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Comisión de apertura: the show must go on (sobre la STJUE de 16 de julio de 2020)

Muchos pensábamos que la guerra judicial de la comisión de apertura había quedado felizmente zanjada con la STS, Sala de lo Civil, núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, una resolución en la que el Pleno del Tribunal Supremo estableció, entre otros aspectos, que dicha comisión forma parte del precio del préstamo y que por tanto, la cláusula por la que se establece quedaría excluida del control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU. La sentencia del Tribunal Supremo unificó así doctrina en una materia sobre la que la que las audiencias provinciales habían dictado numerosas resoluciones en sentidos contrapuestos.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 (ver aquí) ha reabierto el debate en torno a la comisión de apertura, y lo ha hecho desde una doble perspectiva:

  • En primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) establece que (i) “el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”; y que (ii) “en cualquier caso [es decir, se considere o no prestación esencial], un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato”.
  • En segundo lugar, el TJUE determina que una cláusula por la que se impone el pago de una comisión de apertura “puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, extremo que habrá de ser valorado por el juez nacional.

Sobre la primera cuestión apuntada, el Tribunal Supremo estableció que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. En este sentido, en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, se decía literalmente: “no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios”.

No existe confrontación de ningún tipo entre el Tribunal Supremo y el TJUE en lo que se refiere al control judicial del carácter “claro y comprensible” de la cláusula (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE) toda vez que el primero se pronunció sobre esta cuestión a modo de obiter dicta, dado que en supuesto enjuiciado las partes no habían invocado esta cuestión. Por otra parte, el Tribunal Supremo no negó la posibilidad de que dicho control de transparencia pudiera llevarse a cabo respecto de esta cláusula, sino que se limitó a apuntar las dificultades (evidentes) que tendría cuestionar la transparencia de una cláusula de este tipo desde un punto de vista fáctico y probatorio.

En cuanto a la segunda cuestión resuelta por el TJUE, referida el control de contenido de la cláusula (que entraría en juego únicamente en el caso de considerar que la comisión de apertura es un elemento accesorio del contrato), el Tribunal Supremo descartó que se pudiera exigir a las entidades bancarias probar que el importe de la comisión de apertura fuera proporcionado a los costes asociados a la concesión del préstamo, en base a dos argumentos: (i) que precisamente se trataría de un supuesto de control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva; y (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos difícilmente individualizables a cada operación.

Llegados a este punto, creo que la Sentencia del TJUE no es del todo clara y puede dar lugar a interpretaciones diversas. La primera, lógicamente, pasa por entender que la posición mantenida por el TJUE es diametralmente opuesta a la sostenida por el Tribunal Supremo, en la medida en que se aparta claramente de la visión conceptual de la comisión de apertura, afirmando que no necesariamente ha de formar parte del precio del préstamo y que, por tanto, es un elemento accesorio del contrato sujeto al control de contenido.

Pero también es posible interpretar que la STJUE no descarta de plano que la comisión de apertura pueda entenderse integrada en el precio del préstamo, sino única y exclusivamente que pueda llegarse a dicha conclusión por el mero hecho de que la misma “esté incluida en el coste total”. Así, los demás argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, que iban mucho más allá de esa cuestión en particular (ver aquí), se mantendrían incólumes. Por tanto, es difícil prever si esta sentencia del TUJE llevará a nuestro Tribunal Supremo a rectificar por completo su doctrina, o si por el contrario, únicamente producirá una leve matización de los argumentos en que se fundamentó, recogidos en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019.

Si al lector le interesa mi modesta opinión, creo que sería una buena noticia que el Tribunal Supremo se mantuviera en su línea. Y no se trata aquí de defender a los consumidores o a los bancos (buenos o malos), sino de mantener la libertad en la fijación de precios, como principio esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). Cómo es lógico, los consumidores han de estar debidamente protegidos (art. 51 CE), debiendo exigirse que las cláusula que regulan el precio del contrato sean claras y comprensibles, independientemente de que éste aparezca desdoblado en una comisión de apertura y un interés remuneratorio.

Por otra parte, está de nuevo en juego el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tan desgastado durante los últimos años en este concreto ámbito de la contratación. Como destacó el Tribunal Supremo, la normativa bancaria que regula en España la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (mediante la agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero en ningún caso exige que la entidad financiera individualice y justifique el coste asociado a cada operación por la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo.

Cambiar las reglas de juego a mitad del partido y exigir ahora que estas cláusulas se sometan al control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU, supone simple y llanamente, que el juez tendrá que determinar, caso por caso, si el precio pactado era o no adecuado y proporcional al servicio prestado. Simple y llanamente, creo que esto supondría imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios. Y desde un punto de vista práctico, dado que es la entidad bancaria (demandada) quien tendría de probar “que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, se estaría sometiendo a la parte demandada a una suerte de prueba diabólica.

Más allá de la incertidumbre sobre cómo se resolverá finalmente esta cuestión, no cabe duda de que la STJUE de 16 de julio de 2020 generará una nueva oleada de procedimientos judiciales. Previsiblemente, la industria de la litigación en masa se pondrá de nuevo en marcha y volverá la incitación al pleito a través de mensajes dirigidos al público en anuncios de televisión, radio o contenido web. Por tierra mar y aire, se le dirá a los consumidores que tienen el derecho (sin matices) a reclamar las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura. The show must go on.

 

Necrofilia hipotecaria: según el Tribunal Supremo, los contratos extinguidos pueden ser enjuiciados en cuanto a la validez de sus cláusulas.

Recientemente el Tribunal Supremo dictó la Sentencia 662/2019 de 12 de diciembre de 2019 en la que aborda la problemática de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que se encuentran cancelados en el momento de interponer demanda promoviendo la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas.

En el caso concreto, se interpuso demanda de juicio ordinario para pretender la declaración de nulidad de la cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) insertada en un contrato de préstamo hipotecario. Además, como suele ser lo común, se solicitaba un reintegro de las cantidades que se abonaron en cada cuota mensual por aplicación de dicha estipulación contractual. Pero existía una particularidad al respecto: el préstamo en cuestión se había amortizado anticipadamente estando cancelado en el momento de interponer la demanda.

Atendiendo al iter procesal del asunto, las pretensiones de los actores fueron desestimadas tanto en Primera Instancia como en la Audiencia Provincial de Badajoz. En ambos tribunales se entendió que dicha declaración no era procedente en ningún caso ya que el contrato objeto de litis ya no existía en el ordenamiento jurídico al encontrarse cancelado. En ese momento no desplegaba ningún efecto jurídico relevante que justificara el análisis de abusividad de unas cláusulas sin eficacia económica ni tampoco obligacional entre las partes litigantes.

El fallo de la Audiencia Provincial justifica su decisión de no enjuiciar cláusulas de un préstamo cancelado con el siguiente argumento: “Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, que se verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada.

El juzgador ad quem invoca principios informadores del ordenamiento jurídico para justificar la decisión de no enjuiciar la validez de una cláusula contractual inserta en un negocio jurídico que ya no existía en el momento de interposición de la demanda. Es por lo que los demandantes interponen recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Supremo. Entendiendo vulnerada la obligación de fundamentar debidamente los pronunciamientos judiciales y por conculcación de los artículos 1300, 1301, 1309 y 1961 del Código Civil.
Alcanzada la última instancia jurisdiccional y admitido a trámite por el Tribunal Supremo, éste se pronuncia de forma plenaria al respecto valorando que sí es posible enjuiciar cláusulas insertas en préstamos hipotecarios en situación jurídica de cancelados.

Para este tribunal no existe ninguna norma jurídica que impida ejercitar acción de nulidad en un contrato extinguido. Aquí utiliza el criterio del interés legítimo como elemento que justifique un juicio valorativo referente a una cláusula inserta en contrato de préstamo hipotecario cancelado. De acuerdo con su criterio, la clave reside en la acción de restitución que lleva aparejada la de nulidad. Nace así un interés económico que legitima el ejercicio de esta acción declarativa de nulidad pese a la naturaleza jurídica extinta del contrato objeto de litis, pues para que se produzca ese reintegro de cantidades debe previamente declararse nula la cláusula que justifica esta devolución dineraria.

Finalmente, la Sala, de forma cristalina y sucinta concluye afirmando en el Fundamento Jurídico Quinto que: “Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas”. Hasta la fecha no existía un pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal Supremo. De tal modo que el criterio establecido por las diferentes Audiencias Provinciales era dispar: en algunas se estimaba la acción ejercitada pese a la cancelación del préstamo hipotecario y en otras se desestimaban las demandas aduciendo que el contrato estaba extinto y expulsado del tráfico mercantil y jurídico.

Entendemos que a partir de esta sentencia se creará un criterio más uniforme sobre la posibilidad y pertinencia de interponer demandas declarativas referidas a cláusulas insertas en contratos de préstamos hipotecarios ya cancelados. Queda así superada la incertidumbre que generaba la disparidad de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales.

Tras este pronunciamiento, puede comprenderse mejor que prorroguen un año más la existencia de los Juzgados especializados para materias de condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios con prestatario persona física. Si ya existía un aluvión de demandas que colapsaban los juzgados, con esta sentencia es previsible que aumente el número de reclamaciones. Hasta la fecha, el tener un préstamo cancelado era un hecho que frenaba de forma relativa a los consumidores. Pero esa posible duda de si ejercitar o no la acción de demandar queda disipada con la sentencia aquí referida.

Pese a todo, aún queda por resolver la cuestión de la naturaleza prescriptiva o no de la devolución de cantidades, por ejemplo, en materia de gastos hipotecarios. Esta sentencia deja zanjado, a priori, lo relativo a la acción de nulidad (justificada por el interés legítimo en la acción de reintegro inherente) pero no resuelve lo relativo al artículo 1964.2 del Código Civil. Poco sentido tendría alegar el interés legítimo del que hace referencia la sentencia si se reclama la nulidad de una cláusula de gastos que fueron abonados hace más de quince años (antiguo plazo del art. 1964.2 CC previa reforma de la Ley 42/2015 que modificaba la LEC).

En conclusión, el Tribunal Supremo permite la acción de nulidad respecto de cláusulas insertas en contratos de préstamo hipotecario ya cancelados en el momento de interponer demanda. Siempre que se alegue interés legítimo en dicha nulidad (acción de reintegro ex art. 1303 del Código Civil) pero no aclara el plazo prescriptivo de esta devolución, cuestión no menos controvertida en las distintas Audiencias Provinciales.

El cazador cazado: abusividad en las hojas de encargo de pleitos masivos

Desde que en mayo de 2013 se dictase la Sentencia de 9 de mayo del Tribunal Supremo o el aluvión de demandas contra las acciones preferentes de Bankia, mucho ha acontecido en el ámbito de consumo y no pocos han sido los despachos de abogados que se han subido a la ola de los pleitos masivos contra las entidades bancarias. La ingente cantidad de demandas interpuestas contra bancos, al amparo de una jurisprudencia mayoritariamente favorable al consumidor, ha propiciado el surgimiento de estos despachos con tendencia a la masividad judicial.

Estas firmas de novísima creación, pero con datos de facturación más que notables, se han revestido de una autoridad judicial y casi moral en defensa del consumidor más desvalido. Ellos eran la única defensa posible contra el “gigante bancario”, una especie de Robin Hood moderno. Incluso en el aspecto de los honorarios rompieron el mercado ofreciendo trabajar gratis a cambio de una misérrima retribución por sus servicios jurídicos. Establecieron así la tendencia del cobro al representado únicamente bajo el supuesto de éxito procesal tras la consecución de una sentencia estimatoria de la demanda. Pues parece ser que no es oro todo lo que reluce.

El pasado mes de junio se hizo pública la Sentencia de 14 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva (Segovia). En este pronunciamiento se pone fin a una controversia entre el despacho de abogados “Arriaga Asociados” y uno de sus clientes. El objeto de la discusión fue la validez de una de las cláusulas contenidas en la “hoja de encargo” suscrita por el cliente y el despacho de abogados.

En este caso, en el que el cliente había suscrito una modificación de lo pactado inicialmente con el despacho de abogados demandado, el demandante alegó que no fue consciente de lo que firmaba en ese momento, promoviendo la declaración de nulidad de la cláusula que estipulaba lo siguiente: «…si gana el procedimiento judicial con condena en costas, «Arriaga Asociados» percibirá las costas procesales y los intereses si los hubiera.» Así, el cliente puso en tela de juicio la validez de la cláusula que establecía el precio del contrato de servicios jurídicos. Por primera vez, al menos que se tenga constancia pública, un representado de este tipo de firmas especializadas en la defensa masiva de consumidores consideró que era nula precisamente la característica principal del servicio ofertado: el abono de los servicios a cambio de las costas e intereses en lugar de unos honorarios ajenos al resultado final del pleito.

Volviendo la atención al fallo de la Sentencia 39/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva, es relevante entender los argumentos jurídicos que fundamentan el fallo. Para el juzgador, se trata en todo caso de un supuesto en el que intervienen un consumidor (el demandante) y una entidad profesional (Arriaga Asociados), entre ambos se suscribe un contrato de servicios jurídicos y queda sometido a la legislación relativa a consumo. Así lo entiende el tribunal.

La sentencia parte de la jurisprudencia marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, confirmada además por las Sentencias del mismo tribunal de fecha 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015. Además, incide en la necesidad de aplicar los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993; todo ello respecto de la condición de consumidor que ostenta el demandante y de la mayor protección que precisa por el doble control de transparencia de la cláusula discutida. Es decir, aquí se aprecia cómo el juzgador aplica las mismas herramientas jurídicas que el despacho demandado emplea en sus demandas contra las cláusulas contenidas en los contratos bancarios suscritos entre sus clientes y las entidades de crédito. Paradójicamente, las armas legales y jurisprudenciales que tantos lucrativos resultados le han reportado, ahora se tornan en su contra.

De acuerdo con el contenido de la sentencia, el juez considera que el contrato discutido (la hoja de encargo) responde a la naturaleza de condición general de la contratación. Considerando el modelo de empresa utilizado por el despacho demandado, el juzgador entiende que ofertan una serie de servicios jurídicos de forma masiva a todos los consumidores por igual. Sin la existencia de un margen de negociación inter partes , sino que los clientes se adhieren a una relación de condiciones contractuales predispuestas. Por supuesto la firma demandada afirmó durante el procedimiento que esta realidad contractual era falsa, que en todo momento existió negociación entre las partes contratantes y que por tanto no es posible hablar de condiciones generales de la contratación.

La conclusión a la que llega el juzgador es la siguiente: “la Estipulación Tercera discutida incluida en el Contrato «Hoja de encargo profesional. Demanda Acciones Bankia» es tipo estándar, en la que se presenta muy difícil la capacidad de negociación, pudiendo sólo aceptar o rechazar la oferta. Siendo un producto que estaba diseñado tal como consta redactado para una generalidad de contratos. Pues si hubiera existido un diálogo en condiciones de igualdad, la demandada estaría en condiciones de aportar la propuesta del cliente”. Así, para el tribunal no quedó probado que sí existiera negociación, y declara que son cláusulas predispuestas no negociadas.

Al tratarse de una cláusula predispuesta, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace necesario establecer un doble control de transparencia de la estipulación contractual discutida. Respecto del primer control, relativo a la incorporación de la estipulación dentro del cuerpo del contrato, para el juzgador no es superado: “la estipulación Tercera cuestionada, engloba un abanico de posibilidades, que en lo que afecta al apartado b) no está redactada con la comprensión, claridad y sencillez que exige su aplicación en correspondencia con el art. 1.281 del Cc como se alega por la demandada”.

Respecto del segundo control establecido por el Tribunal Supremo, de igual forma el juez dictamina en sus fundamentos jurídicos que no se supera de forma satisfactoria. Determina la sentencia que el cliente no fue capaz de conocer el alcance jurídico y económico de la cláusula firmada en la hoja de encargo. No se le facilitó la información necesaria para prestar un consentimiento libre de cualquier posible vicio. Así lo pone de manifiesto la sentencia: “En cuanto al segundo control de trasparencia, es patente que el actor no conocía las características concretas de la cláusula discutida por falta de información sobre el precio de los honorarios como elemento definitorio del contrato.” De nuevo el argumento que castiga al demandado se asemeja poderosamente a los que condenan a las entidades bancarias en numerosos pleitos iniciados por “Arriaga Asociados” y firmas con similar modelo de negocio.

En definitiva, la sentencia que aquí se analiza brevemente dictamina que el precio pactado por los honorarios entre el demandante y el demandado adolece de nulidad por no superar los controles propios de la normativa de defensa de los consumidores.

Observando los razonamientos de la sentencia, es facil apreciar que el juzgador asemeja la forma de contratar de este tipo de despachos de abogados con la de las entidades de crédito. Exige que se le formulen al cliente diferentes estadios simulados de cuánto podría llegar a pagar dependiendo del posible resultado final del pleito. Incluso invierte la carga probatoria, al amparo de la legislación de consumidores, para que sea el despacho demandado quien pruebe que sí existió negociación e información suficiente. De esta forma es el abogado que emite la hoja de encargo el obligado a demostrar que el consentimiento fue libremente prestado y en ningún caso viciado por oscuridad o falta de transparencia.

Esta sentencia equipara las hojas de encargo de “Arriaga Asociados” a un pliego de condiciones generales de la contratación, por estar ofertadas a una pluralidad indeterminada e ingente de consumidores. Atendiendo al análisis del contenido fáctico de la sentencia y por la prueba practicada en el pleito, parece una conclusión acertada y ajustada a Derecho.

Se aprecia así como el adalid de la defensa de los consumidores finalmente incurre en aquellos posibles excesos que venía a combatir en sus escritos de demanda, convirtiéndose así en el peor enemigo del consumidor. Revestido del apoyo jurisdiccional y legislativo (prueba de ello es la prohibición legal de establecer cláusulas suelo en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo) ha incurrido en el miedo que tenían Galadriel o el propio Gandalf: utilizar el Anillo de poder para hacer el bien pero terminar haciendo lo contrario. Defender en todo momento los abusos del sector bancario en materia de contratación con consumidores, y finalmente insertar cláusulas abusivas en sus hojas de encargo.

El penúltimo debate sobre control de transparencia (en contratos entre empresarios)

Hace justo tres años, me preguntaba en este blog si las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo suscritos por empresarios podían ser sometidas al llamado control de transparencia (ver aquí). En aquel momento, la cuestión suscitaba debate entre los profesionales del derecho, existían pronunciamientos contradictorios de las diferentes audiencias provinciales y no estaba especialmente claro cuál podría ser la solución final que ofrecería la jurisprudencia. La cuestión no resultaba baladí, toda vez que una respuesta afirmativa a la cuestión suponía nada más y nada menos que situar a los empresarios –en tanto que adherentes de condiciones generales de la contratación- bajo la protección que el Derecho brinda a los consumidores y usuarios. A mi juicio, todo un contrasentido.

El Tribunal Supremo solucionó la controversia por medio de la Sentencia de 3 junio de 2016 (ver comentario aquí). La Sala Primera, constituida en Pleno, decidió que el control de trasparencia está reservado a la contratación con consumidores, por lo que no sería posible extenderlo a los supuestos de contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostentase la condición legal de consumidor. No obstante, la sentencia recuerda que en la contratación entre empresarios operan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), referido a la legibilidad y claridad en la redacción de las cláusulas, y las reglas generales de la legislación civil y mercantil, en particular, los principios de buena fe y de justo equilibrio en las prestaciones.

Por tanto, los magistrados de la Sala Primera no pretendían negar la existencia de cualquier control judicial de las condiciones generales suscritas entre empresarios, sino que únicamente se limitaron a constatar una obviedad: que nuestro derecho positivo prevé para estos casos un régimen jurídico diferenciado del aplicable a los consumidores. “No se trata de una laguna legal”, dice la Sala, sino de una “opción legislativa”, por lo que no correspondería a los tribunales la configuración de un tertium genus no previsto en la Ley. Hago un paréntesis: lástima que esta no hubiera sido la posición del Tribunal Supremo cuando se erigió en legislador con su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 (ver aquí el comentario de Ignacio Gomá).

Aunque el debate jurídico planteado tenía una solución sencilla y previsible, desde un punto de vista de lege data, uno de los diez Magistrados de la Sala, D. Francisco Javier Orduña Moreno se despachó a gusto con un voto particular de 10 páginas, en el que desarrollaba su particular tesis sobre la cuestión discutida (recomiendo su lectura).  En esencia, el Magistrado aboga por la existencia de un supuesto principio general de transparencia y por la interpretación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Transcribo a continuación, un estrato ciertamente revelador del espíritu que subyace a la posición defendida por el Magistrado: “a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos”.

Pues bien, desde la semana pasada, ese pequeño empresario al que se refería Orduña Moreno podría estar un poco más cerca de cumplir su sueño. Y es que el día 13 de febrero tuvo lugar la toma en consideración de la Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el pasado 2 de noviembre de 2017. Tras la superación de este primer trámite parlamentario (con el voto positivo de todos salvo el Grupo Parlamentario Popular, que votó en contra) comienza el viaje de una iniciativa legislativa que a buen seguro dará que hablar y cuyo resultado final aún es difícil de prever.

La Proposición de Ley aborda una serie de reformas (alguna de ellas positivas) a través de la modificación de diferentes normas: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), LCGC, Ley del Contrato de Seguro (LCS) y Ley del Mercado de Valores (LMV). Por lo que aquí interesa, me centraré en uno de los aspectos más controvertidos de la iniciativa legislativa que recuerda sospechosamente a la tesis defendida por Orduña Moreno (no le faltaba razón a Cámara Lapuente, cuando sugería en junio del año pasado que el voto particular podría terminar convirtiéndose en algo más, ver aquí).

Se pretende introducir un nuevo artículo 6 bis en la LCGC titulado “Control de transparencia”, cuyo contenido se resume en tres puntos: (i) las cláusulas predispuestas, una vez incorporadas al contrato, quedan sujetas al control de transparencia, que será aplicable de oficio por jueces y tribunales; (ii) el control de transparencia podrá extenderse a la contratación entre empresarios, bastando para ello que el empresario adherente solicite judicialmente su aplicación y acredite el carácter predispuesto del clausulado; (iii) el control de transparencia, tanto para consumidores como para empresarios, se realizará de acuerdo con el régimen previsto en el TRLGCU.

A mi juicio, la propuesta adolece de una incoherencia difícilmente salvable. Por una parte, opta por regular el control de transparencia en el marco de la regulación de protección de consumidores, y por otra, cuando se refiere a la extensión del referido control a contratación entre empresarios –en sede de condiciones predispuestas- efectúa una remisión a la normativa de consumidores (un verdadero oxímoron). En suma, se trataría de ofrecer, en materia de transparencia de condiciones generales, un régimen normativo sustancialmente similar para los consumidores y las empresas. Eso sí, con ciertos matices, dado que en el caso de los empresarios el control se realizaría a instancia de parte, y previa acreditación del carácter predispuesto del clausulado (requisito éste que puede traer consigo interesantes consecuencias en materia de prueba).

En línea de principios, es importante no olvidar que la idea legitimadora que dio lugar la protección  especial del consumidor desde un punto de vista normativo, fue precisamente la de concebir a éste como la parte débil de la relación jurídica. Solo desde esta perspectiva puede justificarse el establecimiento de un régimen especialmente tuitivo y compuesto fundamentalmente de normas imperativas (en contra de los principios generales del derecho privado, pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad). En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional.

Por otra parte, pensando en términos de coherencia del ordenamiento jurídico, no resulta muy acertado que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda interactuar en el tráfico mercantil disfrutando de una protección similar a la de un consumidor. En cierto modo, y esto ya es una opinión extrajurídica, corremos el riesgo de infantilizar en exceso a los ciudadanos: restándoles toda responsabilidad respecto de sus actos y decisiones. Por último, creo que la Proposición de Ley no encaja adecuadamente en el modelo  normativo comunitario, toda vez que el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 se refiere, única y exclusivamente, a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Proposición de Ley parte de una premisa con la que todos podemos estar de acuerdo. Es cierto que en el mercado participan pequeños y medianos empresarios que habitualmente dependen de la imprescindible financiación o del necesario acceso a servicios básicos, y también es cierto que, en muchos casos, las PYMES contratan con las grandes corporaciones (entidades financieras, aseguradoras, etc.) a través la aceptación de clausulados predispuestos. Sin embargo, se está obviando algo muy importante: que las empresas adherentes de condiciones generales ya disponen de mecanismos legales de protección tendentes a evitar los posibles abusos. Esto quiere decir que nuestro Derecho vigente ya contempla que en determinados supuestos un empresario puede ser parte débil en un contrato.

En definitiva, creo por todos los motivos expuestos que el nivel de protección del empresario no puede ser similar al que disfrutan los consumidores y usuarios. Y este modelo normativo, –por la que han optado hasta la fecha tanto el Legislador comunitario como el Legislador nacional-, en modo alguno contraviene el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es justo y legítimo que el Derecho ofrezca soluciones diferentes ante situaciones que son diferentes.

Costas y cláusulas suelo: la fiesta sigue

Mucho se ha escrito en este blog sobre la batalla judicial de las cláusulas suelo. Tratándose de una materia de indudable relevancia práctica y que afecta de manera directa a varios millones de ciudadanos, desde el inicio de la contienda hemos ido poniendo el foco sobre las diversas resoluciones que se han ido dictando al respecto (ver aquí, aquí o aquí). Y como bien saben nuestros lectores, la defensa del Estado de Derecho –nuestro leitmotiv- no tiene tanto que ver con el improductivo debate de buenos y malos (hoy tan de moda), sino más bien con el debido respeto a las reglas de juego.

Recientemente, saltaba a las primeras páginas de la prensa la enésima noticia sobre cláusulas suelo, o, lo que es lo mismo, la última victoria de los consumidores frente a la banca. Los titulares eran muy ilustrativos: “El Supremo acuerda que los bancos paguen todas las costas de las cláusulas suelo” (ver aquí) o “Los bancos deberán pagar las costas de los pleitos de las cláusulas suelo cuando sean condenados” (ver aquí). ¿Primera impresión? La fiesta sigue.

La resolución judicial que ha generado este revuelo mediático no es otra que Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 419/2017, de 4 de julio (ver el texto completo aquí), en la que se analiza un supuesto de hecho bastante concreto –aunque habitual en la práctica- que ha suscitado algunas dudas en torno a la imposición de costas en pleitos de nulidad de cláusulas suelo. Para que los lectores puedan hacerse una composición de lugar, resumo a continuación los antecedentes procesales más relevantes del caso:

  • En diciembre de 2013 –después de la famosa STS de 9 de mayo de 2013- el consumidor interpone demanda frente a la entidad bancaria solicitando: (i) que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que firmó; (ii) que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo.
  • En noviembre de 2014, el Juzgado del o Mercantil número 1 de Vitoria dicta sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Ante la división que por aquel entonces había en la jurisprudencia respecto de los efectos de la nulidad (ver aquí), el órgano de instancia opta por la interpretación más favorable para el consumidor.
  • La entidad bancaria recurre en apelación invocando, entre otras cuestiones, vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad. Y, en junio de 2015, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) estima parcialmente el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento del juzgado en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
  • El consumidor interpone recurso de casación (por interés casacional), alegando infracción de los artículos 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas.
  • En enero de 2017, la Sala Primera admite a trámite el recurso de casación. Y, además de abrir el plazo de 20 días para que la parte recurrida formalice su oposición al recurso, acuerda fijar ese mismo plazo para que las dos partes formulen alegaciones sobre los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ver aquí post reciente sobre esta resolución).
  • Ante esta tesitura, la entidad bancaria decide no oponerse a la petición de retroactividad (por razones obvias), si bien interesa que no se le impongan las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era, en el momento en que se dictó, conforme con la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no habrían quedado despejadas hasta la sentencia del TJUE.

La cuestión de fondo es resuelta sin mayores complicaciones. El TS se limita a aplicar la doctrina del TJUE, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava y confirmando la de instancia. De este modo, habiendo pasado más de tres años desde que se iniciara el procedimiento judicial, la discusión en sede casacional queda (prácticamente) reducida a la imposición de costas en las instancias: primera instancia y apelación (o lo que es lo mismo, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la LEC).

Conforme al primero de los preceptos señalados, en nuestro proceso civil rige, por regla general, el principio del vencimiento objetivo: “las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. La norma, sin embargo, establece a continuación una excepción para aquellos supuestos en que “el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (teniendo en cuenta, en este último caso, la jurisprudencia recaída en casos similares). Idénticas reglas se establecen para el recurso de apelación, cuando el mismo sea desestimado (artículo 398).

En nuestro caso, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en el momento en que la entidad bancaria contestó a la demanda interpuesta por el consumidor, como cuando interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia (STS de 9 de mayo de 2013), resulta ciertamente difícil imaginar un supuesto más claro y evidente de concurrencia de serias dudas de derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a pesar de admitir que “la tesis del banco demandado no carece de fundamento, concluye que las costas de las instancias en casos similares al presente deben imponerse a la parte demandada, sobre la base de tres argumentos: (i) que el principio del vencimiento constituye una regla general, de modo que “la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor”; (ii) que debe evitarse el efecto disuasorio inverso que produciría la no imposición de costas al banco a pesar de que el consumidor gane el pleito (se desincentivaría, según la Sala, que los consumidores promuevan litigios por cantidades moderadas); (iii) y, por último, que la aplicación de la regla del vencimiento favorecería la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (“y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”).

Partiendo de que el primero de los argumentos no introduce novedad alguna en el debate –sabido es que la no imposición de costas constituye la excepción en el proceso civil-, no llego a entender los otros dos. ¿Acaso se está diciendo que las reglas procesales en materia de costas deben ser distintas en función de que el litigante vencedor sea o no un consumidor? ¿Queda entonces parcialmente derogado el artículo 394.1 de la LEC para aquellos casos en que sea un consumidor quien gana el pleito? ¿Está el juez, por su propia cuenta, legislando en contrario? ¿O es posible interpretar de una manera tan flexible la norma bajo la óptica del principio de legalidad procesal (artículo 117 de la CE y 1 de la LEC)?

Desde luego, los argumentos de la Sala no resultan especialmente convincentes. Y no tengo claro que el Tribunal Supremo se esté limitando a “interpretar” las normas procesales nacionales de conformidad con los principios comunitarios y de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 1.6 del CC. Interpretar exige indagar en el significado y alcance de las expresiones legales “serias dudas de derecho” o “caso jurídicamente dudoso”. Sin embargo, la labor del Tribunal Supremo no parece que vaya en ese sentido, sino en el de exceptuar la aplicación de una regla procesal concreta –aun dándose el supuesto de hecho previsto en la misma- a fin de no lesionar los referidos principios del Derecho de la Unión. ¿Se puede haber sobrepasado la delgada línea que separa la interpretación de la norma y la creación judicial de Derecho? El lector juzgará.

Como era previsible, la resolución comentada cuenta con un voto particular, a cargo tres de los diez Magistrados que componen la Sala (D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz) cuya lectura recomiendo. En esencia, son dos los argumentos apuntados en el voto particular: (i) en primer lugar, señalan que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera en supuestos de hecho similares –casos de doctrina jurisprudencial sobrevenida: ej. STS 652/2016 de 4 de noviembre o 180/2017 de 13 de marzo- en los que se decidió implicar el principio de vencimiento objetivo en aras de preservar el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE); (ii) y en segundo lugar, señalan los Magistrados que la regla contenida en el artículo 394.1 de la LEC no contradice el principio de efectividad, toda vez que el propio TJUE ha establecido que en estos casos se han de tener en cuenta “los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento” (STJUE 27 de junio de 2013).

Creo que la propuesta de los tres Magistrados disidentes es razonable en términos de interpretación de una norma procesal: el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, exige una “aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”. Quiere esto decir, sensu contrario, que si el caso presenta, de manera cierta y evidente, serias dudas de derecho, no procederá la imposición de costas, sin que por ello se produzca un menoscabo de los derechos del consumidor.

Volviendo al principio, conviene que no olvidemos a la Dama de la Justicia representada con una venda en los ojos. Y es que los jueces y tribunales deben dictar sus resoluciones con sujeción a la ley, independientemente del nombre, categoría, pertenencia a grupo –o cualesquiera circunstancias personales- de quienes son parte en el pleito. Quiere esto decir que una resolución judicial no es buena o mala –en términos de respecto del Estado de Derecho- en función de que de a quién (o quienes) dé la razón, sino de la razonabilidad de la misma en términos de interpretación y aplicación de las normas jurídicas en juego.