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La esperanza está en Europa

La tremenda arremetida que el Gobierno polaco -ocupado por un partido paradójicamente denominado “Ley y Justicia”- viene dirigiendo desde 2019 contra la independencia del poder judicial de aquel país ha propiciado la intervención en el asunto de varios organismos comunitarios, señaladamente la Comisión y el Tribunal de Justicia (TJUE). De dicha intervención, todavía en curso, estamos aprendiendo que el Derecho comunitario, en contra de lo que hasta hace poco imaginábamos, podría llegar a ser clave de cara a la posible regeneración de nuestro Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

La actuación del Gobierno y del Parlamento polacos puede resumirse del siguiente modo: se atribuye al Parlamento la competencia para el nombramiento de todos los integrantes del Consejo Nacional del Poder Judicial, cuando antes quince de los miembros eran jueces elegidos por sus pares; se limita la edad de jubilación de los jueces del Tribunal Supremo a 65 años; se adoptan medidas para limitar el alcance de las acciones judiciales dirigidas contra el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo; y se establecen medidas disciplinarias frente a los jueces díscolos que acuden al TJUE. Cualquiera que recuerde la aprobación, en 1985, de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial española, podrá darse cuenta de que algunas de las anteriores medidas tienen un aire ciertamente familiar.

Pues bien, resultan de enorme relevancia para la situación española las sentencias del TJUE de 19 de noviembre de 2019 (C-624/18) y de 2 de marzo de 2021 (C-824-18). En estas resoluciones el Tribunal señala lo siguiente:

1º.- La cuestión de la independencia judicial es cosa que cae bajo la plena competencia europea, como deriva de los arts. 2 y 19 del TUE y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Dado que los Tribunales nacionales pueden llegar a aplicar el Derecho de la Unión, la cuestión de su independencia no es algo exclusivamente nacional.

2º.- Conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho garantizado por el art. 2 TUE, debe asegurarse la independencia de los tribunales frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Y ello no solo frente a intervenciones en forma de instrucción directa, sino también frente a formas de influencia indirectas que pudieran orientar las decisiones de los jueces.

En tal sentido, es necesario que las condiciones y normas de procedimiento que rigen el nombramiento de los jueces impidan que se puedan suscitar dudas legítimas en el ánimo de los justiciables sobre la independencia de los nombrados; por tanto, la independencia judicial exigida por el Derecho de la Unión puede condicionar las reglas referentes a la forma de nombramiento de los jueces.

3º.- La intervención, en el nombramiento de los jueces, de un consejo de la magistratura puede contribuir, en principio, a objetivar el proceso de nombramiento de los mismos.

4º.- Ahora bien, ello será así solamente cuando dicho organismo disfrute, él mismo, de una independencia suficiente respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Por tanto, el grado de independencia del que goce el consejo de la magistratura respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo es una cuestión relevante cuando se trata de apreciar si los jueces que selecciona aquél estarán en condiciones de satisfacer las exigencias de independencia e imparcialidad que se derivan del Derecho de la Unión.

5º.- Pues bien, el hecho de que todos los miembros del consejo de la magistratura sean nombrados por el Poder Legislativo es uno de los datos que puede provocar dudas de naturaleza sistémica en cuanto a la independencia y la imparcialidad de los jueces que hayan sido nombrados por dicho consejo.

6º.- Igualmente puede provocar dichas dudas el hecho de que los nombrados para el consejo de la magistratura por el Parlamento, de entre el turno judicial, sean presidentes y vicepresidentes de tribunales, nombrados a su vez por el Poder Ejecutivo.

Cualquiera que sea conocedor del sistema español de elección de los miembros del CGPJ, y de la forma y criterios con los que dicho CGPJ, a su vez, designa magistrados del Tribunal Supremo y Presidentes de Sala, se dará cuenta de la importancia que todas estas declaraciones pueden tener para el caso español.

Recientemente se ha pretendido incluso agravar el sistema a base de reducir la mayoría parlamentaria precisa para el nombramiento del Consejo. Hemos podido ver la importancia que ha tenido Europa, a nivel político, para la prevención de dicho intento. No se ha podido impedir, sin embargo, la norma que limita la capacidad de nombramientos al Consejo en funciones, la cual ata de manera todavía más intensa al Consejo a la mayoría parlamentaria de turno.

Esperemos que haya ocasión de que, mediante la vía de la cuestión prejudicial, o de acciones ejercitadas por la Comisión, el caso español pueda llegar a ser valorado en algún momento por el TJUE, para lo cual la actual doctrina sentada respecto al caso polaco supone un precedente valiosísimo.

El intento del CGPJ de eludir sus propios criterios en los nombramientos de Magistrados del TS

El 8 de abril de 2021, hace unas semanas, el Tribunal Supremo, mediante sus STS 485/2021 y STS 486/2021 anulaba el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2019 (Acuerdos 5 y 6) y los Reales Decreto 730/2019 y 731/2019 por los que se promovían a dos candidato a la categoría de Magistrado de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Además, acordaba retrotraer el procedimiento al momento en que debieron solicitarse los informes preceptivos previstos en la convocatoria.

Estamos ante un nuevo caso de diferencias jurídicas entre el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS). Y no creemos que por desconocimiento del derecho, dada la formación de los vocales de aquel, sino, nos atrevemos a aventurar conociendo los antecedentes existentes que más bien por una cuestión de conveniencia. La constante tensión entre ambos órganos en materia de nombramientos discrecionales revela las diferencias entre los intereses de quien gobierna a los jueces -jueces en su mayoría- y de quien aplica el derecho, también jueces (unos de carrera y otros no).

Los candidatos no elegidos, al no conformarse con aquellos actos, interpusieron sendos recursos solicitando la nulidad de los mismos.

Las demandas se basaron en varios motivos, de los que, a lo que aquí interesa, nos centraremos en el que ha valido para la estimación de los recursos: que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por la omisión de los informes preceptivos exigidos por las bases de la convocatoria».

No obstante, otro de los motivos alegados (que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por manifiesta falta de motivación»), sobre el que no se ha pronunciado el TS al haber estimado el motivo referido a la omisión de los informes preceptivos, nada impide a los recurrentes reproducirlo en un nuevo recurso de persistir contumazmente el CGPJ en su empecinamiento en no motivar debidamente los nombramientos discrecionales que acuerda.

Pues bien, el TS recordó que las bases de la convocatoria establecían la necesidad de incorporar al proceso selectivo tres informes: de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central y del Presidente de la Sala en relación con la actividad de los candidatos relativa al desempeño de actividades jurisdiccionales; del Ministerio de Defensa en relación con la actividad de los candidatos relativa a las actividades de asesoramiento al mando u otras funciones propias del Cuerpo Jurídico Militar diferentes del desempeño de funciones jurisdiccionales; y, en su caso, de las Universidades, centros de formación, Administraciones y organismos en los que la persona que opte a la plaza alegue haber prestado servicios o realizado actividades, así como de los Colegios Profesionales correspondientes.

De los tres informes mencionados, los dos primeros revestían carácter preceptivo, si bien no vinculantes. Sin embargo, resulta del expediente administrativo «que dichos informes ni siquiera llegaron a ser solicitados por el Consejo General del Poder Judicial».

La defensa del CGPJ pretendió convencer al TS de:

  • que no había «ninguna norma legal o reglamentaria que exija los informes previstos»;
  • que la «omisión de informes en la producción de un acto administrativo sería un vicio de anulabilidad cuyos efectos invalidantes dependerían de que concurriera alguno de los dos supuestos previstos en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, esto es, indefensión de los interesados o que la omisión de los informes suponga que el acto carece de los requisitos formales imprescindibles para alcanzar su fin»;
  • que «descarta que se pudiera hablar en este supuesto de indefensión y sostiene que el criterio a considerar es el de si concurren los requisitos formales imprescindibles para la finalidad del acto. En ese sentido afirma que la jurisprudencia ha negado virtualidad anulatoria cuando es razonablemente previsible que la presencia del informe omitido no hubiese alterado el contenido de la nueva resolución o, dicho en otros términos, que el informe sea determinante para la resolución del procedimiento»;
  • «que los informes omitidos tratan de ilustrar al órgano decisor sobre la entidad, cuantitativa y cualitativa, de la actividad jurisdiccional o de asesoramiento, u otras distintas de las jurisdiccionales, desarrolladas por el candidato. Y que en ningún caso pueden versar sobre la aptitud, idoneidad o profesionalidad del informado. No constituyen, afirma, informes de carácter técnico o emitidos por órgano consultivo y, mucho menos, son vinculantes o pueden condicionar la potestad discrecional que tiene atribuido el Consejo General del Poder Judicial. Por lo demás, el Consejo tenía a la vista los méritos profesionales alegados por los candidatos, de los que no había cuestionado ninguno, y pudo valorarlos debidamente en las respectivas comparecencias».
  • «Viene a concluir el Abogado del Estado que los informes omitidos resultaban prescindibles, en el sentido de que la situación del órgano decisor hubiera sido la misma, de haber sido emitidos, que la que se encontró sin su emisión».

Se plantean dos cuestiones al resolver con la estimación del motivo alegado por los recurrentes.

La primera de ellas, referida a la preceptividad del informe, aun no siendo éste vinculante; y la segunda, referida al contenido del informe y a la posibilidad del informe de haber influido respecto de la decisión de nombramiento.

La propuesta y nombramiento de cargos discrecionales se encuentra regulada en el artículo 326.2 LOPJ y en el Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Ciertamente, ninguna de las dos disposiciones requiere la solicitud de los informes antes citados. Sin embargo, el citado precepto legal se remite a las bases aprobadas por el Pleno del CGPJ para plasmar las exigencias legales en cuanto la apreciación del mérito y capacidad, dejando un amplio margen al órgano constitucional para su concreción. A la vista del tenor del artículo 326.2 LOPJ, no cabe duda de que el CGPJ pudo obrar como lo hizo e incluir la solicitud de informes que considere convenientes para alcanzar la mejor y más fundada decisión en la cobertura de una plaza. No es, por tanto, admisible el argumento de que el órgano decisor hubiera podido alcanzar su decisión sin la solicitud de los informes, puesto que al no estar estos exigidos por la ley, tal aserto no pasa de ser una obviedad.

La cuestión que se plantea el TS es la de determinar si, una vez incluida su exigencia en las bases con carácter preceptivo, el órgano decisor puede prescindir de ese elemento del procedimiento.

Conforme a los preceptos de aplicación, nada impide al CGPJ que autolimite su decisión discrecional añadiendo un elemento reglado consistente en unos informes preceptivos no vinculantes por considerar que su inclusión puede resultar necesaria o simplemente útil para adoptar su decisión.

Ha de tenerse en cuenta que no se trata de la aplicación, tiempo después, de una previsión genérica contenida en una norma previa, sino de un acto, aprobación de las bases, con una proyección directa e inmediata en el tiempo sobre los actos controvertidos, la provisión de una plaza de magistrado, que se ejecuta mes y medio más tarde.

Fuera cual fuera la razón por la que no se solicitaron los informes, no puede admitirse que en tan breve lapso de tiempo los mismos hubiesen pasado de ser útiles a prescindibles hasta el punto de no ser siquiera solicitados.

En definitiva, el TS rechaza que pueda admitirse que el Pleno del CGPJ entendiera que pese a aprobar la necesidad de unos informes preceptivos -que otra cosa hubiera sido que se hubiesen configurado como opcionales- el 28 de octubre, cubriera la plaza sin recabarlos, en contra de lo que preveía la base quinta, por considerarlos inútiles, el 28 de noviembre.

Respecto a la segunda de las cuestiones tratadas, referida a la posibilidad de que los informes solicitados pudieran influir en la decisión del CGPJ, el TS entiende que no existía «ninguna razón para excluir a priori y de forma inconcusa que tales informes pudieran haber influido en la valoración del órgano decisor en relación con uno o varios de los solicitantes».

Es más, el TS entendió que si el CGPJ consideró conveniente contar con determinados informes, y así los incluyó en las bases de la convocatoria con carácter preceptivo, aun teniendo delimitado su objeto a su experiencia profesional, no tenían ninguna limitación en cuanto a su contenido. De modo que nada hay en las bases, ni en su letra ni en la finalidad de los informes que se solicitan, que excluya que dichos informes puedan hacer referencia, además de lo que constituye su contenido imprescindible -la vertiente técnico-jurídica del desempeño de los candidatos en las tareas mencionadas- a la idoneidad y forma de desarrollar tales tareas en la medida en que los órganos consultados puedan tener conocimientos de datos relevantes. O, dicho de otra forma, tal como el Pleno del CGPJ redactó la base de las convocatorias, los informes pueden versar sobre cualquier aspecto relevante que haga referencia al desempeño de los candidatos en las tareas que se indican en la base.

Que el contenido de los informes no hubiera podido alterar la decisión, puesto que el órgano decisor ya contaba con toda la información necesaria sobre su labor profesional, no es posible admitirlo como una verdad irrefutable. Si así fuera, de modo incontrovertible no se entiende la razón de haber previsto que se recabasen tales informes. Si lo hizo en su momento el Pleno es porque entendió que podían ser necesarias o, al menos, útiles para formar o asegurar la mejor decisión.

Tales informes quizás no hubieran cambiado la decisión, pero si el Consejo había acordado que se solicitasen es porque entendía que su contenido podía ayudar a formar la decisión que había de adoptar, fuese o no distinta a la que adoptó con infracción del procedimiento previsto en las bases.

El TS dictamina que la falta de tales informes preceptivos debe conducir a la nulidad del acuerdo, sin que pueda minusvalorarse su importancia. No solo se trataba de informes preceptivos, sino que su contenido pudiera haber tenido virtualidad suficiente como para condicionar el sentido de la propuesta de la Comisión Permanente y de la posterior decisión del Pleno del CGPJ.

La consecuencia es que la omisión de un trámite preceptivo que pudiera haber influido en la decisión debe determinar la nulidad de ésta. Y, esto, sin que suponga el menor desdoro de la discrecionalidad de dicha decisión que, fuera de los elementos reglados, el TS ha asegurado en reiteradas ocasiones.

Respecto del alcance de la estimación del recurso, no basta la mera anulación de los actos impugnados, sino que acuerda retrotraer el procedimiento al preciso momento en el que el CGPJ infringió la legalidad al hacer la Comisión Permanente su propuesta al Pleno sin contar con los informes preceptivos.

Este mismo lunes 17 de mayo de 2021, dado que el TS había dado al CGPJ el plazo de un mes para ejecutar las sentencias que anularon los nombramientos, el CGPJ lo llevó a efecto y volvió a designar a los mismos candidatos que ya designó anteriormente.

Queda ahora expedita, como ocurrió en ocasiones interiores, el aquel otro motivo denunciado por los recurrentes referido «a la supuesta falta o deficiencia de motivación de los actos recurridos»; pues, si se examinan los acuerdos del Pleno del CGPJ, únicamente se elogian los méritos de los candidatos elegidos, pretiriendo los de los demás.

Sobre el debate en el seno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de la necesaria motivación y el contenido de ésta en los acuerdos discrecionales por los que se propone el nombramiento de órganos judiciales, puede consultarse la ilustrativa STS 737/2020 y, en especial, el voto particular de D. Nicolás Maurandi Guillén y al que se adhiere D. Segundo Menéndez Pérez, frente a la mayoría formada por D. Luis María Diez-Picazo Giménez, D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y D. Eduardo Espín Templado, este último, ponente de las sentencias referidas al comienzo de este trabajo.

El último asalto al poder judicial: sobre la reforma de la LOPJ

Como el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sigue sin renovarse, tras haberse interrumpido el proceso de renovación hace ya más dos años, el PSOE y Unidas Podemos, los actuales partidos en el Gobierno, han promovido una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) que ha sido aprobada recientemente por 196 votos a favor y 150 en contra. Reforma que, curiosamente, no busca facilitar la renovación del CGPJ, pero que deja muy claro el lugar que corresponde al poder judicial para parte de nuestros representantes: subyugado al poder político.

Se trata de la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la LOPJ para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones. Lo que ha hecho es incorporar a la LOPJ un nuevo precepto, el art. 570 bis, que dispone que si el CGPJ, tras sus 5 años de mandato, no es renovado, el mismo tendrá limitadas sus atribuciones a partir de entonces.

Las atribuciones que se le hurtan son muy variadas, a pesar de lo cual el CGPJ no se ha pronunciado oficialmente, de momento. Pero destacan sobre todo las referidas a nombramientos de cargos discrecionales, tanto no judiciales (dos magistrados del Tribunal Constitucional, Vicepresidente del CGPJ, director de la Escuela Judicial, director del Gabinete Técnico, Promotor de la Acción Disciplinaria, Jefe de la Inspección o todo lo referente al Cuerpo de Letrados del Consejo General del Poder Judicial) como, sobre todo, judiciales (nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo y de los presidentes de Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencias Provinciales, principalmente).

Lo primero que hay que decir que esta reforma parte de una MENTIRA. Dice su preámbulo que se trata de llenar una «laguna jurídica», un “déficit en el diseño constitucional del Estado”. Ello sería así si la LOPJ no hubiera previsto qué pasa si el CGPJ no es renovado en plazo. Pero resulta que sí lo había previsto: expresamente dice el (no modificado) art. 570.2 LOPJ que el CGPJ saliente continuará en funciones”, es decir, que seguirá funcionando con normalidad, salvo para nombrar a su presidente.

Así que no se trata de que la Ley no haya previsto esta situación. Más bien se trata de que lo previsto no es del agrado de estos grupos parlamentarios y por eso lo han querido modificar. Ello es legítimo, por supuesto. Pero si para justificarlo tiene que recurrirse al falseamiento, mal empezamos.

Además, esta reforma es en sí misma un ABSURDO. Resulta que los partidos políticos no son capaces de ponerse de acuerdo para que el Parlamento renueve el CGPJ. Y la «solución» es quitarle funciones al CGPJ, que no puede hacer nada para renovarse así mismo. Es decir, por los pecados de un poder (el legislativo), paga otro (el judicial). Peor aún. Al quitarle al GCPJ funciones tan importantes como la de los nombramientos discrecionales, no se facilita su renovación. Simplemente se asegura que, entre tanto, no va a poder hacer esos nombramientos, ya está.

La única forma de entender esta reforma, por tanto, es verla como lo que en verdad es: como la constatación de que nuestra clase política solo contempla el poder judicial como una esfera a conquistar.

A los que defendemos la despolitización parcial del CGPJ siempre se nos ha argumentado que la verdadera legitimidad del poder judicial solo se consigue si el CGPJ el elegido íntegramente por los partidos políticos a los que el ciudadano vota. Pero, como siempre he dicho, estas palabras son una excusa vacía, una pretenciosa forma de ocultar que, en verdad, a nuestra clase política lo único que interesa del CGPJ es su condición de agencia de colocación, particularmente su función de elegir a la cúpula judicial. Nada más.

Ahora, esta reforma lo deja bien claro. Como los partidos políticos que ahora dominan el arco parlamentario no pueden renovar el CGPJ para que éste se ajuste a la nueva mayoría parlamentaria, se aseguran que el CGPJ es inoperativo en lo único que les interesa y para lo que quieren controlarlo: la elección de decenas de cargos discrecionales, muchos muy relevantes, pero sobre todo la elección de los jueces más importantes del país.

A pesar de este tiro de gracia la separación de poderes, esta reforma se vende como «democrática». Para ellos, lo «democrático» es que los partidos políticos influyan en el nombramiento de la cúpula judicial, siempre y cuando lo hagan según las mayorías que surgen tras las elecciones. Es decir, no es malo que los políticos influyan en el nombramiento de los jueces que juzgan los asuntos más importantes del país, entre ellos los casos de corrupción de esos mismos políticos. No. Lo malo es que no lo hagan en proporción a los votos que han tenido. Demencial.

La reforma, por tanto, es un ASALTO al poder judicial, porque busca que la composición de los altos tribunales dependa del partido político que ha ganado las elecciones. O hay un CGPJ al gusto del Gobierno de turno, o no dejamos que funcione el CGPJ. La separación de poderes sacrificada en el altar de una concepción partidista de lo que es la democracia: el partido que gana las elecciones puede hacer lo que quiera.

Peor aún. Con esta reforma, se corre el riesgo de PARALIZAR el funcionamiento de los altos tribunales. Si el acuerdo de renovación no llega en años (como está ocurriendo ahora), en el Tribunal Supremo empezarán a acumularse vacantes por jubilación, excedencia o fallecimiento, por lo que cabe que importantes delitos o asuntos civiles de gran calado no puedan juzgarse. Incluso, por esta vía, los políticos podrán torpedear las causas contra ellos, por la simple vía de no acordar la renovación del CGPJ del que depende cubrir las vacantes de los tribunales que han de juzgarlos.

Y todo ello sin incidir en que es probable que esta reforma sea inconstitucional, porque el art. 122.2 de la Constitución Española atribuye al CGPJ, entre otras funciones, la de los nombramientos judiciales. Quitársela, aunque sea durante un tiempo, parece chocar abiertamente con esto.

En definitiva, una reforma legal que oficializa el interés de los partidos en influir en la composición de los altos tribunales, y que invita a los políticos a ahogar el poder judicial sin tener que mover un dedo, es una muy mala idea.

Pero es una idea buscada. Los partidos políticos han tenido una oportunidad de oro para, aprovechando la falta de renovación del CGPJ, reformar la LOPJ para los jueces votemos a parte del CGPJ, tal y como pide Europa. Con esa reforma, la renovación del CGPJ hoy ya sería una realidad, y problema resuelto. Pero en vez de ello, la mayoría parlamentaria ha preferido politizar más aun la justicia de este país.

Gracias por nada.

Renovar el Consejo

La próxima semana se cumplirán ya dos años largos de la finalización del mandato ordinario de cinco años del Consejo General del Poder Judicial, lo que quiere decir que lleva dos años en funciones.

El Ministro de Justicia ha comparecido esta última semana en varias ocasiones ante los medios de comunicación afirmando su deseo de que, en los primeros días de diciembre, se haga público el acuerdo entre el Gobierno y el Partido Popular para la renovación del citado Órgano Constitucional.

Más allá de que el acuerdo que se alcance (si es que no se ha alcanzado ya y de que lo único que falte sea determinar cuándo hacerlo público, en función de los intereses político/electorales de los artífices del mismo), lo será contraviniendo las recomendaciones del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), que no se ha cansado de decir que el modelo español vigente no es acorde con los principios orgánicos de una Justicia verdaderamente independiente y contraviniendo también el sentir prácticamente unánime de la Carrera Judicial, que reclama constantemente que sean los propios Jueces quienes elijan a los doce Vocales judiciales, parece que los muñidores del acuerdo tampoco se muestran muy respetuosos con las reglas procedimentales existentes al respecto.

Efectivamente, el procedimiento de renovación del Consejo General del Poder Judicial, podríamos decir, es un procedimiento parlamentario mixto. Por un lado, la Ley Orgánica del Poder Judicial regula la forma de elección de los candidatos jueces en activo a ocupar las doce plazas judiciales, mientras que los Reglamentos del Congreso y del Senado, regulan la manera de designar a los candidatos a ocupar los puestos de juristas. El procedimiento termina con la elección de diez vocales por parte del Congreso y diez por parte del Senado, por mayoría de tres quintos en ambos casos, eligiendo entre ambas Cámaras a la totalidad de los veinte vocales

Una vez que los nuevos vocales hayan jurado o prometido su cargo ante el Rey, en la primera sesión constitutiva del nuevo Consejo, propondrán a los candidatos a Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial y, entre tres y siete días después, lo elegirán por mayoría de tres quintos del Pleno.

Todos los trámites que integran el procedimiento de elección de los vocales, tanto los judiciales como los juristas, fueron cumplimentados durante los meses de agosto, septiembre, octubre y mediados de noviembre de 2018, es decir, cuando tocaba, y si la renovación no llegó a buen fin, como es sobradamente conocido, fue porque, una vez más, las interferencias políticas y partidistas lo frustraron, abriendo el mayor período de un Consejo en funciones que se conoce, con el consiguiente deterioro y descrédito de la Institución.

Ahora, nuestro esforzado Ministro de Justicia pretende conservar todo lo que se hizo en el verano/otoño de 2018 y, como si tal cosa, proceder a la renovación antes de que acabe el año.

Parece que ya da igual que el procedimiento parlamentario haya caducado largamente (la Ley Orgánica del Poder Judicial habla de cuatro meses) y que, en el ínterin, haya habido dos Elecciones Generales, de tal modo que la actual composición de las Cámaras tiene poco que ver con la de 2018; tampoco importa que desde 2018 se hayan incorporado a la Carrera Judicial más de 120 Jueces nuevos, a los que no se va a dar la oportunidad de participar en el proceso, cuando es la propia Constitución la que exige la presencia en el Consejo de todas las categorías judiciales.

No parece merecer tampoco ninguna consideración adicional el hecho de que en el nuevo Consejo General del Poder Judicial todos los vocales y no sólo los integrantes de la Comisión Permanente, tendrán dedicación exclusiva, circunstancia capital que hubiera podido motivar a muchos jueces y magistrados en activo a presentar sus candidaturas (o a retirarlas) de haber sabido, en el verano de 2018, que algo tan sustancial iba a cambiar unos pocos meses después.

Parece que en la mente del Ministro, como diría Luis Aragonés, subyace la idea de que “este partido hay que ganarlo por lo civil o por lo criminal”; es decir, hay que renovar el Consejo como sea, aunque sea contra las recomendaciones del GRECO, aunque sea contra el sentir prácticamente unánime de la Carrera Judicial, aunque sea saltándose los plazos más elementales del procedimiento de renovación, aunque sea apartando a más de 120 jueces del procedimiento de elección y si, aún así, el Partido Popular no se aviene al pacto, se cambia la Ley Orgánica y se rebaja el quórum para la elección de los vocales judiciales y asunto terminado.

Es difícil hacer las cosas peor. Lo que se ve con total y absoluta nitidez es que siguen siendo los intereses políticos y partidistas los que dominan y controlan la ya de por sí depauperada Institución gubernamental de los Jueces españoles.

Frente a este estado de cosas, creemos que lo más sensato y democrático es que el procedimiento empiece de nuevo. Si hemos esperado 24 meses, podemos esperar otros cuatro con el objetivo irrenunciable de que las cosas se hagan bien.

Lo deseable sería que se cambiara la Ley Orgánica del Poder Judicial y que los doce vocales judiciales fueran elegidos por los Jueces, Magistrados y Magistrados del Tribunal Supremo en activo. Pero, si se decide seguir con el procedimiento de designación parlamentario actual, al menos, que se dé la oportunidad a toda la Carrera Judicial de participar, dado que han cambiado sustancialmente las circunstancias y, una vez aprobadas y proclamadas las distintas candidaturas, que la elección de los nuevos vocales se haga a través de un procedimiento parlamentario transparente y democrático, donde todos los candidatos, jueces y juristas, puedan tener la ocasión de exponer sus proyectos y donde todos los Diputados y Senadores tengan la oportunidad de formarse un criterio claro de los méritos y capacidades de cada uno de los candidatos y puedan elegir con conocimiento de causa a los integrantes del gobierno de los Jueces.

Es lo menos que se puede pedir. De lo contrario, seguiremos con la farsa de siempre.

Europa y la independencia judicial (sobre la reforma de la elección del CGPJ)

En su última intervención en  la moción de censura, el Presidente Sánchez declaró que «detenía el reloj» de la reforma  que suprimía la mayoría reforzada para la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).  Aunque lo presentó como un gesto de buena voluntad – casi como una gracia concedida al PP por su buena conducta en dicha moción-, lo cierto es que el cambio de rumbo -esperemos que definitivo- tiene más que ver con la reacción Europea  que con un gesto de distensión política.

Nada más conocerse la reforma el portavoz de Justicia de la Comisión declaró su preocupación y advirtió que  «las reformas de este tipo deben hacerse siempre en consulta con todas las partes interesadas, incluida la Comisión de Venecia«. Esta Comisión es un órgano del Consejo de Europa que trata de garantizar el Estado de Derecho, en particular en las democracias más recientes, lo que dice mucho del nivel en que nos coloca la reforma propuesta. Poco después, el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa –GRECO-  envió formalmente una carta al delegado español  recordando que el sistema actual no cumple con sus recomendaciones (aquí)  y que la reforma se apartaba aún más de los standards recomendados, de lo que también advirtió la Asociación Europea de Jueces aquí.

Dichas advertencias han sido tenidas en cuenta porque no tenían solo peso político sino que podían acarrear graves consecuencias jurídicas, como voy a explicar aquí a la luz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) -y de estos dos excelentes posts anteriores de Rosa Mª Sanchez Ruiz-Tello y Mª Elena Saenz de Jubero)-.

En principio, la organización de la administración de Justicia es una competencia de los Estados miembros (STJUE de 19-11-2020, asunto C‑585/18, C-624/18 y C‑625/18, en adelante C-585/18,  nº 115). Sin embargo, como los tribunales nacionales son los encargados de aplicar el Derecho Europeo, este impone a  los Estados la obligación de  garantizar la tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta Europea de Derechos Humanos  y casos C-585/18, Nº 115, y Impact, C-268/06, nºs 44 y 45, E.ON Földgáz Trade, C-510/13, nºs 49 y 50). Esta tutela consiste en “el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativamente por un juez independiente e imparcial” (C-585/18, nº 119).

El TJUE es el encargado de interpretar ese concepto de independencia judicial (C-585/18 nº 118) y ha dicho que la independencia a tiene un aspecto interno – la “la equidistancia con respecto a las partes (C-585/18,nº 122)- y uno externo, que el que nos interesa aquí y que consiste en que los jueces no estén sometidos a órdenes, instrucciones o presiones de otros órganos, en particular de los poderes legislativo y ejecutivo (C-585/18, nº 124 y Poltorak, C‑452/16 nº 35). Todo ello “conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho” (C-585/18 nº 124).

El TJUE añade dos precisiones fundamentales. La primera es que se prohíbe no solo la dependencia directa sino también la indirecta (C‑619/18, nº 112 y C-585/18 nº 125). La segunda es que este principio se infringe no solo cuando el juez ha sido efectivamente presionado, sino cuando el sistema elegido genera dudas sobre su imparcialidad. Como dice el TJUE “las apariencias pueden tener importancia. Se trata (…) de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar en los justiciables” (C-585/18 Nº127, 128, 153). Como la mujer del César, la Justicia no solo tiene que ser independiente sino parecerlo. Para evaluar el cumplimiento de este principio, el TJUE  señala que hay que examinar el sistema de designación de los jueces, la duración del mandato, la protección de presiones externas y la apariencia de independencia (C-585/18, nº 127).

¿Y como queda el sistema de elección del CGPJ actual español a la luz de estos criterios?  Recordemos que la Constitución española faculta al Parlamento para nombrar, por mayoría de 3/5, a 8 juristas de reconocido prestigio, y en cuanto al sistema para nombrar a  los 12 miembro restantes, que han de ser jueces, se remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Hasta 1985 ésta preveía que fueran nombrados por los jueces, pero se reformó para que fuera también al Parlamento el que eligiera a los 12 jueces por la misma mayoría.

Se ha dicho que esto no afecta la independencia judicial porque el CGPJ no tiene funciones jurisdiccionales. Sin embargo, dado que el CGPJ que designa a los Magistrados del Supremo y a los Presidentes de Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional y tiene facultades disciplinarias sobre los jueces, es evidente la influencia indirecta del Parlamento sobre los jueces. Así se deduce del caso C-585/18, en el que se juzgaba la creación de una Sala especial del TS polaco que tenía “competencia exclusiva para conocer de los asuntos en materia laboral, de la seguridad social y de jubilación forzosa” de los jueces. El TJUE dice que el nombramiento de los jueces de esa Sala por el Presidente de la República no implicaba automáticamente que no exista independencia (nº 133 a 135), pues podría quedar garantizada porque los jueces son propuestos por el CNPJ (equivalente polaco del CGPJ). Sin embargo, considera que esto se daría solo “cuando dicho organismo disfruta él mismo de una independencia suficiente respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo” (C-585/18 nº 138), lo que no era el caso al nombrar el Parlamento polaco nombra a 23 de sus 25 miembros. Es evidente el paralelismo con el caso español: el Parlamento nombra en este caso al 100% de los miembros del CGPJ, que a su vez nombra a los Magistrados. Tiene, además, cierto margen de discrecionalidad, pues el art. 326.2 de la LOPJ permite al CGPJ redactar las bases específicas del proceso selectivo del concurso de méritos, y por tanto ajustarlas al candidato preferido (sistema criticado en el último informe de evaluación GRECO). Si el CGPJ puede premiar (a través de nombramientos) y castigar (a través de expedientes disciplinarios) a los jueces, y el CPGJ lo nombra el Parlamento, no hay duda de la influencia indirecta ni del peligro para la apariencia de la independencia.

El TJUE también dice que hay que tener en cuenta determinadas “irregularidades” (C-585/18 nº 143) en los nombramientos, lo que desgraciadamente también tiene paralelismos con España. Los partidos políticos no ocultan que sus acuerdos se refieren al reparto de puestos y no a llegar a consensos sobre los jueces más capacitados; tampoco de que intentan controlar a los nombrados, como se mostró de manera lamentable en la última negociación finalmente frustrada por la filtración de unos mensajes de WhatsApp (aquí). En España hay otra factor que perjudica a apariencia de independencia: muchos cargos políticos tienen un régimen especial –el aforamiento- que supone que no son juzgados por los tribunales ordinarios sino por el Tribunal Supremo, cuyos miembros son designados por el CGPJ, que nombran esos mismos políticos. En este sentido el GRECO ha señalado que “no cabe duda de la independencia e imparcialidad de los jueces españoles en el desempeño de sus funciones” pero que los defectos del sistema tienen “un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción y en la confianza del público en la equidad y eficacia del sistema jurídico del país.

El Gobierno ha justificado la reforma alegando que el principal partido de la oposición está bloqueando la renovación del Consejo, pero es evidente que eso se puede solucionar de muchas otras formas -aparte de la más sencilla, que es llegando a un acuerdo-. Por ejemplo, siguiendo las recomendaciones del GRECO de devolver la elección a los jueces. En el contexto actual, la supresión de la mayoría reforzada supone un paso más en el control por el Parlamento del CGPJ, ahora sin necesidad de consenso entre fuerzas parlamentarias.

Como sucedió en el caso de la reforma polaca, el TJUE podría declarar que las normas españolas son contrarias al Derecho Europeo, lo que debería llevar a su inaplicación por los jueces españoles, con consecuencias difíciles de predecir (¿la inaplicación del aforamiento, quizás?). Además se podría iniciar un procedimiento sancionador por incumplimiento del tratado (art. 7) como ya se ha hecho con Polonia y Hungría por motivos semejantes, que puede llevar a  España a perder el voto el Consejo de la UE.

También hay que tener en cuenta que ahora mismo se está negociando en Bruselas de un mecanismo de vigilancia del estado de derecho que permitiría suspender ciertos fondos comunitarios a países que violan los valores fundamentales de la Unión.

La conclusión es que el sistema de elección actual del CGPJ se debería reformar, pero que la  propuesta va en la dirección diametralmente opuesta a la independencia judicial que exige el Derecho de la Unión Europea. El abandono de esta reforma ha de celebrarse pero no es suficiente: hay que seguir exigiendo la reforma y evitar la vuelta al «reparto de cromos» en la deseable renovación del actual CGPJ.

 

Imagen: El Español.

Propuesta de Más Democracia para renovar el Consejo General del Poder Judicial sin atentar contra la división de poderes

La noción de separación de poderes, heredera contemporánea de la idea de gobierno mixto de la tradición republicana, ha sido una de las preocupaciones centrales del constitucionalismo desde sus orígenes en las revoluciones atlánticas de finales del siglo XVIII. Con el propósito de conjurar problemas como el abuso de poder o la tiranía de la mayoría, el diseño constitucional debe procurar un equilibrio institucional, articulado a partir de dispositivos de frenos y contrapesos (checks and balances), que limiten y distribuyan el poder entre los distintos órganos estatales y que permita la fiscalización y el control recíproco. Todo ello generará una virtuosa estructura de incentivos orientada a evitar la concentración del poder y la arbitrariedad en su ejercicio, con el fin último de garantizar a los ciudadanos el disfrute de los derechos y libertades que les pertenecen.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es el órgano que en nuestro sistema constitucional ostenta el gobierno del poder judicial (artículo 122.2 CE), uno de los tres poderes en los que se divide el Estado español. Se trata de un órgano cuya función esencial es la de proteger y reforzar la independencia de jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional. En este punto, la Constitución Española optó, siguiendo la estela de otras constituciones europeas como la italiana, por un modelo de gobierno del poder judicial residenciado en un órgano colegiado independiente del poder político y, por tanto, no atribuido a un Ministerio de Justicia perteneciente al poder ejecutivo.

Para cumplir esa función, el CGPJ ostenta una serie de competencias entre las que se encuentra la de decidir los ascensos dentro de la carrera judicial o los nombramientos de los presidentes de Sala y magistrados del Tribunal Supremo, así como los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y de la Audiencia Nacional. Además, la Constitución también encomienda a este órgano la designación de dos de los doce magistrados que componen el Tribunal Constitucional (artículo 159.1 CE). Es fácil comprender, pues, la importancia sistémica del CGPJ en el entramado institucional español.

La forma de proceder a la hora de elegir a los miembros del CGPJ ha sido, con diferencia, su aspecto más controvertido. El artículo 122.3 de la Constitución española de 1978 establece dos tipos de integrantes: ocho juristas de reconocida competencia (vocales no judiciales), de los que cuatro son elegidos por mayoría de tres quintos por el Congreso de los Diputados y otros tantos por idéntica mayoría en el Senado; y doce entre jueces y magistrados (vocales judiciales), en los términos establecidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si en los primeros años de democracia estos doce vocales fueron elegidos por los propios componentes del poder judicial, a partir de 1985 se reformó la ley para que fuesen elegidos también a partes iguales por Congreso y Senado, con las mismas mayorías cualificadas que el resto de vocales no judiciales: tres quintos.

En una importante sentencia, el Tribunal Constitucional admitió la constitucionalidad de la reforma, aunque dejó apuntada una premonitoria reflexión sobre los peligros que podía entrañar este sistema de elección: «Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial» (STC 108/1986, de 29 de julio, FJ 13).

Lamentablemente, las sucesivas renovaciones del CGPJ no han hecho sino confirmar los temores del Alto Tribunal sobre la politización del órgano de gobierno del poder judicial: a la hora de seleccionar candidatos, los partidos han primado el criterio de la afinidad sobre el de su reconocida competencia y trayectoria profesionales, con el consiguiente descrédito de la institución. Pero el culmen de la degradación del CGPJ como institución se está alcanzando en fechas recientes. Primero, con el desleal bloqueo en la renovación de sus vocales. Y segundo, con la aciaga respuesta en forma de propuesta de reforma legal para, entre otras cosas, reducir a la absoluta la mayoría necesaria para elegir a los doce vocales de origen judicial.

Poco tiene de “constitucionalista” incumplir el mandato constitucional de renovar en tiempo y forma los órganos constitucionales; menos aún si el motivo del bloqueo obedece al objetivo de mantener en ellos a personas por sus vínculos o afinidad partidista. Tampoco tiene nada de “regenerador” cambiar las leyes para reducir las mayorías parlamentarias necesarias para renovar órganos constitucionales y, con ello, abrir la posibilidad a que una mayoría política coyuntural tenga la tentación de controlar instancias que, por definición, deben ser independientes.

Por todo lo anterior, desde Más Democracia hemos planteado una propuesta de reforma de la LOPJ de naturaleza provisional (sunset law), para cambiar el método de renovación de los doce vocales de origen judicial del CGPJ (puede leerse aquí). Con ella, pretendemos propiciar su renovación tratando de satisfacer varios objetivos: evitar la profundización en su politización por parte de los partidos; fomentar la rendición de cuentas de quienes van a formar parte del órgano y garantizar su control por parte de los representantes del pueblo español; y, en fin, impedir la intromisión de otros poderes del Estado en la actuación de un órgano que debe velar por la independencia de jueces y magistrados y que, por tanto, debe actuar igualmente con independencia de criterio.

El procedimiento que proponemos sería el siguiente:

  1. Establecimiento de un conjunto de requisitos que permita a jueces y magistrados postularse como candidatos a vocales del CGPJ, pudiendo presentarse en un plazo de 15 días.
  2. Constitución de una Comisión técnica de 5 miembros, con participación de las asociaciones de jueces, universidades y colegios de abogados, que se encargue de revisar el currículum de los candidatos y pueda hacer entrevistas psico-técnicas de selección. De la elección de los miembros de la Comisión y del procedimiento se encargaría el Defensor del Pueblo, que es el alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos y libertades (artículo 54 CE).
  3. La Comisión seleccionaría un total de 10 personas por puesto a ocupar, es decir, un total de 120. En este punto, se deberá garantizar la paridad de género. Un dato bastará para comprender su necesidad: según los datos ofrecidos por el CGPJ, en enero de 2020 las mujeres representaban el 54% de los miembros de la carrera judicial y, sin embargo, su presencia en órganos como el Tribunal Supremo era significativamente inferior: 14 mujeres (18,1%) frente a 61 hombres (79,2%).
  4. Sorteo entre las 120 personas seleccionadas de las que se elegirán 12. El sorteo es una técnica que no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, como demuestra su satisfactoria utilización para elegir a los miembros judiciales de nuestras juntas electorales y a la totalidad de ciudadanos que integran las Mesas electorales en los comicios. Para garantizar la paridad, la selección para cada Cámara deberá moverse entre 4-2, 3-3 o 2-4 personas por género.
  5. Revisión por las comisiones correspondientes del Congreso y del Senado de los currículums de los seleccionados y de su experiencia y capacidad humana y laboral. Realización de entrevistas y debates abiertos con los candidatos por parte de los diputados y senadores (hearing parlamentario). Existiría la posibilidad de veto en las correspondientes comisiones, siempre que tres quintos de los parlamentarios que integran esas comisiones coincidiesen en la falta de idoneidad de alguno de los candidatos. En ese caso, se volvería a realizar un sorteo para proponer a un nuevo candidato/a.
  6. Propuesta de nombramiento definitiva de las 12 personas que hayan superado el hearing parlamentario.
  7. Dado que se trata de una ley con vocación provisional y de carácter experimental, los miembros del CGPJ cesarían al concluir su mandato, no siendo posible su renovación.
  8. Además, debería evaluarse el rendimiento de la ley, con el fin de introducir modificaciones y mejoras de cara a su aprobación definitiva, tal y como ocurre en otros países.

En definitiva, creemos que este método dotará de independencia a los nombramientos, además de asegurar la competencia técnica, humana y organizativa de los seleccionados. En todo caso, y más allá de la propuesta concreta, confiamos en que esta iniciativa y otras que puedan surgir sirvan para elevar la calidad del debate público. Un debate que solo concebimos desde el civismo y la actitud constructiva. Cuidemos nuestra democracia.

Independencia Judicial. Pandemia. Paciencia.

Érase una vez que se era, un 8 de octubre de 2008, cuando la llamada Revolución de los Jueces y Juezas en España…

Hace 12 años. Como participante activa que fui de aquel sueño y, asimismo, como espectadora que fui de su desaparición, resulta que 12 años después estamos peor y ante un horizonte peligroso para nuestro Estado Democrático de Derecho.

El origen de aquel 8 – O se fraguó para reivindicar la independencia judicial y la despolitización de la Justicia. Prueba evidente de su éxito fue la estrategia desplegada entre bastidores para aplastarlo, dividiéndonos. El objetivo se consiguió merced a nuestro cansancio crónico, el ingente sacrificio que suponía ponernos de acuerdo en una época sin redes sociales y el omnímodo poder de algunos colegas ubicados en la trinchera pero con los ojos y las intenciones puestos en la zona alta, en el palco, allá donde la Ética pierde su nombre, sórdidamente encamada con la política. Por primera y única vez en nuestra pequeña historia, tuvimos voz buscando un voto. Aquel lema tan antiguo de “un juez/a, un voto”.

El espontáneo movimiento albergaba heterogéneos pensamientos y variados destinos jurisdiccionales, talantes dispares y muchas ganas de hablar en voz alta, encomiable tarea en la que éramos unos neófitos y, visto con la perspectiva del tiempo, fuimos unos ingenuos. A menudo la ilusión te hace perder el sentido de la realidad.

Desde entonces hasta ahora, el Consejo General del Poder Judicial ha sido el objetivo de los que temen, más que a ninguna otra cosa, a la independencia del Poder Judicial. Y socavarla es bastante sencillo: agotas a los de abajo y creas una cadena de custodia con los de arriba, donde la puerta es giratoria y la ventana de doble apertura.

El sistema ya estaba creado desde 1985. Lo pernicioso es que nunca se intentó depurar, estando como estamos, apuntando ahora al actual Presidente del CGPJ, que para mal o para peor, se ha convertido en el ariete de quienes vomitan titulares acerca del discurso de su renovación. Pero esta figura es la punta del iceberg, como suele decirse, no la causa del siniestro. Desde fuera, se asemeja a una carrera de vanidades para ver quién alcanza el trozo de tarta más grande. Desde dentro, resulta vergonzoso. Tan solo cabe agachar la cabeza ante el descaro, apretar los dientes y mantener la calma.

Nosotros, jueces y juezas, nos hallamos afortunadamente limitados y contenidos por nuestra Ley Orgánica, que entre muchas otras prohibiciones, impide que nos ejercitemos en el trasiego de las tertulias políticas y que manifestemos pareceres que pudieran comprometer nuestro oficio.

La dramática situación provocada por la pandemia parece un excelente momento para dar un zapatazo en la debilitada mesa del Estado Democrático de Derecho, usurpando lo que debería pertenecer a nuestro gremio, para seguir controlando aquello a lo que más se teme bajo la apariencia de una reforma urgente y con un fondo oscuro cuyo objetivo es apretar las pocas tuercas que al Poder Judicial le quedan, dejándolas expuestas al vaivén político.

Desde aquel 8 – O ha llovido mucho, pero ha calado poco. El ciudadano se halla ya definitivamente lejos de nosotros, siendo un hecho consumado que identifique Poder Judicial y órgano de Gobierno del Poder Judicial, puesto que nuestro reducido discurso ha sido tergiversado por los políticos, en cuyos programas electorales jamás aparece la Administración de Justicia.

Dicen que no da votos. No sé yo.

Mientras la ciudadanía ve avanzar el contagio, trata de enterrar a sus muertos y lucha por mantener a flote el negocio o la vida, o ambas cosas a la vez, este asunto de la independencia judicial les es naturalmente ajeno.

Hemos fallado. Les hemos fallado. Esta vez, la responsabilidad es enteramente nuestra. Por haber callado y por tener miedo.

Nos esperan tiempos muy complicados. Y en esta ocasión, la paciencia no es el remedio y la urgencia nunca será la solución.

Quizá ha llegado el momento en el que la decencia y la responsabilidad deban ser los principios que rijan la reforma.

La herencia envenenada de Carlos Lesmes

Después de siete años de mandato (cinco más dos en funciones) la herencia de Carlos Lesmes al frente del Consejo General del Poder Judicial, el máximo órgano de gobierno de los jueces, no puede ser más envenenada, ni el fracaso del órgano de gobierno de los jueces más completo.

En ese sentido, es cierto que la reforma del entonces Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón de la Ley Orgánica del Poder Judicial en 2013 se lo puso fácil al consagrar un modelo presidencialista en el CPGJ que pronto se convirtió en un modelo sencillamente caudillista. Dicha reforma, por cierto, iba exactamente en la dirección opuesta a la que el PP proponía en su programa electoral y su Ministro defendía allá por el año 2012 en la Comisión de Justicia del Congreso cuando clamaba por la necesidad de despolitizar la Justicia. Merece la pena recordarla aunque solo sea porque trae ecos de lo que sucede ahora, cuando el PSOE ha exigido desde la oposición despolitizar el CGPJ para, una vez llegado el Gobierno, insinuar que va a cambiar la LOPJ…pero para politizarlo todavía más. La historia se repite, y es que la Gürtel, la Kitchen, los ERE o tantos y tantos procesos judiciales en que están implicados o pueden llegar a estarlo nuestros partidos políticos pesan demasiado.

Pero más allá de la incapacidad de nuestros principales partidos políticos de renunciar al control de la Justicia de cuyos pronunciamientos tanto dependen, el caso del todavía Presidente del TS y del GCPJ merece especial atención. Ha podido hacer y deshacer a su antojo durante siete años, con una libertad y una falta de contrapesos que no ha tenido ningún Presidente anterior. Y el resultado de su gestión es un absoluto fracaso y un desprestigio total de la institución que todavía preside.

Claro está que ya tuvo ocasión él mismo de explicarnos la filosofía que iba a guiar su mandato con aquello “del palo y la zanahoria”, el palo para los jueces malos (en forma de expedientes disciplinarios o, mejor todavía, de instrucciones reservadas al estilo del Antiguo Régimen alentadas por una persona de su total confianza, el Promotor de la Acción Disciplinaria) y la zanahoria (los nombramientos judiciales de las más alta magistraturas del Estado) para los jueces buenos. Él, claro está, es quien decidía quienes merecían el palo y quienes la zanahoria. Y no parece, por decirlo elegantemente, que estas decisiones estuvieran presididas por la voluntad de servir al Estado de Derecho y a la Justicia. Más bien lo contrario, a juzgar por algunos episodios lamentables como el protagonizado -a instancias suyas- por la Sala III de lo contencioso-administrativo con ocasión del cambio de criterio de quien debía de pagar el impuesto de actos jurídicos documentados en el caso de las hipotecas.

En todo caso nunca está de más recordar que, aunque hubiera tenido las mejores intenciones, el fin nunca justifica los medios. Esto, al menos, un jurista debería de saberlo. Pero Carlos Lesmes, como muchos otros políticos togados como él, hace tiempo que solo son políticos. El problema para la sociedad es que para hacer su carrera política tienen que utilizar a la Administración de Justicia para repartir favores.

Así que resulta de justicia imputarle la mayor parte de la responsabilidad de estos siete años degradantes para la institución. Ni los jueces ni los ciudadanos españoles nos merecíamos esto. Que el resultado, además, de su falta de altura de miras, cortoplacismo y desprecio por el Estado de Derecho pueda ser una todavía mayor politización del órgano de los jueces si prospera la pretensión apuntada por el Gobierno de modificar la LOPJ para acabar con el bloqueo es buena prueba de lo que digo. Si tanto le preocupa la situación como dice, tienen él y sus Vocales una fórmula muy fácil, que ha apuntado el Magistrado en excedencia Joaquín Vives en un artículo en Hay Derecho: que renuncien. Quizás una crisis institucional de este tipo hasta podría servir de revulsivo.

En todo caso, si no lo hacen, por lo menos, que no nos cuenten historias de “respeto a las instituciones” ni los hunos ni los otros. En definitiva, si esto va de políticos que quieren controlar el Poder Judicial mediante Vocales afines, y de que los Vocales afines hagan carrera política en las instituciones haciendo favores con la Administración de Justicia quizás es mejor quitarse la careta de una vez y lanzarse desembarazadamente por el camino de Hungría y Polonia a por el control de los jueces en nombre del “pueblo”, es decir, de lo que en cada momento decida el político de turno.  A lo mejor así conseguimos que en Europa se preocupen por nuestro Estado de Derecho y nuestra separación de poderes ya que se ve que nosotros somos incapaces de hacerlo.

 

Una versión anterior de este artículo puede leerse en Crónica Global, y está accesible a través de este enlace.

Un pueblo soberano a través de sus jueces

2020 no es un año como los demás. Para los ciudadanos, para las instituciones, para España. Gravísimos acontecimientos lo están marcando. Uno de ellos es que el Consejo General del Poder Judicial ha incumplido la Constitución: ha dejado de hacer los nombramientos de tres magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de nueve presidentes de Audiencias Provinciales y de algunos presidentes de Tribunales Superiores de Justicia. Carlos Lesmes, el rey sol de ese órgano de gobierno de los jueces, decidió en enero suspender los procedimientos de selección que ya estaban en marcha. La obtusa explicación que se dio en los mentideros de Madrid fue que el mandato del Consejo llevaba vencido casi dos años y legítimamente correspondía hacer esos nombramientos al nuevo Consejo cuando se renovara.

¿Legitimidad versus legalidad? La ley indica que el Consejo —vamos a denominarlo en adelante CGPJ— saliente continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo, y no excepciona de su actividad ninguna de las funciones que corresponden a este órgano, entre las que se encuentra la de realizar nombramientos discrecionales de altos cargos judiciales. Por tanto, ¿de qué legitimidad se hablaba, superior a la ley, que Lesmes dio por buena? De ninguna; es un eufemismo.

Es una retórica de ambiciones personales y cantos de sirena para guiar al Ulises judicial hacia el único soberano, supuestamente el pueblo. Pero ya podemos adelantar que se trata de un engaño.

La maniobra consiste en que un nuevo CGPJ, que se predica que debe ser más progresista dado el último resultado de las elecciones generales, elija a los jueces de nombramiento discrecional siguiendo el patrón de 2/3 progresistas, en lugar de 2/3 conservadores. Como el nuevo CGPJ será más progresista, se dice, los jueces del Supremo, los presidentes de las Audiencias y de los Tribunales Superiores de Justicia tienen que serlo en la misma proporción. Y, para ello, se acude al caladero de las asociaciones judiciales afines o a la simple amistad; para que sea tanto como decir que ahora toca que sean menos del PP y más del PSOE-Podemos en el imaginario que en esas alturas se maneja.

Esto significa que el proceso selectivo para llegar al Tribunal Supremo deviene en una pantomima en la que el nombramiento discrecional se convierte en arbitrario. No es algo nuevo, sino que así ha sucedido desde que se modificó en el año 1985 la forma de designación de los vocales del CGPJ. Lo que ocurre es que el CGPJ no siempre elige al mejor por mérito y capacidad entre los mejores jueces, sino que demasiadas veces selecciona al mejor por fidelidad, lealtad a una ideología o amistad. Prioriza premiar al juez del propio bando, o devolverle un favor. De esta manera, el político se asegura que el elegido ni siquiera deba recibir alguna llamada ni advertencia para resolver un futuro litigio en un sentido determinado, sino que lo hará por su propia inclinación, al margen de exquisiteces o excelencias jurídicas. Ya se sabe que en el Derecho nada es solo blanco o solo negro, pero la turbia limpieza del nombramiento arrojará una sombra alargada, con el resultado de que el futuro juicio a Puigdemont, los recursos en los casos de Gürtel y ERE o la instrucción de las querellas por la gestión de la pandemia, que serán resueltos por esos tres nuevos jueces del Tribunal Supremo, quedarán marcados por la sospecha.

Con todo, al suspender los nombramientos y ahora reactivarlos, Carlos Lesmes evidencia particularmente que los magistrados del Tribunal Supremo se nombran por pura negociación partidista ajena a la calidad del nombrado.

Con esta función de nombramientos judiciales tan perversamente entendida, pura corrupción jurídica, como la denomina la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, se comprende que el CGPJ se haya convertido en una pieza codiciadísima de los políticos y grupos de poder fáctico que estos no quieren soltar; por eso, el pasado 22 de septiembre PSOE-Podemos se opuso a reformar la ley, como proponían Ciudadanos, Vox y un irreconocible PP. No quisieron que doce de los veinte vocales del CGPJ fueran elegidos por los propios jueces y se pudiera romper por fin, de una vez por todas, esa sutil aunque férrea cadena de oro con la que los políticos controlan a los jueces y a la justicia. Sí, hay que reconocerlo, existe ese control; pero existe de color rojo y azul.

Sin embargo, lo más dramático es que no se trata de una cuestión interna de los jueces, y allá ellos, sino que es una perversión de nuestro Estado de Derecho que convierte a los políticos y a los poderes fácticos en entes privilegiados frente al resto de los mortales. La igualdad de todos ante la ley es solo real para estos últimos.

Los partidos políticos —y ahora le toca al PSOE beber del elixir— han encontrado la fórmula perfecta para asegurarse el privilegio. Proclaman que la premisa de que la justicia emana del pueblo solo se materializa si el Parlamento elige a doce de los veinte vocales del CGPJ, entre jueces, y a los otros ocho entre juristas de prestigio, muchos de los cuales son exdiputados o exconsejeros autonómicos, porque solo ellos representan al pueblo.

La Constitución no dice esto, ni lo permite; y el Tribunal Constitucional advirtió en 1986 que la norma fundamental no se debe interpretar de este modo porque el CGPJ no es un Parlamento en pequeño. Señaló que es mejor que doce de los veinte vocales los elijan los jueces, pero, si no fuera así, los candidatos a vocales del CGPJ deben exponer su curriculum en el Parlamento, y los diputados de todos los partidos deben elegir a los más preparados, a los que tengan mejor curriculum o a los más conocedores del mundo procesal. Pero deben hacerlo todos los diputados; no los dirigentes de tres partidos en sus despachos, aunque luego se escenifique el reparto del pastel en una votación ordinaria.

Recientemente, desde Europa se viene indicando que el Parlamento no debe elegir a doce de los veinte vocales porque la autoridad política no debe intervenir en ninguna fase de su nombramiento. Solo así se garantiza la independencia judicial, que no es privilegio de los jueces, sino derecho de los ciudadanos que garantiza otro derecho fundamental, la igualdad de todos ante la ley. El Consejo de Europa lo reitera de modo insistente, de forma que no hay que creer a los políticos cuando, para retener el control exclusivo, repiten el mantra de que son el representante exclusivo del pueblo; y menos cuando ya sabemos para qué hacen esta afirmación.

La justicia emana del pueblo, sí, pero el pueblo son los jueces que administran justicia frente al soberano absoluto de los antiguos regímenes. Si el pueblo representado en el Parlamento ya elige a ocho de los veinte vocales, es lógico que el pueblo a través de sus jueces elija a los doce vocales restantes del CGPJ. Que no nos engañen; porque también es democrático pensar que elige el pueblo si se deja a los jueces elegir a esos doce. Por respeto a la independencia de los jueces y por la igualdad de todos ante la ley.

Por ser vos quien sois (de nuevo sobre los nombramientos judiciales)

La primera en la frente. La sentencia dictada por la Sala III del Tribunal Supremo el 11 de junio de 2020 (Rec. 423/2018) lanza una clara advertencia: si pensábamos que las potestades de nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial de un magistrado del Tribunal Supremo se sujetan a un control de discrecionalidad equiparable al control de discrecionalidad de un simple órgano de la Administración Pública, estamos muy equivocados. El Consejo es un órgano previsto en el artículo 122.2 de la Constitución que actúa en el ejercicio de una función peculiar.

Podemos aceptar que las facultades de valoración del Consejo son amplísimas, como corresponde a su origen, rango y compleja composición. Lo adelantó la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016, y esta otra lo reitera para elegir a Dimitri Berberoff como magistrado del Tribunal Supremo. Pero, ¿es correcto afirmar que lo elige porque goza de amplia libertad según “valoraciones de conveniencia institucional”?

Examinemos la cuestión siguiendo el razonamiento de la sentencia: los magistrados del Tribunal Supremo son nombrados para cargos profesionales, que no son cargos políticos, por lo que su amplia libertad no exime al Consejo de cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 14, 23 y 103.3 de la Constitución. El único elemento reglado es la antigüedad, que se establece en la base 1ª de la convocatoria, referida al tiempo de ejercicio en la carrera judicial, en la jurisdicción contenciosa y en órganos colegiados. Una vez cumplido el elemento reglado, la sentencia indica que el Consejo hace la valoración preferente del “grado de excelencia alcanzado en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional” y finaliza con la valoración de conveniencia institucional. El control judicial de la discrecionalidad se centra en examinar que la motivación de esta valoración es suficiente.

Si el objetivo de la motivación del nombramiento es explicar la razón por la que el nombrado es excelente y cotejarlo con otros candidatos para garantizar el principio de igualdad de todos ellos en el proceso, esta sentencia viene a reconocer que, aun a pesar del esfuerzo motivador, el Consejo elegirá a quien quiera porque el filtro definitivo que decide el nombramiento es la valoración “de conveniencia institucional”, de la que viene hablando desde su sentencia de 2010.

No nos llamemos a engaño. Según esto, el Consejo decide por razones que engloban el mérito jurídico, pero también otros méritos diferentes a la excelencia jurídica. En nombramientos para puestos de libre designación dentro de la función pública, las diferentes leyes estatales y autonómicas relacionan el examen de idoneidad del candidato con los requisitos de desempeño del puesto y el componente de confianza o de especial responsabilidad, por lo que la conveniencia institucional de la que aquí se habla debe estar relacionada con el desempeño del puesto de juez del Tribunal Supremo y su especial responsabilidad —no la confianza, pues no hay superior ni jerarquía—. Esto de nuevo nos lleva a los méritos jurídicos, aunque el Tribunal Supremo los haya venido difuminando al hablar de una inespecífica “amplia variedad de elementos” de entre los que puede “acoger cualquiera de ellos para decidir”, según señalaba en la sentencia de 1 de junio de 2012.

Si asumimos ese margen de libertad, aunque el voto particular aún reclame un heroico ejercicio de valoración de profesionalidad y de competencia jurídica, es necesario que retengamos que la adecuación para el puesto en una libre designación también puede y debe estar baremado. Y esto es lo que omite exigir el Tribunal Supremo, para centrarse en la motivación.

Por si no se conoce, la motivación bastante es el nuevo bálsamo de Fierabrás: permite al Tribunal Supremo anular un nombramiento para que el Consejo vuelva a motivar un poco “mejor” y nada cambie, o bien le permite excusar su falta y considerarla suficiente o bien anular y retrotraer actuaciones; y, a veces -las pocas-, decidir sobre un nombramiento. Basta leer otras sentencias recientes de 13 de mayo (rec.312/2018) y de 12 de junio de 2020 (rec.378/2018), en las que la falta de motivación bastante sirve al Tribunal Supremo para retrotraer actuaciones dando instrucciones de lo que no debe ser, pero también dando instrucciones de lo que sí debe ser. En estos casos, la Administración afectada era el Senado y el asunto controvertido humildes concursos de funcionarios, frente a los que el Tribunal Supremo muestra más dureza que con el Consejo.

Muy al contrario, en esta sentencia el Tribunal Supremo es muy benigno. En primer lugar, acepta la motivación in aliunde, es decir, la valoración de los méritos de los candidatos no elegidos hecha en el expediente, sin que sea necesario que la resolución de nombramiento compare al elegido con aquellos. En segundo lugar, se limita a identificar la justificación objetiva de la decisión adoptada, que es tan poco como decir que, presupuesto que el candidato A es excelente por figurar en la terna, lo que le hace excelente son los diferentes hitos de su curriculum. Es decir, es excelente porque es excelente, tautología de razonamiento circular. En tercer lugar, acepta que la gradación de la excelencia se realice por valoración conjunta de los diferentes hitos curriculares del elegido.

¿Y la adecuación al puesto en función de los requisitos de desempeño y la especial responsabilidad? Hasta ahora el Tribunal Supremo ha venido señalando que la ley no exige un baremo de méritos, esto es, una cuantificación objetiva de cómo se mide con un indicador de 0 a 10 cada criterio o parámetro, sino que basta con la exposición de estos criterios o parámetros a valorar y, sobre todo, con la aplicación concreta que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato sobre los demás. En esto se centra propiamente la exigencia de motivación (v.g. STS 3/12/12).

Pero, en este caso, el Tribunal Supremo va más allá, porque para elegir a Dimitri Berberoff entiende suficiente con motivar la elección atendiendo a la excelencia reglada.

La sentencia tendría que haber sido muy distinta. Debería haber recordado que un baremo de méritos permite controlar la asignación de puntuación en cada parámetro y no solo evaluar la capacidad del aspirante para desenvolver el desempeño del puesto y la especial responsabilidad que requiere, sino también someterlo a comparación con otros aspirantes en un procedimiento transparente.

Primero, por exigencia constitucional de la interdicción de la arbitrariedad; y segundo, porque la libre designación solo significa que nos encontramos ante un procedimiento selectivo en el que los candidatos concurrentes que superan los requisitos reglados han demostrado una capacidad y un mérito que los hace adecuados para el desempeño del puesto. Todos son indiferentes jurídicos, motivo por el que ceñir el control judicial de la discrecionalidad técnica en la motivación del nombramiento resulta extraordinariamente estéril para eludir la parcialidad y la subjetividad.

En los procesos de concurso, el control judicial de la motivación es técnica de control suficiente porque el propio procedimiento selectivo genera herramientas para conducir a la Administración lejos de la decisión arbitraria, como son los requisitos de participación, temarios, pruebas específicas de aptitud, nota de corte y otros elementos a los que se debe sujetar la Administración. Pero, en los procesos de libre designación, el control es insuficiente porque no hay nada de esto como instrumento de contención.

Existe una tercera razón, vinculada al principio de transparencia y de publicidad, que conlleva la necesidad de que toda actuación sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen las decisiones, pues solo así queda conjurado el riesgo de favoritismo que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes son concretados una vez hecha la selección y en función de los requisitos que convergen en el elegido.

Una prueba de contraste es útil en el caso que nos ocupa para comprobar de manera gráfica la necesidad imperiosa de incluir un baremo objetivo de méritos: los requisitos de participación de la convocatoria permitían participar en el proceso selectivo a todos los jueces con categoría de magistrado con más de quince años en la carrera y diez de magistrado. Seguro que pocos saben que somos unos dos mil los que nos podíamos haber presentado, incluido Berberof; sin embargo, lo hicieron menos de cincuenta, precisamente porque se rumoreaba que podría salir Berberoff. “¿Para qué?”, pensamos el resto.

En cuanto a los requisitos o criterios de valoración, ni siquiera se precisa cuál tendrá más peso ni cuál será mérito complementario ni cuál preferente ni qué sucedería en caso de paridad entre aspirantes. No determinan las bases si existe una prioridad ponderativa, es decir, si el hecho de que un candidato tenga más méritos de una clase que el resto de aspirantes será preferido frente a los aspirantes con méritos de otra clase diferente. Tampoco indica si la ponderación de conjunto prevalece sobre la ponderación por orden de prioridad. Es decir, las propias bases facilitan que la potestad discrecional sea ejercida de forma arbitraria.

Frente a esta situación, existen soluciones y mi objetivo ahora, como el de FJI y la PCIJ desde hace tiempo, es recordarlas. Una consiste en publicar en las bases un baremo que objetive la puntuación de los parámetros que el CGPJ vaya a valorar y someta a puntuación cada candidato. Otra mejor aún es que se establezcan en una norma previa, general y pública, los criterios objetivos, la puntuación y los requisitos de evaluación para el nombramiento.

Esta última coincide con la recomendación VI, parágrafo 42, que efectúa el Grupo de Estados del Convenio Europeo contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa a España, en el informe de la cuarta ronda de evaluación de 21 de junio de 2019, en relación al desarrollo que efectúa el CGPJ del art. 326.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el nombramiento de altos cargos judiciales españoles.

Pero nada, el Tribunal Supremo no anula el nombramiento del Consejo, a pesar de lo fácil que le sería desplegar su capacidad de control real. Simplemente, no lo hace; por ser vos quien sois. Por eso, ha llegado el momento de perder la inocencia. Sepamos todos que la posición de la Sala III, que hasta ahora confía todo el control judicial de la discrecionalidad técnica en la exigencia de motivación, alimenta conscientemente las sospechas de arbitrariedad; más aún fijando una doctrina llena de humo como la de esta sentencia, que reduce a la nada el control judicial de la discrecionalidad.