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Editorial de Hay Derecho sobre el acuerdo PSOE-Junts

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Desde Hay Derecho queremos mostrar nuestra preocupación en relación con el acuerdo de investidura suscrito entre el PSOE y Junts este jueves 9 de noviembre, por varias razones en relación con la preservación del Estado social y  democrático de Derecho y del orden constitucional:

En primer lugar, el centro del relato que queda plasmado en este acuerdo es superar la judicialización a través de la negociación y del acuerdo político. Sin embargo, en ningún momento se recuerda que el marco en el que deben darse tales negociaciones es la Constitución. Esta omisión es especialmente grave cuando se señala al Tribunal Constitucional, en particular a su sentencia sobre el Estatut, como el origen del conflicto por haber preservado nuestra Norma Fundamental; y cuando Junts sigue reivindicando la legitimidad del proceso rupturista.

En segundo lugar, se acuerda una amnistía para hechos vinculados con el procés, cometidos “antes y después de la consulta de 2014 y del referéndum de 2017”, para lo cual se deberá tener en cuenta las conclusiones de comisiones de investigación parlamentarias sobre casos de “lawfare o judicialización de la política”, que, además, podrán “dar lugar a acciones de responsabilidad o modificaciones legislativas”. Tales afirmaciones presuponen que en España hay persecución judicial por motivos políticos y pretenden situar la actuación judicial bajo la supervisión de órganos políticos, algo inaceptable en un Estado de Derecho. Tanto es así que las principales asociaciones judiciales y fiscales, tanto de signo progresista como conservador, han reaccionado rechazando los términos del acuerdo y denunciando el ataque que supone a la independencia judicial (también el ICAM y otras organizaciones) . Y, en este sentido, desde Hay Derecho nos preguntamos:  ¿dónde quedan los postulados del Estado de Derecho si se admite que un Parlamento pueda aprobar leyes en las que por motivos políticos se asegure la inmunidad jurídica de los socios de gobierno? ¿Dónde queda la igualdad ante la ley cuando un Parlamento pretende aprobar una ley singular que declara inmunes jurídicamente a ciertas personas por su motivación política? ¿Dónde queda la independencia judicial cuando se afirma que hay que preservar la inmunidad de ciertos sujetos frente a persecuciones de los jueces –lawfare– y se anuncian comisiones parlamentarias para supervisar su actuación con posibilidad de exigir responsabilidades?

En tercer lugar, en el marco de una democracia parlamentaria, debe censurarse que la respuesta a cuestiones fundamentales para la ordenación territorial de nuestro Estado pretenda darse en foros de negociación bilateral entre partidos, sujetos a la revisión a través de un mecanismo internacional de acompañamiento y verificación, y no en sede parlamentaria.

En cuarto lugar, el referéndum de autodeterminación que Junts propone celebrar “amparado en el artículo 92 de la Constitución” es un oxímoron constitucional. El Tribunal Constitucional cuenta con una consolidada jurisprudencia en la que ha sentado que las cuestiones que afectan al orden constituido y a los fundamentos del orden constitucional “sólo puede[n] ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión constitucional. Es un asunto reservado en su tratamiento institucional al procedimiento del artículo 168 CE” (STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ. 4, doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 42/2014, de 25 de marzo, FJ. 4; 31/2015, de 25 de febrero, FJ. 6; 90/2017, de 5 de julio, FJ. 6; y 114/2017, de 17 de octubre, FJ. 3).

En quinto lugar, la alternativa propuesta por el PSOE a favor del “amplio desarrollo, a través de los mecanismos jurídicos oportunos, del Estatut de 2006, así como el pleno despliegue y el respeto a las instituciones del autogobierno y a la singularidad institucional, cultural y lingüística de Catalunya” apunta hacia un intento de mutación constitucional a través de normas infraconstitucionales, que nos devuelve a las tensiones que plantearon las reformas estatutarias realizadas entre 2004-2011, que dieron lugar a diferentes declaraciones de inconstitucionalidad (en particular, las SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el Estatuto de Autonomía de Valencia, y 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña)).

En quinto lugar, el acuerdo con Junts abre la puerta a un “diálogo singular” con Cataluña sobre financiación que puede dar lugar a nuevos privilegios fiscales, vislumbrándose “de manera clara y evidente la ruptura del régimen constitucional actual, en varias materias, entre las cuales se encuentra la materia financiera”, como han advertido en un comunicado la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado. A mayores, voluntad avanzar en las singularidades no sólo institucionales, sino también culturales y lingüísticas de Cataluña, blindará la hegemonía cultural-lingüística del nacionalismo catalán con riesgo evidente de discriminación hacia lo español. Asimismo, la articulación de mecanismos de cooperación bilateral en detrimento de foros multilaterales resulta incompatible con la perfección federal del modelo de ordenación territorial previsto por nuestra Constitución.

Por todo ello, queremos mostrar nuestro rechazo a un acuerdo que puede comprometer postulados esenciales del Estado democrático de Derecho declarado por nuestra Constitución, y recordamos que “el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” (art. 10.1.in fine Constitución española).

Nos estamos dirigiendo a las autoridades y queremos sumar la voz de la ciudadanía que comparte esta preocupación. Puedes unirte a la campaña firmando aquí:  https://actuahayderecho.org/peticion/amnistia

Pueden ver y compartir la versión en inglés aquí

 

Amnesty, dissension and rigor

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On many occasions politics marks the time of the legal debate, and this case will not be different. In recent weeks, we have learned of the Government’s willingness to pass an Amnesty Law by the legislator, which would mean the extinction of the criminal responsibility of those who were accused and accused in Special Case 20907/2017 before the Second Chamber of the Supreme Court and, who knows, of someone else investigated in the criminal cases of the misnamed “Procés”. We do not yet know the personal scope of the intended rule of grace, but it can be guessed.

I will not and should not refer to the political side, it is evident that we all have the right to support and defend our own ideology and not to manifest it, as established in Article 16 of the Spanish Constitution (EC), but it is not the purpose of this article. Its purpose lies in the need for jurists to fight legal arguments of dubious solidity that are multiplying everywhere in favor of this amnesty. I am referring, of course, to the text published by the Spanish newspaper El Pais on October 5 of this year, authored by Xavier Vidal-Folch.

I agree with Mr Vidal-Folch on something. The final word on the adequacy of the future Amnesty Law to the Constitution corresponds to the Constitutional Court, in accordance with Articles 1.1 and 2.1.a) of Organic Law 2/1979, of 3 October, of the Constitutional Court, and with Article 161 EC. There is no greater interpreter and guarantor than he does, notwithstanding that it is the ordinary courts that will first ensure respect for constitutional provisions when interpreting and applying the law. Otherwise, I can only disagree.

It is said that the amnesty “is expressly protected by the Council of Europe”, that “the Convention on the Transfer of Sentenced Persons of the Council of Europe allows the parties to grant the pardon, Amnesty or commutation of sentences in accordance with the Constitution or its other legal provisions (Article 12). Well, precisely the content of the quote of Article 12 of the Convention is the key. To the extent that the constitutional texts or the domestic order of a State (which is party to the convention) make it possible, amnesty may be granted. It is a hypothetical conditional, because first we have to establish whether our right allows the measure of grace or not. Then, if so, this text as an instrument of international judicial cooperation in criminal matters constitutes it as a limit for the transfer of sentenced persons. It is not a direct source, or a main argument if you will, to endorse it.

In the same block it is said that “amnesty directly incorporates several legal norms […], among them the Criminal Procedure Law, which includes the term in article 666.4“. The precept to which it refers is undoubtedly correct, and there is included as article of previous pronouncement the amnesty together with the pardon. Both are configured as obstacles or obstacles to the criminal process that, if judged by the Court by virtue of self-motivated action (article 674 LECrim), will give rise to free dismissal, with the effect of res judicata (article 675 LECrim), preventing any criminal proceedings against the accused who had alleged it.

However, we have to point out something obvious: The Criminal Procedure Law is dated 1882, and it is a legal text that has been reformed on the basis of patches. Here we have to do some historical-legal analysis of criminal procedural rules. Consider that the figure of the Municipal Judge (article 28 and LECrim concordant) is still contemplated, without having been repealed, communication via telegraph when a diplomatic representative denies his authorization for an entry and registration (article 560 LECrim), Or the entry into prison of mentally alienated persons once a conviction has been issued (Articles 991 and 992 LECrim). Being as it is an ancient text, although of great technical quality as a whole, it is normal that it foresees a historical figure such as amnesty.

As constitutional provisions prior to the LECrim, the Magnas Letters of 1812 or 1869 already provided for amnesty. Particularly striking is the case of the text of 1869, which demanded the approval of a special law to authorize the King to grant amnesty (article 74). In the draft Constitution of the Spanish Federal Republic of 1872, the President was allowed to grant pardons (Article 82.9). Even in a Royal Decree of October 15, 1833, Queen Elizabeth II, through the Regent Maria Cristina, promulgated a broad amnesty in favor (among others) of participants in political crimes and participants in the military insurrection of the Americas. Needless to say, the crimes prosecuted by the Supreme Court are not political crimes, but crimes against the Public Administration (embezzlement of funds) and against public order (sedition, repealed).

It seems logical that a law subsequent to all the legal texts cited above provides for amnesty. The fact that it is provided for in the Spanish criminal procedural law does not imply per se that it is constitutionally admissible, since it is the legal texts that have to be interpreted in accordance with the Spanish Constitution of 1978 and not the other way around. Even if this is admitted, which would already be a real legal mess, the Penal Code of 1995 (the one in force, without prejudice to its subsequent amendments) curiously does not contemplate amnesty as a cause of extinction of criminal responsibility.

Mr. also says Vidal-Folch that “Article 62 covers it as a right of grace […] and in STC 147/1986 the magistrates reinforce the differentiating reasoning of pardon and amnesty, include both in the broad framework of grace: Recognized by the Constitution in its various institutes, except that of the general pardon.” Let us go in parts, as the infamous London serial killer would say.

Article 62 EC expressly prohibits general pardons. A pardon, conceptually, supposes the forgiveness of the criminal consequences for a committed fact that is punished as a crime. If it is individual, it is preached of a sentenced person in firm (it is not possible to pardon someone without a firm conviction in accordance with article 2 of the Law of the Pardon). If it is general, an innumerable number of convicts will benefit, hence in order to safeguard the principle of legality, equality and the constitutional function of the Judiciary are prohibited. Individual pardon, yes. General No.

It is true that the Constitution  does not prohibit amnesty. It also does not allow it. By its effects, scope, and motivation, it is the closest figure to a general pardon. In fact, its consequences are more beneficial for the prisoner, since amnesty is the “clean slate”, a step beyond pardon.

Notable jurists in the field of Constitutional Law such as Manuel Aragon, Teresa Freixes Xavier Arbos or Miguel Presno Linera consider that the amnesty violates the principle of separation of powers (in terms of the actions of the Judiciary) and the principle of equality before the law, as well as the principle of equality before the law. And that if they did not want to include it in the Constitution it was because the Constituent Assembly did not want it that way. Constructing a pardon and forgetfulness of a criminal proceeding for serious crimes for a very specific number of offenders also violates legal certainty, and Article 117 EC (the aforementioned jurisdictional power).

In the pardon report issued by the Second Chamber of the Supreme Court in the above-mentioned special case, this paragraph is most illustrative:

“Amnesty would thus be presented – unlike pardon – as a legal instrument for healing unjust sentences. This Chamber understands that addressing the debate on the constitutionality of amnesty as a formula for the widespread extinction of criminal responsibility declared by judges and courts would exceed the terms that are typical of this report. But this preference for amnesty – justified in political moments of the transition from a totalitarian system to a democratic regime – ignores a historical teaching that, in many cases, is not the case. amnesty laws have been the means enforced by dictatorial regimes to erase very serious crimes against people and their fundamental rights. Political amnesty decisions are part of the collective memory that served to hide crimes whose forgiveness and consequent impunity they tried to disguise through end-point laws, and which were neutralized precisely by the Courts.”

This report, initialed by H.E. SRES. Magistrates Manuel Marchena Gomez, Andres Martinez Arrieta, Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, Antonio del Moral Garcia, Andres Palomo del Arco, and Ana Maria Ferrer, seems to allude to laws such as those approved in Argentina by Raul Alfonsin, Or to Decree Law No. 2191 of April 18, 1978 in the Chile of Augusto Pinochet. Despite the disparity of scenarios, there is a common pattern in this reasoning of the Chamber: Using amnesty not as a backbone of a regime change, but as a means to achieve impunity for those who commit crimes.

On the other hand, the STC 147/1986 cited in the news of the newspaper El Pais, which brings cause of the STC 63/1983 as far as the argument of the amnesty is concerned, states precisely that this “is a legal operation that, based on an ideal of justice, seeks to eliminate, at present, the consequences of the application of a certain regulation – in a broad sense – that is rejected today as contrary to the principles inspiring a new political order.” That is, in this case it would mean rejecting a regulation that has emanated from a fully democratic Parliament and that aims to protect the public funds of the different Public Administrations and the security and legitimate trust of citizens in the normal functioning of those.

As the same article recognizes, it seems that the principle of equality of all Spaniards before the law, which is provided as a superior value of the legal system (article 1.1 EC) and as a principle, right and introductory inspiration to fundamental rights and public freedoms (article 14 EC), it would be hard to coexist with an amnesty, for its aims are not inspired by principles of equitas or criminal policy, but purely driven by political motivations.

Amnistía, discordia y rigor

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En no pocas ocasiones la política marca los tiempos del debate jurídico, y este caso no va a ser distinto. Hemos conocido en las últimas semanas la voluntad del Gobierno de que se apruebe por el legislador una Ley de Amnistía que suponga la extinción de la responsabilidad criminal de quienes figuraron como encausados y acusados en la causa especial 20907/2017 seguida ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y, quién sabe, de algún otro investigado en las causas penales del mal llamado “Procés”. No conocemos aún el alcance personal de la norma de gracia pretendida, pero puede intuirse.

Quien suscribe estas líneas ni puede ni debe entrar en el plano político, Es evidente que todos tenemos derecho a sustentar y defender nuestra propia ideología y a no manifestarla, como establece el artículo 16 de la Constitución Española (CE), pero no es el objeto de este artículo. Su finalidad reside en la necesidad de que los juristas combatamos argumentos legales de dudosa solidez que se están multiplicando por doquier en favor de esta amnistía. Me refiero, por supuesto, al texto publicado por el Diario El País de fecha 5 de octubre del año en curso, cuyo autor es Xavier Vidal-Folch.

En algo coincido con el señor Vidal-Folch. La última palabra sobre la adecuación de la futurible Ley de Amnistía a la Carta Magna le corresponde al Tribunal Constitucional, de conformidad con los artículos 1.1 y 2.1.a) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y con el artículo 161 CE. No existe un intérprete y garante mayor que él, sin perjuicio de que son los Tribunales ordinarios los que velarán en primer lugar por el respeto a las disposiciones constitucionales al interpretar y aplicar la ley. En lo demás, no puedo sino disentir.

Se dice que la amnistía “la ampara expresamente el Consejo de Europa”, que “el Convenio sobre traslado de personas condenadas del Consejo de Europa permite a las partes conceder el indulto, la amnistía o la conmutación de penas de conformidad con la Constitución o sus demás normas jurídicas (artículo 12). Pues bien, precisamente en la cita del artículo 12 del Convenio está la clave. En la medida que los textos constitucionales o el ordenamiento interno de un Estado parte lo posibilite, podrá concederse la amnistía. Se trata de un condicional hipotético, porque primero hemos de establecer si nuestro Derecho permite la medida de gracia o no. Después, si fuera así el caso, este texto como instrumento de cooperación judicial internacional en materia penal la constituye como un límite para el traslado de personas condenadas. No es una fuente directa, o un argumento principal si se quiere, para avalarla.

En el mismo bloque se dice que “incorporan directamente la amnistía varias normas jurídicas […], entre ellas destaca la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que incluye el término en el artículo 666.4”. El precepto al que se alude es sin duda correcto, y ahí se incluye como artículo de previo pronunciamiento la amnistía junto al indulto. Se configuran ambos como óbices u obstáculos al proceso penal que, de ser estimados por el Tribunal en virtud de auto motivado (artículo 674 LECrim), dará lugar al sobreseimiento libre, con efecto de cosa juzgada (artículo 675 LECrim), impidiendo cualquier proceso penal frente al encausado que la hubiese alegado.

No obstante, hemos de señalar algo evidente: La Ley de Enjuiciamiento Criminal es de 1882, y es un texto legal que se ha venido reformando a base de parches. Aquí hay que hacer una cierta labor de análisis histórico-jurídico de la norma procesal penal. Piénsese en que aún se contempla, sin que se haya derogado, la figura del Juez Municipal (artículo 28 y concordantes LECrim), la comunicación vía telégrafo cuando un representante diplomático deniega su autorización para una entrada y registro (artículo 560 LECrim), o el ingreso en presidio de enajenados mentales una vez que se hubiese dictado sentencia condenatoria (artículos 991 y 992 LECrim). Siendo como es un texto antiguo, aunque de gran calidad técnica en su conjunto, es normal que prevea una figura histórica como la amnistía.

Como normas constitucionales anteriores a la LECrim, las Cartas Magnas de 1812 o la de 1869 ya preveían la amnistía. Particularmente llamativo resulta el caso del texto de 1869, donde se exigía la aprobación de una ley especial para autorizar al Rey a conceder la amnistía (artículo 74). En el Proyecto de Constitución de la República Federal Española de 1872 se permitía al Presidente la concesión de los indultos (artículo 82.9º). Incluso en un Decreto Real de 15 de octubre de 1833 la Reina Isabel II, a través de la Regente María Cristina, promulgó una amplia amnistía en favor (entre otros) de participantes en delitos políticos y los partícipes en la insurrección militar de las Américas. Huelga decir que los delitos enjuiciados por el Tribunal Supremo no son delitos políticos, sino delitos contra la Administración Pública (malversación de caudales) y contra el orden público (sedición, derogada).

Parece lógico que una ley posterior a todos los textos jurídicos anteriormente citados contemple la amnistía. El hecho de que esté prevista en la LECrim no implica per se que sea constitucionalmente admisible, pues son los textos legales los que tienen que interpretarse de acuerdo con la Constitución española de 1978 y no a la inversa. Incluso de admitirse esto, que ya sería una auténtica barrabasada jurídica, el Código Penal de 1995 (el vigente, sin perjuicio de sus ulteriores modificaciones) curiosamente no contempla como causa de extinción de la responsabilidad criminal la amnistía.

Dice también el Sr. Vidal-Folch que “el artículo 62 la abarca como derecho de gracia […] y en la STC 147/1986 los magistrados refuerzan los razonamientos diferenciadores del indulto y la amnistía, incluyen a ambos en el amplio marco de la gracia: reconocido por la Constitución en sus distintos institutos, excepto el del indulto general.” Vayamos por partes, como diría aquel tristemente afamado asesino en serie londinense.

El artículo 62 CE expresamente prohíbe los indultos generales. Un indulto, conceptualmente, supone el perdón de las consecuencias penales por un hecho cometido que está castigado como delito. Si es individual, se predica de un condenado en firme (no cabe indultar a alguien sin sentencia condenatoria firme conforme al artículo 2º de la Ley del Indulto). Si es general, se beneficiará un innumerable número de condenados, de ahí que con el fin de salvaguardar el principio de legalidad, de igualdad y la función constitucional del Poder Judicial estén proscritos. Indulto individual, sí. General no.

La Constitución es cierto que no veda la amnistía. Tampoco la permite. Por sus efectos, alcance, y motivación, es la figura más próxima a un indulto general. De hecho, sus consecuencias son más beneficiosas para el reo, dado que la amnistía es el “borrón y cuenta nueva”, un paso más allá del indulto.

Es aquí donde notables juristas en el campo del Derecho Constitucional como Manuel Aragón, Teresa Freixes Xavier Arbós o Miguel Presno Linera consideran que la amnistía conculca el principio de separación de poderes (en cuanto a la actuación del Poder Judicial) y el principio de igualdad ante la ley, y que si no se quiso incluir en la Carta Magna fue porque el Constituyente no lo quiso así. Construir un perdón y olvido de un procedimiento penal por delitos graves para un número muy concreto de penados quebranta asimismo la seguridad jurídica, y el artículo 117 CE (la ya referida potestad jurisdiccional).

En el informe de indulto emitido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la causa especial anteriormente referida, resulta sumamente ilustrativo este párrafo:

“La amnistía se presentaría así -a diferencia del indulto- como un instrumento jurídico de sanación de sentencias injustas. Esta Sala entiende que abordar el debate sobre la constitucionalidad de la amnistía como fórmula de extinción generalizada de la responsabilidad criminal declarada por los jueces y tribunales desbordaría los términos que son propios de este informe. Pero esa preferencia por la amnistía -justificada en momentos políticos de la transición de un sistema totalitario a un régimen democrático- prescinde de una enseñanza histórica que, en no pocos casos, las leyes de amnistía han sido el medio hecho valer por regímenes dictatoriales para borrar gravísimos delitos contra las personas y sus derechos fundamentales. De la memoria colectiva forman parte decisiones políticas de amnistía que sirvieron para ocultar delitos cuyo perdón y consiguiente impunidad pretendieron disfrazar mediante leyes de punto final, y que fueron neutralizadas precisamente por los Tribunales”.

Este informe, rubricado por los Excmos. Sres. Magistrados Manuel Marchena Gómez, Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García, Andrés Palomo del Arco, y Ana María Ferrer, parece que alude a leyes como las aprobadas en la Argentina de Raúl Alfonsín, o al Decreto Ley nº 2191 de 18 de abril de 1978 en el Chile de Augusto Pinochet. A pesar de la disparidad de escenarios, hay un patrón común en este razonamiento de la Sala: usar la amnistía no como un elemento vertebrador de un cambio de régimen, sino como un medio para lograr la impunidad de quienes delinquen.

Por otro lado, la STC 147/1986 citada en la noticia de El País, que trae causa de la STC 63/1983 en lo que al argumentario de la amnistía se refiere, señala precisamente que ésta “es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia, pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa -en sentido amplio- que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político.” Es decir, que en el supuesto de autos supondría rechazar una normativa que ha emanado de un Parlamento plenamente democrático y que tiene por objeto la tutela de los caudales públicos de las distintas Administraciones Públicas y de la seguridad y la confianza legítima de los ciudadanos en el normal desenvolvimiento de aquéllas.

Como el mismo artículo reconoce, parece que el principio de igualdad de todos los españoles ante la ley, que está previsto como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 CE) y como principio, derecho y pórtico introductorio a los derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 14 CE), sería difícilmente salvable en la amnistía, pues sus fines no están inspirados en principios de equidad o de política criminal, mas en fines políticos netamente.

Without Law there is no democracy

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In a recent article, Victor Lapuente said that the biggest political divide today is not between left and right but between “legalists and democratists.” The first is true: Junts and the PNV, which have refused to agree with the PP but agree to support a PSOE and Sumar government, are right-wing. Right-wing and oligarchic, because they have the richest voters in those autonomous communities and have directed their destinies for most of the democracy – and xenophobic, because they only consider those who defend their exclusionary nationalism to be true Catalans or Basques.

The second is already more debatable. The legalists, according to Lapuente, are the ones who put respect for the Law before the will of the ballot box, while the democratists prioritize that will. Although the author may only intend to make a sociological description, the distinction recalls the political discourse that opposes Law and Democracy. It is the same idea of those who criticize the “judicialization of politics” when a politician who has violated the Law is prosecuted or when a Law is challenged before the Constitutional Court. The same is maintained by Sanchez Cuenca when he speaks of “conflict between the principle of legality and the democratic principle.”

It must be acknowledged that their argument is simple and convincing: Citizens elect their representatives and they have the mandate to form a government and develop the policies of their programs. The limits of the law or the Constitution and its imposition by judges are contrary to popular will and democracy.

The problem is that, if democracy is to elect the rulers, it would be enough to elect a President – double-turned, of course – who would appoint the government that will implement the policies. Parliament is too much, because it is more efficient for the rules to be made by the government. There is also a surplus of judicial power, because no one better to interpret the law than who has made it, which also has democratic legitimacy. Lower costs and more democracy.

All this is logical, but it clashes with experience, which tells us that power inevitably tends to abuse and corruption. Shortly after the French Revolution, Constant already warned that “it is inherent to be able to cross its own limits, to overflow the channels established for its exercise and to enjoy individual plots of freedom that should be forbidden to it.” In other words, power, including democratically elected power, tends to favor those who exercise it and their relatives, to the detriment of equality, security and justice. It also tends to perpetuate itself, and for this it will change the electoral rules or, directly, it will abolish the elections.

That is why the law does not oppose democracy, but sustains it. Not just any law, but the law drawn up by a democratically elected parliament in accordance with a procedure that guarantees its quality. Experience also shows that an independent judiciary is necessary, but also subject to the law. As Judge Fernando Portillo graphically says, the citizen goes to the judge asking for justice, but what he obtains is the application of the Law. Precisely because what he does is apply the law, the judge has democratic legitimacy, even if he is not elected.

Experience also tells us that all this is not enough. If the parliamentary majority could pass any law, we would be subject to the tyranny of the majority that could, for example, pass laws that would take the vote off women or allow slavery. That is why there is the Constitution, which is nothing more than a law that sets the framework that all other laws must respect. This framework is necessary to prevent abuse and civil strife, and has to be accepted by a large majority of citizens. That is why the Constitution is approved – and reformed – by large majorities of Parliament and ratified by referendum.

The Constitution and the Law are the expression of the popular will and the guarantee of equality, peace and security. Outside of them we will not find concord, as we are told, but arbitrariness and civil conflict. Let us not forget that the procés was not an attack against Spain, but mainly against the rights of all Catalans. As the Constitutional Court said, the disengagement laws and the declaration of independence put “at maximum risk, for all citizens of Catalonia, the validity and effectiveness of all guarantees and rights preserved for them both the Constitution and the Statute itself. He leaves them [ron] thus at the mercy of a power that claims not to recognize any limit.”

The current negotiation of the investiture consideration with Junts -and PNV- and the insistence that politics must prevail over the law puts the system at risk.  It is true that the PSOE says that everything will be done according to the Law and the Constitution. But there is reason to worry. For example, the President’s recent statement calling the procés a political crisis that should not lead to justice. There is also concern about the general lack of respect for the system and institutions in recent times. Suffice it to see that the main producer of laws is no longer Parliament but the Government, by Decree Law; Or that people closely linked to the Government are appointed as judges of the Constitutional Court, damaging their prestige and legal security – that the PP has acted in a similar way does not excuse it. Repeated attacks by government partners on judges complete a picture of deliberate erosion of power controls.

The constitutionality of an amnesty law can be debatable. What is clear is that granting it to specific politicians in exchange for the vote of their party for the investiture, is a frontal attack on the rule of law and democracy. It means violating the principle of equality benefiting politicians who have committed crimes, it means disregarding the Law and the courts that applied it with all the guarantees.

It is surprising that those who put the will of the majority above the law do not see that those barriers that are destroying today will no longer defend us when those of a contrary ideology govern. It is not a struggle between right and left, nor between law and democracy. It is the struggle of citizens against politicians who, for their own short-term interests, tear down the levees that contain power, by taking away the protection of the law and the Constitution. Nothing new: 2500 years ago Heraclitus said that “the people must fight for the Law as for its wall” and that is what we must do (of course, within the framework of democracy and the rule of law, which in these times seems necessary to repeat the obvious).

Published article and rights of The Objective

Sin Ley no hay democracia

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En un reciente artículo, Victor Lapuente decía que la mayor división política hoy no está entre izquierda y derecha sino entre “legalistas y democratistas”. Lo primero es cierto: Junts y el PNV, que han rechazado pactar con el PP pero aceptan  apoyar un Gobierno de PSOE y Sumar, son de derechas. De derechas y oligárquicos, pues tienen los votantes más ricos de esas comunidades autónomas y han dirigido sus destinos durante la mayor parte de la democracia – y xenófobos, pues sólo consideran verdaderos catalanes o vascos a los que defienden su nacionalismo excluyente-.

Lo segundo ya es más discutible. Los legalistas, según Lapuente, son los que anteponen el respeto a la Ley a la voluntad de las urnas, mientras que los democratistas priorizan esa voluntad. Aunque el autor quizás solo pretenda hacer una descripción sociológica, la distinción recuerda al discurso político que opone Ley y democracia. Es la misma idea de quien critica la “judicialización de la política” cuando se procesa a un político que ha infringido la Ley o cuando se impugna una Ley ante el Tribunal Constitucional. Lo mismo que sostiene Sanchez Cuenca cuando habla de “conflicto entre el principio de legalidad y el principio democrático”.

Hay que reconocer que su argumento es sencillo y convincente: los ciudadanos eligen a sus representantes y estos tienen el mandato de formar Gobierno y desarrollar las políticas de sus programas. Los límites de la ley o la Constitución y su imposición por los jueces son contrarios a la voluntad popular y a la democracia.

El problema es que, si la democracia consiste en elegir a los gobernantes, bastaría con elegir a un Presidente -a doble vuelta, claro- que nombrará el Gobierno que ejecutará las políticas. Sobra el Parlamento, pues es más eficiente que las normas las haga el Gobierno. Sobra también el poder judicial, pues nadie mejor para interpretar la ley que quien la ha hecho, que además tiene legitimidad democrática. Menos costes y más democracia.

Todo esto es lógico, pero choca con la experiencia, que nos dice que el poder tiende inevitablemente al abuso y la corrupción. Poco después de la Revolución francesa, Constant ya advertía que “es inherente al poder traspasar sus propios límites, desbordar los cauces establecidos para su ejercicio y usufructuar parcelas individuales de libertad que deberían estarle vedadas”. Es decir, que el poder, también el elegido democráticamente, tiende a favorecer al que lo ejerce y sus allegados, en detrimento de la igualdad, la seguridad y la justicia. También tiende a perpetuarse, y para ello cambiará las reglas electorales o, directamente, suprimirá las elecciones.

Por eso la Ley no se opone a la democracia, sino que la sostiene. No cualquier Ley, sino la que elabora un Parlamento elegido democráticamente conforme a un procedimiento que garantiza su calidad. La experiencia también demuestra que es necesario un poder judicial independiente, aunque también sujeto a la Ley. Como gráficamente dice el juez Fernando Portillo, el ciudadano acude al juez pidiendo justicia, pero lo que obtiene es la aplicación de la Ley. Justamente porque lo que hace es aplicar la ley, el juez tiene legitimación democrática, aunque no sea elegido.

La experiencia también nos dice que todo esto no es suficiente. Si la mayoría parlamentaria pudiera aprobar cualquier ley, estaríamos sometidos a la tiranía de la mayoría que podría, por ejemplo, aprobar leyes que quitaran el voto a las mujeres o permitieran la esclavitud. Por eso existe la Constitución, que no es otra cosa que una ley que fija el marco que tienen que respetar todas las demás leyes. Este marco es necesario para evitar el abuso y el enfrentamiento civil, y tiene que ser aceptado por una amplia mayoría de los ciudadanos. Por eso la Constitución se aprueba -y se reforma- por amplias mayorías del Parlamento y se ratifica en referéndum.

La Constitución y la Ley son la expresión de la voluntad popular y la garantía de la igualdad, la paz y la seguridad. Fuera de ellas no encontraremos la concordia, como se nos dice, sino la arbitrariedad y el conflicto civil. No olvidemos que el procés no fue un ataque contra España, sino principalmente contra los derechos de todos los catalanes. Como dijo el Tribunal Constitucional, las leyes de desconexión y la declaración de independencia pusieron “en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto. Los deja[ron] así a merced de un poder que dice no reconocer límite alguno”.

La actual negociación de las contraprestaciones a la investidura con Junts -y PNV- y la insistencia de que la política debe prevalecer sobre la ley pone en riesgo el sistema.  Es cierto que el PSOE dice que todo se hará conforme a la Ley y a la Constitución. Pero hay motivos para preocuparse. Por ejemplo, la reciente declaración del Presidente calificando el procés de crisis política que no debía derivar en la justicia. Preocupa también el poco respeto en general al sistema y las instituciones en tiempos recientes. Basta ver que el principal productor de leyes no es ya Parlamento sino el Gobierno, por Decreto Ley; o que se nombran personas estrechamente vinculadas al Gobierno como magistrados del Tribunal Constitucional, dañando su prestigio y la seguridad jurídica – que el PP haya actuado de forma semejante no lo excusa-. Los reiterados ataques de los socios de Gobierno a los jueces completan un panorama de deliberada erosión de los controles del poder.

La constitucionalidad de una Ley de amnistía puede ser discutible. Lo que está claro es que concederla a unos políticos concretos a cambio del voto de su partido para la investidura, es un ataque frontal al Estado de Derecho y a la democracia. Supone infringir el principio de igualdad beneficiando a políticos que han cometido delitos, supone despreciar la Ley y a los tribunales que la aplicaron con todas las garantías.

Sorprende que los que ponen la voluntad de la mayoría por encima de la Ley no vean que esas barreras que hoy destruyen ya no nos defenderán cuando gobiernen los de una ideología contraria. No es una lucha entre derecha e izquierda, ni entre ley y democracia. Es la lucha de los ciudadanos contra los políticos que, por intereses propios y cortoplacistas, derriban los diques que contienen al poder, al quitarnos la protección de la ley y la Constitución. Nada nuevo: ya hace 2500 años Heráclito decía que “el pueblo debe luchar por la Ley como por su muralla” y eso es lo que debemos hacer (por supuesto, dentro del marco de la democracia y del Estado de Derecho, que en estos tiempos parece necesario repetir lo obvio).

Articulo publicado y derechos de The Objective

 

 

¿Qué ha ocurrido en Chile?

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Hace un mes escaso tuvo lugar en Chile el llamado ‘plebiscito de salida’, un referéndum en el que se sometió a aprobación de la ciudadanía una propuesta de nueva constitución. Al diseñarse el proceso constituyente que terminaría en este hito, allá hacia fines de 2019, este referéndum siempre tuvo un propósito muy claro: servir de resguardo institucional ante los eventuales excesos en que pudieran incurrir quienes resultaran electos para integrar la Convención Constitucional a cargo de su redacción.

En tanto proceso constituyente post-soberano (para recurrir a la expresión de Andrew Arato), todo el diseño procedimental del experimento constitucional chileno descansa sobre una sencilla premisa: en sociedades complejas como la chilena, es imposible que una asamblea –incluso una electa popularmente– sea capaz de recoger o representar la pluralidad de visiones de aquello que llamamos pueblo. Por consiguiente, un proceso constituyente debe estructurarse en torno a diversas instancias, en algunas de las cuales existirá una intensa participación ciudadana, mientras que en otras primará la deliberación política asistida del saber técnico. Todas ellas, sin embargo, tienen el propósito proveer de reservas de legitimidad al texto constitucional resultante hacia el final del proceso.

En este contexto, el llamado plebiscito de salida constituye la última instancia de este proceso concatenado en la que se entrega a la deliberación ciudadana el resultado en todo lo obrado en las etapas anteriores. Así, el reciente referéndum constituía un resguardo institucional en un doble sentido. Primero, en tanto funciona como un incentivo a evitar excesos para todos quienes intervengan en las instancias anteriores del proceso constituyente y, en seguida, por cuanto busca evitar futuros de reproches de legitimidad en contra del texto ratificado ciudadanamente. Esto último es particularmente importante, por cuanto el problema constitucional chileno –si puede hablarse de tal– no radica tanto en arreglos institucionales específicos de la constitución vigente, sino más bien en la falta de legitimidad que amplios sectores de la representación política le imputan a ésta.

Teniendo en consideración su propósito, el referéndum del cuatro de septiembre parece haber cumplido plenamente su propósito garante: la alternativa por el rechazo obtuvo un 62,86% de las preferencias, mientras que en favor de la constitución solo se manifestó un 38,14% del electorado, lo que supone una contundente diferencia de más de veinte puntos porcentuales. Es cierto que existieron episodios de desinformación, pero el resultado es tan categórico que difícilmente puede atribuirse a estos hechos. Sin ir más lejos, es difícil imaginar un suceso similar en la historia electoral chilena. En términos de movilización ciudadana, participó el 85% del padrón electoral, algo solo equiparable a las primeras elecciones presidenciales y parlamentarias desde el retorno a la democracia (1989). En términos de magnitud, esto supone que solo quienes se manifestaron por el rechazo superan en número a la participación total de quienes concurriendo a votar en el referéndum de 2020 (cuyo propósito era determinar si iniciar o no un proceso constituyente). Igualmente importante, se trata de un resultado transversal: la propuesta de nueva constitución fue rechazada en todas las regiones del país y en un 97% de los municipios (todos los resultados electorales pueden ser consultados aquí).

Como antecedente de contexto, debe señalarse que es extremadamente excepcional a nivel comparado que una propuesta de nueva constitución sea rechazada en un referéndum de esta naturaleza, en tanto su tasa de aprobación ronda el 94% (Elkins y Hudson, 2019). En un estudio reciente, Zachary Elkins y Alexander Hudson (2022) sugieren que, con anterioridad, solo once referéndums de esta naturaleza a nivel comparado han concluido con un resultado similar.

Ciertamente son muchas las causas que explican este resultado, las que tomarán tiempo desentrañar en detalle. Por ejemplo, se cometieron graves errores en el diseño del proceso constituyente que contribuyeron a este desenlace (algo de eso puede leerse aquí). De igual forma, muchas de las normas en materia indígena –o, al menos, la forma en que éstas fueron comunicadas a la ciudadanía– produjeron un rechazo generalizado en la ciudadanía, según sugieren algunas encuestas. Por supuesto que en este resultado contribuyen factores exógenos al proceso mismo, como la desaprobación del gobierno actual o la situación inflacionaria.

Hay, sin embargo, una causa que es particularmente interesante de mencionar: aquella relativa a la legitimidad procedimental. Diversas encuestas sugieren que la principal motivación de la ciudadanía para votar rechazo no radicó tanto en el contenido sustantivo de la propuesta constitucional sino en el desempeño de los constituyentes. Una de ellas, por ejemplo, sugiere que el 40% de quienes fueron consultados votaron rechazo porque ‘el proceso fue llevado de muy mala manera por los constituyentes’. Esto es consistente con el incremento progresivo en la percepción negativa de la ciudadanía hacia la Convención Constitucional que evidenciaban desde diciembre pasado estas encuestas, y que ellas  sugerían la posibilidad del rechazo ya desde marzo, mucho antes que el proceso de escrituración constitucional hubiese concluido. Un antecedente adicional en este sentido: un estudio basado en métodos de humanidades digitales muestra una explosión en los sentimientos negativos en redes sociales hacia la Convención Constitucional en febrero de este año, fecha que coincide con el cierre del proceso de participación pública y en el que las diversas propuestas ciudadanas comenzaron a ser rechazadas por las comisiones de la Convención. ¿Simple coincidencia?

A lo menos preliminarmente, este plebiscito de salida nos enseña una lección fundamental sobre el proceso constituyente chileno: la importancia de los procedimientos y las formas en las discusiones constitucionales. No solo por las consecuencias que éstos tendrán en el resultado final de un proceso constituyente –un punto en el que ha enfatizado Gabriel Negretto ( ) –, sino también porque son las formas y procedimientos las que permitirán tener una discusión en igualdad de oportunidades entre posiciones políticas antagónicas. Más importante aún, son ellas las que permitirán que el pluralismo propio de sociedades complejas como la chilena se exprese bajo guías predecibles de funcionamiento y también bajo el atento escrutinio ciudadano. Como sugiere con dramatismo la experiencia chilena, descuidar las reglas y los formas está lejos de ser una consideración de importancia solo para abogados, porque ellas son precisamente una condición de posibilidad del pluralismo político.

 

 

Coloquio HD. La reforma de la Constitución a debate: la perspectiva de los jóvenes constitucionalistas

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En este coloquio, debatiremos junto con jóvenes constitucionalistas sobre una posible reforma de la constitución. Se plantea como un reto generacional para recuperar el espíritu de diálogo y actualizar la Constitución, y así adaptarla a los desafíos actuales.

Para abordarlo se contará con expertos en la materia que responderán a las siguientes cuestiones: ¿Cuáles son los aspectos positivos y negativos de la Constitución del 78? ¿Cuáles serían los principales puntos a reformar: jefatura del Estado, poder judicial? ¿Cómo promover una cultura constitucional?

El coloquio tendrá lugar el miércoles 20 de abril a las 19:00 h. y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

Intervendrán:

  • Ana López Navío: Doctora en Derecho y profesora sustituta interina en Derecho Público de la Universidad de Jaén.
  • Carlos Fernández Esquer: Doctor en Ciencia Política y profesor Ayudante Doctor en el Departamento de Derecho Político de la UNED.
  • Tamara Álvarez Robles: Doctora en Derecho y Profesora interina de la Universidad de Vigo

Moreda: Alicia García

Inscripciones al evento aquí.

La inviolabilidad regia

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El pasado 2 de marzo la Fiscalía archivó las investigaciones que mantenía abiertas sobre el patrimonio privado del rey emérito, don Juan Carlos I. Uno de los motivos que se han aducido para justificar el cierre de estas diligencias es que, aunque se hallaron hechos que podrían ser delictivos entre 2012 y junio de 2014, cuando don Juan Carlos todavía era jefe del Estado, los mismo estarían cubiertos por la inviolabilidad regia, por mucho que se trataran de actos privados del rey, es decir, de actos que se realizaron al margen del ejercicio de sus atribuciones como jefe del Estado.

La polémica estaba servida y esta prerrogativa constitucional ha pasado así a estar en el centro del debate jurídico-político. De hecho, han comenzado a circular rumores de que el Gobierno, de acuerdo con Zarzuela, podría estar estudiando fórmulas para limitar la inviolabilidad regia. De ahí que sea pertinente tratar de responder a algunas preguntas: ¿es adecuada constitucionalmente la interpretación dada por la Fiscalía de que la inviolabilidad regia es absoluta y ampara todos los actos del rey, también los privados? ¿Incluso cuando deja de ser rey? ¿Habría otras interpretaciones posibles más “restrictivas” que redujeran tan amplio espacio de inmunidad?

Pues bien, con la actual Constitución no me cabe duda de que la inviolabilidad del rey se concibe de forma absoluta, al menos mientras se es jefe del Estado. Y es que la Constitución de 1978 fue muy taxativa en su dicción al contemplar estas prerrogativas: “La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad” (art. 56.3 CE). No se hacen distingos, actos privados o públicos, y se declara inviolable a la “persona” del rey. Eso sí, los actos del rey (debe entenderse como jefe del Estado) para ser válidos necesitan del refrendo. Veo difícil, por tanto, explorar el camino de invocar una suerte de mutación constitucional en este punto, como ha propuesto algún autor.

De hecho, el debate sobre la extensión de la inviolabilidad ya se produjo mientras se aprobaba nuestra Constitución, cuando se llegó a plantear la hipótesis del rey violador o asesino. Ante lo cual se impuso la tesis favorable a esta concepción absoluta de la inviolabilidad. De manera que, como ha expresado O. Alzaga, si un rey delinquiese, “nos encontraríamos ante el desprestigio y, por ende, ante el ocaso de la institución monárquica”. Una interpretación que parece haber sido confirmada por el Tribunal Constitucional cuando ha recordado que “esta especial protección jurídica, relacionada con la persona y no con las funciones que el titular de la Corona ostenta” (STC 98/2019, de 17 de julio), y al señalar que se trata de prerrogativas “de alcance general”, que no admiten ser relativizadas (STC 133/2013, de 5 de junio).

Pero, del hecho de que se reconozca el carácter absoluto de esta prerrogativa mientras se es rey, no se deduce de forma necesaria que se le proteja también una vez que haya dejado de serlo por actos realizados mientras ostentó esta dignidad. Y es aquí donde está la clave de la actual polémica.

A favor de interpretar que la inviolabilidad se mantiene podría jugar el sentido último de esta prerrogativa en relación con la concepción de la abdicación como mecanismo que permite una suerte de “depuración” de responsabilidades de un rey que hubiera incurrido en alguna irregularidad o, simplemente, que hubiera tenido un comportamiento “no ejemplar” en su vida privada (así parece apuntarlo el profesor Josu de Miguel –aquí-). En cierto modo es lo que habría ocurrido con el rey Juan Carlos, que consciente de su falta de ejemplaridad, abdicó para no comprometer la Corona, aunque, puede pensarse, que en la confianza de que mantendría su inviolabilidad por los actos que realizó mientras fue rey.

Y así lo ha entendido el Legislador que en la Exposición de motivos de la LO 4/2014, de 11 de julio, declaró que: “Conforme a los términos del texto constitucional, todos los actos realizados por el Rey o la Reina durante el tiempo en que ostentare la jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad. Por el contrario, los que realizare después de haber abdicado quedarán sometidos, en su caso, al control jurisdiccional”. No obstante, como ha señalado el Tribunal Supremo, esta limitación temporal no se ha incorporado al nuevo art. 55 bis de la LOPJ y, en tanto que esa apreciación se ha recogido sólo en la exposición de motivos, carece de valor normativo (Auto del TS, Sala 1ª, de 28 de enero de 2015, FJ. 4º). Es verdad que el propio Tribunal Supremo habría seguido esta interpretación en el auto de 22 de noviembre de 2014 que cerraba la causa especial n. 3/20623/2014, sobre unos presuntos delitos contra la Hacienda Pública que se imputaban a don Juan Carlos por actos realizados mientras fue rey, y que el Supremo decidió no enjuiciar en atención a que entonces era inviolable.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha fijado un criterio claro a este respecto. En concreto, la STC 111/2019 parece dejar abierta la puerta a que se pudiera exigir responsabilidad al rey emérito por hechos realizados durante su reinado que no estuvieran vinculados con sus funciones como jefe del Estado: “Este objetivo [la creación de una comisión de investigación sobre la monarquía] es inconciliable con las prerrogativas otorgadas por el art. 56.3 CE a la persona del rey de España, respecto de cualesquiera actuaciones que directa o indirectamente se le quisieran reprochar, ya se dijeran realizadas, unas u otras, en el ejercicio de las funciones regias, o con ocasión de ese desempeño, ya incluso, por lo que se refiere, cuando menos, al titular actual de la Corona, al margen de tal ejercicio o desempeño”. Ese “cuando menos” permite mantener vivo el debate sobre si cabría exigir responsabilidad por actos al margen de las funciones institucionales para el rey emérito.

En mi opinión, la interpretación constitucional más adecuada de la inviolabilidad regia prevista por la Constitución, en una monarquía parlamentaria del siglo XXI, nos lleva a entender que ésta resulta absoluta para preservar la posición del rey en tanto que sea jefe del Estado pero, si éste dejara de serlo, seguiría siendo irresponsable por los actos institucionales que realizó, los cuales de forma expresa o tácita estarían cubiertos por el refrendo, aunque debería poder ser juzgados por los actos privados realizados mientras fue rey. Y es que, como ha expresado el Tribunal Constitucional, estas prerrogativas “que el art. 56.3 CE reconoce al rey se justifican en cuanto condición de funcionamiento eficaz y libre de la institución que ostenta.” (STC 98/2019, de 17 de julio). De ahí que el sentido de esta inmunidad absoluta pueda comprenderse para dotar al jefe del Estado de una especial protección jurídica en tanto que el mismo personifica al Estado, pero su fundamento se debilita si se proyecta más allá cuando deja de ostentar su dignidad como rey.

Puedo comprender las razones de índole práctico, que podríamos considerar razones de Estado, que han justificado mantener esta interpretación “absolutista” de la inviolabilidad regia para proteger al rey emérito, sobre todo atendiendo a que, como se señaló, éste depuró su responsabilidad a través de su abdicación y con la posterior expatriación. Don Juan Carlos fue, como jefe del Estado, un rey constitucional que supo pilotar el país en un momento muy difícil de nuestra Historia para conducirlo hasta la consolidación de nuestra democracia. Algo que creo que le debe ser reconocido. Por desgracia, en buena medida dilapidó su crédito institucional con unas conductas privadas como mínimo poco ejemplares, si no directamente delictivas. Pero, reitero, aunque las mismas no puedan ser juzgadas, no hay impunidad y la lógica constitucional se ha impuesto: el rey tuvo que renunciar a la corona y, aún más, vive una suerte de “pena” de destierro, aunque haya anunciado que tiene voluntad de volver de visita a España. Lo cierto es que está pagando por sus pecados.

Ahora, el reto del rey don Felipe es precisamente cumplir fielmente como rey constitucional y, al mismo tiempo, recuperar la confianza en la institución a través de una conducta ejemplar. Una ejemplaridad personal y familiar que se proyecta en los aspectos más íntimos, toda vez que el sentido último de la Monarquía radica en esa idea de la Familia real como fuente de inspiración, síntesis de unos valores éticos y estéticos que se han de ver representados en ella. Pero también en la gestión de la propia Casa Real, que debe ir incorporando las exigencias de transparencia y control públicos, sobre todo en el ámbito económico, por mucho que constitucionalmente se le haya dotado de plena libertad al rey (art. 65 CE). En cuanto a las prerrogativas como la inviolabilidad regia, en el futuro deberíamos apostar por la reinterpretación restrictiva de la misma que hemos propuesto. Para todo ello no tengo claro que la propuesta de una Ley de la Corona sea la fórmula idónea. Además, cualquier intervención legislativa debe llevar cuidado con no caer en una legislación puramente interpretativa de la Constitución, que ha sido censurada por el Constitucional. Quizá, el camino más adecuado sea el ya emprendido desde que inició su reinado Felipe VI: incorporar progresivamente buenas prácticas en la Casa Real y, llegado el caso, cuando ya no se pueda comprometer la situación del rey emérito, afrontar una reintepretación de la inviolabilidad regia dando una nueva regulación al aforamiento de quien ha sido Rey. Por lo demás, doy un claro voto de confianza a don Felipe quien en un momento tan difícil a nivel institucional y familiar ha sabido transmitir su firme compromiso como rey constitucional y ha hecho de la ejemplaridad pública su sello personal.

Diez propuestas y una reflexión para una mejor democracia

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En la primavera del pasado año publique un ensayo bajo el título Los partidos políticos en la Constitución: las entrañas de la democracia (Dykinson, Madrid, 2021). Partía de una preocupación detectada en el último lustro: lejanía creciente entre la ciudadanía y los partidos políticos, en definitiva, un cierto deterioro de nuestro Estado democrático tras mas de cuarenta años del actual período constitucional iniciado en 1978.

Tras una revisión de los principales elementos doctrinales, históricos, constitucionales y legales del denominado Estado de partidos, concluyo el trabajo con una serie de propuestas para intentar volver a conseguir el interés ciudadano por el funcionamiento de la vida democrática en España. Son diez las propuestas de cambios futuros que propuse, en forma de reformas constitucionales y legales, con el objetivo de recuperar la confianza entre ciudadanía, partidos políticos y representantes públicos, que concluyen con una reflexión final. Obviamente, cada una de las propuestas tiene explicaciones y fundamentos detallados en el desarrollo central del ensayo mencionado.

Las reformas que propongo parten de la idea de que el entorno social y político del constituyente de 1978 no es el que tenemos como sociedad en este inicio de la tercera década del siglo XXI. Posiblemente el texto constitucional es demasiado cauto con los mecanismos de participación ciudadana directa, seguramente porque veníamos de cuarenta años de negación de libertades, de derechos, de pluralismo político. Pero entiendo que se ha superado esa fase de temor, y en todo caso, no hay que tener miedo a la reforma del texto constitucional, que hemos de considerarla como lo que es, un mecanismo de defensa, de adaptación e incorporación de los nuevos anhelos sociales en la propia Constitución.

Estas son las diez propuestas para esta tercera década de siglo, a fin de conseguir realmente una sociedad democrática avanzada, tal como expresa el Preámbulo de la carta magna:

  1. Instaurar un sistema de listas abiertas en los procesos electorales, para lo que sería conveniente una reforma de la Constitución, de su artículo sexto, y de la actual Ley de Partidos de 2002, con el objetivo de elección concreta de personas candidatas por parte de la ciudadanía dentro de las listas que presenten los partidos políticos.
  2. Implantar un sistema obligatorio de elecciones primarias para la designación de las candidaturas electorales, dado que los partidos políticos no son una mera asociación privada para participar en política, dadas sus relevantes funciones que les otorga la Constitución en la dirección política el Estado. Esta propuesta conllevaría, como mínimo, la reforma de la Ley de Partidos, para no dejar a la voluntad de los partidos la celebración de dichas elecciones primarias.
  3. Reforma constitucional para que la promesa electoral de los partidos políticos tenga un cierto carácter efectivo, al menos en relación con una rendición de cuentas ante la ciudadanía, o penalización para las candidaturas incumplidoras sin justificación, en los términos que desarrollo en el capítulo séptimo de mi ensayo Los partidos políticos en la Constitución: las entrañas de la democracia (Dykinson, 2021).
  4. Facilitar las candidaturas al margen de los partidos políticos: menores exigencias y más apoyo financiero a las agrupaciones de electores y candidaturas ciudadanas, mecanismos electorales que están siendo utilizadas fundamentalmente en elecciones municipales, con alguna experiencia muy significativa en la actual Legislatura nacional, Teruel Existe, que cuenta con un representante en el Congreso de los Diputados y dos Senadores, tras las elecciones generales del 10 de noviembre de 2019.
  5. Establecer en el procedimiento de reforma constitucional algún mecanismo de iniciativa en manos de la propia ciudadanía, al margen de los partidos políticos, fomentando espacios de deliberación ciudadana para la reforma y adaptación del texto. Se trataría de la iniciativa legislativa popular para la reforma constitucional, dado que en nuestra Constitución no existe la llamada cláusula de intangibilidad, las decisiones del constituyente de 1978 no pueden ni deben ser eternas. La reforma de la Constitución es en realidad un mecanismo de defensa de texto, de actualización a las nuevas demandas y realidad social de cada momento. En derecho comparado, en Suiza existe esta posibilidad con 100.000 firmas a recoger y entregar en 18 meses de plazo. En España se podría implementar un mecanismo similar, con un porcentaje significativo de firmas acreditadas para iniciar el procedimiento de reforma por la ciudadanía, pues, de lo contrario, tal como está regulado actualmente, esa opción está hurtada a la propia ciudadanía.
  6. Fortalecer la Iniciativa Legislativa Popular para que sea obligatorio el debate y votación de la propuesta presentada por la ciudadanía, limitar al mínimo las materias excluidas de este instituto constitucional de participación directa, así como reducir el número de firmas (actualmente 500.000), ampliando el plazo para su entrega para hacerlas más factibles.
  7. Reforzar el instituto de participación directa por antonomasia que supone el referéndum, en cuanto que complemento de la democracia representativa, un contrapeso al cuasi monopolio de los partidos políticos, debiendo limitarse al mínimo las materias excluidas de consulta. Se trata de dinamizar la democracia representativa con el objetivo de regeneración y fortalecimiento democrático. La clase política debe superar el recelo actual a los mecanismos de participación directa.
  8. Hacer obligatorio el referéndum (y no consultivo como ahora está previsto) en determinadas materias que tengan especial incidencia en las condiciones de vida de la población, especialmente las que tengan especial vinculación con los contenidos del Estado social, estableciendo unos mínimos de participación y de votos a favor para que una determinada consulta se considere vinculante.
  9. Ampliar los sujetos activos para convocar el referéndum para que deje de estar en manos del Gobierno e indirectamente, por tanto, de los partidos políticos. Se trataría de que la ciudadanía a través de un número significativo y acreditado de firmas pueda instar de manera vinculante la convocatoria de un referéndum.
  10. Introducir las reformas necesarias para que la ciudadanía participe directamente en la elección de determinados órganos constitucionales como el Defensor del Pueblo, el Consejo General del Poder Judicial o el Tribunal Constitucional. Se trataría de una elección directa por parte de la ciudadanía entre las personas candidatas que cumplan los requisitos que se establezcan (juristas de reconocida competencia en todo caso para el CGPJ y TC), en función de los planes de actuación de dichas candidaturas, en un procedimiento similar a los actuales procesos electorales.

Expuestas las diez propuestas, concluyo con esta reflexión final.

En este inicio de la tercera década del siglo XXI no podemos obviar que los partidos políticos, a pesar de sus deficiencias democráticas y sus modelos organizativos internos manifiestamente mejorables, siguen ejerciendo, en régimen de monopolio, el protagonismo casi absoluto de la vida pública, de la acción política diaria.

Dependerá de las iniciativas ciudadanas autónomas, al margen de las estructuras partidarias, que a lo largo y ancho de esta década puedan surgir nuevas formas de participar en la vida política, con el objetivo de ensanchar nuestra democracia, de hacerla realmente representativa, tendiendo al objetivo de participación directa. En la voluntad ciudadana está esa posibilidad, para hacer realmente democrática nuestra relación con el Estado, con los poderes públicos, con un objetivo, lograr la felicidad y el bienestar general.

 

La insoportable levedad del “deber ser”. Algunas paradojas del derecho. Parte I

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Con el derecho buscamos crear una estructura basada en la razón y en la lógica que embride nuestros instintos y desajustes en la vida cotidiana. El Estado de Derecho se constituye, así, como un monumento que hemos construido para controlar disparates de comportamiento individual y colectivo. Es el antídoto a los excesos y violencia de las personas (quien no ha deseado en algún momento tomarse la justicia por su mano), pero también a la arbitrariedad de las instituciones.

Pues bien, la perfección en la teoría de la estructura jerárquica normativa y del derecho en general se diluye paulatinamente conforme se desciende en su aplicación. Como una piel biológica, refleja nuestro excepcional esfuerzo por ordenar plenamente el tráfico de conductas, en un eterno tejer y destejer, en permanentes aprobaciones y derogaciones. Que converge en grandes éxitos, pero también, como sistema, en inevitables derrotas a través de sus múltiples pliegues.

Porque, como en la mecánica cuántica, el derecho como estructura muestra una teórica estabilidad y equilibrio perfecto como un todo que se diluye a nivel atómico, en el que las reglas son diferentes a aquellas a las que estamos acostumbrados. Max Planck ya descubrió que en el mundo microscópico suceden cosas extraordinarias, hallazgos reveladores y fascinantes. Schröedinger planteaba precisamente que los acontecimientos a nivel atómico son inestables –un electrón está al mismo tiempo en dos sitios- frente a la gran estabilidad de los organismos vivos. Por eso su famoso gato podría estar simultáneamente vivo y muerto.

También lo que macroscópicamente –en el ordenamiento jurídico, en el Boletín Oficial y, que decir, en la cátedra- tiene lógica, microscópica -y misteriosa- mente obedece a unas reglas a las que no estamos habituados. El derecho es inestable y efímero en su aplicación, en su concreción al caso. Como las personas de edad, tiene un mejor “lejos” que “cerca”. Junto a ello, no son escasas las distorsiones que erosionan al andamiaje del edificio normativo por otras deficiencias difíciles o no tan difíciles de evitar.

¿Cuál es el balance? Positivo, qué duda cabe. El imperio de la ley es una de nuestras grandes conquistas sociales y su aplicación un logro encomiable a mantener y preservar, y una muestra de nuestro excepcional interés en ordenar el caos, palabra que, como advierte Carlos Fuentes, no admite plural porque no hay nada más allá. Con gran esfuerzo de los juzgadores y demás operadores jurídicos a los que hemos apoderado.

Hay una grieta en todo y por ahí entra la luz, decía Leonard Cohen. Y en todo hay distancia entre lo aéreo de los principios y lo pedestre de los finales. Por lo que conviene ser consciente de algunos de los desfases que se producen. Porque la vida, que pasa por encima de todo, también pisotea al Derecho, que, como el sueño de la razón, no produce monstruos, pero tampoco artefactos perfectos.

 

La esencia ¿posibilidad o no de prever y predeterminar la realidad? Dos modelos y dos visiones: common law y derecho continental

Con el derecho buscamos crear un conjunto de principios y normas inspiradas en las ideas de justicia y orden, que regulan las relaciones humanas. Lo que lleva a preguntarnos ¿son predeterminables las relaciones humanas en su totalidad? ¿o en sus grandes rasgos, en lo relevante jurídicamente? De la respuesta a esta pregunta depende la posibilidad de racionalizar y estructurar en su totalidad la actuación de una sociedad. Y la contestación difiere en los dos modelos globales que recogen dos acercamientos muy distintos: el common law propio de los países anglosajones y el derecho napoleónico o continental. Ambos plantean una diferente estrategia y percepción sobre la viabilidad de ordenar la realidad a través de las normas. Y de preverla y predeterminarla. Y, por lo tanto, diferentes visiones sobre si se pueden o no prever los acontecimientos.

El common law se sustenta en una menor intromisión del Gobierno y el Derecho, una desregulación mayor, un menor formalismo a priori por las normas que condicionen a la judicatura y a la Administración, que deciden en función del caso que se plantea. En Inglaterra no hay Constitución escrita, los jueces son profesionales independientes. La realidad se va configurando a golpe de sus sentencias (1). Porque la vida –se deduce- desborda previsiones. Y cuando se suscita lo “imprevisible” se resolverá y desde ese dilema concreto se formula una ley general. Como Newton que elabora la ley de la gravedad ante una situación concreta: una manzana que cae. Para a continuación estar a lo ya resuelto (doctrina stare decidis). La manzana es a la teoría de la gravedad, lo que la sentencia al derecho inglés.

El sistema napoleónico o continental prevé -por el contrario- un mayor automatismo en la actuación de los jueces. Se aspira a que su misión sea complementar-implementar de forma cuasi automática las previsiones recogidas en las leyes que deben haber cumplido con su obligación de preordenar la realidad. El sistema de derecho civil continental pivota sobre el poder legislativo, relegando a la jurisprudencia –a los tribunales-  a ser un mero complemento. Frente al common law, que conlleva el peligro de otorgar demasiada autoridad a los jueces en la configuración y creación de lo que hay que hacer. Por eso también, como extensión de lo que prevé respecto a los jueces, los sistemas de common law contemplan un sistema funcionarial más autónomo y profesional frente a la dependencia del gobierno propia de los “sistemas napoleónicos continentales”.

Dos inspiraciones y aproximaciones por tanto diferentes al derecho y a la realidad. Al derecho como instrumento para ajustar la realidad. Bien configurándola “desde arriba” según el derecho continental o “sobre el terreno”, caso a caso, según el modelo anglosajón. Con dos filosofías subyacentes. Un código abierto más proclive a la innovación, en que es legal lo que no está prohibido, y un código cerrado más rígido.

El dilema es claro, y más en tiempos de pandemias, volcanes y acontecimientos inopinados: ¿Se puede predeterminar todo a través de las reglas o la realidad desborda cualquier previsión debiéndose sobrevenidamente dilucidar las disyuntivas que se planteen?

En la práctica se produce una confluencia. Por una parte, una ley habitualmente cincela en mármol los precedentes y criterios establecidos por los tribunales interpretando e incluso reconfigurando la normativa anterior. Además, el derecho también en el sistema continental está lejos de ser omnicomprensivo y tener una única respuesta. Es más, es rara una decisión jurídica que no sea objeto de disquisiciones y opiniones discordantes, bien mediante votos particulares o interpretaciones diversas por los tribunales u órganos administrativos sectoriales.

El derecho se basa principalmente en la “lógica inductiva” de John Stuart Mill que sostenía que las verdades derivan de la experiencia, del guion de lo vivido. Pero que tiene su corolario en la “falibilidad”, en el error. En que las cosas “son como son” pero no hay que descartar que aparezca algo que modifique las previsiones. Otro conocido pensador, Mike Tyson, lo resumía: “todo el mundo viene con un plan hasta que le suelto el primer gancho de izquierda”.

Esta “falibilidad”, la existencia de circunstancias que el derecho no podía prever, la superación por la realidad de lo escrito en un Boletín, exige un obligado margen de flexibilidad. Es dudoso, por ejemplo, que en la definición y prerrogativas   del estado de alarma desarrollado en la ley orgánica 4/1981, tenga cabida el arresto domiciliario de hecho impuesto a la práctica totalidad de los españoles en la crisis del coronavirus. Sus previsiones se circunscriben a limitar la circulación o permanencia de personas en horas o lugares determinados o condicionarlos al cumplimiento de ciertos requisitos. Pero como reconocía el propio Tribunal Constitucional en sus “primeras” resoluciones, se produjo una situación desconocida hasta ahora a nivel mundial y, desde luego, «imprevisible cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981» (2). O que la extraordinaria y urgente necesidad propia de un decreto ley habilite la exhumación de los restos de Francisco Franco. Los argumentos invocados como la existencia informes de cuatro  años antes por la ONU (3) o las razones de extraordinario interés público radicado en el “sentir mayoritario de la sociedad española” no muestran sino la milenaria constatación de que el futuro y la vida es imprevisible, por lo que el inductivo Estado de Derecho conlleva una inherente capacidad de corrección futura sobre lo imposible de prever (4).

Por lo que tampoco hay normalmente seguridad plena sobre la conducta correcta. De aquí que, a la postre, la labor del jurista –y en especial del abogado- no es sino la porfía por adivinar cuál va a ser el resultado de un análisis realizado por una mente ajena sobre un escenario novedoso y, por supuesto, defender una opción. De aquí que no resulte irrazonable asesorar recomendando la adopción de posturas maximalistas, si no suponen coste adicional, ante imprevisibles oscilaciones interpretativas en los diferentes escalones administrativos o judiciales: “este es mi criterio, pero por cautela apliquemos la interpretación más exigente posible porque puede ser el criterio de aquel (el órgano administrativo o tribunal)”, piensa y dice el asesor jurídico señalando con el dedo (5).

Contexto en el que la inspiración de las asesorías jurídicas debe ser, según se escuchó en algún momento al “servicio jurídico” de la Comisión Europea, ser cada vez más “servicio” y menos “jurídico” en el sentido estricto. “Legalizar” situaciones. Ayudar a buscar soluciones bajo una inspiración colaboradora y no interceptora. Aceptando que difícilmente el derecho ofrece una respuesta única. Incluso asumiendo que, a veces, la decisión adoptada no es la más ortodoxa-literal jurídicamente, pero preparando un escenario de defensa y andamiaje jurídico lo más sólido posible frente a los recursos que se planteen. No olvidemos que V.I resolverá de acuerdo o no con lo que se propone…

Porque en efecto, en casos muy contados el derecho ofrece una única solución y las “soluciones en derecho” con frecuencia se ordenan escalonadamente. A esta ausencia de respuesta única le acompañan algunos de los volátiles fenómenos que rompen la naturaleza y vocación del derecho como rígida férula social. A uno de ellos se alude a continuación.

Este artículo continúa en una segunda parte que se publicará en los próximos días.

 

NOTAS

  1. Lo que, a pesar de todo encuadraba al Reino Unido como el Estado con menor número de recursos por cada 10.000 habitantes en el Tribunal de Derechos Humanos: 0,06 en 2017. Nota de Prensa Poder Judicial. 19 de junio de 2018
  2. Auto del Tribunal constitucional de 30 de abril de 2020 (Recurso de amparo núm. 2056-2020)
  3. Real Decreto-ley 10/2018, de 24 de agosto, por el que se modifica la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura “…Informe emitido en julio de 2014 por el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre las desapariciones forzadas o involuntarias concluye con una larga lista de recomendaciones para el Gobierno español y la petición de que en un plazo de 90 días «presente un cronograma en el que se indiquen las medidas que se llevarán a cabo para implementar estas recomendaciones y asistir a las víctimas del franquismo».
  4. El “inequívoco y extraordinario interés público: que la actuación de los poderes públicos atienda al sentir mayoritario de la sociedad española, que considera inaplazable poner fin a décadas de una situación impropia de un Estado democrático y de Derecho consolidado”.
  5. Por ejemplo, la posibilidad de monitorizar equipos de trabajadores es posible mediando previa información al trabajador. ¿es suficiente con incluirlo en el contrato o en la intranet? Por seguridad ante una posible demanda, algún organismo es maximalista e incluye avisos cada vez que el trabajador enciende el ordenador.