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Europa y la independencia judicial (sobre la reforma de la elección del CGPJ)

En su última intervención en  la moción de censura, el Presidente Sánchez declaró que “detenía el reloj” de la reforma  que suprimía la mayoría reforzada para la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).  Aunque lo presentó como un gesto de buena voluntad – casi como una gracia concedida al PP por su buena conducta en dicha moción-, lo cierto es que el cambio de rumbo -esperemos que definitivo- tiene más que ver con la reacción Europea  que con un gesto de distensión política.

Nada más conocerse la reforma el portavoz de Justicia de la Comisión declaró su preocupación y advirtió que  “las reformas de este tipo deben hacerse siempre en consulta con todas las partes interesadas, incluida la Comisión de Venecia“. Esta Comisión es un órgano del Consejo de Europa que trata de garantizar el Estado de Derecho, en particular en las democracias más recientes, lo que dice mucho del nivel en que nos coloca la reforma propuesta. Poco después, el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa –GRECO-  envió formalmente una carta al delegado español  recordando que el sistema actual no cumple con sus recomendaciones (aquí)  y que la reforma se apartaba aún más de los standards recomendados, de lo que también advirtió la Asociación Europea de Jueces aquí.

Dichas advertencias han sido tenidas en cuenta porque no tenían solo peso político sino que podían acarrear graves consecuencias jurídicas, como voy a explicar aquí a la luz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) -y de estos dos excelentes posts anteriores de Rosa Mª Sanchez Ruiz-Tello y Mª Elena Saenz de Jubero)-.

En principio, la organización de la administración de Justicia es una competencia de los Estados miembros (STJUE de 19-11-2020, asunto C‑585/18, C-624/18 y C‑625/18, en adelante C-585/18,  nº 115). Sin embargo, como los tribunales nacionales son los encargados de aplicar el Derecho Europeo, este impone a  los Estados la obligación de  garantizar la tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta Europea de Derechos Humanos  y casos C-585/18, Nº 115, y Impact, C-268/06, nºs 44 y 45, E.ON Földgáz Trade, C-510/13, nºs 49 y 50). Esta tutela consiste en “el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativamente por un juez independiente e imparcial” (C-585/18, nº 119).

El TJUE es el encargado de interpretar ese concepto de independencia judicial (C-585/18 nº 118) y ha dicho que la independencia a tiene un aspecto interno – la “la equidistancia con respecto a las partes (C-585/18,nº 122)- y uno externo, que el que nos interesa aquí y que consiste en que los jueces no estén sometidos a órdenes, instrucciones o presiones de otros órganos, en particular de los poderes legislativo y ejecutivo (C-585/18, nº 124 y Poltorak, C‑452/16 nº 35). Todo ello “conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho” (C-585/18 nº 124).

El TJUE añade dos precisiones fundamentales. La primera es que se prohíbe no solo la dependencia directa sino también la indirecta (C‑619/18, nº 112 y C-585/18 nº 125). La segunda es que este principio se infringe no solo cuando el juez ha sido efectivamente presionado, sino cuando el sistema elegido genera dudas sobre su imparcialidad. Como dice el TJUE “las apariencias pueden tener importancia. Se trata (…) de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar en los justiciables” (C-585/18 Nº127, 128, 153). Como la mujer del César, la Justicia no solo tiene que ser independiente sino parecerlo. Para evaluar el cumplimiento de este principio, el TJUE  señala que hay que examinar el sistema de designación de los jueces, la duración del mandato, la protección de presiones externas y la apariencia de independencia (C-585/18, nº 127).

¿Y como queda el sistema de elección del CGPJ actual español a la luz de estos criterios?  Recordemos que la Constitución española faculta al Parlamento para nombrar, por mayoría de 3/5, a 8 juristas de reconocido prestigio, y en cuanto al sistema para nombrar a  los 12 miembro restantes, que han de ser jueces, se remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Hasta 1985 ésta preveía que fueran nombrados por los jueces, pero se reformó para que fuera también al Parlamento el que eligiera a los 12 jueces por la misma mayoría.

Se ha dicho que esto no afecta la independencia judicial porque el CGPJ no tiene funciones jurisdiccionales. Sin embargo, dado que el CGPJ que designa a los Magistrados del Supremo y a los Presidentes de Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional y tiene facultades disciplinarias sobre los jueces, es evidente la influencia indirecta del Parlamento sobre los jueces. Así se deduce del caso C-585/18, en el que se juzgaba la creación de una Sala especial del TS polaco que tenía “competencia exclusiva para conocer de los asuntos en materia laboral, de la seguridad social y de jubilación forzosa” de los jueces. El TJUE dice que el nombramiento de los jueces de esa Sala por el Presidente de la República no implicaba automáticamente que no exista independencia (nº 133 a 135), pues podría quedar garantizada porque los jueces son propuestos por el CNPJ (equivalente polaco del CGPJ). Sin embargo, considera que esto se daría solo “cuando dicho organismo disfruta él mismo de una independencia suficiente respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo” (C-585/18 nº 138), lo que no era el caso al nombrar el Parlamento polaco nombra a 23 de sus 25 miembros. Es evidente el paralelismo con el caso español: el Parlamento nombra en este caso al 100% de los miembros del CGPJ, que a su vez nombra a los Magistrados. Tiene, además, cierto margen de discrecionalidad, pues el art. 326.2 de la LOPJ permite al CGPJ redactar las bases específicas del proceso selectivo del concurso de méritos, y por tanto ajustarlas al candidato preferido (sistema criticado en el último informe de evaluación GRECO). Si el CGPJ puede premiar (a través de nombramientos) y castigar (a través de expedientes disciplinarios) a los jueces, y el CPGJ lo nombra el Parlamento, no hay duda de la influencia indirecta ni del peligro para la apariencia de la independencia.

El TJUE también dice que hay que tener en cuenta determinadas “irregularidades” (C-585/18 nº 143) en los nombramientos, lo que desgraciadamente también tiene paralelismos con España. Los partidos políticos no ocultan que sus acuerdos se refieren al reparto de puestos y no a llegar a consensos sobre los jueces más capacitados; tampoco de que intentan controlar a los nombrados, como se mostró de manera lamentable en la última negociación finalmente frustrada por la filtración de unos mensajes de WhatsApp (aquí). En España hay otra factor que perjudica a apariencia de independencia: muchos cargos políticos tienen un régimen especial –el aforamiento- que supone que no son juzgados por los tribunales ordinarios sino por el Tribunal Supremo, cuyos miembros son designados por el CGPJ, que nombran esos mismos políticos. En este sentido el GRECO ha señalado que “no cabe duda de la independencia e imparcialidad de los jueces españoles en el desempeño de sus funciones” pero que los defectos del sistema tienen “un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción y en la confianza del público en la equidad y eficacia del sistema jurídico del país.

El Gobierno ha justificado la reforma alegando que el principal partido de la oposición está bloqueando la renovación del Consejo, pero es evidente que eso se puede solucionar de muchas otras formas -aparte de la más sencilla, que es llegando a un acuerdo-. Por ejemplo, siguiendo las recomendaciones del GRECO de devolver la elección a los jueces. En el contexto actual, la supresión de la mayoría reforzada supone un paso más en el control por el Parlamento del CGPJ, ahora sin necesidad de consenso entre fuerzas parlamentarias.

Como sucedió en el caso de la reforma polaca, el TJUE podría declarar que las normas españolas son contrarias al Derecho Europeo, lo que debería llevar a su inaplicación por los jueces españoles, con consecuencias difíciles de predecir (¿la inaplicación del aforamiento, quizás?). Además se podría iniciar un procedimiento sancionador por incumplimiento del tratado (art. 7) como ya se ha hecho con Polonia y Hungría por motivos semejantes, que puede llevar a  España a perder el voto el Consejo de la UE.

También hay que tener en cuenta que ahora mismo se está negociando en Bruselas de un mecanismo de vigilancia del estado de derecho que permitiría suspender ciertos fondos comunitarios a países que violan los valores fundamentales de la Unión.

La conclusión es que el sistema de elección actual del CGPJ se debería reformar, pero que la  propuesta va en la dirección diametralmente opuesta a la independencia judicial que exige el Derecho de la Unión Europea. El abandono de esta reforma ha de celebrarse pero no es suficiente: hay que seguir exigiendo la reforma y evitar la vuelta al “reparto de cromos” en la deseable renovación del actual CGPJ.

 

Imagen: El Español.

Propuesta de Más Democracia para renovar el Consejo General del Poder Judicial sin atentar contra la división de poderes

La noción de separación de poderes, heredera contemporánea de la idea de gobierno mixto de la tradición republicana, ha sido una de las preocupaciones centrales del constitucionalismo desde sus orígenes en las revoluciones atlánticas de finales del siglo XVIII. Con el propósito de conjurar problemas como el abuso de poder o la tiranía de la mayoría, el diseño constitucional debe procurar un equilibrio institucional, articulado a partir de dispositivos de frenos y contrapesos (checks and balances), que limiten y distribuyan el poder entre los distintos órganos estatales y que permita la fiscalización y el control recíproco. Todo ello generará una virtuosa estructura de incentivos orientada a evitar la concentración del poder y la arbitrariedad en su ejercicio, con el fin último de garantizar a los ciudadanos el disfrute de los derechos y libertades que les pertenecen.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es el órgano que en nuestro sistema constitucional ostenta el gobierno del poder judicial (artículo 122.2 CE), uno de los tres poderes en los que se divide el Estado español. Se trata de un órgano cuya función esencial es la de proteger y reforzar la independencia de jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional. En este punto, la Constitución Española optó, siguiendo la estela de otras constituciones europeas como la italiana, por un modelo de gobierno del poder judicial residenciado en un órgano colegiado independiente del poder político y, por tanto, no atribuido a un Ministerio de Justicia perteneciente al poder ejecutivo.

Para cumplir esa función, el CGPJ ostenta una serie de competencias entre las que se encuentra la de decidir los ascensos dentro de la carrera judicial o los nombramientos de los presidentes de Sala y magistrados del Tribunal Supremo, así como los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y de la Audiencia Nacional. Además, la Constitución también encomienda a este órgano la designación de dos de los doce magistrados que componen el Tribunal Constitucional (artículo 159.1 CE). Es fácil comprender, pues, la importancia sistémica del CGPJ en el entramado institucional español.

La forma de proceder a la hora de elegir a los miembros del CGPJ ha sido, con diferencia, su aspecto más controvertido. El artículo 122.3 de la Constitución española de 1978 establece dos tipos de integrantes: ocho juristas de reconocida competencia (vocales no judiciales), de los que cuatro son elegidos por mayoría de tres quintos por el Congreso de los Diputados y otros tantos por idéntica mayoría en el Senado; y doce entre jueces y magistrados (vocales judiciales), en los términos establecidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si en los primeros años de democracia estos doce vocales fueron elegidos por los propios componentes del poder judicial, a partir de 1985 se reformó la ley para que fuesen elegidos también a partes iguales por Congreso y Senado, con las mismas mayorías cualificadas que el resto de vocales no judiciales: tres quintos.

En una importante sentencia, el Tribunal Constitucional admitió la constitucionalidad de la reforma, aunque dejó apuntada una premonitoria reflexión sobre los peligros que podía entrañar este sistema de elección: «Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial» (STC 108/1986, de 29 de julio, FJ 13).

Lamentablemente, las sucesivas renovaciones del CGPJ no han hecho sino confirmar los temores del Alto Tribunal sobre la politización del órgano de gobierno del poder judicial: a la hora de seleccionar candidatos, los partidos han primado el criterio de la afinidad sobre el de su reconocida competencia y trayectoria profesionales, con el consiguiente descrédito de la institución. Pero el culmen de la degradación del CGPJ como institución se está alcanzando en fechas recientes. Primero, con el desleal bloqueo en la renovación de sus vocales. Y segundo, con la aciaga respuesta en forma de propuesta de reforma legal para, entre otras cosas, reducir a la absoluta la mayoría necesaria para elegir a los doce vocales de origen judicial.

Poco tiene de “constitucionalista” incumplir el mandato constitucional de renovar en tiempo y forma los órganos constitucionales; menos aún si el motivo del bloqueo obedece al objetivo de mantener en ellos a personas por sus vínculos o afinidad partidista. Tampoco tiene nada de “regenerador” cambiar las leyes para reducir las mayorías parlamentarias necesarias para renovar órganos constitucionales y, con ello, abrir la posibilidad a que una mayoría política coyuntural tenga la tentación de controlar instancias que, por definición, deben ser independientes.

Por todo lo anterior, desde Más Democracia hemos planteado una propuesta de reforma de la LOPJ de naturaleza provisional (sunset law), para cambiar el método de renovación de los doce vocales de origen judicial del CGPJ (puede leerse aquí). Con ella, pretendemos propiciar su renovación tratando de satisfacer varios objetivos: evitar la profundización en su politización por parte de los partidos; fomentar la rendición de cuentas de quienes van a formar parte del órgano y garantizar su control por parte de los representantes del pueblo español; y, en fin, impedir la intromisión de otros poderes del Estado en la actuación de un órgano que debe velar por la independencia de jueces y magistrados y que, por tanto, debe actuar igualmente con independencia de criterio.

El procedimiento que proponemos sería el siguiente:

  1. Establecimiento de un conjunto de requisitos que permita a jueces y magistrados postularse como candidatos a vocales del CGPJ, pudiendo presentarse en un plazo de 15 días.
  2. Constitución de una Comisión técnica de 5 miembros, con participación de las asociaciones de jueces, universidades y colegios de abogados, que se encargue de revisar el currículum de los candidatos y pueda hacer entrevistas psico-técnicas de selección. De la elección de los miembros de la Comisión y del procedimiento se encargaría el Defensor del Pueblo, que es el alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos y libertades (artículo 54 CE).
  3. La Comisión seleccionaría un total de 10 personas por puesto a ocupar, es decir, un total de 120. En este punto, se deberá garantizar la paridad de género. Un dato bastará para comprender su necesidad: según los datos ofrecidos por el CGPJ, en enero de 2020 las mujeres representaban el 54% de los miembros de la carrera judicial y, sin embargo, su presencia en órganos como el Tribunal Supremo era significativamente inferior: 14 mujeres (18,1%) frente a 61 hombres (79,2%).
  4. Sorteo entre las 120 personas seleccionadas de las que se elegirán 12. El sorteo es una técnica que no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, como demuestra su satisfactoria utilización para elegir a los miembros judiciales de nuestras juntas electorales y a la totalidad de ciudadanos que integran las Mesas electorales en los comicios. Para garantizar la paridad, la selección para cada Cámara deberá moverse entre 4-2, 3-3 o 2-4 personas por género.
  5. Revisión por las comisiones correspondientes del Congreso y del Senado de los currículums de los seleccionados y de su experiencia y capacidad humana y laboral. Realización de entrevistas y debates abiertos con los candidatos por parte de los diputados y senadores (hearing parlamentario). Existiría la posibilidad de veto en las correspondientes comisiones, siempre que tres quintos de los parlamentarios que integran esas comisiones coincidiesen en la falta de idoneidad de alguno de los candidatos. En ese caso, se volvería a realizar un sorteo para proponer a un nuevo candidato/a.
  6. Propuesta de nombramiento definitiva de las 12 personas que hayan superado el hearing parlamentario.
  7. Dado que se trata de una ley con vocación provisional y de carácter experimental, los miembros del CGPJ cesarían al concluir su mandato, no siendo posible su renovación.
  8. Además, debería evaluarse el rendimiento de la ley, con el fin de introducir modificaciones y mejoras de cara a su aprobación definitiva, tal y como ocurre en otros países.

En definitiva, creemos que este método dotará de independencia a los nombramientos, además de asegurar la competencia técnica, humana y organizativa de los seleccionados. En todo caso, y más allá de la propuesta concreta, confiamos en que esta iniciativa y otras que puedan surgir sirvan para elevar la calidad del debate público. Un debate que solo concebimos desde el civismo y la actitud constructiva. Cuidemos nuestra democracia.

Independencia Judicial. Pandemia. Paciencia.

Érase una vez que se era, un 8 de octubre de 2008, cuando la llamada Revolución de los Jueces y Juezas en España…

Hace 12 años. Como participante activa que fui de aquel sueño y, asimismo, como espectadora que fui de su desaparición, resulta que 12 años después estamos peor y ante un horizonte peligroso para nuestro Estado Democrático de Derecho.

El origen de aquel 8 – O se fraguó para reivindicar la independencia judicial y la despolitización de la Justicia. Prueba evidente de su éxito fue la estrategia desplegada entre bastidores para aplastarlo, dividiéndonos. El objetivo se consiguió merced a nuestro cansancio crónico, el ingente sacrificio que suponía ponernos de acuerdo en una época sin redes sociales y el omnímodo poder de algunos colegas ubicados en la trinchera pero con los ojos y las intenciones puestos en la zona alta, en el palco, allá donde la Ética pierde su nombre, sórdidamente encamada con la política. Por primera y única vez en nuestra pequeña historia, tuvimos voz buscando un voto. Aquel lema tan antiguo de “un juez/a, un voto”.

El espontáneo movimiento albergaba heterogéneos pensamientos y variados destinos jurisdiccionales, talantes dispares y muchas ganas de hablar en voz alta, encomiable tarea en la que éramos unos neófitos y, visto con la perspectiva del tiempo, fuimos unos ingenuos. A menudo la ilusión te hace perder el sentido de la realidad.

Desde entonces hasta ahora, el Consejo General del Poder Judicial ha sido el objetivo de los que temen, más que a ninguna otra cosa, a la independencia del Poder Judicial. Y socavarla es bastante sencillo: agotas a los de abajo y creas una cadena de custodia con los de arriba, donde la puerta es giratoria y la ventana de doble apertura.

El sistema ya estaba creado desde 1985. Lo pernicioso es que nunca se intentó depurar, estando como estamos, apuntando ahora al actual Presidente del CGPJ, que para mal o para peor, se ha convertido en el ariete de quienes vomitan titulares acerca del discurso de su renovación. Pero esta figura es la punta del iceberg, como suele decirse, no la causa del siniestro. Desde fuera, se asemeja a una carrera de vanidades para ver quién alcanza el trozo de tarta más grande. Desde dentro, resulta vergonzoso. Tan solo cabe agachar la cabeza ante el descaro, apretar los dientes y mantener la calma.

Nosotros, jueces y juezas, nos hallamos afortunadamente limitados y contenidos por nuestra Ley Orgánica, que entre muchas otras prohibiciones, impide que nos ejercitemos en el trasiego de las tertulias políticas y que manifestemos pareceres que pudieran comprometer nuestro oficio.

La dramática situación provocada por la pandemia parece un excelente momento para dar un zapatazo en la debilitada mesa del Estado Democrático de Derecho, usurpando lo que debería pertenecer a nuestro gremio, para seguir controlando aquello a lo que más se teme bajo la apariencia de una reforma urgente y con un fondo oscuro cuyo objetivo es apretar las pocas tuercas que al Poder Judicial le quedan, dejándolas expuestas al vaivén político.

Desde aquel 8 – O ha llovido mucho, pero ha calado poco. El ciudadano se halla ya definitivamente lejos de nosotros, siendo un hecho consumado que identifique Poder Judicial y órgano de Gobierno del Poder Judicial, puesto que nuestro reducido discurso ha sido tergiversado por los políticos, en cuyos programas electorales jamás aparece la Administración de Justicia.

Dicen que no da votos. No sé yo.

Mientras la ciudadanía ve avanzar el contagio, trata de enterrar a sus muertos y lucha por mantener a flote el negocio o la vida, o ambas cosas a la vez, este asunto de la independencia judicial les es naturalmente ajeno.

Hemos fallado. Les hemos fallado. Esta vez, la responsabilidad es enteramente nuestra. Por haber callado y por tener miedo.

Nos esperan tiempos muy complicados. Y en esta ocasión, la paciencia no es el remedio y la urgencia nunca será la solución.

Quizá ha llegado el momento en el que la decencia y la responsabilidad deban ser los principios que rijan la reforma.

La herencia envenenada de Carlos Lesmes

Después de siete años de mandato (cinco más dos en funciones) la herencia de Carlos Lesmes al frente del Consejo General del Poder Judicial, el máximo órgano de gobierno de los jueces, no puede ser más envenenada, ni el fracaso del órgano de gobierno de los jueces más completo.

En ese sentido, es cierto que la reforma del entonces Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón de la Ley Orgánica del Poder Judicial en 2013 se lo puso fácil al consagrar un modelo presidencialista en el CPGJ que pronto se convirtió en un modelo sencillamente caudillista. Dicha reforma, por cierto, iba exactamente en la dirección opuesta a la que el PP proponía en su programa electoral y su Ministro defendía allá por el año 2012 en la Comisión de Justicia del Congreso cuando clamaba por la necesidad de despolitizar la Justicia. Merece la pena recordarla aunque solo sea porque trae ecos de lo que sucede ahora, cuando el PSOE ha exigido desde la oposición despolitizar el CGPJ para, una vez llegado el Gobierno, insinuar que va a cambiar la LOPJ…pero para politizarlo todavía más. La historia se repite, y es que la Gürtel, la Kitchen, los ERE o tantos y tantos procesos judiciales en que están implicados o pueden llegar a estarlo nuestros partidos políticos pesan demasiado.

Pero más allá de la incapacidad de nuestros principales partidos políticos de renunciar al control de la Justicia de cuyos pronunciamientos tanto dependen, el caso del todavía Presidente del TS y del GCPJ merece especial atención. Ha podido hacer y deshacer a su antojo durante siete años, con una libertad y una falta de contrapesos que no ha tenido ningún Presidente anterior. Y el resultado de su gestión es un absoluto fracaso y un desprestigio total de la institución que todavía preside.

Claro está que ya tuvo ocasión él mismo de explicarnos la filosofía que iba a guiar su mandato con aquello “del palo y la zanahoria”, el palo para los jueces malos (en forma de expedientes disciplinarios o, mejor todavía, de instrucciones reservadas al estilo del Antiguo Régimen alentadas por una persona de su total confianza, el Promotor de la Acción Disciplinaria) y la zanahoria (los nombramientos judiciales de las más alta magistraturas del Estado) para los jueces buenos. Él, claro está, es quien decidía quienes merecían el palo y quienes la zanahoria. Y no parece, por decirlo elegantemente, que estas decisiones estuvieran presididas por la voluntad de servir al Estado de Derecho y a la Justicia. Más bien lo contrario, a juzgar por algunos episodios lamentables como el protagonizado -a instancias suyas- por la Sala III de lo contencioso-administrativo con ocasión del cambio de criterio de quien debía de pagar el impuesto de actos jurídicos documentados en el caso de las hipotecas.

En todo caso nunca está de más recordar que, aunque hubiera tenido las mejores intenciones, el fin nunca justifica los medios. Esto, al menos, un jurista debería de saberlo. Pero Carlos Lesmes, como muchos otros políticos togados como él, hace tiempo que solo son políticos. El problema para la sociedad es que para hacer su carrera política tienen que utilizar a la Administración de Justicia para repartir favores.

Así que resulta de justicia imputarle la mayor parte de la responsabilidad de estos siete años degradantes para la institución. Ni los jueces ni los ciudadanos españoles nos merecíamos esto. Que el resultado, además, de su falta de altura de miras, cortoplacismo y desprecio por el Estado de Derecho pueda ser una todavía mayor politización del órgano de los jueces si prospera la pretensión apuntada por el Gobierno de modificar la LOPJ para acabar con el bloqueo es buena prueba de lo que digo. Si tanto le preocupa la situación como dice, tienen él y sus Vocales una fórmula muy fácil, que ha apuntado el Magistrado en excedencia Joaquín Vives en un artículo en Hay Derecho: que renuncien. Quizás una crisis institucional de este tipo hasta podría servir de revulsivo.

En todo caso, si no lo hacen, por lo menos, que no nos cuenten historias de “respeto a las instituciones” ni los hunos ni los otros. En definitiva, si esto va de políticos que quieren controlar el Poder Judicial mediante Vocales afines, y de que los Vocales afines hagan carrera política en las instituciones haciendo favores con la Administración de Justicia quizás es mejor quitarse la careta de una vez y lanzarse desembarazadamente por el camino de Hungría y Polonia a por el control de los jueces en nombre del “pueblo”, es decir, de lo que en cada momento decida el político de turno.  A lo mejor así conseguimos que en Europa se preocupen por nuestro Estado de Derecho y nuestra separación de poderes ya que se ve que nosotros somos incapaces de hacerlo.

 

Una versión anterior de este artículo puede leerse en Crónica Global, y está accesible a través de este enlace.

Un pueblo soberano a través de sus jueces

2020 no es un año como los demás. Para los ciudadanos, para las instituciones, para España. Gravísimos acontecimientos lo están marcando. Uno de ellos es que el Consejo General del Poder Judicial ha incumplido la Constitución: ha dejado de hacer los nombramientos de tres magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de nueve presidentes de Audiencias Provinciales y de algunos presidentes de Tribunales Superiores de Justicia. Carlos Lesmes, el rey sol de ese órgano de gobierno de los jueces, decidió en enero suspender los procedimientos de selección que ya estaban en marcha. La obtusa explicación que se dio en los mentideros de Madrid fue que el mandato del Consejo llevaba vencido casi dos años y legítimamente correspondía hacer esos nombramientos al nuevo Consejo cuando se renovara.

¿Legitimidad versus legalidad? La ley indica que el Consejo —vamos a denominarlo en adelante CGPJ— saliente continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo, y no excepciona de su actividad ninguna de las funciones que corresponden a este órgano, entre las que se encuentra la de realizar nombramientos discrecionales de altos cargos judiciales. Por tanto, ¿de qué legitimidad se hablaba, superior a la ley, que Lesmes dio por buena? De ninguna; es un eufemismo.

Es una retórica de ambiciones personales y cantos de sirena para guiar al Ulises judicial hacia el único soberano, supuestamente el pueblo. Pero ya podemos adelantar que se trata de un engaño.

La maniobra consiste en que un nuevo CGPJ, que se predica que debe ser más progresista dado el último resultado de las elecciones generales, elija a los jueces de nombramiento discrecional siguiendo el patrón de 2/3 progresistas, en lugar de 2/3 conservadores. Como el nuevo CGPJ será más progresista, se dice, los jueces del Supremo, los presidentes de las Audiencias y de los Tribunales Superiores de Justicia tienen que serlo en la misma proporción. Y, para ello, se acude al caladero de las asociaciones judiciales afines o a la simple amistad; para que sea tanto como decir que ahora toca que sean menos del PP y más del PSOE-Podemos en el imaginario que en esas alturas se maneja.

Esto significa que el proceso selectivo para llegar al Tribunal Supremo deviene en una pantomima en la que el nombramiento discrecional se convierte en arbitrario. No es algo nuevo, sino que así ha sucedido desde que se modificó en el año 1985 la forma de designación de los vocales del CGPJ. Lo que ocurre es que el CGPJ no siempre elige al mejor por mérito y capacidad entre los mejores jueces, sino que demasiadas veces selecciona al mejor por fidelidad, lealtad a una ideología o amistad. Prioriza premiar al juez del propio bando, o devolverle un favor. De esta manera, el político se asegura que el elegido ni siquiera deba recibir alguna llamada ni advertencia para resolver un futuro litigio en un sentido determinado, sino que lo hará por su propia inclinación, al margen de exquisiteces o excelencias jurídicas. Ya se sabe que en el Derecho nada es solo blanco o solo negro, pero la turbia limpieza del nombramiento arrojará una sombra alargada, con el resultado de que el futuro juicio a Puigdemont, los recursos en los casos de Gürtel y ERE o la instrucción de las querellas por la gestión de la pandemia, que serán resueltos por esos tres nuevos jueces del Tribunal Supremo, quedarán marcados por la sospecha.

Con todo, al suspender los nombramientos y ahora reactivarlos, Carlos Lesmes evidencia particularmente que los magistrados del Tribunal Supremo se nombran por pura negociación partidista ajena a la calidad del nombrado.

Con esta función de nombramientos judiciales tan perversamente entendida, pura corrupción jurídica, como la denomina la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, se comprende que el CGPJ se haya convertido en una pieza codiciadísima de los políticos y grupos de poder fáctico que estos no quieren soltar; por eso, el pasado 22 de septiembre PSOE-Podemos se opuso a reformar la ley, como proponían Ciudadanos, Vox y un irreconocible PP. No quisieron que doce de los veinte vocales del CGPJ fueran elegidos por los propios jueces y se pudiera romper por fin, de una vez por todas, esa sutil aunque férrea cadena de oro con la que los políticos controlan a los jueces y a la justicia. Sí, hay que reconocerlo, existe ese control; pero existe de color rojo y azul.

Sin embargo, lo más dramático es que no se trata de una cuestión interna de los jueces, y allá ellos, sino que es una perversión de nuestro Estado de Derecho que convierte a los políticos y a los poderes fácticos en entes privilegiados frente al resto de los mortales. La igualdad de todos ante la ley es solo real para estos últimos.

Los partidos políticos —y ahora le toca al PSOE beber del elixir— han encontrado la fórmula perfecta para asegurarse el privilegio. Proclaman que la premisa de que la justicia emana del pueblo solo se materializa si el Parlamento elige a doce de los veinte vocales del CGPJ, entre jueces, y a los otros ocho entre juristas de prestigio, muchos de los cuales son exdiputados o exconsejeros autonómicos, porque solo ellos representan al pueblo.

La Constitución no dice esto, ni lo permite; y el Tribunal Constitucional advirtió en 1986 que la norma fundamental no se debe interpretar de este modo porque el CGPJ no es un Parlamento en pequeño. Señaló que es mejor que doce de los veinte vocales los elijan los jueces, pero, si no fuera así, los candidatos a vocales del CGPJ deben exponer su curriculum en el Parlamento, y los diputados de todos los partidos deben elegir a los más preparados, a los que tengan mejor curriculum o a los más conocedores del mundo procesal. Pero deben hacerlo todos los diputados; no los dirigentes de tres partidos en sus despachos, aunque luego se escenifique el reparto del pastel en una votación ordinaria.

Recientemente, desde Europa se viene indicando que el Parlamento no debe elegir a doce de los veinte vocales porque la autoridad política no debe intervenir en ninguna fase de su nombramiento. Solo así se garantiza la independencia judicial, que no es privilegio de los jueces, sino derecho de los ciudadanos que garantiza otro derecho fundamental, la igualdad de todos ante la ley. El Consejo de Europa lo reitera de modo insistente, de forma que no hay que creer a los políticos cuando, para retener el control exclusivo, repiten el mantra de que son el representante exclusivo del pueblo; y menos cuando ya sabemos para qué hacen esta afirmación.

La justicia emana del pueblo, sí, pero el pueblo son los jueces que administran justicia frente al soberano absoluto de los antiguos regímenes. Si el pueblo representado en el Parlamento ya elige a ocho de los veinte vocales, es lógico que el pueblo a través de sus jueces elija a los doce vocales restantes del CGPJ. Que no nos engañen; porque también es democrático pensar que elige el pueblo si se deja a los jueces elegir a esos doce. Por respeto a la independencia de los jueces y por la igualdad de todos ante la ley.

Por ser vos quien sois (de nuevo sobre los nombramientos judiciales)

La primera en la frente. La sentencia dictada por la Sala III del Tribunal Supremo el 11 de junio de 2020 (Rec. 423/2018) lanza una clara advertencia: si pensábamos que las potestades de nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial de un magistrado del Tribunal Supremo se sujetan a un control de discrecionalidad equiparable al control de discrecionalidad de un simple órgano de la Administración Pública, estamos muy equivocados. El Consejo es un órgano previsto en el artículo 122.2 de la Constitución que actúa en el ejercicio de una función peculiar.

Podemos aceptar que las facultades de valoración del Consejo son amplísimas, como corresponde a su origen, rango y compleja composición. Lo adelantó la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016, y esta otra lo reitera para elegir a Dimitri Berberoff como magistrado del Tribunal Supremo. Pero, ¿es correcto afirmar que lo elige porque goza de amplia libertad según “valoraciones de conveniencia institucional”?

Examinemos la cuestión siguiendo el razonamiento de la sentencia: los magistrados del Tribunal Supremo son nombrados para cargos profesionales, que no son cargos políticos, por lo que su amplia libertad no exime al Consejo de cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 14, 23 y 103.3 de la Constitución. El único elemento reglado es la antigüedad, que se establece en la base 1ª de la convocatoria, referida al tiempo de ejercicio en la carrera judicial, en la jurisdicción contenciosa y en órganos colegiados. Una vez cumplido el elemento reglado, la sentencia indica que el Consejo hace la valoración preferente del “grado de excelencia alcanzado en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional” y finaliza con la valoración de conveniencia institucional. El control judicial de la discrecionalidad se centra en examinar que la motivación de esta valoración es suficiente.

Si el objetivo de la motivación del nombramiento es explicar la razón por la que el nombrado es excelente y cotejarlo con otros candidatos para garantizar el principio de igualdad de todos ellos en el proceso, esta sentencia viene a reconocer que, aun a pesar del esfuerzo motivador, el Consejo elegirá a quien quiera porque el filtro definitivo que decide el nombramiento es la valoración “de conveniencia institucional”, de la que viene hablando desde su sentencia de 2010.

No nos llamemos a engaño. Según esto, el Consejo decide por razones que engloban el mérito jurídico, pero también otros méritos diferentes a la excelencia jurídica. En nombramientos para puestos de libre designación dentro de la función pública, las diferentes leyes estatales y autonómicas relacionan el examen de idoneidad del candidato con los requisitos de desempeño del puesto y el componente de confianza o de especial responsabilidad, por lo que la conveniencia institucional de la que aquí se habla debe estar relacionada con el desempeño del puesto de juez del Tribunal Supremo y su especial responsabilidad —no la confianza, pues no hay superior ni jerarquía—. Esto de nuevo nos lleva a los méritos jurídicos, aunque el Tribunal Supremo los haya venido difuminando al hablar de una inespecífica “amplia variedad de elementos” de entre los que puede “acoger cualquiera de ellos para decidir”, según señalaba en la sentencia de 1 de junio de 2012.

Si asumimos ese margen de libertad, aunque el voto particular aún reclame un heroico ejercicio de valoración de profesionalidad y de competencia jurídica, es necesario que retengamos que la adecuación para el puesto en una libre designación también puede y debe estar baremado. Y esto es lo que omite exigir el Tribunal Supremo, para centrarse en la motivación.

Por si no se conoce, la motivación bastante es el nuevo bálsamo de Fierabrás: permite al Tribunal Supremo anular un nombramiento para que el Consejo vuelva a motivar un poco “mejor” y nada cambie, o bien le permite excusar su falta y considerarla suficiente o bien anular y retrotraer actuaciones; y, a veces -las pocas-, decidir sobre un nombramiento. Basta leer otras sentencias recientes de 13 de mayo (rec.312/2018) y de 12 de junio de 2020 (rec.378/2018), en las que la falta de motivación bastante sirve al Tribunal Supremo para retrotraer actuaciones dando instrucciones de lo que no debe ser, pero también dando instrucciones de lo que sí debe ser. En estos casos, la Administración afectada era el Senado y el asunto controvertido humildes concursos de funcionarios, frente a los que el Tribunal Supremo muestra más dureza que con el Consejo.

Muy al contrario, en esta sentencia el Tribunal Supremo es muy benigno. En primer lugar, acepta la motivación in aliunde, es decir, la valoración de los méritos de los candidatos no elegidos hecha en el expediente, sin que sea necesario que la resolución de nombramiento compare al elegido con aquellos. En segundo lugar, se limita a identificar la justificación objetiva de la decisión adoptada, que es tan poco como decir que, presupuesto que el candidato A es excelente por figurar en la terna, lo que le hace excelente son los diferentes hitos de su curriculum. Es decir, es excelente porque es excelente, tautología de razonamiento circular. En tercer lugar, acepta que la gradación de la excelencia se realice por valoración conjunta de los diferentes hitos curriculares del elegido.

¿Y la adecuación al puesto en función de los requisitos de desempeño y la especial responsabilidad? Hasta ahora el Tribunal Supremo ha venido señalando que la ley no exige un baremo de méritos, esto es, una cuantificación objetiva de cómo se mide con un indicador de 0 a 10 cada criterio o parámetro, sino que basta con la exposición de estos criterios o parámetros a valorar y, sobre todo, con la aplicación concreta que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato sobre los demás. En esto se centra propiamente la exigencia de motivación (v.g. STS 3/12/12).

Pero, en este caso, el Tribunal Supremo va más allá, porque para elegir a Dimitri Berberoff entiende suficiente con motivar la elección atendiendo a la excelencia reglada.

La sentencia tendría que haber sido muy distinta. Debería haber recordado que un baremo de méritos permite controlar la asignación de puntuación en cada parámetro y no solo evaluar la capacidad del aspirante para desenvolver el desempeño del puesto y la especial responsabilidad que requiere, sino también someterlo a comparación con otros aspirantes en un procedimiento transparente.

Primero, por exigencia constitucional de la interdicción de la arbitrariedad; y segundo, porque la libre designación solo significa que nos encontramos ante un procedimiento selectivo en el que los candidatos concurrentes que superan los requisitos reglados han demostrado una capacidad y un mérito que los hace adecuados para el desempeño del puesto. Todos son indiferentes jurídicos, motivo por el que ceñir el control judicial de la discrecionalidad técnica en la motivación del nombramiento resulta extraordinariamente estéril para eludir la parcialidad y la subjetividad.

En los procesos de concurso, el control judicial de la motivación es técnica de control suficiente porque el propio procedimiento selectivo genera herramientas para conducir a la Administración lejos de la decisión arbitraria, como son los requisitos de participación, temarios, pruebas específicas de aptitud, nota de corte y otros elementos a los que se debe sujetar la Administración. Pero, en los procesos de libre designación, el control es insuficiente porque no hay nada de esto como instrumento de contención.

Existe una tercera razón, vinculada al principio de transparencia y de publicidad, que conlleva la necesidad de que toda actuación sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen las decisiones, pues solo así queda conjurado el riesgo de favoritismo que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes son concretados una vez hecha la selección y en función de los requisitos que convergen en el elegido.

Una prueba de contraste es útil en el caso que nos ocupa para comprobar de manera gráfica la necesidad imperiosa de incluir un baremo objetivo de méritos: los requisitos de participación de la convocatoria permitían participar en el proceso selectivo a todos los jueces con categoría de magistrado con más de quince años en la carrera y diez de magistrado. Seguro que pocos saben que somos unos dos mil los que nos podíamos haber presentado, incluido Berberof; sin embargo, lo hicieron menos de cincuenta, precisamente porque se rumoreaba que podría salir Berberoff. “¿Para qué?”, pensamos el resto.

En cuanto a los requisitos o criterios de valoración, ni siquiera se precisa cuál tendrá más peso ni cuál será mérito complementario ni cuál preferente ni qué sucedería en caso de paridad entre aspirantes. No determinan las bases si existe una prioridad ponderativa, es decir, si el hecho de que un candidato tenga más méritos de una clase que el resto de aspirantes será preferido frente a los aspirantes con méritos de otra clase diferente. Tampoco indica si la ponderación de conjunto prevalece sobre la ponderación por orden de prioridad. Es decir, las propias bases facilitan que la potestad discrecional sea ejercida de forma arbitraria.

Frente a esta situación, existen soluciones y mi objetivo ahora, como el de FJI y la PCIJ desde hace tiempo, es recordarlas. Una consiste en publicar en las bases un baremo que objetive la puntuación de los parámetros que el CGPJ vaya a valorar y someta a puntuación cada candidato. Otra mejor aún es que se establezcan en una norma previa, general y pública, los criterios objetivos, la puntuación y los requisitos de evaluación para el nombramiento.

Esta última coincide con la recomendación VI, parágrafo 42, que efectúa el Grupo de Estados del Convenio Europeo contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa a España, en el informe de la cuarta ronda de evaluación de 21 de junio de 2019, en relación al desarrollo que efectúa el CGPJ del art. 326.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el nombramiento de altos cargos judiciales españoles.

Pero nada, el Tribunal Supremo no anula el nombramiento del Consejo, a pesar de lo fácil que le sería desplegar su capacidad de control real. Simplemente, no lo hace; por ser vos quien sois. Por eso, ha llegado el momento de perder la inocencia. Sepamos todos que la posición de la Sala III, que hasta ahora confía todo el control judicial de la discrecionalidad técnica en la exigencia de motivación, alimenta conscientemente las sospechas de arbitrariedad; más aún fijando una doctrina llena de humo como la de esta sentencia, que reduce a la nada el control judicial de la discrecionalidad.

La jurisprudencia “en tránsito”: entre la amplia discrecionalidad y la pura arbitrariedad

El asunto de los nombramientos discrecionales de los altos cargos judiciales por parte del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es un asunto polémico donde los haya, probablemente el más polémico de los que rodean al mencionado órgano constitucional y lo es desde hace ya muchos años.

En sus funciones de control de la legalidad de tales nombramientos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en una primera fase, se limitó a contrastar que todos los aspirantes a estos puestos cumplían con los requisitos legales necesarios para aspirar a los mismos, dejando total libertad al CGPJ para elegir a quién tuviese por conveniente.

Sin embargo, la creciente desconfianza en el ejercicio de esa potestad discrecional dio lugar, a partir de una lejana sentencia de 29 de mayo de 2006, a lo que se denominó “jurisprudencia en tránsito”, que empezó a entrar en la valoración y enjuiciamiento de esa discrecionalidad y que, como su propio nombre indica, no descartaba llegar en el futuro a soluciones más avanzadas.

Esa “jurisprudencia en tránsito”, de la que también son exponentes muy notables, las sentencias de 27 de noviembre de 2007, 12 de junio de 2008, 23 de noviembre de 2009 y, posteriormente, las sentencias de 4 y 7 de febrero de 2011, se basaba en tres pilares fundamentales: (i) El CGPJ esta revestido de una amplia discrecionalidad a la hora de hacer los nombramientos de los altos cargos judiciales, más amplia todavía cuando el cargo en cuestión tiene naturaleza gubernativa o mixta (gubernativa y jurisdiccional); (ii) Esta discrecionalidad, no obstante, está sometida a unos límites que necesariamente la condicionan, como son el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); (iii) la motivación del acuerdo de nombramiento tiene un carácter significativo y es esencial.

Fruto de esa jurisprudencia es el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, dictado por el CGPJ con el objeto de regular su propia potestad para la provisión de las plazas de nombramiento discrecional.

La Exposición de Motivos de dicho Reglamento, todavía vigente, alude a la necesidad de precisar normativamente la clase de méritos que el CGPJ puede libremente ponderar y considerar prioritarios para decidir la preferencia determinante de la provisión de estas plazas, con respeto a la primacía de los principios de seguridad jurídica e igualdad, de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional.

Más en concreto y tratándose de plazas correspondientes a las diferentes Salas del Tribunal Supremo, su artículo 5 dice que “se valorarán con carácter preferente los méritos reveladores del grado de excelencia en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional.” Como dice la Real Academia Española, el término estricto, tiene una única acepción: “estrecho, ajustado enteramente a la necesidad o a la Ley y que no admite interpretación”.

Estos méritos “preferentes”, reveladores del grado de excelencia y relacionados todos ellos con la estricta función jurisdiccional, son: a) el tiempo de servicio activo en la Carrera Judicial; b) el ejercicio jurisdiccional en destinos correspondientes al orden jurisdiccional de la plaza de que se trate; c) el tiempo de servicio en órganos judiciales colegiados, y d) las resoluciones jurisdiccionales de especial relevancia jurídica y significativa calidad técnica, dictadas en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Como méritos “complementarios” y, por tanto, no preferentes, también se podrán ponderar el ejercicio de profesiones o actividades no jurisdiccionales, pero de análoga naturaleza.

Es decir, a la hora de designar a un Magistrado del Tribunal Supremo, el CGPJ habrá de elegir a alguien que tenga antigüedad suficiente, experiencia contrastada, tanto en el orden jurisdiccional de que se trate, como en órganos colegiados, es decir, que conozca en profundidad el funcionamiento ordinario de las Salas de Justicia y tenga experiencia contrastada en deliberaciones, redacción de sentencias en las que se recoja el sentir unánime o mayoritario de la Sala, votos particulares, etc. y, por último, que se haya destacado en su trayectoria jurisdiccional por la especial relevancia jurídica y significativa calidad técnica de sus sentencias y resoluciones.

Esta autorregulación conduce inevitablemente a una comparativa entre los méritos de los distintos candidatos y orienta al CGPJ hacia la designación, como Magistrados del Tribunal Supremo, a aquellos candidatos que ostenten una antigüedad, experiencia y calidad técnica superior a la de los restantes competidores.

En esta línea se han movido las sentencias que hemos mencionado antes y también, más cercanamente, las sentencias del Pleno de la Sala Tercera de 10 de mayo de 2016 y 27 de junio de 2017, que, aunque no se referían a una plaza del Tribunal Supremo, sí sientan una doctrina general.

Particularmente relevante es la primera de ellas, donde se distingue entre méritos susceptibles de una mayor objetivación y otros méritos de carácter más subjetivo, en los que la discrecionalidad del CGPJ opera en su nivel máximo. Los méritos objetivables son justamente los que acabamos de ver para la designación de Magistrados del Tribunal Supremo, mientras que los de naturaleza subjetiva son los que corresponden a los puestos de carácter gubernativo o mixto.

Tanto es así que, en la referida sentencia de 10 de mayo de 2016, el Tribunal Supremo va contrastando los méritos objetivos, uno por uno, para llegar a una conclusión que favorece a la recurrente y afirma que, si el puesto se quiere otorgar al otro candidato recurrido, habrá que explicar de modo convincente por qué los méritos subjetivos desplazan a los objetivos.

A partir de esta sentencia, a mi juicio, la Sala Tercera inicia un claro “retroceso” en sus postulados. Apenas un año después, en la sentencia de 27 de junio de 2017, ya se contienen afirmaciones como que en ninguna parte se establece jerarquía, preferencia o mayor calidad entre los distintos méritos a valorar o ponderar y se apuesta por una idea de valoración conjunta de los méritos, obviando por tanto la comparativa, mérito por mérito, que se llevó a cabo en la sentencia de 2016.

Así llegamos a la reciente sentencia, de 11 de junio de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera, que implica una auténtica abdicación de las funciones de control jurisdiccional de los límites que ha de respetar en todo caso el ejercicio de la discrecionalidad del CGPJ a la hora de efectuar los nombramientos de los altos cargos judiciales.

En esta reciente sentencia se hacen afirmaciones del estilo “la comparación aislada de méritos no puede negar al Consejo una facultad razonable de valoración del conjunto de todos ellos o establecer la preferencia de uno o de alguno respecto de los demás”, o que “la apreciación por el Pleno del CGPJ responde a méritos que representan opciones igualmente válidas en Derecho” o, en suma, que “la libertad del Consejo comienza una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque una vez justificada que existe esta cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el órgano constitucional, en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de profesionalidad quién es el que finalmente debe ser nombrado”.

Es decir, dicho en román paladino: superado el escrutinio de profesionalidad, que cumplen todos los candidatos, el CGPJ puede nombrar libremente a quién le parezca más oportuno.

La sentencia comentada corresponde a la Sección Sexta de la Sala Tercera, que es la encargada de controlar la legalidad de los actos del CGPJ, aunque nada impedía que el asunto se llevara al Pleno. Sin embargo, ni el Presidente de la Sala Tercera, ni la mayoría de sus magistrados consideraron oportuna la celebración de ese Pleno, que acaso hubiera sido útil para afianzar o abandonar la línea jurisprudencial imperante hasta el momento.

Es llamativo que la sentencia de la Sección Sexta de 11 de junio de 2020 arrojara un resultado de tres a dos y no menos llamativo es que el Magistrado encargado de su redacción, y que suma su decisivo voto al de la mayoría, fuera también el que se adhirió al voto particular concurrente formulado a la comentada sentencia del Pleno, de 10 de mayo de 2016; voto particular en el que se llegó a imputar al CGPJ nada menos que una “muestra clara de arbitrariedad que dio lugar a una auténtica desviación de poder”. ¡Cosas veredes!

Pese a existir un voto particular de los dos magistrados disidentes, cuya autoría corresponde al ponente del recurso y, por tanto, siendo evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho, se imponen las costas al recurrente al “no apreciar razones para no hacerlo”.

El voto particular, espléndido, se lamenta del “efecto devastador” que la sentencia mayoritaria puede producir en la carrera judicial, al llevar a la convicción a muchos jueces de que el resultado del esfuerzo por realizar bien su trabajo jurisdiccional no será ponderado en condiciones de igualdad. Y reivindica, en línea con la sentencia del Pleno de 10 de mayo de 2016 y otras anteriores, la jurisprudencia de la Sala sobre la necesidad de identificar los concretos méritos que han de decidir la prioridad del nombramiento, así como la necesidad de examinar la trayectoria de todos los candidatos y ponderar cada uno de los méritos de la convocatoria.

La sentencia de 11 de junio de 2020 es un indudable paso atrás en el control jurisdiccional de la discrecionalidad del CGPJ. En definitiva, deja en nada la jurisprudencia “en tránsito”, porque lo razonado en ella sitúa la doctrina del Tribunal Supremo en el punto inmediatamente anterior a la sentencia de 29 de mayo de 2006, que dio inicio a ese tránsito…que ha resultado ser a ninguna parte.

Una oportunidad para la justicia

Artículo proporcionado y originalmente publicado por www.contigosomosdemocracia.es

En el momento de escribir estas líneas se debate sobre la conveniencia -o no- de seguir prorrogando el estado de alarma que, como pasó con el resto de sectores sociales y económicos, paralizó la actividad jurisdiccional. Cabe la posibilidad de que, si no hay acuerdo parlamentario, el estado de alarma termine antes de lo previsto. 

Mientras ello llega, el Ministerio de Justicia ha presentado un plan de reactivación que, entre otras medidas, prevé la manera en la que tendrá lugar la reincorporación al trabajo -priorizando medidas de protección a los trabajadores y operadores jurídicos-, el reinicio en el cómputo de los plazos procesales y la creación de un nuevo procedimiento preferente, especial y sumario para tramitar determinadas cuestiones en materia de familia, por señalar solo las medidas más significativas.

En los foros se está discutiendo si la medida de declarar hábil parte del mes agosto es acertada y si servirá de algo. Como todos, tengo mi opinión personal. Está claro que estamos hablando del “chocolate del loro”, puesto que serían hábiles y, por tanto, “aprovechables”, tan solo 15 días de todo el mes (los que van del 11 al 31 de agosto, sin contar sábados, domingos o festivos, que seguirán siendo inhábiles).

Creo que se vendería muy mal a la sociedad que, llegadas las últimas fases de la “desescalada”, algo que se prevé será por el mes de julio, cierre la Administración de Justicia y el personal se vaya de vacaciones a la playa. El mensaje sería demoledor.

Se dice que las medidas propuestas por el Ministerio no van a contribuir a mejorar en nada cómo está el asunto. Y a lo mejor tienen razón. Quizá sea bueno que termine de colapsar un sistema que está regulado a base de parches, leyes y procedimientos ideados hace ya dos siglos, cuando apenas existían carreteras ni vehículos a motor, por no hablar de ordenadores, teléfonos inteligentes o internet.

Para cuando el vetusto edificio se venga abajo y una vez limpiados los escombros, apunto cuatro ideas:

1.- Apostar por la digitalización, adoptar el sistema del teletrabajo y minimizar el “presentismo”.

Idea: Hay que pasar de verdad al papel cero, a los expedientes digitales y a celebrar vistas y comparecencias por medios telemáticos. Si ello ya se hace, por ejemplo, para dar clases de yoga, ¿cómo no va a ser posible para celebrar una vista? De paso, todos seríamos puntuales y, si hay retraso, en lugar de “hacer pasillo”, podríamos aprovechar el tiempo muerto y la espera para trabajar otros expedientes.

Recursos: Necesita dinero, para invertir en formación, medios y recursos materiales; chocará con la inevitable resistencia al cambio, pero tiene que hacerse, puesto que en el resto de sectores económicos ya es una realidad desde hace años.

2.- Trabajo por la tarde.

Idea: Es inaudito que los cuarteles, los hospitales, las universidades, las fábricas… todos tengan un sistema rotatorio de turnos y, en cambio, en la Administración de Justicia no se aprovechen mejor los ya de por si magros medios materiales. Establezcan -de una vez- turnos de tarde, doblen las plantillas… Al menos hasta que se pongan al día, si es que eso es posible alguna vez.

Recursos: Para eso se necesita dinero, para pagar más sueldos y ampliar plantillas. Los edificios y los ordenadores ya están. 

3.- Aprovechar las capacidades, formación y experiencia de los Letrados de la Administración de Justicia (LAJs) y los Procuradores.

Idea: La potestad jurisdiccional (artículo 117.3 de la Constitución Española de 1978) consiste en “juzgar y ejecutar lo juzgado”. Dejen que sean jueces y abogados los que, previa discusión, determinen lo que “es justo” y que sean los LAJs y los Procuradores los que lo ejecuten, en los estrictos términos que recoja cada resolución judicial. Ello no supone merma de garantías: si surge cualquier discusión durante el proceso ejecutivo, se devuelve el expediente para que vuelvan a decidir jueces y abogados y vuelta a empezar.

Recursos: No necesita dinero ni inversión; solo voluntad de reformar la ley.

4.- Mejora de la gestión de la cuenta consignaciones y depósitos judiciales.

Idea: Según la estadística que publica el Consejo General del Poder Judicial, el saldo de todas las cuentas judiciales de España fue, a diciembre de 2019, de 4.418.769.045,7 €. Es decir, que ese dinero está fuera de circuito, sin atender necesidades y lejos de las manos de sus legítimos propietarios. El número de entradas (ingresos) fue de 5.976.936 mientras que el número de salidas (pagos) fue de 4.193.272. Por tanto, vamos mal: cada vez se acumula más dinero inactivo, sin generar riqueza puesto que no está en el circuito económico, lo que supone otra ineficiencia más del sistema.

Recursos: Esto no necesita ni dinero ni reformas legales. Solo enfoque y priorizar.

No creo que esté planteando ideas muy utópicas. Como he dicho, puede que estemos ante una buena oportunidad para reflexionar y avanzar hacia una Administración de Justicia moderna y acorde con las necesidades de la sociedad a la que sirve y que, de verdad, sea acorde con el S XXI.

El “Plan de Choque” del CGPJ en el Orden Social (Parte II)

Tras el primer bloque de medidas analizado, efectuamos un análisis del resto de propuestas inicialmente trasladas por el CGPJ para agilizar la carga de litigiosidad de los juzgados de lo social. Hoy examinamos las propuestas para reformar diversos aspectos del proceso laboral y las medidas de refuerzo adoptadas.

Por lo que se refiere a las medidas destinadas a modificar aspectos del proceso laboral, se trasladaron las siguientes:

1.1.- Medida 6.4.- (modificación del artículo 110.1 a LRJS) se permitirá anticipar al FOGASA la opción por la extinción.

La presente medida carecía de relación con la presente crisis derivada de COVID-19 y no era más que una petición del organismo autónomo ante las últimas decisiones adversas que estaba recibiendo (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2020). Si bien en términos de ahorro al erario público es una medida que facilita la oposición al FOGASA, no estaba destinada a acelerar trámites procesales sino a ahorrar costes al Estado.

1.2.- Medida 6.13 y 6.15.- (modificación de los artículos 64, 65.1 y 65.2 LRJS) se ampliaban los plazos previstos en tales preceptos con el fin de asegurar el cumplimiento efectivo de las mediaciones preprocesales. Asimismo se reducían los supuestos excluidos de la mediación preprocesal, incluyéndose en la obligación de acudir al trámite de conciliación previa los procesos de movilidad funcional y geográfica –salvo en vertiente colectiva- los procesos de conciliación familiar y las impugnaciones de acuerdos de mediaciones, conciliaciones y transacciones.

Pudiendo entender que se potencie la mediación, la realidad forense es bien distinta, porque en la práctica el trámite preprocesal suele arrojar un alto grado de no aveniencias. Aunque pudiera reducirse algo la carga de trabajo de los juzgados, no sería un porcentaje significativo.

Más lógico resultaría facilitar que determinadas materias –como las expuestas- deban ser obligatoriamente mediadas sin perjuicio de un posterior recurso por infracción de normas procesales o sustantivas que bajo supuestos tasados accediera directamente a los Tribunales Superiores de Justicia para que pudieran sentar un criterio definido, evitando de esa forma una carga de trabajo que sí podría ser relevante a los juzgados de instancia.

1.3.- Medidas 6.14 y 6.15.- (modificación de los artículos 55 y 59 LRJS) que tenía por objeto que el primer emplazamiento al demandado se realizase en el domicilio electrónico.

De partida contravenía lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/2019 que ya declaró que ese primer emplazamiento debía efectuarse por correo certificado. La propuesta modificaba el precepto objeto de controversia para facilitar esa citación electrónica, sin prever que –en el fondo- se traslada la obligación de notificación del Juzgado al justiciable y se convertía a éste en responsable de una notificación que posiblemente desconozca y que se le notificación a una sede electrónica prevista para otros usos.

Si se pretende agilizar el proceso por esta vía, lo razonable es crear un registro electrónico de resoluciones judiciales de obligada inscripción para todas las personas jurídicas y en el caso de que no estén inscritas efectuar esa primera notificación por el conducto tradicional por correo certificado.
Esta medida se entiende menos cuando la medida siguiente, 6.15, preveía que se consultase el Registro de Rebeldes Civiles, modificando para ello el tenor del artículo 59 LRJS, lo que permitirá que en los casos de partes ilocalizables o empresas en paradero desconocido, notificar directamente por edictos sin acudir al régimen de notificaciones previsto en la LRJS, por lo que se produce un desequilibrio en el ámbito de las obligaciones procesales difícil de comprender.

1.4.- Medida 6.18.- (modificación del artículo 50.1 LRJS) que ampliaba las facultades del órgano judicial para dictar sentencias in voce.

Como es sabido la facultad de dictar sentencias por esta modalidad se encontraba restringida a los procesos en los que no cabía recurso, siendo incluso así empleada de forma excepcional, lo que resulta lógico debido al carácter eminentemente oral del proceso laboral en el que las posiciones no quedan totalmente fijadas hasta el Acto de Juicio.

Ahora bien, ampliar esta opción a todos los procesos genera evidentes dudas, ya que obligaría al órgano judicial a un esfuerzo adicional no solo de fijación de posiciones en el propio Acto de Juicio, sino de revisar la totalidad de la prueba y elaborar la Sentencia en el mismo acto, en procesos que pueden arrojar notable complejidad. Baste pensar que se tenga que analizar la concurrencia o no de causas objetivas en un proceso por despido colectivo.
Parece poco razonable y además incrementa el riesgo de que puedan producirse defectos en el razonamiento o elaboración de la Sentencia o que queden aspectos sin resolver. Problemas que pueden ser definitivos porque se cerraba en muchos casos el acceso a la segunda instancia.

1.5.- Medida 6.21.- (modificación del artículo 101 LRJS) que preveía la modificación del procedimiento monitorio agilizando su tramitación, permitiendo que en la misma petición y posterior oposición se pudiera fijar la cantidad adeudada y despachar ejecución.

Era quizás una de las medidas más razonables del documento (y que sin embargo desaparece de la propuesta final) ya que revitalizaba una figura en franco desuso en el ámbito social. Simplificaba el farragoso proceso actual y permitía vislumbrar una figura bastante más operativa que con la que se cuenta a día de hoy.

1.6.- Medida 6.24.- (modificación del artículo 50.1 b) ET) proponía incluir la presunción de que concurriría causa de extinción del contrato de trabajo cuando se adeudasen tres meses o retrasos durante seis meses en más de quince días desde la fecha inicial de pago fijada.

Se trataba de una traslación de los criterios jurisprudenciales que se venían empleando en la materia y que poco aportaba en el actual escenario ya que obliga igualmente a obtener una sentencia del juzgado de lo social que permita la extinción del contrato de trabajo.

El paso lógico hubiera sido fijar –en base a esa misma presunción- un trámite más ágil –y por escrito- para declarar la extinción del contrato de trabajo previa audiencia a las partes evitando un señalamiento y vista posterior, facilitando una decisión por escrito del juzgador. Adicionalmente, se podría valorar ampliar el ámbito objetivo de la figura del conflicto colectivo al supuesto específico de impagos generalizados por parte de una empresa a una plantilla cuando sea una situación fehaciente y notoria (en analogía a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal) –salvo que mediase situación concursal o preconcursal- lo que evitaría una multitud de procedimientos en los que únicamente se discute el pago o no de los salarios devengados y adeudados.

1.7.- Medida 6.28.- (modificación de los artículos 141.1 y 143.3 LRJS) se planteaba la opción de que en los procedimientos de seguridad social las entidades gestoras y organismos públicos pudieran evacuar sus alegaciones por escrito con tres días de antelación a la celebración de la vista. Cuando el procedimiento versara sobre prestaciones, incluido desempleo, se daría traslado para contestar en el plazo de 20 días y determinar en su caso la ausencia de vista y conclusiones cuando las partes así lo acordasen.

Siendo una medida a priori razonable, obviaba que –principalmente en los procesos de Seguridad Social en los que se discuten patologías médicas- suele ser habitual la práctica de una prueba pericial que debe ser examinada en Sala, por lo que el efecto que pudiera tener, era relativo.

1.8.- Medida 6.29.- (modificación del artículo116.1 LRJ) ampliación hasta 120 días del plazo para que el Estado sea declarado responsable del pago de salarios de trámite.

Era una medida que como se reconocía en el propio documento buscaba ahorrar costes al Estado y no agilizar el proceso.

Como ya anunciábamos son medidas escasas, varias de las cuales buscaban reducir la factura que deberá pagar el Estado por esta crisis, pero que no solventaban los acuciantes problemas de la jurisdicción social ni tampoco evitaban el seguro incremento de litigiosidad que se va a producir.

Las medidas de reforzamiento y agilización del proceso:

2.1.- Medidas 6.10, 6.11, 6.12.- proveer de forma temporal con posibilidad de prórrogas medidas de refuerzo y prolongación de jornada del personal funcionario con plazos que oscilan entre tres y seis meses.
Los refuerzos judiciales se vienen aplicando con carácter reiterado en varios partidos judiciales, incluido el de Madrid. Era una medida de apoyo y no una solución.

2.2.- Medidas 6.19 y 6.23.- se fijaba el carácter preferente hasta 1 de diciembre de 2020 de las acciones por extinción del artículo 50 ET y los procesos sobre la recuperación de los permisos retribuidos recuperables (ésta última finalmente trasladada al Ministerio de Justicia).

Si se plantease una reforma del artículo 50 ET –al menos cuando se discute el correcto pago del salario- se reducirían sensiblemente las reclamaciones por dicha causa. No olvidemos que primar o tildar de preferentes unos procesos va en detrimento de otros (p.e. los relativos a prestaciones de la Seguridad Social o desempleo) que son igualmente acuciantes y que usualmente se ven postergados, arrastrando un notabilísimo retraso en su tramitación.

2.3.- Medidas 6.20 y 6.25.- comisiones de servicio de los órganos con menor carga de trabajo, sin merma de funciones ni abono de retribución durante un plazo de seis meses y asignar a los jueces en prácticas a la jurisdicción social para reforzar órganos.

Al igual que lo que se apunta en el punto 2.1 eran medidas de apoyo yun esfuerzo más que loable pero no resuelven la problemática que se genera.

2.4.- Medida 6.22.- fijación de los Actos de conciliación y Juicio en fechas separadas con al menos una separación de diez días entre uno y otro (artículo 82.1 LRJS).

Es una medida que ya se emplea en algunos juzgados con escasa acogida. En todo caso, fijar dos señalamientos con apenas diez días de separación no contribuye a reducir las cargas de los juzgados de primera instancia, sino a incrementarlas, y muchas veces, con escaso éxito.

2.6.- Medida 6.26.- (reforma de la Ley 23/2015, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) se habilitaba a la Inspección de Trabajo para que –cuando constatase la falta de ocupación efectiva- levantase acta que permitiera percibir prestaciones por desempleo.

No es más que una derivación de la necesidad de acudir a un proceso de extinción en base al artículo 50.1 c) ET. Aparte de que traería aparejada la impugnación del citado acta –que acabará en los juzgados de lo social, al igual que la reclamación de la indemnización prevista por el artículo50 ET- parece más sencillo articular un sistema similar al que proponíamos en el punto 1.6 precedente que simplifique y unifique dichas reclamaciones que pueden ser comunes.

2.7.- Medida 6.27.- creación de nuevos órganos judiciales en Madrid y Terrasa. En el caso de Madrid, se traslada al Ministerio de Justicia.

Tal y como anunciábamos y sin perjuicio de las propuestas finalmente elevadas al Ministerio de Justicia, muy escasas y puntuales, el documento inicial no invitaba al optimismo, debido principalmente a que no aportaba medidas tendentes a introducir cambios estructurales en la jurisdicción social que faciliten la reducción de la litigiosidad en primera instancia.

Esa reducción no debe partir de una supresión o minoración de las facultades de impugnación pero sí enfocada a evitar una masificación de vistas y actos de señalamiento que pueden ser reconducidos en cuestiones menores a un mecanismo de mediación real y a un trámite escrito generalizado para aquellas cuestiones que ofrecen poca discusión (p.e. la falta de pago del salario) que son recurrentes en situaciones de crisis.
Todavía hay tiempo para rectificar.

El “Plan de Choque” del CGPJ en el Orden Social (Parte I)

En apenas 29 medidas dadas a conocer en los últimos días, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha planteado las recetas que considera necesarias para superar la avalancha de procedimientos que se prevén tras el parón judicial en el que estamos inmersos y las impugnaciones derivadas de las medidas laborales aplicadas –y pendientes de aplicar- por razón de la pandemia de COVID- 19, la cual arroja las siguientes cifras: 374.150 ERTES presentados a fecha 3 de abril, más de dos millones y medio de trabajadores afectados por dichos ERTES y una caída de la actividad que se ha cifrado en torno al 8% del PIB conforme a las últimas estimaciones que los organismos internacionales han fijado para nuestro país.

Las propuestas efectuadas han quedado muy descafeinadas en el documento final remitido finalmente al Ministerio de Justicia circunscribiéndolas exclusivamente a aspectos menores tales como la declaración de urgentes de los procedimientos destinados a recuperar las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido previsto en el R.D.Ley 10/2020 de 29 de marzo para que sean considerados de tramitación preferente, la ampliación de la acción colectiva de impugnación de los ERTES aunque el número de afectados no alcance los límites del artículo 51 ET, las deliberaciones telemáticas o la creación de nuevos juzgados de lo social en Madrid.
Sin embargo, esa rebaja claramente sustancial no evita que compartamos la preocupación por el conjunto de medidas inicialmente propuestas, las cuales pretendían de forma artificial, rebajar la carga de litigiosidad que se avecina, sacrificando el derecho de defensa que queda supeditado al corto plazo y adoleciendo de un contenido estructural claro supeditándolo a una reducción acelerada de la cifra de asuntos pendientes.

Dichas medidas podían catalogarse en tres grandes bloques: i) limitación del acceso a la segunda instancia; ii) modificaciones del proceso en primera instancia; iii) medidas de refuerzo.

1.- Aunque la lógica más elemental aconsejaría analizar con carácter preliminar los cambios en el esquema del proceso social, razones de interés recomiendan comenzar por el análisis del amplio recorte que se proponía en el proceso en segunda instancia.

Es una reducción, difícil de entender ya que afecta principalmente a los procesos en materia de reducción y suspensión de jornada, los ERTES, que son a día de hoy el instrumento clave de reestructuración y reorganización de muchas empresas que conforman el tejido nacional.

Así, las propuestas eran las que siguen:

1.1-. Medidas 6.2 y 6.3.– (modificación de los artículos 153.1 LRJS, 191.2 e) y 206.1 LRJS) se amplía la acción de conflicto colectivo para que pueda conocer de cualquier medida de reducción y suspensión de jornada, más allá del número de trabajadores afectados y se suprime el acceso al recurso de suplicación en los procesos de impugnación de ERTE, tratándose en consecuencia, la decisión del Juzgado de instancia de una instancia única.

Pese a reconocerse que en el propio documento de medidas que el impacto en la litigiosidad derivado de los ERTES será extraordinariamente relevante, se limita totalmente el acceso al recurso de suplicación en el análisis judicial de una medida que va a ser ampliamente estudiada y en el que están en juego un importantísimo número de puestos de trabajo así como la supervivencia de gran parte de nuestro tejido industrial y empresarial.

La anterior decisión se comprende aún menos, cuando la Medida 6.2 restringe las acciones individuales supeditándolas a las colectivas, con lo que –de aplicarse- el número de procedimientos caerá en picado a costa de que todas las partes se jueguen a una carta única sus pretensiones, aparte de que será imposible establecer criterios judiciales consolidadas y comunes a nivel nacional, ni tan siquiera autonómico.

Esta Medida es un exponente de esa preocupación de reducir la carga de litigiosidad que anunciábamos al comienzo de este artículo. Convenimos en lo razonable de que los órganos judiciales resuelven en un plazo de tiempo razonable. Pero no a cualquier precio, y más aún, acotando precisamente en aquellos procesos que están sirviendo para afrontar una situación especialmente delicada.

No olvidemos que una decisión a favor o en contra de avalar una medida de ERTE pueden llevar aparejadas discusiones derivadas de ese procedimiento principal tales como reclamaciones de salarios, de prestaciones desempleo, devoluciones de cuotas de la Seguridad Social, que tendrían que ventilarse en causa aparte, por lo que la seguridad jurídica y la fijación de criterios sólidos parece el mínimo deseable.

1.2.- Medida 6.5.– (modificación del artículo 191.3 d) y 191.4 d) LRJS) se excluyen del ámbito del recurso de suplicación las impugnaciones cuyo objeto sean la omisión del intento de conciliación, así como los autos dictados en sede de ejecución provisional.

Nueva medida que no se compadece en modo alguno con el derecho de defensa y que a la vista de la compleja situación que atraviesan –y atravesarán- los organismos de mediación suponen en la práctica dejar sin acción a aquellos demandantes que no hayan podido celebrar el acto previo de conciliación o que hayan tenido problemas –dentro de una lógica razonable- para poder acreditar que lo han solicitado.

Podría entenderse que esta exclusión tendría sentido al ampliarse los plazos previstos para la celebración de los actos de mediación y conciliación y a los que nos referimos más adelante. Pero de prosperar dicha reforma, esta modificación es innecesaria al decaer la posible litigiosidad derivada de la falta de acreditación de los trámites preprocesales, por lo que tampoco parece una medida esencial.

Adicionalmente, se suprime el trámite de suplicación contra los autos dictados en sede de ejecución provisional. No se cuantifican en el documento de medidas los procesos que pueden verse afectados por dicha medida, pero recordemos que tanto en los procesos de reclamación de cantidad como en los de despido, es una modalidad de ejecución muy empleada en el ámbito social ya que permite al trabajador reclamar anticipos mientras dure la pendencia del proceso en segunda instancia y que caso de denegarse puede agravar situaciones problemáticas en un marco económico muy difícil.

1.3.- Medidas 6.6, 6.7 y 6.8.– (modificación de los artículos 191, 192 y 206 LRJS) se elevaría la cuantía necesaria para poder acudir a segunda instancia, fijando un criterio sustentado en el gravamen padecido por la parte que pretenda recurrir. Se suprime así el criterio de cuantía, fijando además el gravamen en la cifra de seis mil euros (actualmente son tres mil euros) o en el caso de que se trate de impugnación de actos administrativos, fijándose un gravamen de veinte mil euros o actos administrativos en materia laboral que se fijaba en treinta mil euros excluyendo en todo caso, intereses y recargos de dicho cálculo y ciento cincuenta mil euros en el caso de la casación ordinaria (Medida ya anunciada en el apartado 6.3 anterior).

Al atender al criterio de gravamen se dejan sin acceso a la segunda instancia un número significativo de procesos sin mayor razón que las diferencias que pueda entender controvertidas, excluyéndose el criterio de vencimiento total o parcial, tradicional en el ámbito social.

La modificación por tanto es sustancial: no se atiende a un criterio de vencimiento total o parcial, ni tampoco a un criterio de gravamen generalizado. Se cuantifica ese gravamen excluyéndose todos aquellos importes que se encuentren por debajo de dicha cuantía por lo que independientemente de la cuestión controvertida, la ausencia de superación de ese importe impedirá el acceso a la segunda instancia. Limitación que se produce incluso cuando hubiera varios litigantes inmersos en el proceso, ya que solo en el caso de que uno de ellos supere tales limites se permitiría el acceso a la segunda instancia.

No entrando a valorar si las cuantías propuestas resultan o no importantes –ya que dependerá de cada caso- no podemos por el contrario olvidar que en un espectro como el español en el que abundan las PYMES parece que tales cuantías cuentan con cierta relevancia (no digamos ya para un trabajador) ni tampoco aliviará la carga de los juzgados de primera instancia.

1.4.- Medida 6.9.– (modificación del artículo 191.3 b) LRJS) la afectación general para recurrir tendrá que ser acreditada y alegada en el Acto de Juicio.

No es una medida derivada de la actual situación de COVID- 19, sino que era una reclamación anterior a las circunstancias presentes de la pandemia. Era por tanto un problema estructura de la LRJS que –sin ser un elemento basilar de la misma- se acomete como una medida adicional para solucionar el previsible colapso de los tribunales, aun reconociéndose en el propio documento que el número de recursos sustentados en base a esta alegación era reducido.

Ya anunciábamos que las medidas propuestas no resolvían los problemas inmediatos de los órganos de instancia. Dificultaban el acceso al recurso de suplicación. Pero no desahogaban, ni desincentivaban la litigación ni aportaban medidas para solucionarlas o agilizarlas más allá de impedir el acceso a las Salas de los Tribunales Superior de Justicia. Se pretendía detener o parar el colapso en la instancia inferior a costa de las partes intervinientes y del esfuerzo y sacrificio de magistrados, LAJS y funcionarios que eran quienes debían asumir las cargas más evidentes.