ámbito concursal no se termina de apreciar y siguen castigando al deudor con el concurso culpable y permitiendo la oposición del prestamista irresponsable a la exoneración del deudor.

  ¿Se imaginan tras esta sentencia qué diría el TJUE de la regulación española y de la interpretación contra legem que se mantiene en algunos juzgados -no todos- mercantiles? Pues basta que algún juez promueva consulta al TJUE porque difícilmente considerará al Derecho español conforme al Derecho europeo. Sí hay una sanción efectiva y disuasoria al préstamo irresponsable en sede concursal y es la imposición de la exoneración del pasivo al prestamista irresponsable, tal y como reconoció el Banco Mundial: los acreedores que saben que sus deudores tienen acceso a una ‘salida de emergencia’ tienen también incentivos para adoptar prácticas más cuidadosas en la concesión de crédito. Y no se diga que la ley no la establece. La interpretación conforme al derecho europeo se impone.

Ahora solo falta que los profesionales y los jueces apliquen esta doctrina en conformidad con el Derecho europeo y no generen incentivos a la concesión irresponsable de crédito.  Les guste o no la ley a quien sanciona es al prestamista. Aquí no cabe el criterio personal del juzgados. Sancionar al consumidor que la regulación pretende proteger va contra la finalidad de la normativa europea.

[1] Vid. Considerandos 55 y 56.

[2] Así lo dispone el art. 44 de la Directiva de crédito al consumo y el art. 38 de la Directiva de crédito inmobiliario.

[3] Sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2020. Asunto C679/18.

[4] La votación de la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos al Proyecto de Ley de crédito inmobiliario que establecía sanciones contractuales al préstamo irresponsable se perdió por UN voto. Lo explico en este trabajo (pág. 56) https://docta.ucm.es/rest/api/core/bitstreams/290d032f-1eb3-4195-bc79-cef4dc8e772e/content

 

La potestad de autotutela de la Administración tributaria en el seno del concurso de acreedores. A propósito de la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción n.º 2/2022

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La posibilidad de que la Administración tributaria inicie frente a la administración concursal actuaciones de declaración de responsabilidad —ya sea subsidiaria, con base en el artículo 43.1.c), o solidaria, acudiendo al socorrido artículo 42.2.a) de la LGT— ha sido confirmada por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en varias ocasiones, la más reciente de ellas en la Sentencia n.º 2/2022, de 14 de noviembre de 2022. A diferencia de anteriores ocasiones, esta sentencia enjuicia el conflicto de competencia a la luz del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (“TRLC”), aunque las conclusiones coinciden con las alcanzadas en las sentencias n.os 2/2018, de 21 de marzo de 2018, y 1/2013 de 9 de abril de 2013, en las que esta cuestión se analizaba bajo la antigua Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”).

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción reitera que la vis atractiva del juez concursal para conocer de cualesquiera cuestiones relacionadas con el concurso, con desplazamiento del órgano originariamente competente (sea judicial o administrativo), debe interpretarse estrictamente, y que la declaración de responsabilidad tributaria frente a los administradores concursales es compatible con la pendencia del proceso concursal. Como ya había confirmado en el pasado, al no dirigirse la derivación de responsabilidad frente al concursado, sino frente a terceros (la administración concursal), no supondría una injerencia en el patrimonio del deudor ni afectaría la par conditio creditorum, y estaría, además, plenamente amparada por las facultades de autotuleta administrativa, unas facultades que otorgaría la legislación tributaria sin apenas cortapisas y que solo serían susceptibles de control en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Aunque esta tesis admite, en nuestra opinión, muchas objeciones, queremos referirnos en este momento solo a dos de ellas.

La primera objeción tiene que ver con la interpretación expansiva que parece asumirse de la potestad de autotutela. Esta potestad, rectamente ejercitable solo en el seno de la relación administrativa y, por tanto, solo frente a los sujetos administrados, tiene su razón de ser en la presunción de legalidad de las decisiones administrativas dirigidas a tutelar los intereses generales, lo cual justificaría que la administración deba actuar con eficacia y presteza. Siendo esta su razón de ser, la autotutela no debería ser oponible frente a decisiones de otros poderes del Estado o actores jurídicos distintos de los sujetos administrados, como es el caso del juez del concurso que autoriza, por considerarla conforme a Derecho, una decisión de la administración concursal que más tarde es puesta en entredicho por la Administración por entender, por ejemplo, que ha “causado o colaborado en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria”, en aquellos casos en los que la derivación de responsabilidad tributaria se basa en el artículo 42.2.a) de la LGT.

Esta cuestión —si una misma actuación puede ser conforme a Derecho para el juez del concurso y lo contrario para la AEAT— parece planteársela también el Tribunal de Conflictos en la Sentencia n.º 2/2022, de 14 de noviembre de 2022:

“Esto plantea si una misma operación puede ser ilícita para la AEAT como acreedor concursal y, a la vez, admisible para el juez del concurso que la autoriza (…)”.

Sin embargo, pese a ser una de las cuestiones cruciales a resolver, el Tribunal remite esta cuestión a la jurisdicción contencioso-administrativa:

“9. Tal cuestión es relevante, ahora bien -y esto es fundamental-, que la competencia para declarar la responsabilidad tributaria corresponda a la AEAT no excluye que sus decisiones sean impugnables en vía administrativa y económico-administrativa y, en fin, ante la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Esta atribución cuasi automática de la competencia a la AEAT nos lleva a la segunda objeción, que tiene que ver con el enfoque del que parte el Tribunal a la hora de analizar de qué lado debe caer la competencia para conocer de las acciones frente a la administración concursal por decisiones adoptadas en el seno del concurso.

Mientras que las sentencias referidas ponen el foco en el sujeto que ejerce la acción y atribuyen la competencia a la AEAT por el hecho de que la legislación tributaria le reconoce la facultad de llevar a cabo actuaciones de derivación de responsabilidad, entendemos que el criterio a tener en cuenta bien debería ser la naturaleza del daño o perjuicio ocasionado, siendo así que aquellas actuaciones sospechosas de haber generado un efecto dañino para la masa activa —es decir, para el conjunto de los acreedores— deberían someterse al juez concursal, mientras que solo aquellas que generasen un daño directo —no mediato a través de la disminución de la masa activa— a alguno de los acreedores pueden quedar al margen del concurso.

En este sentido, partiendo de la disposición adicional 8.ª de la LGT, que establece que “lo dispuesto en esta ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento”, podría inferirse que el legislador tributario supedita —“de acuerdo con”— el ejercicio de las potestades tributarias a lo previsto en la legislación concursal.

Según esta, la administración concursal tiene deberes frente a la masa activa —todos los acreedores en su conjunto— y frente a cada uno de ellos individualmente considerados. El primer grupo incluiría, por ejemplo, los deberes y obligaciones relativos a la toma de posesión, administración, supervisión y realización de la masa activa; el segundo, por ejemplo, el debido reconocimiento y clasificación del crédito y la correcta determinación del importe a percibir. Podría afirmarse que, en consonancia con esta dualidad de deberes, el régimen de responsabilidad prevé una acción indemnizatoria por daño colectivo o a la masa activa (artículo 94 del TRLC, antiguos apartados 1 a 5 del artículo 36 de la LC) y una acción indemnizatoria por daño individual o directo a un determinado sujeto producido por el incumplimiento de deberes específicos (artículo 98 del TRLC, antiguo apartado 6 del artículo 36 de la LC).

El daño colectivo o a la masa activa presupone la existencia de una pluralidad de personas, unidas por la insolvencia de un mismo deudor, cuyos intereses están en conflicto, de manera que el cobro por una de ellas supone una menor satisfacción de los intereses de los demás. Si un acreedor (dañado indirectamente) obtuviese para sí la reparación íntegra del daño colectivo (a la masa activa), se quebrantaría la naturaleza colectiva del concurso. Por este motivo puede afirmarse, en nuestra opinión, que el legislador concursal exige que la acción se ejercite en interés de la masa (art. 96 del TRLC), y que se sustancie “ante el juez que conozca o haya conocido del concurso por los trámites del juicio declarativo que corresponda” (art. 99 del TRLC, antiguo art. 36.3 de la LC).

El legislador concursal deja al margen de este régimen “las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al concursado, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquellos” (art. 98 del TRLC, antiguo art. 36.6 de la LC). El nacimiento de esta acción exige que el deudor, acreedor o tercero sufra el daño directamente —no mediatamente a través de la disminución de la masa activa—. Y para ser directo, el daño debe ocasionarse como consecuencia del incumplimiento de los deberes específicos que la administración concursal tiene frente a cada uno de los acreedores (por ejemplo, como decíamos, el reconocimiento o la determinación y clasificación del crédito), dando origen a una pretensión propia y exclusiva del acreedor dañado, diferente a la de los demás acreedores. Por ello, estaacción indemnizatoria por daño individual o directo sí puede ejercitarse al margen del juez del concurso.

Esta interpretación, en nuestra opinión más acorde con lo previsto en la disposición adicional 8.ª de la LGT, la legislación concursal y la razón de ser de la potestad de autotutela administrativa, evitaría también —como ya apuntaba Gloria Marín en su artículo El principio de eficacia y la defensa del crédito tributario— un enriquecimiento injusto de la AEAT, que reclama en su exclusivo y único beneficio la reparación de un daño causado a una colectividad de acreedores, y puede llevar a resultados desproporcionados en detrimento del propio administrador concursal si, por el mismo daño, otro acreedor entablara acciones de responsabilidad ante el juez del concurso.

WEBINAR EXPERTOS: El estatuto de la administración concursal

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Continuamos con nuestros webinars con expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog. Esta vez, en colaboración con el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR)

En un contexto de crisis económica severa que padecemos fruto de la crisis sanitaria por COVID-19 el Derecho de la insolvencia es un instrumento esencial para la recuperación económica. El pasado 10 de marzo la Fundación Hay Derecho organizó un evento sobre este tema que puede visualizarse aquí.

Una de las conclusiones a la que llegaron los ponentes era la importancia de la regulación del Estatuto de la administración concursal para la correcta eficiencia del proceso concursal. Y es que de poco valen las reformas de la legislación concursal si el procedimiento no es conducido por profesionales designados de forma clara y transparente, bien formados que puedan cumplir sus funciones de forma adecuada y con una remuneración justa. La propia Directiva de Reestructuración e insolvencia de 20 de junio de 2019 exige que estos profesionales tengan conocimientos especializados.

El coloquio tendrá lugar el miércoles, 5 de mayo, a las 18:00 y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

  • Presenta: Don Javier Moral Escudero. Vocal asesor Subdirección General de Ordenamiento Jurídico Económico Dirección General de Política Económica. Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
  • Modera: Doña Matilde Cuena Casas. Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
  • Don Ignacio Tirado Martí: Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma. Secretario General de UNIDROIT.
  • Don Diego Comendador. Economista y Administrador Concursal. Presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).
  • Don José María Fernández Seijo. Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15).
  • Don Juan Carlos Robles Díaz. Economista y Abogado. Auditor de Cuentas. Presidente del Registro de Economistas Forenses (REFOR).

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite pinchando AQUÍ, desde donde les remitiremos a su correo el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

¿Desliz o trampa? Sobre ERTEs y concursos de acreedores

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El Real Decreto 18/2020 de 12 de mayo de medidas sociales para la protección del empleo ha venido, entre otras cuestiones, a prorrogar hasta el 30 de junio los efectos de los denominados expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) presentados bajo el supuesto de fuerza mayor según se regulaba en el Real Decreto Ley 8/2020.

Ahora bien, la norma recientemente publicada ha introducido una modificación que afecta a la esfera concursal, al menos y en apariencia de forma tangencial. Más que a la esfera concursal, que también, me atrevería a manifestar que afecta a la esfera de los administradores societarios, no sólo en sede de una futura calificación culpable en un posterior procedimiento concursal, sino también ante una derivación de responsabilidad a instancias de la Administración Pública frente al órgano de administración de la sociedad.

Así, la disposición final primera del Real Decreto 18/2020 modifica, entre otras, la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020 en lo atinente a las medidas de protección del empleo, estableciendo una excepción al deber de mantenimiento de los puestos de trabajo durante los próximos seis meses posteriores: que concurra en las empresas el riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la ley concursal.

Aquí es donde puede aparecer la trampa porque, a priori, la referencia al artículo podría parecer inocua, pero en realidad no lo sería. Dicho precepto determina dos cuestiones esenciales. En primer lugar, parte del hecho indubitado de que el deudor (reza el artículo) ha conocido su situación de insolvencia cuando concurre alguno de los supuestos que pueden servir de base a la solicitud de un concurso necesario conforme al artículo 2.4 de dicha norma. Y en segundo lugar, que según éste, concurre cuando se haya producido el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la declaración de concurso, las de pago de cuotas seguridad social y demás conceptos de recaudación, o el impago de salarios e indemnizaciones así como de indemnizaciones de los tres últimos meses.

Por tanto, el acogimiento a la excepción al deber del mantenimiento del empleo que regula la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 y que modifica el 18/2020, parte de la premisa de que la sociedad está reconociendo su situación de insolvencia, pero no de cualquier insolvencia, sino de la que sirve de título habilitante para instar un concurso necesario. Dicho reconocimiento no es baladí, porque puede afectar al escenario de la culpabilidad en el concurso o puede suponer que la falta de solicitud de concurso en plazo habilite a las Administraciones Públicas para instar un procedimiento de derivación de responsabilidad contra el órgano de administración.

La pregunta de desliz o trampa tiene su sentido porque es cierto que las diversas modificaciones que se han introducido vía Real Decreto Ley en materia concursal podrían salvar esos escollos anteriores. El Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril regula en su artículo 11 que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado una solicitud de 5 bis, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Adicionalmente, el apartado 2 de dicho precepto señala que no se admitirán las solicitudes de concurso necesario presentadas antes del 31 de diciembre de 2020.

Por tanto, entramos en el juego de las conjeturas, pues por un lado la sociedad que quiera verse dispensada del deber de mantener el empleo, y por tanto presentar un expediente de regulación de empleo, deberá reconocer expresamente que es insolvente, lo que nos lleva a preguntarnos si debe presentar en todo caso una solicitud de 5 bis, o si debe solicitar el concurso al manifestar que en esa fecha concreta ya se encuentra en situación de insolvencia.

En caso de que no se adopte ninguna de las medidas anteriores, se puede considerar que la redacción del artículo 11 del Real Decreto 16/2020 actúa como paraguas protector para considerar que, esa mera declaración de insolvencia, no va a afectar a la calificación futura del concurso, al entender que se ha agravado la situación de insolvencia.

Permite entender la redacción del artículo que esa obligación de no presentación del concurso o esa situación de insolvencia se refiere a una situación nacida con posterioridad a la paralización económica generada por las medias adoptadas en el Real Decreto de Estado de Alarma, o afectan también a sociedades en las que ya concurriera su situación de insolvencia con anterioridad a esta circunstancia.

Las dudas son tantas que no se sabe si la redacción dada a la modificación de la disposición adicional sexta es fruto de la imprevisión, o si por el contrario tiene una carga adicional de pólvora de cara a deslegitimar en el futuro los efectos del artículo 11 del Real Decreto Ley 16/2020.

El debate está servido.

El régimen de segunda oportunidad en tiempos de pandemia. A propósito del desafortunado RDL 16/2020

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La crisis sanitaria por el COVID-19 ha traído consigo una crisis económica de importante magnitud, fruto de la paralización de la actividad impuesta por el decretado estado de alarma. Se dice que es una crisis peor que la del 2008 y ya se empieza a denunciar la insuficiencia normativa y el previsible colapso de los juzgados mercantiles fruto de la avalancha de concursos de acreedores que se esperan.

Lo que singulariza esta crisis es su carácter global, afecta a todos los sectores y no a uno específico como aconteció con la financiera de 2008. Pero siendo su dimensión mayor, su hecho generador, una crisis sanitaria, es un acontecimiento transitorio que, como todos esperamos y deseamos, pasará. Por ello, las situaciones de insolvencia que se están generando no siempre deberían resolverse con la liquidación del patrimonio del deudor. Más al contrario, lo razonable es favorecer una salida convencional de la crisis, que los deudores y acreedores lleguen a acuerdos con moratorias e incluso quitas que permitan dar un respiro al deudor.  Y no sólo debe favorecerse el convenio concursal sino también mecanismos preconcursales como el acuerdo extrajudicial de pagos, tal y como brillantemente se defendió aquí.

Teniendo en cuenta que el 55% de las Pymes son personas físicas, no me cabe duda de que el régimen de segunda oportunidad o, más técnicamente, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho previsto en el art. 178 bis LC es un instrumento útil para atender a las situaciones de insolvencia de la persona física del que carecíamos por cierto en 2008. Resaltar este aspecto es importante. Hoy empresarios y consumidores tienen un remedio que les permite la extinción de la deuda pendiente tras la liquidación del patrimonio embargable favoreciéndose el reinicio de actividades empresariales y consumo, tan importantes para el crecimiento económico.

El procedimiento para lograr este remedio es largo y tortuoso, siendo muy necesarias reformas al respecto que espero se lleven a cabo aprovechando la necesaria transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración y exoneración de deudas aprobada en junio de 2019. Ya he hecho propuestas al respecto que pueden consultarse aquí.

Entre los requisitos que se exigen para la obtención de la exoneración y que he analizado aquí, destaca el de haber intentado el deudor un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), siempre que reúna los requisitos para hacerlo. El planteamiento tiene su lógica: si el acreedor tiene riesgo de perder su derecho de crédito porque va a aplicarse la exoneración, tendrá más incentivos a llegar a un acuerdo. Pero para esto era preciso una exoneración de deudas “generosa” que incentivara el acuerdo, lo cual finalmente no sucedió cuando se aprobó la regulación. Por eso el AEP se ha convertido en un mero trámite tal y como reflejan los datos.

De hecho, el cumplimiento de este requisito ha dado mucha guerra en la aplicación práctica de la norma, por la dificultad de saber cuándo había que entender “intentado” un AEP. Precisamente esto se planteó cuando ningún mediador concursal acepta el encargo de tramitar el AEP. En algunos juzgados se ha inadmitido la declaración de concurso consecutivo por entender que no se había intentado el AEP y ello supuso un impedimento para la obtención de la exoneración de deudas por falta de cumplimiento del requisito de intentar el AEP. La resolución de la Dirección General de los  Registros y del Notariado (DGRN) de 14 de mayo de 2019 consideró que había que tenerlo por intentado el AEP cuando los mediadores no aceptan. Había que evitar que el deudor se viera perjudicado por circunstancias que le eran ajenas y, de hecho, en alguna sentencia se reclamaban medidas disciplinarias contra esos mediadores que se apuntan en una lista y luego no aceptan el cargo.

Alguien podría preguntarse por qué un mediador no acepta el cargo cuando voluntariamente se ha incorporado a una lista para ser nombrado. Cuando uno no acepta puede pensarse que es porque hay causa justificada, pero cuando son varios los que no aceptan y, por ejemplo, tampoco el notario asume las tareas de intermediación que le ofrece el art. 242 bis LC en caso de deudores no empresarios, eso es porque algo falla. Y sí, algo falla tal y como denuncié aquí y es que el procedimiento concursal está diseñado de forma que los profesionales que en él participan (mediador en la fase preconcursal y administrador concursal) pueden no cobrar sus honorarios, lo cual no les exime de asumir las responsabilidades que la ley establece. Pues bien, esto podría arreglarse si ahora que necesitamos más que nunca facilitar la salida convencional de la crisis, dotáramos a los profesionales de mecanismos para que se ocuparan de hacer este importante trabajo que supondría una descongestión de los juzgados. Igual que existe un turno de oficio de abogados que asesoran al deudor en el procedimiento concursal y también establecerse lo mismo para mediadores de manera que se les garantice que puedan cobrar por su trabajo. Pero ningún mecanismo se ha ideado para remunerar al mediador concursal, problema que se traslada también a la administración concursal. Lo normal es que el mediador termine siendo administrador concursal planteándose para ambos el mismo problema retributivo.

Por esta razón hay mediadores que no aceptan el encargo a pesar de que voluntariamente se apuntan al listado para ser nombrados. Saben que pueden no cobrar, pero se apuntan en dicho listado. Si se niegan a aceptar ponen en riesgo el cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho que es que el deudor que cumpla los requisitos legales para hacerlo, haya intentado un AEP. Ante esta situación de profesionales que voluntariamente se postulan para ser nombrados y luego no aceptan porque no cobran (cosa que ya saben cuando se apuntan), la reacción del legislador podía ser en dos direcciones:

1ª. Sancionar al mediador que no acepte la gestión de la mediación. Esta era la tesis que acogía en el art. 16 del Proyecto de Real Decreto de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en la Administración de justicia : “Hasta el 31 de diciembre de 2020, el mediador concursa! que fuera designado para intervenir en un acuerdo extrajudicial de pagos deberá aceptar el nombramiento, salvo justa causa que deberá ser apreciada por la autoridad que le hubiera nombrado y bajo su responsabilidad. El mediador concursal que, sin justa causa, no aceptara el nombramiento, no podrá ser designado ni mediador ni administrador concursa! por un plazo de tres años en la provincia en la que radique la notaría o el registro que lo hubiera designado” .

El profesional que se postula para ser mediador debía ser coherente con su decisión. Enterados de las pretensiones del Gobierno, muchos mediadores (más bien administradores concursales) dijeron que se borrarían de la lista de mediadores.

2ª. Decidir que sea el mediador con su aceptación (justificada o no) el que decida si el deudor puede intentar o no un AEP. Y esto es lo que se ha hecho en el RDL 16/2020, de 28 de abril donde el Gobierno cambia diametralmente de criterio en una norma que, como dice en su preámbulo pretende “evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de los concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia”. Y ¿cómo lo hace?

El RDL establece una serie de medidas concursales y societarias, dedicando el artículo 17 textualmente a la “agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos”.  Como he dicho, en el contexto actual todo lo que sea agilización y además suponga favorecer la salida convencional de la crisis, merece un aplauso. Sin embargo, a pesar de la rúbrica, lo que se hace es otra cosa. De nuevo, como viene siendo habitual en la regulación dictada en esta pandemia, parece una cosa, pero realmente es otra.

Dispone la norma citada que “durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado”.

¿Y esto qué significa? Pues que es que son los mediadores concursales los que con su rechazo determinan si el deudor llega a una solución de su crisis fuera del concurso de una forma relativamente rápida o le mandan a un concurso consecutivo con costes, en el que habrá que nombrar un administrador concursal que se va a encontrar con el mismo problema de retribución. La norma aprobada norma hace la “ficción”: el intento de nombramiento de mediador es equiparable al intento de AEP. Es ficción porque es mentira. Los acreedores ni se han enterado de la película. Descubren que el deudor se ha declarado en concurso consecutivo, que se abre en fase de liquidación sin posibilidad de convenio en caso de deudor consumidor.

Entiendo que, aunque la norma no se refiera a ello de manera expresa, el art. 17 RDL 16/2020 implica dar por cumplido el requisito previsto en el art. 178 bis.3 LC de haber intentado un AEP a los efectos de la obtención de la exoneración del pasivo. La mención de haber intentado “sin éxito” entiendo que no puede querer significar que no se ha intentado. De ser así nada aportaría el precepto. Por ello, podrá solicitarse el concurso consecutivo y la exoneración y esta última privará a los acreedores de sus derechos de crédito.  Es decir, en un momento en el que llegar a acuerdos con los acreedores es imprescindible, esta regulación precisamente lo dificulta. Y todos estos efectos los van a provocar unos profesionales que se han apuntado en un listado y que deciden no aceptar el cargo. En su mano está que se cumpla o no el requisito de intentar un AEP. Pierde el deudor la oportunidad de resolver de manera rápida su insolvencia. Pierden los acreedores porque pueden ver extinguidos sus derechos de crédito por aplicación de la exoneración. Ganan los mediadores concursales que no se ven obligados a trabajar sin cobrar… En el contexto de crisis brutal que vivimos es el interés de este colectivo el que ha prevalecido… Creo que la reforma no ha sido muy afortunada.

A mi juicio, habría que diseñar un turno de oficio en materia de segunda oportunidad garantizando unos ingresos mínimos a los profesionales que en él intervienen. Facilitar el AEP supone ahorrar recursos públicos porque evitamos que se ponga en marcha la lenta y atascada maquinaria judicial.

También la regulación del AEP debe modificarse, dulcificando mayorías exigibles para lograr el AEP, que el nombramiento de los mediadores sea realizado por los decanatos de los juzgados sin intervención de notarios ni Cámaras de comercio ni del Registro Mercantil. Hay que suprimir trámites y que se vean implicados acreedores privilegiados y los acreedores públicos, aunque sea en parte. Y, por supuesto, como ya se ha señalado en este blog, deben ser los jueces mercantiles los que atiendan todos los concursos de acreedores privando a los jueces de Primera Instancia de competencia sobre concursos de consumidor. La experiencia ha sido un desastre, salvo en territorios como Barcelona donde se ha procedido a la especialización de un juzgado de Primera instancia para atender este tipo de procedimientos.

Son muchos los cambios que necesitamos hacer para que realmente funcione una idea que es buena y que siempre he defendido, la exoneración del pasivo insatisfecho al deudor insolvente de buena fe. Algunos de estos cambios los desarrollo aquí. Si hay deudores honestos y desafortunados son precisamente los afectados por esta pandemia.  Este Gobierno tiene que asumir que la Ley Concursal es un potente instrumento de política económica y su adaptación a la Directiva europea debe ser una prioridad. Esto no lo arregla el Texto Refundido de la Ley Concursal que precisamente por ser in texto refundido no cambia el sistema. La LC debía estar preparada para atender situaciones de crisis y, de nuevo, en esta, revela su insuficiencia porque necesitamos instrumentos preconcursales eficaces. Y lo que es peor con el RDL 16/2020 hemos desaprovechado el que teníamos y el riesgo de colapso judicial se ha incrementado. Apelo a la buena voluntad del colectivo profesional de los mediadores concursales y favorezcan la salida convencional de la crisis. Todos debemos arrimar el hombro en la medida de nuestras posibilidades para salir de esta situación que tan duramente está azotando a algunos colectivos.

 

 

La administración concursal en tiempo de coronavirus

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En los tiempos que corren y con la perspectiva de la situación económica y empresarial que se adivina, conviene que nos planteemos la situación a la que nos abocamos. Con una actividad económica en “stand by” y con las ayudas del estado tambien confinadas, la situación para el mundo de la empresa no se presente nada halagüeña.

¿Qué va a ocurrir? ¿Cómo va a hacer frente la empresa a la situación de los próximos meses?.

En el dia de ayer en una conferencia ofrecida por un magistrado de lo mercantil nos daba algún mensaje de esperanza. Si la crisis del 2008 era una crisis estructural, la crisis que ahora afrontamos es una crisis coyuntural de la que vamos a salir, por lo que entendía que era necesario salvar a las empresas y planteaba que el proceso concursal al que se abocaban las empresas, esta vez si que podía ser una oportunidad para su salvamento. No le falta razón, lo que nos lleva a plantearnos ¿cómo puede y debe afrontarse la situación de previsible insolvencia de las empresas?.

Solicitar el concurso puede ser una solución, en el mismo se puede llegar a acuerdos con los acreedores de cara a conseguir una solución a la empresa. Es evidente que habrá empresas que no sean viables, estas serán las que deben de ser liquidadas en un procedimiento concursal o extra-concursal, son éstas las que deben de dejar paso y cuota de mercado a las que si lo sean. Son pues las empresas viables las que sin duda deben de ser objeto de especial atención por los administradores concursales en los procedimientos concursales que de manera inminente aventuramos que se iniciarán.

Los administradores concursales desde la anterior crisis hemos tenido que afrontar numerosos cambios legislativos, cambios jurisprudenciales y sobre todo desde el inicio hemos aprendido a ser colaboradores y auxiliares del Juez, de manera que somos, junto con éste y la persona o empresa en concurso, los únicos órganos verdaderamente imprescindibles en el proceso concursal. Y pese a que no hemos sido siempre un colectivo comprendido, no hemos dejado de formarnos, de estudiar y de prepararnos.

Asi las cosas, los administradores concursales en esta situación ciertamente especial que vivimos no cabe duda que tenemos una primera misión, distinguir la empresa viable que debe de ser liquidada, de la que no lo es. La segunda misión que debemos tener no es otra que contribuir con nuestro trabajo y con nuestro conocimiento al salvamiento de las empresas viables. Son esas empresas una parte importante del capital de éste país y son tambien quienes deben de liderar la reconstrucción económica a la que inevitablemente nos debemos dirigir como nación.

Para logar todo esto, dado que contamos con jueces de lo mercantil preparados (y permítaseme decir que “en forma”), necesitamos tres cosas:

En primer lugar, una legislación adecuada que con la necesaria flexibilidad, permita mas allá de formalismos, llegar a acuerdos con los acreedores en casi cualquier momento. Actualmente se está trabajando sobre esto, esperándose para fechas cercanas varias iniciativas legislativas al respecto. También precisamos de un concepto amplio de “interés del concurso” que se extienda a los acuerdos viables con los acreedores. No obstante lo anterior, discrepamos de quienes intentan la promulgación del Texto Refundido de la Ley Concursal, primeramente porque estamos en muchos de sus preceptos antes normas nuevas que es necesario interpretar lo que llevará su tiempo y dará lugar a controversias que ahora mismo no podemos permitirnos. Y de otro lado por aquello que decía San Ignacio de Loyola “En tiempos de tribulación no hagas mudanzas”, seguramente porque disponemos de un texto legal que, con ciertos ajustes, es válido al fin que pretendemos que no es otro que salvar a las empresas que puedan ser salvadas. Necesitamos por tanto ajustar la Ley que todos los operadores jurídicos conocemos, no una Ley que, aunque no sea una Ley nueva es una Ley distinta a la que estamos acostumbrados a manejar. Ya habrá en unos meses tiempo de promulgar el Texto Refundido, quizas ya adaptado a la nueva Directiva europea de insolvencias, hay tiempo de sobra para eso.

En segundo lugar, se necesita una dotación económica adecuada que permita afrontar a los administradores concursales la misión que tenemos encomendada. En ese sentido se habla de la creación de una cuenta de garantía arancelaria que se dotaría con aportación de los propios administradores concursales en los concursos que si se cobren. Entendemos que la solución no es del todo certera, dado que se avecinan una serie de concursos que no van a contar con activos para dotar esa cuenta, pero que los administradores concursales sí que se verán obligados a tramitar en su integridad. La solución podría pasar tal vez por garantizar un cobro mínimo por parte del Estado.

En tercer lugar, necesitamos un marco adecuado para la profesión de administrador concursal, necesitamos que los administradores concursales tengan la formación adecuada y accedan a las con ese criterio a las listas de administradores concursales. No se debe de encargar la gestión de una empresa que necesita ser salvada a cualquier profesional, sino que a la profesión de administrador concursal debe ser accesible solo a personas que acrediten una experiencia o una formación. Es necesario pues reducir las listas de administradores concursales y que éstas se integren solo con profesionales no solo con un compromiso de formación, sino ya ampliamente formados, con ello se consigue solo un mejor servicio público, sino que se consigue que quienes realmente se dedican a ser administradores concursales puedan desarrollar su carrera como tales sin interferencias de quienes no están preparados para serlo.

En definitiva, si tenemos magistrados sobradamente formados y administradores concursales igualmente preparados, podemos afrontar este proceso de salvamiento de empresas al que nos encaminamos. El horizonte no se nos presenta halagüeño y exigirá lo mejor de todos nosotros pero no cabe duda que como país contamos con profesionales adecuados para afrontar este proceso, debemos dejarlos trabajar pero también darles el marco profesional, económico y legislativo adecuado. No cuesta mucho y el beneficio será mucho mayor. Para todos.

Propuestas de reforma concursal en tiempos de pandemia: Una visión comparada

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La propagación del coronavirus a nivel internacional no sólo está provocando trágicas consecuencias sociales sino que también está golpeando duramente la economía mundial. Como respuesta a los desafíos que plantea el COVID-19 para las empresas, los legisladores nacionales están respondiendo con una batería de medidas legales, económicas y financieras (un resumen de las mismas puede verse en este documento elaborado por el Banco Mundial e INSOL en el que he tenido el honor de colaborar elaborando el informe de Singapur), entre las que se encuentran una serie de reformas concursales.

En reciente trabajo sobre Derecho concursal en tiempos del COVID-19 (disponible en este enlace) analizo el potencial y las limitaciones de los sistemas de insolvencia en tiempos del coronavirus, comento las medidas concursales que se están tomando a nivel internacional, y realizo una serie de propuestas concursales y cuasi-concursales que, a mi modesto modo de ver, puedan ayudar a las empresas en tiempos de pandemia. Estas propuestas que se sugieren se centran en el ámbito de las sociedades (para la persona física empresaria, recomendamos encarecidamente la lectura de este artículo) y, por si pudieran resultar de utilidad para el debate en España o en otros países de nuestro entorno, se enumeran a continuación:

  1. En los países en los que exista un deber de solicitar el concurso, tal y como resulta frecuente en numerosas legislaciones de Europa continental incluyendo España, se recomienda suspender temporalmente este deber de solicitar el procedimiento concursal. A través de esta medida se busca evitar que una empresa que, en ausencia de la pandemia, fuera solvente se vea abocada a declararse en concurso, sin perjuicio de que, por supuesto, se permita esta posibilidad si los administradores lo consideraran oportuno. Asimismo, esta medida reduciría la cantidad de concursos provocados por el COVID-19, lo que también podría ayudar a evitar un colapso del sistema judicial. Entre los países que han adoptado temporalmente esta medida se encuentran Alemania, República Checa, Luxemburgo, Portugal, Francia y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, España.
  2. Durante el periodo de pandemia, se recomienda suspender o, cuando menos, restringir las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores frente a deudores afectados por el COVID-19. En este sentido, entre los países que han restringido las solicitudes de concurso necesario a través de exigir requisitos más onerosos para los acreedores se encuentran Australia e India. Por su parte, otras jurisdicciones como Italia, Suiza y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, España y Turquía, han suspendido temporalmente la posibilidad de iniciar solicitudes de concurso necesario. En una postura intermedia se encuentra Singapur, donde los acreedores pueden presentar la solicitud de concurso necesario aunque con criterios más exigentes y siempre que el deudor no se haya acogido a la moratoria que se permite para empresas afectadas por el COVID-19. A través de esta medida se busca no forzar que se declaren en concurso, con los costes económicos y reputacionales que ello implica, a empresas que, en ausencia el coronavirus, no se hubieran visto abocadas a la insolvencia.
  3. En países en los que los administradores sociales están expuestos a responsabilidad por wrongful trading (UK) o insolvent trading (Australia), tal y como existen en numerosos jurisdicciones influenciadas por el Derecho inglés, se recomienda suspender o, cuando menos, relajar temporalmente esta responsabilidad, sin perjuicio de que, por supuesto, los administradores sigan respondiendo por daños ocasionados por incumplimientos de sus deberes fiduciarios, y ni que decir tiene por cualquier conducta fraudulenta realizada en perjuicio de los acreedores. La suspensión o relajación de esta responsabilidad se ha adoptado, a modo de ejemplo, en Australia y Singapur. También se ha sugerido en Reino Unido.
  4. En países en los que no exista un régimen específico para la insolvencia de las micro, pequeñas y medianas empresas, como pudiera ser el caso de España, se recomienda implementar de manera temporal – si no permanente– normas para la rápida solución de la insolvencia de estas entidades. Asimismo, en países en los que ya existe un régimen concursal simplificado para pequeñas empresas, se recomienda extender el ámbito de aplicación de estas normas a entidades de mediana dimensión durante el periodo de pandemia. De esta manera, un mayor número de empresas podrán beneficiarse de esta rápida solución de la insolvencia, con el consecuente beneficio para los deudores, acreedores y el sistema judicial. Este último enfoque, por ejemplo, se ha adoptado en Estados Unidos.
  5. En países en los que se suspenda el deber de solicitar el concurso o se otorgue una moratoria preconcursal a los deudores afectados por el COVID-19, se recomienda suspender el cómputo del plazo para el ejercicio de acciones rescisorias concursales y, en su caso, para la posible exigencia de responsabilidad a los administradores sociales. De lo contrario, no sólo pueden quedar impunes (o no revocables) actos anteriores a la crisis del COVID-19 que puedan resultar perjudiciales para los acreedores pero que, al momento de declararse el concurso futuro, puedan quedar fuera del “periodo de sospecha”, sino que, además, si el plazo de las acciones rescisorias no se paraliza, posibles terceros podrían aprovecharse oportunistamente de los deudores afectados por la crisis del COVID-19. Por tanto, la extensión o paralización de este periodo de las acciones rescisorias permitirá que, en beneficio del propio deudor, una posible declaración futura de concurso permita revocar cualquier posible conducta oportunista a la que se haya visto sometido el deudor en tiempos de dificultad financiera. La suspensión del plazo para las acciones rescisorias concursales ha sido adoptada, por ejemplo, en República Checa y Singapur.
  6. En países en los que exista un régimen de financiación postconcursal similar al que existe en Estados Unidos y Singapur, que incluso permite que, bajo determinadas condiciones, acreedores postconcursales puedan gravar bienes previamente hipotecados, o que el nuevo acreedor postconcursal se anticipe en el pago de su crédito a otros acreedores de la masa preexistentes (incluyendo en este sentido tanto los acreedores por gastos del proceso como aquellos que se derivan de nuevas obligaciones del deudor), se recomienda que se relajen los requisitos para la concesión de la financiación postconcursal. De hecho, en países con jueces concursales altamente cualificados, incluso se podría plantear la posibilidad de implementar un régimen de financiación postconcursal similar al que existe en Estados Unidos y Singapur. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada en Colombia, donde, a pesar de las deficiencias del sistema judicial, la Superintendencia de Sociedades –órgano que tramita los procedimientos concursales– se ha caracterizado por tener, al menos en los últimos años, un equipo de profesionales altamente cualificados al frente de la delegatura de procedimientos de insolvencia.
  7. En países en los que los créditos de administradores, entidades del grupo y determinados socios se subordinen en el concurso, tal y como ocurre en España y en numerosos países de Europa Continental y América Latina, se recomienda que se suspenda temporalmente –si no de manera definitiva– esta subordinación. De lo contrario, se dificultará, todavía más, la financiación de empresas durante la crisis del COVID-19. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada recientemente en Italia.
  8. Finalmente, y aunque no sea propuesto en mi trabajo (por la inexistencia de esta institución en la mayoría de países de nuestro entorno), en los países en los que, extraordinariamente, sigue existiendo la institución de la calificación del concurso, como pudiera ser el caso de España y Uruguay, se recomienda que se suspenda temporalmente –si no de manera definitiva– el etiquetado de los deudores. Ello, por supuesto, sin perjuicio de que, como hemos sugerido (véase aquí, aquí y aquí), la administración concursal haga un examen de las conductas que hubiera realizado el deudor en la etapa anterior a la declaración de concurso, al objeto de que, sin necesidad de un etiquetado previo, se puedan imponer las responsabilidades civiles o incluso penales que procedan en virtud de la conducta. A modo de ejemplo, si un deudor obligado a la llevanza de la contabilidad no hubiera llevado alguno de sus libros obligatorios, o hubiera cometido algún error contable relevante que no fuera malintencionado, sería razonable imponer sanciones administrativas, una posible responsabilidad por daños (si estas irregularidades hubieran ocasionado un daño a terceros) o incluso, en algunos casos, la inhabilitación al deudor. Sin embargo, etiquetarlo de culpable (tal y como se permite en la normativa española), con las consecuencias civiles y reputacionales que ello implica, nos parecería un resultado injusto si, a pesar de la existencia de estos errores contables, el deudor prueba que devino insolvente por causas fortuitas, por ejemplo, como consecuencia de la pandemia. Esta situación es la que hemos denominado la paradójica calificación culpable del concurso con insolvencia fortuita. De la misma manera, también nos parecería injusto que, tal y como también permite la normativa española, determinados deudores incluso fraudulentos que se encuentren bien asesorados puedan salir impunes del concurso si logran aprobar un convenio no gravoso y, de esta manera, evitar la apertura de la sección de calificación. Por tanto, la institución de la calificación del concurso no sólo resulta ineficiente por diversos motivos sino también injusta, además de innecesaria e incluso contraproducente para cumplir las funciones asignadas al Derecho concursal.
  9. En los países en los que exista la regla de “recapitalizar o disolver” en sociedades cuyo patrimonio neto se vea reducido a una determinado porcentaje del capital social, tal y como existe en España y en otros países de Europa continental y América Latina, se recomienda suspender temporalmente –si no de manera definitiva– esta regla. De lo contrario, empresas potencialmente viables (e incluso solventes financieramente) que, temporalmente, se encuentren atravesando una situación de pérdidas se verán obligadas a desaparecer si sus socios no disponen de activos suficientes para recapitalizar la entidad. Esta medida, por ejemplo, ha sido propuesta en Italia, Colombia y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, en España. En nuestra opinión, la suspensión de esta regla resulta todavía más necesaria en España, ya que, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, los administradores de las sociedades españolas pueden responder de manera personal y solidaria por todas las deudas contraídas por la sociedad desde la concurrencia de la causa legal de disolución y la pasividad de los administradores para promover, en el plazo de dos meses, la disolución, el restablecimiento del equilibrio patrimonial o, si procediere, el concurso.
  10. Como medida para evitar los excesivos costes que, para algunas empresas, podría suponer el concurso, así como la avalancha de procedimientos de insolvencia que podría ocasionarse en tiempos de pandemia, se recomienda implementar una moratoria preconcursal a la que puedan acudir empresas afectadas por el COVID-19 y a las que, durante el periodo de vigencia de la moratoria, se les protegiera de posibles acciones de ejecución o incluso de terminación de contratos. Esta medida ha sido implementada en varios países de nuestro entorno. A nuestro modo de ver, al modelo más sofisticado de moratoria que, por un lado, protege de manera rápida y efectiva a los deudores y, al mismo tiempo, otorga salvaguarda a los acreedores, ha sido probablemente el de Singapur, seguido del recientemente anunciado sistema de ‘hibernación de deuda’ de Nueva Zelanda.
  11. Por supuesto, para garantizar el éxito de los procedimientos concursales que se soliciten de manera voluntaria y, al mismo tiempo, evitar el colapso del sistema judicial en beneficio de todos los ciudadanos, inversores, empresas y otros interesados, se recomienda dotar a los juzgados encargados de la tramitación de los procedimientos de insolvencia con recursos materiales y humanos adecuados para hacer frente al previsible aluvión de concursos de acreedores que se deriven de la pandemia. De lo contrario, los juzgados afrontarán un problema similar al que se ha observado con el colapso de los hospitales en ciudades o regiones afectadas gravemente por el coronavirus.

En todo caso, como se advierte al final de mi trabajo sobre Derecho concursal en tiempos del COVID-19 y queremos reiterar en esta entrada, las propuestas que se sugieren no solventan los principales problemas que atravesarán las empresas como consecuencia del coronavirus: esto es, la existencia de pérdidas (como consecuencia normalmente de sus costes fijos y su falta de ingresos) y la falta de liquidez (como consecuencia de la caída de ventas y, por tanto, de la entrada de tesorería). Por este motivo, estas reformas deben ser acompañadas de otro paquete de medidas económicas y financieras. No obstante, creemos que las medidas concursales y cuasi-concursales que se sugieren pueden servir como “muro de contención” para proteger a las empresas en tiempos de pandemia.

Segunda oportunidad y crédito público. (A propósito de la mal entendida sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019).

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En este blog hemos hablado largo y tendido del régimen de segunda oportunidad, defendiendo su regulación y criticando la finalmente adoptada que fue una norma carente de coherencia interna. Ya señalé las circunstancias políticas en las que se aprobó la norma y cómo su intencionalidad realmente era electoral tal y como advertí aquí.

El legislador quiso que el sistema fuera muy restrictivo. Y esta fue una decisión de política legislativa que se niegan a admitir muchos jueces y ahora el TS… Una manifestación de ello es la sentencia (plenaria) del TS de 2 de julio de 2019.

Antes de entrar en el análisis concreto de la sentencia, para determinar su alcance conviene recordar que para obtener la exoneración de deudas se requiere que el deudor sea de buena fe. Tal y como reconoce el TS en la sentencia, el concepto no es valorativo (art. 7.1 CC), sino normativo. Tiene buena fe quien cumpla una serie de requisitos: que el concurso no se haya declarado culpable, que no haya condena penal firme por determinados delitos, que se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y que se haya abonado un umbral mínimo de pasivo. Para que se exoneren determinadas deudas, hay que haber pagado deudas no exonerables. Y este pago puede ser:

  • Inmediato: Art. 178.bis.3.4º LC. Se trata de deudores con capacidad económica. Si se abona el crédito privilegiado y contra la masa y, en su caso, el 25% pasivo ordinario, el deudor ve exonerado el resto del pasivo pendiente. A este deudor con capacidad económica la LC le da un trato ventajoso. Puede exonerarse el crédito público que no sea privilegiado y los alimentos. Como se puede comprobar, la capacidad económica es un ingrediente de la buena fe, lo cual es verdaderamente demencial en un sistema de segunda oportunidad.
  • Diferido: Si ese deudor no puede abonar de manera inmediata ese umbral de pasivo mínimo, la LC no lo excluye del sistema (tal y como hacía hasta la Ley 25/2015), sino que le permite acceder a la exoneración acogiéndose un plan de pagos para abonar el pasivo no exonerable. Y ello tras liquidar su patrimonio, lo cual no deja de ser un contrasentido. El legislador se lo pone más complicado a quien más lo necesita. El deudor que se acoja al plan de pagos tiene un pasivo no exonerable mayor: no podrá exonerarse el crédito público ni el crédito por alimentos. Además se le exigen unos requerimientos de conducta más exigentes (art. 178.bis.3.5º LC). Se trata peor a quien tiene menos capacidad económica. Pero en un Estado de Derecho, las normas injustas, malas desde el punto de vista técnico, hay que cambiarlas y no vale saltárselas porque entonces esto es la selva…

En el caso resuelto por la sentencia que comento, el deudor persona física solicita la exoneración del pasivo insatisfecho con base en el art. 178bis.3.4º (abono inmediato umbral pasivo mínimo), pero sin poder proceder al pago del mismo. Por este fallo, la AEAT plantea un incidente concursal oponiéndose a la exoneración, procedimiento que da lugar a la sentencia del TS que comento. Dentro del pasivo no exonerable se encontraban deudas con la AEAT: 821,41 euros como crédito contra la masa y 1.926,81 euros como crédito privilegiado.  Obsérvese que la AEAT plantea la oposición a la exoneración a pesar de que la misma no afectaba al crédito público, ya que era no exonerable por ser contra crédito contra la masa y crédito privilegiado. Pero la AEAT se mete en ese jardín y, como veremos,  la broma le ha salido cara. Se opone a la exoneración por dos razones:

  • No se ha abonado el crédito privilegiado y contra la masa (principalmente el crédito público), cosa que tendría que haber sucedido si se acogiera el deudor al 178 bis.3.4º LC.
  • El deudor concursado no ha especificado en la solicitud si se acogía a la exoneración del apartado 4º del art. 178bis.3 LC (abono inmediato) o se acogía a plan de pagos (art. 178bis.3.5º LC).

Planteado el caso ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca[1], el concursado se allana y en la contestación a la demanda presenta un plan de pagos, subsanando el error inicial de no haber incluido este plan en la solicitud. La sentencia dictada por el JPI desestima la pretensión de la AEAT, aprueba el plan de pagos y condena en costas a la AEAT.

Recurrida la sentencia ante la Audiencia Provincial de Islas Baleares[2], se alega por la AEAT que el crédito público no puede incluirse en el plan de pagos porque lo prohíbe el art. 178 bis.6. LC. Parece, pues, que no es competencia del juez del concurso, sino de la Administración tributaria aplazar el pago del crédito público.

Este es el asunto clave sobre el que gira todo el litigio:  si el crédito público se puede incluir en el plan de pagos general que presenta el deudor o, por el contrario, su aplazamiento debe someterse a la normativa tributaria al margen de la normativa concursal. Sobre esta cuestión no se había pronunciado la sentencia de Primera Instancia porque, como he dicho, el plan de pagos se incorpora al proceso por el concursado en la contestación a la demanda del procedimiento de incidente concursal. Por lo tanto, en la Audiencia se discuten cuestiones no planteadas en primera instancia, lo cual es llamativo desde el punto de vista procesal.

La alegación de la AEAT es desestimada por la Audiencia señalando, a mi juicio, con acierto, que si para los deudores que no se acogen a un plan de pagos, se exonera el crédito público sin que la AEAT tenga nada que decir, no tiene sentido que para los deudores que tienen menos capacidad económica que son los que se tienen que acoger a un plan de pagos, ni siquiera el juez pueda aprobarlo y quede a expensas de la AEAT tal y como parece deducirse del art. 178 bis. 6 LC.

Obsérvese que, según lo expuesto, la inclusión del crédito público en el plan de pagos en ningún caso significaba que la AEAT no fuera a cobrar sus créditos como equivocadamente se ha dicho en los medios. Todo lo contrario. El crédito que entra en el plan de pagos es el no exonerable y hay que pagarlo para que el que exonerable se pueda finalmente exonerar.

Cosa distinta es que transcurridos 5 años y no se haya cumplido el plan de pagos, se haga una interpretación generosa del art. 178bis.8 LC y se permita la exoneración del pasivo no exonerable. Interpretación, a mi juicio, contraria a la LC y que permitiría que España fuera el único país donde las deudas previamente declaradas no exonerables se terminaran exonerando.

La sentencia de la Audiencia es recurrida y veamos lo que dice el TS.

  1. ¿Debe el aplazamiento del crédito público incluido en el plan de pagos ser aprobado por la Administración tributaria o basta la aprobación judicial? Alcance del art. 178bis.6

El TS denuncia que existe una contradicción en la norma porque por una parte prevé un plan de pagos de créditos no exonerables que ha de ser aprobado por el juez y, por otra parte, se remite a mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos. “Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial”.  El crédito público se incluye en el plan de pagos y éste debe ser aprobado por el juez sin que la AEAT tenga nada que decir. Argumentación correcta: hay una contradicción que se resuelve con base en el criterio de interpretación teleológica (art. 3 CC). Hasta aquí, por mi parte, nada que objetar.

Aquí debería acabar la película. Sorprendentemente, el TS se mete a resolver una cuestión por la que no se le pregunta y lo hace, a mi juicio, con argumentos discutibles que violentan la ley.

  1. ¿Qué créditos se ven afectados por la exoneración del pasivo cuando el deudor se acoge a un plan de pagos?

El TS parte de la idea de que “el art. 178bis LC “es una norma de difícil compresión que requiere de una interpretación jurisprudencia que facilite su correcta aplicación”. Dicho esto, el TS no se limita a resolver la cuestión planteada, sino que va más allá y entra, sin que nadie se lo pregunte, a determinar los créditos afectados por la exoneración. Este tema lo resuelve con claridad el art. 178 bis.5 LC. No hay jurisprudencia que cuestione que el pasivo exonerable del deudor que se acoge al plan de pagos es distinto y más exigente que el pasivo exonerable del deudor que se acoge al abono inmediato de umbral de pasivo mínimo. Se debe criticar -y yo lo he hecho- que haya un trato de disfavor al deudor que tiene menos capacidad económica y no se le permita exonerarse deudas por alimentos y el crédito público ordinario y subordinado. Es criticable, pero es una decisión del legislador de no favorecer la segunda oportunidad a quien más lo necesita y en hacer restrictivo un sistema que sólo quería venderse electoralmente. No me gusta lo que dice el art. 178.bis.5 LC, pero no me lo puedo saltar. Y lo que hace el TS es saltárselo al decir que “esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el alcance de la exoneración previsto en el ordinal 4.º del apartado 3. Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado”.

Esto significa que sólo puede incluirse en el plan de pagos el crédito público contra la masa y privilegiado. El crédito público ordinario o subordinado podrá ser exonerado por los deudores que se acogen al plan de pagos a pesar de que expresamente dice el art. 178bis.5 que no pueden exonerarse del crédito público. Se equipara el régimen de los dos tipos de deudores en cuanto al pasivo exonerable.

Este resultado no puede conseguirse vía interpretación. A mi juicio, no hay duda interpretativa. El art. 178 bis.5 LC es claro. Buena prueba de ello es que el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, no entra en este tema ni introduce modificación alguna ( arts. 490 y 497).

No se puede convertir un deseo en criterio de interpretación. A mí también me gustaría decir que el régimen de deudas exonerables es único para todo deudor, pero no lo es. Para ello  el TS se acoge a lo dispuesto en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014 e incluso en la Directiva 2019/1023 sobre acuerdos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas que he comentado aquí que quiere favorecer la segunda oportunidad a empresarios.

El problema es qué dirá el TS cuando la esposa/o divorciada de un deudor concursado reclame pensiones por alimentosdebidas y no pagadas. La LC permite la exoneración de las deudas por alimentos al deudor que se acoge al art. 178bis.3.4º LC y se lo prohíbe de manera expresa al deudor que se acoge al plan de pagos (art. 178bis.5 LC) ¿Qué le dirá el TS a la esposa/o cuando el progenitor deudor se acoge al plan de pagos? ¿También le traerá a colación la Exposición de Motivos de la LC, la Recomendación europea o la Directiva europea todavía no transpuesta? Tengo auténtica curiosidad…

Yo defiendo la doctrina que se deduce de la sentencia del TS que comento, pero no es el TS el encargado de establecerla, sino el legislador. Nuestros tribunales tienen el papel que tienen y la extralimitación supone una quiebra del Estado de Derecho. Desde la Fundación Hay Derecho es lo que defendemos.

Ya se reclama por el colectivo de Autónomos una reforma de la Ley de segunda oportunidad tras la sentencia del TS que comento. No hace ninguna falta: ya la ha cambiado el TS.

Sé que criticar es fácil y la tarea que ha realizado estos últimos años la Sala de lo civil del TS no ha sido sencilla, teniéndose que enfrentar a una legislación desequilibrada a favor de los acreedores. Tarea ingente y meritoria, pero no pueden sustituir al legislador. Si lo hacen generan un incentivo a la mala regulación y al “ya lo resolverán los jueces” que yo ya he oído en varias ocasiones del responsable de aprobar una regulación.  No creo que a los jueces les paguen para hacer el trabajo de otros. Lo que hay que hacer es legislar bien, y lo tienen que hacer los técnicos y no los políticos.

 

[1] Sentencia de dos de diciembre de 2015.

[2] Sentencia de 21 de septiembre de 2016.

Hacia un nuevo régimen de segunda oportunidad para el empresario insolvente. (A propósito de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas).

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Hace ya muchos años vengo defendiendo la necesidad de que exista un régimen de segunda oportunidad adecuado para la persona física insolvente. Ello tiene un impacto económico relevante (por ejemplo, incremento iniciativa empresarial, incentivo al préstamo responsable). En  mi  primer post   en este blog denuncié que nuestro sistema era claramente favorable a los acreedores y que ese deudor sobreendeudado (incentivado por el propio sistema) era condenado a la exclusión social. Fueron muchos los comentarios críticos a la propuesta de excepcionar el art. 1911 CC. Era necesaria una exoneración del pasivo pendiente de forma que el deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio, viera exonerado el pago de las deudas y pudiera “volver a empezar”. La adopción de este cambio se ralentizó mucho en España, apoyada por la teoría de algunos economistas de que cualquier medida favorable a los deudores incrementaría el coste del crédito. Excusa fácil y argumento no real. Basta diseñar un sistema de información crediticia en el que los prestamistas compartan datos positivos. Ello permitiría que el coste del crédito se ajuste a prima de riesgo. De esta forma el riesgo de impago de unos no se propagaría en términos de aumento de tipos de interés a todos los solicitantes de crédito. Esto favorecería la competencia entre entidades financieras y el préstamo responsable. De esto poco o nada se habla en España a pesar de que el cambio tendría un impacto económico brutal. Resulta verdaderamente sorprendente ( y sospechoso)  este silencio académico.

Lo cierto es que la excepción al art. 1911 CC que yo defendía en aquel post en 2011 ahora nos la ordena una norma europea. Me refiero a la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones de 20 de junio de 2019 (en adelante, DSOp), sobre cuya propuesta ya me pronuncié aquí. Me voy a centrar en el análisis del régimen de exoneración de deudas que se regula en los artículos 20-24 DSOp.

El texto finalmente aprobado ha sido bastante diferente al  propuesto por la Comisión Europea. Como viene siendo habitual con las regulaciones europeas, las presiones de los lobbies son muy potentes en el Parlamento Europeo (PE). Las concesiones que se hacen muchas veces rompen la coherencia interna de la norma. Y esta no es una excepción. El texto aprobado es bastante flojo desde el punto de vista técnico, aunque hay que reconocer que las circunstancias políticas en las que se ha gestado esta norma no han ayudado mucho y hay que tenerlas en cuenta. Lo que no cabe duda es que el texto da  una excusa perfecta para mejorar la regulación contenida en la Ley española vigente. Y eso sí es una buena noticia.

Parece lógico que un mercado interior europeo y la unión de mercado de capitales que se pretenden, requieren como instrumento indispensable que los inversores sepan qué consecuencias tiene para ellos una eventual situación de insolvencia. Los empresarios no tendrán incentivos para invertir en aquellos Estados donde el proceso concursal sea largo, costoso y donde obtener una segunda oportunidad si fracasan les lleve mucho tiempo. Es necesaria una uniformidad mínima en materia de reestructuración empresarial y exoneración de deudas que evite el forum shopping y que el Derecho de la insolvencia no sea un obstáculo para la toma de decisión de emprender.

Pues aunque la intención era buena y acertada, lo cierto y verdadero es que al final en lo referente al régimen de segunda oportunidad de empresarios insolventes, la armonización es mínima. Se deja gran margen de maniobra a los Estados miembros.

¿Qué novedades introduce la DSOp?

  1. Se dirige solo a empresarios insolventes, aunque recomienda a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible las disposiciones de la Directiva en materia de exoneración de deudas (Considerando 21). Se considera empresario a toda persona física que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

La exclusión de los consumidores me parece criticable, tal y como expliqué aquí, sobre todo si tenemos en cuenta que la actual crisis financiera ha sido una crisis de deuda privada que se ha focalizado en el sobreendeudamiento del consumidor. Un régimen de segunda oportunidad para los consumidores es un instrumento potente para disuadir del préstamo irresponsable. Los acreedores que tienen límites en la ejecución son más cuidadosos en la evaluación del riesgo, tal y como señaló el Banco Mundial. Pues bien, parece que el crecimiento solo está garantizado si el consumidor se sobreendeuda, sobre todo si tenemos en cuenta que el incremento del PIB no se traslada a los salarios. Salarios bajos generan demanda de crédito que debe fluir para que siga creciendo la economía. Un régimen de segunda oportunidad potente para los consumidores es la auténtica “patata caliente” de la UE. No se han atrevido y se limitan a recomendar y remitir a un estudio posterior la necesidad de presentar regulación que afecte al consumidor insolvente. No me cabe duda de que el sobreendeudamiento de los consumidores es política pública en muchos Estados y, desde luego también en la UE. Para que la economía crezca, hay que sobreendeudar al consumidor… y un régimen de segunda oportunidad potente que provoque la pérdida de los derechos de los acreedores disuade, sin duda, la concesión de préstamos. El resultado es que la norma solo se refiere a empresarios insolventes.

Esperemos que España continúe por la senda adecuada de no distinguir entre empresarios y consumidores y el destinatario de la reforma sea la persona física.

  1. No se distingue entre pasivo empresarial y pasivo doméstico. El empresario puede exonerarse toda la deuda que tenga pendiente y no solo la empresarial (art. 24 DSOP). Lo razonable es que si se quiere proteger al empresario solo sea la deuda empresarial la que merezca la exoneración. Permitir al empresario que se exonere pasivo doméstico altera la coherencia del sistema y discrimina negativamente sin justificación a los consumidores. Al consumidor no se le permite exonerar deuda empresarial (piénsese en un cónyuge que haya avalado deuda de su cónyuge empresario) y al empresario sí se le permite exonerar deuda doméstica. Esto es un despropósito y por ello la ley española debería mantener como destinatario de la regulación a la persona física.
  2. Modelo de exoneración: directa o plan de pagos. .

La DSOp no se adhiere a un modelo concreto de exoneración de deudas. Da libertad a los Estados miembros para que escojan el modelo que consideran oportuno.

Cabría dentro del margen de la DSop una exoneración directa sin plan de pagos o una exoneración con plan de pagos. Lo único que impone la norma europea es que el si la exoneración se supedita al reembolso de pasivo pendiente, ese plan de pagos se ajuste a la situación individual del empresario y sea proporcional a los activos disponibles. Este criterio me parece positivo y obligará a cambiar la ley española que tiene un planteamiento ridículo en este punto. Primero liquida el patrimonio del deudor (le deja solo con el patrimonio inembargable) y luego le dice al deudor que no tiene nada que pague un umbral de pasivo mínimo que es objetivo e igual para todos los deudores. Este sistema es absolutamente ridículo que no estaba presente en ninguna propuesta de los expertos.

En el marco de la DSOp cabe:

  • Una exoneración directa sin plan de pagos que, a mi juicio,  debe ser el sistema escogido para los casos de concurso sin masa. Y sin necesidad de Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP).
  • También cabe una exoneración sin liquidación del patrimonio del deudor con un plan de pagos impuesto judicialmente. Este deudor debería intentar a mi juicio un acuerdo extrajudicial de pagos. Esto es una propuesta mía, ya que la DSop no entra en el tema del AEP:
  • También cabe una exoneración con liquidación y plan de pagos, pero ajustado a la situación patrimonial del deudor, es decir, sin imponer plan de pagos con umbral objetivo de pasivo mínimo.
  1. La exoneración debe obtenerse en el plazo de TRES AÑOS. Esta es la auténtica imposición de la Directiva. Pero el dies a quo del cómputo puede ser muy variable por los que el plazo tampoco será igual en todos los Estados. De hecho, se permite un plazo de exoneración más largo en varias hipótesis, por ejemplo,  si no se ejecuta la vivienda del empresario insolvente.
  1. La buena fe del deudor no es requisito para obtener la exoneración.  La Directiva es un auténtico coladero en este punto… La exoneración de deudas ha  sido tradicionalmente,  un remedio para el deudor honesto y desafortunado. No debía servir para deudores que no pagan sus deudas “por deporte”. Hay que evitar el riesgo moral del deudor.

Pues bien, la DSOp es tremendamente generosa: todo empresario tiene derecho a que le perdonen sus deudas y solo excepcionalmente puede ver restringido este derecho. El cambio de paradigma es total. No es que las deudas se paguen y excepcionalmente no se paguen. Lo que plantea la DSop es que el empresario insolvente no tiene que pagar sus deudas, salvo que excepcionalmente se le prive de la exoneración.

La DSOp prevé dos tipos de excepciones a la exoneración en el art. 23:

  • Una excepción general: que el empresario haya actuado de forma deshonesta o de mala fe, según la normativa nacional. El concepto se remite a normativa nacional, pero la Directiva establece criterios a tener en cuenta y son el comportamiento del deudor en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda. Se establece un concepto valorativo y no normativo, y eso merece un juicio positivo.
  • Excepciones específicas que podrá establecer cada Estado miembro, siempre que se trate de excepciones JUSTIFICADAS. Y se establece en el art. 23.2 DSOp una serie de ejemplos de excepciones que estarían justificadas (por ejemplo, solicitudes abusivas de exoneración, incumplimiento de plan de pagos). Destaca entre todas ellas la que alude a “que no esté cubierto el coste del procedimiento”. Si un Estado establece esta excepción, un deudor que no tiene nada, que no puede pagar el coste del proceso, puede ver denegada la exoneración. Con esto se disuade de acudir al procedimiento a los que más lo necesitan… Una cosa es que los costes del procedimiento sean deuda no exonerable y otra que se pueda privar a un deudor de la exoneración solo porque no puede pagar los costes de los procedimientos. Esto no estaba en el texto de la Comisión. Sospecho qué lobby ha provocado esta norma tan poco solidaria y anti-deudora.

Pues bien, la DSOp no impone que el deudor de mala fe se le prive de la exoneración, sino que dice que “Los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o establezcan plazos más más largos para la obtención de la exoneración”. Podría suceder que un deudor de mala fe tuviera derecho a una exoneración aunque no en tres años, sino en más tiempo. Por eso la buena fe no necesariamente es requisito para obtener la exoneración. A mí esto me parece una barbaridad. Esperemos que ni se nos ocurra meter esto en España…

  1. ¿Qué deudas no se exoneran?

Aquí se ha avanzado respecto a la Propuesta inicial. Los Estados miembros PUEDEN declarar no exonerables las deudas que se señalan de forma específica en el art. 23.4 DSOp: deudas garantizadas,derivadas de sanciones penales, responsabilidad extracontractual, alimentos, deudas posteriores declaración de concurso y costes del procedimiento. Acertadamente, se prescinde de la clasificación de los créditos en el concurso.

Nada se dice del crédito público que es el principal problema de los empresarios. Se deja la pelota en el tejado de los Estados miembros. Como expliqué aquí, el TJUE ya ha dicho que exonerar crédito público no necesariamente contraviene la normativa de ayudas de Estado. Veremos si en España asumimos que si queremos dar una segunda oportunidad real a los empresarios y que la gente se anime a emprender y crear puestos de trabajo, el Estado debe asumir parte del coste de la mala suerte del empresario. No parece razonable que sea precisamente el Estado el que cave su tumba…

En definitiva, es tanto el margen de maniobra dado a los Estados miembros que el que nuestra regulación en materia de segunda oportunidad mejore queda en manos de la comisión encargada de adaptar la ley española. Sus integrantes son especialistas en reestructuración de sociedades y muchos pertenecen a grandes despachos que atienden los intereses de las entidades financieras. Intuyo que no habrá mucho interés en mejorar la situación de la persona física insolvente. Veremos qué sale. Para regular este tema se requieren conocimientos técnicos importantes, pero sobre todo, mucha sensibilidad y solidaridad social.

La incomprensible vigencia de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI

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Como tuvimos ocasión de comentar en un estudio publicado a finales de 2015, y luego reiteramos en nuestra propuesta de reforma concursal, la sección de calificación del concurso es una pieza procedimental prevista en la legislación concursal española que tiene su origen en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y surge con una función eminentemente represiva y difamatoria del deudor insolvente. En esencia, esta institución tiene por objeto el etiquetado de los deudores insolventes. Si el deudor resulta etiquetado como culpable, estará sujeto a una serie de sanciones automáticas (e.g., inhabilitaciones o sanción reputacional), y se le podrá imponer determinadas sanciones eventuales (e.g., responsabilidad por pasivo insatisfecho). De etiquetarse como fortuito, no se le impondrá ninguna sanción. Y de no abrirse la sección de calificación del concurso (para lo que bastará con la aprobación de un “convenio no gravoso”, incluso en supuestos en que la liquidación pueda ser un escenario más deseable), no se impondrá ningún etiquetado, por lo que el deudor saldrá indemne, con independencia de las conductas irregulares e incluso fraudulentas que hubiera podido cometer con anterioridad a la declaración de concurso.

Habida cuenta de las consecuencias civiles y reputacionales asociadas a la calificación culpable, y, por tanto, de la importancia que tiene esta institución para todos los operadores del concurso, la calificación del concurso de acreedores ha motivado un aluvión de publicaciones por parte de profesores e investigadores españoles. No obstante, y hasta donde nos consta, en ninguno de estos trabajos parece cuestionarse la deseabilidad de esta arcaica y difamatoria institución concursal española que, por cierto, resulta inexistente en las principales legislaciones de nuestro entorno (que es un hecho que, cuando menos, debería haber motivado la “curiosidad” de quienes han escrito sobre la calificación del concurso).

En nuestra opinión, el mantenimiento de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI resulta inadmisible por diversos motivos. En primer lugar, contribuye a la estigmatización de la insolvencia. Y estigmatizar la insolvencia no sólo puede ser criticable desde un punto de vista estrictamente jurídico (sobre todo, desde el punto de vista de la dignidad de aquellos deudores que, como será comentado, pueden ser etiquetados como culpables incluso aunque prueben que la insolvencia se ha generado por causas fortuitas), sino que también puede resultar gravemente perjudicial para el crecimiento y competitividad de la economía española. En efecto, por un lado, la estigmatización de la insolvencia puede desincentivar la asunción de riesgos y deuda, al objeto deminimizar el riesgo de devenir insolvente. Por tanto, no sólo disminuirían las posibilidades de financiación de las empresas españolas, sino que también se fomentará que se invierta en proyectos menos arriesgados e innovadores (como podrían ser activos o proyectos de inversión de base científica o tecnológica). Por otro lado, esta estigmatización de la insolvencia puede dilatar la apertura  del concurso de acreedores, disminuyendo, de esta manera, las posibilidades de salvar empresas  viables, o de liquidar rápidamente empresas inviables, en perjuicio de los acreedores y de la sociedad en su conjunto. Finalmente, la estigmatización de la insolvencia también puede dificultar la rehabilitación económica de un deudor que ha atravesado un concurso de acreedores y, aunque hubiera podido probado el carácter fortuito de su insolvencia, incluso ha podido ser castigado con la calificativo de culpable (que razonablemente puede asociarse a fraudulento, no sólo por una cuestión terminológica, sino también porque los supuestos actuales de concurso culpable integran algunos supuestos antiguos de quiebra fraudulenta).

En segundo lugar, la existencia de la calificación del concurso incentiva la realización de conductas oportunistas que no sólo puedan provocar resultados ineficientes sino también injustos. Por un lado, incentiva que empresas inviables o empresas viables gestionadas por las personas inadecuadas (que serán quienes tengan más incentivos para evitar la calificación) pospongan o, en la medida de lo posible, eviten la apertura de la liquidación (ya que, como consecuencia de la incomprensible preferencia del convenio a la liquidación en la legislación concursal española, la apertura de la liquidación supondrá abrir de manera automática la sección de calificación, mientras que alcanzar determinados convenios puede evitar este resultado), en perjuicio de los acreedores y de la salvación del negocio y los puestos de trabajo de empresas viables mal gestionadas. Por otro lado, la normativa actual permite castigar a deudores honestos pero desafortunados (que incluso prueben que, a pesar de haber cometido algún incumplimiento legal, su situación de insolvencia se motivó por causas fortuitas) y, sin embargo, dejar indemnes a posibles deudores culpables o fraudulentos, aunque se hubiera probado el carácter malicioso o fraudulento de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia. En efecto, conforme a la normativa concursal española, el deudor puede acabar etiquetado como “culpable” (que, insistimos, puede asociarse razonablemente a fraudulento), con las consecuencias civiles y reputaciones que implica esta calificación, incluso aunque pruebe que su situación de insolvencia se ha generado de manera fortuita (e.g., piénsese en un empresario individual que deviene insolvente, simplemente, por haber perdido a su mejor cliente y, aunque llevara todos sus libros y registros fiscales, no lleva los libros de contabilidad exigidos por el Código de Comercio, tal y como resultará una práctica habitual entre los empresarios individuales que tributan por módulos). Además, también puede producirse lo contrario, esto es, que no se castigue (ni con el calificativo de culpable ni con ninguna otra sanción asociada a la calificación culpable) a quienes hubieran realizado conductas irregulares e incluso fraudulentas pero, sin embargo, hubieran “maniobrado” para que no se abriera la sección de calificación. En este caso, al no haber calificación, no habrá (inexplicablemente) sanción, al menos, en sede concursal. Por tanto, el sistema de calificación del concurso no sólo resulta injustificado en términos de eficiencia sino también de justicia.

En tercer lugar, la existencia de la calificación del concurso resulta innecesaria (además de indeseable) para cumplir la función represiva y solutoria que el legislador español parece atribuir a esta arcaica y difamatoria institución concursal.  Desde la perspectiva de la función solutoria, si el objetivo es que, en determinados supuestos, el deudor y/o sus socios o administradores respondan por los daños ocasionados, y, de esta manera, se contribuya a maximizar el grado de satisfacción de los acreedores, el etiquetado (previo) de los deudores resulta innecesario para alcanzar este resultado. Tal y como ocurre en otros ordenamientos de nuestro entorno, podría imponerse la responsabilidad patrimonial sin etiquetado previo y listo. Asimismo, y desde la perspectiva de la función represiva, el etiquetado tampoco resulta necesario. Si el deudor hubiera cometido alguna conducta fraudulenta o criminal, tenemos un precioso Código Penal para castigar este tipo de conductas. Por su parte, si, simplemente, el deudor hubiera incumplido determinadas obligaciones legales (e.g., incumplimiento del deber de llevanza de libros de contabilidad), podría imponerse una sanción de inhabilitación sin necesidad del etiquetado previo, tal y como ocurre en el Derecho inglés.

En nuestra opinión, la existencia de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI refleja, una vez más, el problema de la falta de innovación de la academia jurídica española que hemos denunciado en este mismo foro, así como una profunda falta de entendimiento de los fundamentos económicos del concurso de acreedores (que es lo que, en nuestra opinión, ha motivado la “proeza” del legislador español para diseñar un sistema concursal que, al mismo tiempo, resulta anti-deudor y anti-acreedor). A nuestro modo de ver, si un deudor hubiera defraudado a sus acreedores o hubiera cometido algún otro tipo de conducta fraudulenta, debería estar sujeto a sanciones penales; si un deudor incumpliera con las obligaciones básicas de un usuario cualificado del tráfico mercantil, debería estar sujeto a un sistema de inhabilitaciones que pudieran apartarlo temporalmente del mercado; y si un deudor hubiera realizado actos concretos que hubieran generado un daño a los acreedores y estos actos no estuvieran cubiertos por la business judgment rule, debería estar sujeto a un sistema de responsabilidad por daños. Pero mantener el etiquetado (o calificación) de los deudores, no sólo perjudica la solución eficiente de la insolvencia e incentiva el diseño oportunista del concurso sino que, además, permite sancionar con el calificativo de culpable a posibles deudores “fortuitos”; permite no sancionar a deudores deshonestos e incluso fraudulentos que maniobren para evitar la apertura de la calificación; y contribuye, en fin, a perpetuar, sin fundamento alguno, el estigma de la insolvencia, con el consecuente perjuicio para el emprendimiento, la innovación y la solicitud tempestiva del concurso.

A pesar de este panorama tan desolador del Derecho concursal español, existen motivos para la esperanza. Por un lado, hace un par de semanas tuvimos constancia de que, durante el Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (evento que reúne a los académicos más influyentes en el ámbito del Derecho concursal en España), algunos de los ponentes y asistentes del evento parecieron reconocer la deseabilidad de nuestra propuesta de supresión de la calificación del concurso. En segundo lugar, varios jueces mercantiles españoles se han mostrado reticentes a la institución de la calificación del concurso, sin perjuicio de que, por supuesto, aboguen por castigar a quien haya hecho algo malo. Finalmente, diversos factores (como la adaptación de la Directiva europea sobre reestructuración y segunda oportunidad y las posibles críticas y recomendaciones que, en su caso, emita el Fondo Monetario International tras la evaluación del sistema concursal español el pasado mes de marzo de 2017) nos hacen creer que, en un ejercicio de responsabilidad, el legislador español decidirá suprimir la calificación del concurso y, de una vez por todas, realizar las reformas necesarias para el diseño de una normativa concursal moderna y eficiente que contribuya al crecimiento y competitividad de la economía española.