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El Tribunal Constitucional o no llega o llega tarde. Propuesta competencial de lege ferenda

Gracias al jurista más brillante e influyente del Siglo XX, naturalmente Hans Kelsen -padre del positivismo (imposible no pensar en su tradicional jerarquía normativa) y fundador de la Escuela de Viena-, hoy tenemos en la mayoría de los Estados europeos un tribunal de garantías constitucionales. Y en su mérito, es de justicia empezar estas líneas recordando al autor intelectual y creador del primer tribunal constitucional del mundo, el austriaco, del que fue magistrado una década, hasta su cese en 1930 a causa de maquinaciones políticas.

Pues bien, ya de vuelta a casa y con una centuria de diferencia, el Tribunal Constitucional (TC) español –guardián de la Carta Magna– todavía puede mirar, con cierto recelo, al abanico competencial del Tribunal Constitucional vienés por contar con competencias de oficio, que algo habría ayudado a prevenir ciertas enfermedades de nuestro orden constitucional en lugar de tener que limitarse a intentar curarlas. El refrán es de sobra conocido.

La razón es que, nuestro Tribunal Constitucional, encorsetado en las competencias del art. 161 de la Constitución (que olvida la actuación de oficio, ni pensar en cautelar), no siempre llega; pero, siempre que lo hace, es tarde.  A mi juicio, esto constituye un defecto en el diseño del sistema que produce disfunciones y, en ocasiones, de forma paradójica, abre la puerta a lo que en esencia debería tener vetada la entrada, que es la ley inconstitucional, en situaciones hipersensibles para nuestro orden constitucional. Todo se entiende mejor con ejemplos. Traeré dos en este caso:

I.- El Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el estado de alarma para contener la crisis sanitaria causada por el covid-19, del que se hicieron eco numerosas voces críticas de juristas, tanto desde la Academia como desde el Foro. La razón era y sigue siendo que el contenido material del instrumento jurídico utilizado –el Real Decreto; con rango de ley según Tribunal Supremo en Derecho de emergencia– adolece de serias dudas de Derecho sobre su constitucionalidad al rebasar los umbrales del estado de excepción.

Como saben, la controversia –aun irresuelta– se centra en si se limitaron o suspendieron generalizadamente derechos fundamentales durante su vigencia, pues sólo lo primero salvaría a dicha ley de una eventual declaración de inconstitucionalidad. Asílo sostuve aquí, abonando la inconstitucionalidad del mismo, mirando a las estrellas, a la espera de un pronunciamiento del TC. De ello hace más un año; y ni rastro de su intervención en el firmamento judicial.

II.- El Real Decreto 962/2020 por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, por un longuísimo periodo de tiempo de 6 meses que, de nuevo, desde la Academia y el Foro, se tachó de inconstitucional por no soportar la ley una interpretación tan elástica sin destruir el espíritu de la norma; es decir, una antinomia insalvable, dado que el período inicial de declaración, de 15 días, es el mismo período prorrogable. Así lo sostuve aquí, y al pronunciamiento del TC sobre esta prórroga no se le ve, pero todavía se le espera.

El resto de la historia, es de sobre conocida: el Congreso se hace un harakiri parlamentario, vota a favor de destriparse en funciones y durante medio año de prórroga el ejecutivo se sustrae del control parlamentario mientras que en nuestro ordenamiento conviven normas que aún no sabemos (verdad judicial) si son anticonstitucionales.

En este estado de cosas, y sin que al avezado lector se le escape que ambos ejemplos se subsumen en lo que se conoce como Derecho de Emergencia, se abre paréntesis para centrar el estado de la cuestión al respecto. En ese sentido, la doctrina constitucional especializada distingue entre Derecho de Excepción –de emergencia– reglado y no reglado. El primero se expresa en nuestro ordenamiento constitucional en el art. 55 (suspensión de derechos) en relación con el 116 CE (estados propios del Derecho de Emergencia: alarma, excepción y sitio); el segundo, ajeno a él, nace de los postulados de Schmitt –archienemigo intelectual de Kelsen, por cierto, en sus extremos excepcionalidad vs normalidad, respectivamente– e implica la suspensión total del ordenamiento jurídico vigente, es decir, afrontar la situación excepcional sin norma de referencia.

Así, el Derecho de Emergencia, según la aproximación dada por Fernández de Casadevante Mayordomo, P.: «El Derecho de Emergencia constitucional en España: Hacia una nueva taxonomía, en Revista de Derecho Político», sería «la amenaza que, comprometiendo gravemente el orden constitucional, haga necesaria la afectación de cualquiera de los cuatro pilares básicos sobre los que se asienta nuestro Estado de Derecho, esto es, el imperio de la ley (…); la eficacia de los derechos y libertades, mediante la adopción de medidas suspensivas de derechos fundamentales (art. 55.1 CE); el principio de la división de poderes, cuando se alteren gravemente; y la sujeción de la Administración al principio de legalidad», lo que en cualquiera de los casos conlleva, añado, y para muestra lo vivido durante la vigencia del primer estado de alarma (Cfr. I) que todos los poderes del estado se concentren en una magistratura única –el famoso «mando único»–.

Pues bien, en estos escenarios de anormalidad constitucional en los que se invoca el Derecho de Emergencia y se adoptan leyes que limitan derechos fundamentales con carácter universal y, en el peor de los casos, se suspenden, el TC no tiene competencias de oficio y cautelares para pronunciarse ex ante de la adopción de las mismas (sitio al margen). Y debería mirar con celo a su homólogo austriaco (Verfassungsgerichtshof Österreich) que, con similares competencias para velar por la constitucionalidad de las leyes (Normenkontrolle), al menos, tiene atribuida en su constitución (art. 140.3) la competencia –ex officio– de declarar la inconstitucionalidad de la ley que hubiera sido aprobada inconstitucionalmente, aunque al tiempo de dictar sentencia ya no estuviera en vigor (140.4), dando así un paso más hacia adelante. Porque, ¿de qué sirve ser guardián si no se tiene iniciativa para hacer guardar?

A mi modo de ver, entonces, la solución pasa por añadir al abanico competencial del art. 161 CE, cuyo tenor antes de enunciar las competencias dice: «El Tribunal conocerá de las siguientes cuestiones […], las siguientes: (e) De la constitucionalidad de la ley por la que se declarare el estado de alarma y de excepción, de forma cautelar, urgente y previa adopción de la misma». Ello, por coherencia y plenitud del ordenamiento constitucional, obligará a modificar la redacción del art. 116 CE.

En fin, con esta reforma constitucional ordinaria (167 CE) se pretende evitar que las presentes carencias competenciales provoquen los mismos problemas en el futuro, de modo que en los supuestos descritos se produzcan daños irreparables que pudieran –y pueden– hacer perder la eficacia de una eventual declaración de constitucionalidad sobre las leyes de excepción adoptadas. Lo contrario –lo vigente– sirve lo mismo que decir a la luz del relámpago que ha habido un trueno, todo cuando ya ha incendiado el bosque forestal del que respiramos, y quedando a la espera de que vengan los bomberos a apagar los fuegos; o, lo que es lo mismo: cuando ya se ha destruido el orden constitucional, esperar que vengan a reconstruirlo sobre sus ruinas.

Estado… ¿de alarma?: del Derecho líquido a la liquidación del Derecho

El pasado 25 de octubre, el Gobierno decretaba para todo el territorio nacional el tercer estado de alarma en lo que llevamos de crisis sanitaria (RD 926/2020 de 25 de octubre). Recordemos que lo hacía para afrontar la segunda ola después del sindiós jurídico provocado por la dispersión de restricciones impuestas por las Comunidades Autónomas con distintas coberturas jurídicas y con dispar respuesta por los tribunales de justicia a la hora de ratificarlas. Sin embargo, si bienvenido fue el propósito clarificador y en cierto modo armonizador de ese nuevo estado de alarma, pronto pudimos observar que el mismo, lejos de ser una norma flexible que facilitaba la tan manida cogobernanza entre Estado y CCAA, se trataba de un decreto líquido. Además, en su pretensión de prorrogarse por seis meses sin prácticamente control parlamentario -algo que terminó siendo aceptado por el propio Congreso de los Diputados- suponía un harakiri del parlamentarismo, como sostuve en su día (aquí).

Pues bien, de aquellos polvos vienen los actuales lodos. Cuatro meses después, nos encontramos en la tercera ola y, de nuevo, el marco jurídico se ha visto desbordado. Y se ha desbordado no ya por la extensión del virus, sino por la incapacidad de nuestros políticos para generar una mínima concertación y para actuar con un mínimo sentido institucional que les lleve más allá de las cortas luces de los expertos en comunicación y demoscopia electoral. El espectáculo es berlanguiano: vemos como distintas Comunidades Autónomas exigen al Gobierno de la Nación que habilite la posibilidad de que puedan decretar el confinamiento y la respuesta informal de éste es que se las apañen con lo que hay y, en su caso, dispongan lo que crean oportuno de acuerdo con la legislación ordinaria. Para colmo, un destacado ministro avanza que, de modificarse las restricciones previstas en el decreto del estado de alarma, lo podría hacer el Gobierno sin pasar por el Parlamento. A mayores, en Castilla y León se ha llegado a llamar a la “rebelión”, imponiendo sus propios horarios al toque de queda y mandado a la policía a que haga pedagogía ante la duda de la licitud de la orden autonómica. Antes, en Madrid, se había coqueteado con interpretaciones “creativas” del decreto del estado de alarma. Mientras, el Ministro de Sanidad se mantiene en el cargo pero con un pie puesto en la campaña electoral de unas elecciones que ni siquiera se sabe cuándo se celebrarán, cuya suspensión ha sido suspendida judicialmente ante la falta de cobertura legal de la decisión, ya que tanto el legislador nacional como el autonómico han hecho mutis por el foro (lean el comentario de la profesora Susana de la Sierra –aquí-). Por no hablar de la estrategia de vacunación, adoptada sin forma jurídica conocida -como han advertido Verónica del Carpio y Gerardo Pérez (aquí)- y en la que, como escribía Arniches en su Autorretrato, cada cual trata de buscarse un amigo acomodador para que lo sitúe en una butaca mejor de la que le corresponde.

Se comprende así la frustración de cualquier jurista ante este bochorno. Aún así, inasequibles al desaliento, trataremos de esbozar algunas respuestas a las tres principales cuestiones que hoy están encima de la mesa: ¿puede una Comunidad Autónoma confinar de acuerdo con la legislación sanitaria o es una medida que debe adoptarse en el estado de alarma? ¿Puede una Comunidad Autónoma endurecer el horario del toque de queda previsto en el actual decreto del estado de alarma? Y, por último, ¿podría el Gobierno de la Nación acordar nuevas restricciones sin pasar por el Congreso de los Diputados?

En cuanto a la primera de las preguntas, debemos responder que no es posible que una Comunidad confine a los ciudadanos. Tanto es así que, si se entendiera lo contrario y las Comunidades pudieran haber decretado este tipo de medidas gravemente restrictivas de derechos fundamentales de forma generalizada, entonces carecería de todo sentido el haber decretado el estado de alarma, ya que el mismo sólo procede “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” (art. 1 LO 4/1981). A mayores, como hemos tenido la oportunidad de discutir ya, el confinamiento de la población donde tiene mejor encaje es en las medidas previstas para el estado de excepción, por comportar, a mi entender, una suspensión de la libertad de circulación –aquí-.

En segundo lugar, el decreto del estado de alarma prevé un toque de queda entre las 23.00 y las 6.00, aunque permitía que los presidentes autonómicos, como autoridad delegada, modularan su comienzo entre las 22.00 y las 00.00 y su finalización entre las 5.00 y las 7.00. Por lo que, en principio, una Comunidad Autónoma no podía ampliar el horario más allá de esa franja. Sin embargo, la prórroga parlamentaria añadió la posibilidad de que las Comunidades pudieran “modular, flexibilizar y suspender” la aplicación de esta medida, entre otras ya previstas anteriormente, atendiendo a los indicadores sanitarios, epidemiológicos, etc. Ello parece abrir la puerta a que un presidente autonómico pudiera reescribir según su mejor criterio las principales restricciones previstas en el decreto. Lo cual comportaría el absurdo de dejar el decreto del estado de alarma como una norma prácticamente ayuna de contenido normativo, dispositiva por las autoridades delegadas, no sólo en cuanto a su eficacia, sino también en su contenido, que podría ser endurecido o flexibilizado. Una mera norma habilitante. Y, para colmo, ante el conflicto entre lo dictado por la autoridad delegada y el criterio del Gobierno, éste ha optado por recurrir ante los tribunales en lugar de revertir la propia delegación o avocar la decisión para sí derogando lo dispuesto por el presidente autonómico díscolo.

Por último, cuando se afirma que el Gobierno podría modificar las restricciones del decreto sin pasar por el Congreso se apunta una respuesta disparatada, desde el punto de vista democrático y de las garantías constitucionales, pero que el decreto del estado de alarma parece permitir. Lo que a mi juicio evidencia su ilegitimidad constitucional. Y es que su disposición final primera, admitida por el Congreso en su prórroga, habilita al Gobierno para que pueda “dictar sucesivos decretos que modifiquen lo establecido en este, de los cuales habrá de dar cuenta al Congreso de los Diputados, de acuerdo con lo previsto en el artículo octavo.dos de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”. Sin embargo, a mi entender se invoca de forma distorsionada el art. 8.2 LO 4/1981, que exige al Gobierno dar cuenta de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con el mismo, pero en ningún caso ampara que, prorrogado el estado de alarma, el Gobierno pueda modificar su régimen. La lógica constitucional exige que, pasados los primeros quince días, el alcance del régimen establecido por el estado de alarma venga dado por el Parlamento, algo de lo que no puede disponer el propio Congreso dando por buena esta habilitación en blanco al Gobierno. Más aún en una prórroga de seis meses donde el control político ha quedado reducido a una mera “rendición de cuentas” con comparecencias mensuales del Ministro de Sanidad -originalmente se habían previsto quincenales- y cada dos meses por el Presidente del Gobierno (art. 14 Decreto 936/2020), sin que ni siquiera se haya contemplado un mecanismo para que el Congreso pudiera exigir la modificación de las restricciones o su levantamiento. Lo dicho, un harakiri del propio Parlamento.

En fin, a la vista de todo ello se comprende que me pregunte si estamos en un estado de alarma, previsto constitucionalmente en el marco del Derecho de excepción, con toda una serie de garantías, o dónde estamos. Se empieza jugando con un Derecho líquido y se termina liquidando el Derecho. Y, en buena medida, es lo que ha ocurrido en este período. Se ha perdido el respeto político por la forma jurídica y, con ello, lo que quizá no nos demos cuenta es que se ha hecho saltar por los aires el sistema de fuentes, con los pesos y contrapesos propio de todo Estado de Derecho, pero también el mismo principio democrático.

Cómo gestionar la crisis institucional de la Corona

No es fácil distinguir entre personas (el rey emérito Juan Carlos I) e instituciones (la Corona española) cuando estamos tratando de una institución de carácter esencialmente personalista dado su carácter hereditario y fuertemente simbólico. Además, en el caso español este carácter se ha visto indudablemente reforzado por el origen histórico de nuestra democracia –conviene no olvidar que el rey emérito tenía los mismos poderes que Franco cuando le sucede a su muerte como Jefe del Estado a título de Rey- y por el importantísimo papel personal desarrollado en los primeros años de la Transición por D. Juan Carlos, que fue mucho más allá de lo habitual en una monarquía parlamentaria ya consolidada. La culminación de este importante periodo fue, como es sabido, el papel que desempeñó el rey emérito el 23-F.

A partir de ahí, al parecer, cumplida su misión histórica con éxito, D. Juan Carlos se dedicó a otras cosas; entre ellas, por lo que se ha visto, a ganar mucho dinero de forma poco transparente, por decirlo de una manera elegante. La confusión de la vida privada y pública en estos años –al menos en lo que se refiere al supuesto cobro de comisiones y recepción de donativos y regalos varios lógicamente vinculados a su condición de Rey- es ahora evidente, una vez desaparecida la protección y el manto de silencio con que los partidos mayoritarios y los medios de comunicación ampararon estas conductas que no podían desconocer dados los signos externos, por utilizar una terminología jurídica.    

Pretender que esta conducta privada o personal no afecte al prestigio de la institución ni salpiquen al actual Rey –cuya conducta personal por ahora es claramente mucho más institucional y, valga la expresión, “profesional”- es ciencia ficción, especialmente entre las nuevas generaciones que no conocen bien el papel histórico del rey emérito ni vivieron la Transición. Por otro lado, también es obvio que hay intereses políticos evidentes en atacar a la Corona como clave de bóveda del sistema constitucional de 1978 y símbolo de la unidad territorial española por parte de los partidos separatistas con el apoyo entusiasta de Podemos en su peor vertiente populista. Claro que lo que ofrecen como reemplazo tranquiliza poco desde el punto de vista que importa, que es el funcionamiento de la Jefatura del Estado: viene a ser una especie de confederación repúblicas iliberales locales con patente de corso para el Presidente de turno. Y es que no es casualidad que, al paso que vamos, veamos antes al rey emérito en un juzgado que al ex President Pujol, cuyo enriquecimiento patrimonial inexplicable y andanzas fiscales siguen durmiendo el sueño de los justos.    

Dicho lo anterior, me parece que es urgente ponerse manos a la obra y coger el toro por los cuernos. Se trataría, en mi opinión, de realizar un desarrollo del título II de la Constitución mediante una Ley Orgánica de la Corona. Que la iniciativa partiese de la propia Corona, aunque fuera en forma de sugerencia, sería una buenísima noticia, dado que -al parecer- el Gobierno tiene miedo de plantear esta posibilidad habida cuenta de la composición del Parlamento.

Y. sin embargo, nada sería más sano democráticamente que tener un debate en profundidad en la sede de la soberanía popular sobre la Jefatura del Estado; no tanto sobre su forma (puesto que para eso habría que reformar la Constitución), sino sobre su fondo, que debe de ser idéntico sea el Jefe del Estado un Rey hereditario o un Presidente electo. Cuestiones tales como la transparencia, la distinción nítida entre lo público y lo privado (no quiere decir que el rey no tenga derecho a una vida privada, pero parece razonable, por ejemplo, que el Gobierno sepa si está en un viaje privado, dónde y hasta cuándo), el presupuesto, la composición de la familia real y sus funciones (no es lo mismo la familia del rey que la familia real), la cuestión de los títulos honoríficos, las consecuencias de posibles divorcios (estamos en el siglo XXI) o, incluso, la cuestión de cómo interpretar razonablemente la inviolabilidad que se le concede constitucionalmente al Rey en el art. 56.3 de la Constitución.

Todas esas cuestiones podrían tratarse perfectamente en una norma de estas características, precisando por ejemplo que la inviolabilidad afecta a los actos y funciones que le son propios como Jefe del Estado siempre que vengan refrendados por el Presidente del Gobierno y los ministros competentes ( art. 62 de la CE), que se convierten en responsables de los mismos según el art 64.2. De esta forma, quedaría claro que el Jefe del Estado no está por encima de la Ley –como no lo está nadie en un Estado de Derecho-, lo que aclararía una cuestión esencial más allá de la interpretación realizada hasta el momento por el Tribunal Constitucional, que entiendo que no impediría una concreción de los supuestos de inviolabilidad vía Ley Orgánica. Podría tomarse como modelo la regulación existente en otras monarquías constitucionales.

En definitiva, creo que sería muy importante que cambiemos los debates a golpe de tuit en redes sociales y tremendamente sesgados en la mayoría de los medios de comunicación sobre la Corona por un debate serio y riguroso en el Parlamento con ocasión de una Ley Orgánica de la Corona que permita corregir los errores propiciados por su falta de regulación y por las circunstancias históricas y que construya una institución realmente moderna y funcional para el siglo XXI. Porque, efectivamente, la Jefatura del Estado es la clave de bóveda de la democracia liberal representativa que instaura la Constitución de 1978 y que, pese a todos sus defectos, es una historia de éxito indudable. Lo que no quiere decir que no haya que reformarla y adaptarla a las necesidades que hoy tenemos, pero sin destruir lo mucho que hemos conseguido.

¿De qué hablamos cuando hablamos de lengua vehicular en la escuela?

La tramitación de la reforma de la Ley Orgánica de Educación (LOE) ha vuelto a atraer la atención sobre la vehiculariedad del español en la enseñanza. A continuación, intentaré explicar los elementos nucleares del debate.

Me centraré en la situación de Cataluña. Algunos de los desarrollos que seguirán serán válidos para otras comunidades autónomas; pero prefiero limitar el análisis a Cataluña porque la regulación en materia educativa difiere en cada territorio y no es posible realizar aquí una consideración pormenorizada de todas las normativas autonómicas.

Lo primero que hay que aclarar es qué es la lengua vehicular. Con esta expresión nos referimos a la lengua en la que se enseña. No se trata de la lengua o lenguas que se enseñan, sino de la que se utiliza para explicar tanto materias lingüísticas como no lingüísticas. Es también la lengua para las comunicaciones dentro de la comunidad educativa.

El elemento normativo básico en relación a este tema es el artículo 3 de la Constitución, que establece el carácter oficial del castellano en todo el territorio nacional. De esta oficialidad, el Tribunal Constitucional ha derivado el derecho a recibir enseñanza en castellano (insisto en la preposición: “en” castellano, no solamente “de” castellano). Esto ya fue recogido en la STC 6/1982, y confirmado en la STC 337/1994.

La STC 31/2010 confirmó esta doctrina afirmando literalmente que ambas lenguas (el catalán y el castellano) “han de ser no sólo objeto de enseñanza, sino también medio de comunicación en el conjunto del proceso educativo, es constitucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes públicos competentes como vehiculares”.

Así pues, el castellano, por exigencias constitucionales, ha de ser lengua vehicular, lo que implica que sea usada como lengua de comunicación por la comunidad educativa, sin que este carácter vehicular se vea satisfecho porque se impartan clases “de” castellano.

Ahora bien, ¿cómo se traduce esto en la práctica? El legislador estatal renunció a regular la concreción de este carácter vehicular; esto es, qué contenidos mínimos han de impartirse en castellano y qué utilización ha de tener el español en la escuela (rotulaciones, comunicación con las familias, etc.). Esta regulación estatal debería hacerse de manera que se respetaran las competencias autonómicas y teniendo en cuenta que la vehiculariedad del castellano no puede excluir la utilización de otras lenguas cooficiales, y ni siquiera impedir que esas lenguas cooficiales sean el “centro de gravedad” del modelo lingüístico de la escuela (STC 31/2010); pero lo anterior no elimina la competencia del estado en relación al derecho de recibir enseñanzas en castellano.

Es cierto que en el año 2013 se introdujo en la LOE la necesidad de que el castellano fuera vehicular en todas las comunidades autónomas; pero no se especificó en que debería traducirse este carácter vehicular, remitiendo a las administraciones educativas la determinación de la presencia “razonable” de castellano en la educación.

En el caso de Cataluña, la normativa autonómica no hace ninguna referencia al carácter vehicular del castellano y establece que la lengua de uso “normal” en la escuela es el catalán. Los tribunales han interpretado que nada obsta esta dicción si se interpreta en el sentido de que la utilización “normal” del catalán no implica la exclusión del castellano como lengua vehicular.

Pasemos ahora de las normas a la práctica de la administración. En los colegios catalanes la lengua que se utiliza con carácter prácticamente único en las comunicaciones dentro del centro y con las familias y para la enseñanza de todas las asignaturas excepto la de lengua castellana es el catalán. Así se desprende del análisis de más de 2000 proyectos lingüísticos realizado por la Asamblea por una Escuela Bilingüe en Cataluña (AEB) que puede consultarse aquí . Este informe documenta que en la práctica totalidad de los centros educativos en Cataluña la única lengua que se utiliza en las comunicaciones del centro y para la enseñanza de todas las materias no lingüísticas es el catalán; esto es, el castellano no es lengua vehicular en las escuelas de Cataluña. La legislación catalana, que podría (y debería) ser interpretada en el sentido de que el que el catalán sea la lengua de uso normal en la escuela no excluye que el castellano también sea vehicular, es aplicada por la administración educativa en el sentido de que el catalán ha de ser la única lengua vehicular en la escuela.

Ante esta situación algunas familias han pedido ante los tribunales que se cumpla la exigencia constitucional de que el castellano sea lengua vehicular, lo que ha llevado a que se dictaran varias decisiones que, ante la falta de una previsión legal, han concluido que la presencia mínima de castellano en la educación ha de ser de un 25%. Por debajo de este porcentaje entienden que el castellano tendría el tratamiento de una lengua extranjera, lo que no sería constitucionalmente conforme.

En los grupos de los alumnos cuyas familias han recurrido a los tribunales se ha implementado este 25% de castellano en la educación, pero la Generalitat se ha negado a adoptar las medidas precisas para que el carácter vehicular del castellano sea realidad sin necesidad de que caso a caso cada familia deba emprender una actuación delante de los tribunales.

La situación que se vive, de exclusión en la práctica del castellano en las escuelas catalanas, podría resolverse si la normativa estatal fijara la proporción de enseñanza en castellano que daría cumplimiento a la obligación constitucional. Ciertamente, el porcentaje que fijara el legislador estatal debería ser respetuoso con las competencias autonómicas; pero ha de tenerse en cuenta que, como hemos visto, el Tribunal Constitucional ya ha reconocido la competencia del legislador para velar por el respeto al derecho de recibir enseñanza en la lengua oficial del estado.

El legislador estatal ha renunciado a realizar esta regulación y también a implementar mecanismos que garanticen el cumplimiento por parte de las administraciones autonómicas de la obligación de que el castellano sea lengua vehicular. La denominada “ley Wert” diseñó un mecanismo por el cual en aquellos casos en los que la administración autonómica incumpliera esta obligación los padres podrían recurrir a la enseñanza privada, corriendo los costes a cargo de la administración autonómica; pero este artefacto fue declarado inconstitucional por razones que sería largo detallar aquí; pero a las que convendría añadir que no es de recibo que una ley estatal asuma como presupuesto de hecho el incumplimiento consciente y reiterado de las obligaciones constitucionales por parte de una comunidad autónoma. Si ese incumplimiento se da sería necesario ponerle remedio “a través de cauces constitucionalmente lícitos”, tal como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/2018.

En este escenario llega la reforma de la LOE que se está tramitando en las Cortes y que, de concluir con la redacción que ha sido propuesta por el PSOE, Podemos y ERC; eliminaría la referencia al carácter vehicular del castellano.

Consecuencia de esta modificación sería que el Estado renuncia ya no solo a establecer en qué se concreta la vehiculariedad del castellano en la enseñanza, sino incluso a reivindicar este carácter vehicular. Ciertamente, esto no cambia la doctrina que ha fijado el Tribunal Constitucional y que se deriva del artículo 3.1 de la Constitución; pero deja sin apoyatura legal los recursos ante los tribunales para exigir que el castellano no sea excluido de la escuela.

Además de lo anterior, al remitir la regulación de la enseñanza en castellano a la normativa aplicable, deja en manos de las comunidades autónomas la determinación de la presencia del español en la escuela. La LOE pasará de ser una norma que alegan quienes exigen ante los tribunales una presencia mínima de castellano en las escuelas a ser utilizada por las administraciones que mantienen dicha exclusión y que podrán utilizar la nueva redacción de la Disposición Adicional 38ª de la LOE como argumento en favor de que ha de ser la normativa autonómica a quien le corresponde determinar cuál es la proporción de castellano necesaria para dar cumplimiento a las exigencias constitucionales. En definitiva, el Estado habría trasladado a las comunidades autónomas la función de velar por el derecho de todos a recibir enseñanza en castellano.

Lo anterior no impide que continúen los recursos ante los tribunales para exigir una presencia mínima de castellano en la educación; pero debiendo basarse dichos recursos únicamente en el artículo 3.1 de la Constitución, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional.

Aparte de lo anterior, la nueva redacción es una renuncia clara del legislador estatal al ejercicio de sus competencias. En vez de abordar la exclusión que de facto sufre el español en la escuela en alguna comunidad autónoma, apoya a quienes mantienen que ha de ser la legislación autonómica la que concrete cuál ha de ser la presencia del castellano en las escuelas españolas; incluso en aquellos casos en que dichas administraciones optan por dar al español el tratamiento de una lengua extranjera.

Otro estado de alarma: reflexiones sobre el papel de las CCAA

Redacto estas líneas a pocas horas de la declaración de un nuevo estado de alarma en España. Me refiero al aprobado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. De entrada, nada que objetar a la decisión gubernamental, pues la segunda andanada del Covid-19 más que ola semeja tsunami. La cuestión no está en si el estado de alarma es o no el instrumento constitucionalmente adecuado para hacer frente a una pandemia de calibre colosal como la que padecemos. De eso no hay duda. La cuestión es otra.

Veamos. Hace ya semanas que diversos territorios autonómicos adoptan medidas limitativas del derecho fundamental a la libre circulación (cercos perimetrales y “toques de queda” que –no olvidemos- equivalen a prohibir o restringir derechos fundamentales, es decir, son un adiós o un hasta luego a la libertad de pulular de la que tanto gustan las criaturas). O sea, hablamos de cercenar facultades constitucionales básicas ante la presencia de un motivo poderoso o convulsión interna (pandemia), y ello bajo vigilancia policial o del ejército. Hasta aquí todo correcto si no fuera porque hemos asistido a una función –digamos- poco edificante, dada la disparidad de criterios judiciales vertidos al respecto cuando se ha sometido a los jueces la pertinencia de las decisiones territoriales, pues algunos tribunales avalaron y otros no esas medidas autonómicas, con el consiguiente perjuicio para la seguridad jurídica que exige un Estado de Derecho.

Luego la primera pega ya está sobre la mesa: Se ha producido una inaceptable inseguridad jurídica que había que restablecer cuanto antes, y, claro, ello sólo era posible mediante un decreto de alarma. Pero aún no repuestos de ese sobresalto constitucional, nos topamos con que el Decreto de alarma, aprobado el 25 de octubre, es un dechado de despropósitos, defectos y lagunas que producirían sonrojo en un jurista mediano. Es lo que tiene imponer las consignas políticas por encima de las directrices técnicas y jurídicas; algo a lo que ya estamos acostumbrados en distintos ámbitos, pero que no deja de ser aberrante (por ejemplo, echemos un vistazo al urbanismo). Pero, no se alarmen. La cosa tiene arreglo si se hace pronto la enmienda del R. Decreto 926/2020, pues los daños –que ya los hay- aún no se han generalizado hasta producir la metástasis del sistema.

Procuraré sintetizar la idea que alienta este texto parafraseando al doctor Cavadas que, aunque no es jurista, se me antoja hombre sabio y sensato. Viene a decir don Pedro que una nave en la tormenta se gobierna mejor con un solo capitán que con 17, más Ceuta y Melilla, añado yo. Permita el amable lector que me ponga ahora grave, pese a lo sarcástico del batiburrillo en que se decreta el actual estado de alarma. Decreto aprobado para que acto seguido el Gobierno delegue en las Comunidades Autónomas facultades restrictivas de derechos fundamentales para las que éstas no tienen competencias ni les pueden ser transferidas. En fin, vivir para ver.

Con el señuelo de la denominada co-gobernanza (bello y evocador vocablo, aunque por estos lares algo vacío de contenido, de dudoso contorno conceptual y –como se está viendo- de nula efectividad frente a los estragos del virus). Digo que la co-gobernanza en España es hoy por hoy pura entelequia, debido a la múltiple (y pujante) concurrencia etno-territorial, amén de las deficiencias (si no ausencia) de una cultura cívica que esté basada en la lealtad constitucional de la que son tributarios los distintos territorios. Recordemos que en España falta el foedus, es decir, la expresión consagrada en la letra de la Constitución que anude el pacto territorial en términos de lealtad constitucional con la unidad del Estado dentro del reconocimiento de la diversidad territorial.

Tengamos presente que el vocablo latino foedus significa precisamente eso: pacto. Y que en los países donde existe un pacto federal de los territorios que lo integran, resulta relativamente fácil la puesta en común intergubernamental orientada a esa co-gobernanza que acabamos de referir. Pero España no es Alemania, donde la lealtad federal (Bundestreue) resulta indiscutida. Allí no se pone en solfa la integridad del Estado desde dentro de las instituciones territoriales, ya que existe cultura cívica sobre los cimientos del Estado, cultura cívica que proporciona a los germanos un elevado grado de homogeneidad interna. De ahí que los länder tengan amplias competencias respecto –por ejemplo- a la gestión de la salud pública, dado que allí la dinámica territorial no está encanallada como ocurre por aquí. A la manera hispana actual –creo- que resulta cuando menos artificioso hablar de co-gobernanza, ni siquiera ante esta pandemia y lo que a ella sucederá. Aquí, e insisto en los efectos de la deriva totalitaria de la que venimos hablando, los líderes de las Comunidades Autónomas, se erigen no ya en protagonistas, sino en soberanos de taifas extrañados de la lealtad federal o constitucional de la que hablo. Estos líderes autonómicos (aunque no todos) están sobre todo preocupados por diferenciarse entre sí y hacer el caldo gordo desde sus nacionalidades y regiones a los partidos políticos de su militancia; y de ahí la beligerancia intergubernamental pues son los partidos políticos los que canalizan sus segados intereses a través de las instituciones territoriales.

Mientras este axioma de nuestro modelo autonómico heterogéneo no supere la contienda con el Estado y, además, desactive el conflicto múltiple de concurrencia etno-territorial, nada se habrá avanzado. Es decir, no cabe optimismo mientras los dirigentes autonómicos continúen tomando decisiones más orientadas a distinguirse entre sí, que en pos del interés común.

Nadie en su sano juicio duda de que en España la organización territorial ha de ser plural. Ello supondría dinamitar uno de los activos constitucionales y democráticos más valiosos de la sociedad española. Pero si el tema prosigue tomando un cariz disparatado, se seguirán alzando gritos jacobinos, que además se irán radicalizando en la crítica a la fragmentación –quizá atomización- territorial.

Bien es cierto que la pluralidad territorial nunca estará del todo a salvo de embates doctrinarios más o menos centralizadores. Pero en la actual coyuntura y ante la gestión de la crisis provocada por la pandemia Covid-19, todo cuanto arroje sombras sobre el modelo territorial, viene a perjudicar los principios constitucionales que le sirven de base. Más aún, cuando la regencia partidaria de las distintas Comunidades Autónomas pone en evidencia que lo que principalmente pretenden, unos y otros, es erosionar al adversario político, sea cual sea.

La cuestión está en que pasan los días y lo único que avanza es el desconcierto, la incertidumbre y el agravamiento de la pandemia. Lo poco que queda claro es que todos los territorios –y el propio gobierno central- se aplican no tanto en remediar la crisis sanitaria, económica y social, sino en evitar o eludir culpas de una quiebra que se vaticina generalizada. Y en ese ejercicio de evitación de la culpa, unos apuran sus ímpetus autosuficientes y otros –el ejecutivo del Estado- su impronta descentralizadora, concretada esta última en lo que dan en llamar co-gobernanza. Quedando así siempre la pelota, de uno u otro modo, en tejado ajeno.

Lo cierto es que el giro de acontecimientos actual, el propiciado por el R.D. 926/2020, de 25 de octubre, no hace más que incidir en cuanto estamos señalando, y ha dado lugar –entre otras cosas- a que las Comunidades Autónomas restrinjan derechos fundamentales y acuerden incluso cercos perimetrales, cierres de fronteras territoriales y confinamientos autonómicos. Insisto, todas ellas medidas para las que desde mi punto de vista no tienen competencias ni les pueden ser transferidas.

De manera que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud no es foro para tal co-gobernanza y la adopción de medidas restrictivas de derechos. Otra cosa es que en su seno se puedan poner en común problemas comunes. Pero las limitaciones de derechos fundamentales son decisiones que competen al Gobierno dentro de sus competencias constitucionales avaladas, en su caso, por los instrumentos legales pertinentes como es el Real Decreto que declara el estado de alarma. En este sentido el art. 116 de la Constitución y el art. 11 de la Ley Orgánica 4/81 reguladora del estado de alarma, son por si solos elocuentes.  El segundo precepto citado prevé que el decreto de declaración o de prórroga podrá “limitar la circulación de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de determinados requisitos”. De ahí la cobertura que en toda regla ofrece el aludido R.D. 926/2020 al establecer restricciones a la libre circulación en horario nocturno (artículo 5), a la entrada y salida de municipios y comunidades autónomas (artículo 6), y a la permanencia de grupos en espacios públicos y privados (artículo 7). Restricciones todas ellas que así gozan de cobertura constitucional, aunque adolecen de las oportunas garantías a las que obliga la seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución).

Con este Real Decreto el ejecutivo apuesta por esa dinámica de eludir responsabilidades o evitar culpas que antes he referido, ya que es un instrumento jurídico adecuado en el que el Gobierno debería también precisar el alcance de las restricciones de derechos y los criterios que permiten su adopción; datos cruciales que se echan en falta.

En modo alguno ello significa que las limitaciones de derechos han de ser iguales o idénticas en toda España, sino que en paridad de condiciones relativas a la crisis sanitaria, la restricción de derechos sea de similar o parecido alcance. Faltan, pues, en el Decreto 926/2020 algunos aspectos ineludibles referidos a los criterios científicos (hospitalarios, epidemiológicos, asistenciales, entre otros), de cuya objetividad se obtiene la conclusión de reducir o no franjas horarias del “toque de queda”, o de los que depende acordar un confinamiento perimetral y su extensión geográfica.

No conviene perder de vista que el objetivo del estado de alarma es habilitar al Gobierno y a las Cortes para limitar excepcionalmente derechos fundamentales, no para extinguirlos, ni para confundir a la ciudadanía y, desde luego, no para delegar en los territorios autonómicos dicha facultad restrictiva saltándose la Constitución, que es lo que –según mi criterio- se ha hecho a ciencia y paciencia de los técnicos y de las Comunidades afectadas, en un ejercicio inédito de evitación de ulteriores culpas. Tal delegación es abiertamente inconstitucional. Es contrario a la Constitución dado que resulta inadmisible que se atribuya a los gobiernos autonómicos la potestad discrecional de establecer los criterios que limiten, restrinjan o extiendan derechos fundamentales como la libertad de circulación.

La declaración ajustada a Derecho del estado de alarma no tiene por qué ir en perjuicio de las competencias propias de las Comunidades Autónomas. Antes al contrario. En ejercicio de las competencias que les corresponden a los gobiernos autonómicos estos podrán continuar con la gestión de los respectivos sistemas sanitarios, además de implementar o ejecutar las medidas limitativas de derechos fijadas en el Decreto que declara el estado de alarma.

De otro modo, con criterios dispares dejados al albur de cada territorio, o, si la declaración del estado de alarma no incluye los criterios determinantes de las limitaciones de derechos, produce una quiebra de la debida igualdad de trato jurídico que merece la ciudadanía más allá del territorio donde habite. Sin aplicación de criterios uniformes y alterando el régimen sancionador específico que tipifique cada uno de los posibles incumplimientos, como ha señalado recientemente el profesor J. Tajadura, sin un decreto que regule con precisión la limitación del derecho a la libre circulación (y otros conexos), con un decreto que nos permita saber qué podemos hacer y qué no, y cuáles son las consecuencias de los eventuales incumplimientos, salta por los aires el principio de seguridad jurídica en el que se basa la confianza de los ciudadanos en el Derecho.

Flaco favor se hace al orden constitucional si no constan en el propio Decreto de alarma las pautas objetivas de las restricciones, o si persisten disparidades (discriminaciones) carentes de justificación en la regulación de las eventuales limitaciones de derechos fundamentales. La Constitución española y la L.O. 4/1981, habilitan al Gobierno para decretar la alarma, pero en el Decreto se deben fijar expresamente los indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo, no siendo ello tarea que se pueda encomendar para que un futuro –incierto- sea el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el encargado de fijarlos. En definitiva, no cabe delegar ni mucho menos deslegalizar elemento crucial para la limitación de derechos básicos.

Y, claro, de aquellos polvos estos lodos, pues habiendo operado así –contraviniendo la Constitución y la L.O. 4/1981-, nos encontramos con que las Comunidades Autónomas están aprobando, cada una de ellas, sus propios criterios y medidas restrictivas de derechos fundamentales. Ya me dirán si ello no supone una quiebra del sistema constitucional y de la seguridad jurídica. (Continuará).

Sobre la constitucionalidad de prorrogar el estado de alarma por más de 15 días

En la tarde del pasado domingo 25 de octubre entró en vigor el Real Decreto 926/2020 por el que el Gobierno declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2. El ámbito espacial de la ley se extiende a todo el territorio nacional –salvo las Islas Canarias– y atribuye a las comunidades y ciudades autónomas competencias para graduar las medidas restrictivas de derechos fundamentales contenidas en la norma.

En este estado de cosas, el presidente del Gobierno Pedro Sánchez –aficionado a invocar al fantasma de los estados iliberales pasados– declaró su voluntad de solicitar al congreso una prórroga de 6 meses al estado de alarma en vigor y, con ello, volvía a poner sobre la mesa el debate sobre si la letra de la ley (concretamente el art. 116.2 de la CE y el 1.2 y 6.2 de la LOEAES) permite una interpretación tan elástica o no; es decir: si la prórroga del estado de alarma puede hacerse por periodo de tiempo mayor al que la ley prevé para su inicial declaración.

Y aquí un paréntesis por oportuno. Y es que los ciudadanos no terminan de aclararse sobre si se puede hacer o no –lógico por lo demás cuando ni lo juristas nos ponemos de acuerdo; lógico de nuevo–, a lo que tampoco ayuda que el presidente del gobierno haga dislocaciones argumentales según se esté ante el primer estado de alarma o ante el tercero. En este sentido, en abril de este año, ante la segunda de las prórrogas del primer estado de alarma, admitía: “Lógicamente las medidas van a durar más que 15 días. ¿Por qué no solicitamos más? Porque estaríamos sentando un precedente. La Constitución en su artículo 116 habla de prórrogas de 15 días y es muy importante rendir cuentas ante el Congreso de los Diputados”. Así era por rigor democrático, según dijo.

Hoy, seis meses más tarde, ha pedido y obtenido una prórroga de medio año con todo rigor, no se sabe ya si democrático, como adelanta el propio preámbulo de la ley (el Real Decreto aquí es ley según el TC): “Resulta por ello preciso ofrecer una respuesta inmediata, ajustada y proporcional, en un marco de cogobernanza, que permita afrontar la gravedad de la situación con las máximas garantías constitucionales durante un periodo que necesariamente deberá ser superior al plazo de quince días establecido para la vigencia de este real decreto, por lo que resultará imprescindible prorrogar esta norma por un periodo estimado de seis meses”. Lo cierto es que comenzar predicando del estado de alarma su necesaria proporcionalidad y vocación de respetar las garantías constitucionales como exordio a una imprescindible (sic) prórroga de 6 meses es un oxímoron. Al fin y al cabo, durante medio año el Ejecutivo, casi omnímodo y con un país en estado de alarma, se sustraería del control parlamentario impidiendo al Congreso ejercer sus contrapesos propios –e irrenunciables– de los estados de emergencia, esto es, decidir sobre las sucesivas prórrogas y su alcance.

Cierro paréntesis y vuelvo al debate: ¿es ajustado a Derecho (o si se quiere constitucional) prorrogar el estado de alarma por plazo mayor a la quincena inicial del art. 116.2 CE? Pues bien, la literatura jurídica, como se decía, no es pacífica al respecto; y quien se dirige al lector hará toma de postura. Los que entienden que la prórroga por plazo mayor a los 15 días tiene cobertura legal sostendrán que donde la ley no distingue, tampoco debería hacerlo el intérprete –ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus–. Y que, si al respecto de la prórroga del estado de alarma no se especifica plazo (“… y sin cuya autorización no podría ser prorrogado dicho plazo” 116.2 CE), mientras que para el estado de excepción sí (“… que no podrá exceder de treinta día, prorrogables por otro plazo igual…” 116.3 CE), debe inferirse que el legislador constituyente quiso prohibirlo exclusivamente para el estado de excepción, por lo que sensu contrario quiso permitirlo para el estado de alarma.

Por otro lado, y en la misma línea, también defenderán desde un argumento interpretativo gramatical del art. 6.2 LOEAES sobre el estado de alarma (“…Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”) que indudablemente el término “alcance”, en su uso de lenguaje, encierra coordenadas espacio-tiempo y que, por tanto, habilita a prorrogar por plazo mayor. Estos argumentos interpretativos serían válidos de acuerdo con el art. 3 del Código civil, según el cual Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Sin embargo, no es posible dar por válido lo anterior sin desatender la interpretación teleológica de la norma, que expresa la voluntad del legislador –voluntas legislatoris– y a la que debe acudirse –y que debe prevalecer– cuando la exégesis gramatical de la norma conduce a resultados que subvierten su espíritu. Este canon hermenéutico es, por tanto, obligatorio para realizar una interpretación plena de la ley y descubrir así el el espíritu y finalidad de aquellas, tal y cómo cierra el precepto enunciado. No hacerlo e interpretar la ley únicamente desde su tenor literal llevaría al absurdo de habilitar a decretar una prórroga de 6 meses, o por qué no, de una legislatura. Ello constituiría una antinomia con el espíritu de la norma de emergencia, que a modo de baliza reluce en su art. 1.2 como sigue: “Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias”.  Sobre la anticonstitucionalidad de una prórroga tal, para quien escribe, huelgan más palabras.

Por último, debo añadir que tampoco soporta un examen jurídico serio justificar la constitucionalidad de la medida en el hecho de que el Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de la prórroga que se hizo por un mes en el estado de alarma declarado en 2010 con ocasión de la huelga de los controladores aéreos, pues esto no constituía el objeto de recurso de amparo que conoció. Me refiero a aquél en el que, a propósito y en su F.J.9º, otorga rango de ley tanto a la declaración de los estados de emergencia, como a sus sucesivas prórrogas, precisamente por ser “expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos”.

Poca dignidad cobraría el Estado de Derecho si, cuando atraviesa sus peores momentos, se pierde de vista la única servidumbre que debe tener cualquier democracia; el cumplimiento de la ley. Como dijo Cicerón, “seamos esclavos de la ley para ser libres”.

COLOQUIO: El Estado de derecho ante el nuevo estado de alarma

Nuevo coloquio organizado por la Fundación Hay Derecho para debatir sobre el nuevo estado de alarma, declarado el pasado 25 de octubre de 2020. En él debatiremos sobre las dudas que pueda generar sobre su necesidad, sobre la duración de la prórroga, sobre la delegación en las Comunidades Autónomas y sobre el ejemplo de otros países. Intervendrán:

– Germán Teruel: Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Murcia

– Mercedes Fuertes. Catedrática de Derecho administrativo en la Universidad de León.

– Ignacio Gomá. Notario y presidente de la Fundación Hay Derecho

– Elisa de la Nuez Secretaria General de la Fundación Hay Derecho

Modera

– Rodrigo Tena. Notario y editor de Hay Derecho

 

Es imprescindible registrarse para asistir, momento en el que podrán hacernos llegar alguna pregunta breve que quieran que se trate durante el coloquio. El registro se realiza a través de ESTE ENLACE.

Podrán seguir el evento en nuestra cuenta de Youtube. También podrán acceder vía Zoom, cuyo enlace recibirán en su correo al registrarse. ATENCIÓN: EL ENLACE APARECE AL FINAL DEL CORREO.

¿Le sale más barato a la Administración vulnerar la Constitución que el Derecho comunitario?

La normativa española no solo tiene que ser respetuosa con nuestra Constitución, sino también con el Derecho comunitario. Cuando esto último no ocurre, España puede ser denunciada ante la Comisión Europea y, finalmente, llevada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Pues bien, una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 16-7-2020 (recurso 810/2019) ha abierto la posibilidad de solicitar la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones firmes dictadas por la Administración Tributaria, cuando éstas se basen en normativa que ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión. La sentencia, esperanzadora y novedosa, llama sin embargo la atención. Y es que, en mi opinión, ampara un castigo al legislador, en caso de infracción de Derecho comunitario, que es mucho mayor del que se le impone en caso de que la norma infringida sea nuestra Constitución.

NUESTRO LEGISLADOR, EN EL PUNTO DE MIRA DE LA COMISIÓN EUROPEA

Lamentablemente, no estamos ante una situación nueva. Y es que en los últimos años son varios los casos en los que el TJUE ha declarado nuestra normativa, contraria al Derecho comunitario.

Entre los más recientes, tenemos el caso del terrible régimen sancionador del modelo 720, que va a ser enjuiciado próximamente por el TJUE (asunto C-788/19). Y es que considera la Comisión Europea que las sanciones previstas en el caso de que se incumpla la obligación de presentar en plazo el modelo 720, entran en conflicto con las libertades fundamentales de la Unión Europea, tales como la libre circulación de personas, la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales.

Y lo mismo le ha ocurrido a España con el procedimiento previsto para exigir la responsabilidad patrimonial del estado legislador, en el caso de normativa que vulnere el Derecho comunitario (artículo 32.5, Ley 40/2015).

España ha sido igualmente llevada ante el TJUE por esta cuestión (asunto C-278/20). Y ello, porque considera la Comisión Europea que la legislación española pone demasiadas trabas para exigir la responsabilidad al estado, en caso de infracción del Derecho de la Unión Europea. De ello, resulta que sea excesivamente difícil exigir responsabilidad del Estado por una infracción del Derecho comunitario. Y ello redunda en que dicho Derecho sea menos efectivo en nuestro país.

Cuando estas denuncian prosperan, la normativa es declarada contraria al Derecho comunitario. Y surge entonces la duda de si ello abre la puerta a solicitar la nulidad de pleno derecho de liquidaciones firmes dictadas por la Administración Tributaria, que se basan en dicha normativa declarada contraria al Derecho de la Unión.

EL CASO PLANTEADO ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO (IMPUESTO DE SUCESIONES DE NO RESIDENTES)

En el caso planteado ante el Tribunal Supremo, se solicitó la nulidad de pleno derecho de una liquidación firme dictada en concepto de Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISyD). En concreto, se trataba de un contribuyente no residente, que tributó en España por obligación real, al haber heredado inmuebles localizados en Aragón. Sin embargo, no se le permitió aplicar ninguno de los beneficios fiscales previstos en dicha Comunidad Autónoma para el ISyD. Y ello, por el único hecho de ser no residente europeo.

Ello ocurrió en 2012. Sin embargo, mediante sentencia de 3-9-2014, el TJUE (asunto C-127/12) declaró que la legislación estatal española del ISyD vulneraba el Derecho originario de la Unión. Concretamente, la libre circulación de capitales. Y ello, al amparar un diferente trato fiscal en el referido impuesto a los contribuyentes residentes, respecto a los no residentes.

Ello llevó al contribuyente a solicitar la nulidad de pleno derecho de la liquidación dictada en 2012, pese a su firmeza. Y es que el contribuyente nunca recurrió la liquidación. Dicha nulidad se fundamentó en las causas previstas en el artículo 217.1.a) y g) de la Ley General Tributaria (LGT).

EL TRIBUNAL SUPREMO AMPARA LA NULIDAD DE LAS LIQUIDACIONES FIRMES QUE SE BASAN EN NORMAS DECLARADAS CONTRARIAS AL DERECHO COMUNITARIO

Se me permitirá en este caso ir al grano. Y ello, porque no es el fallo de la sentencia el objeto principal de estas líneas, sino las consideraciones jurídicas vertidas en relación con la firmeza de las liquidaciones tributarias.

La sentencia considera nula de pleno derecho la liquidación dictada, en base a la causa prevista en la letra a) del artículo 217.1 de la LGT. Y ello por considerar vulnerado el derecho de igualdad (artículo 14 de la Constitución) teniendo en cuenta el diferente trato que se otorgaba a los contribuyentes residentes y no residentes, y ser éste un derecho susceptible de amparo constitucional.

Además, el Tribunal fija el siguiente criterio interpretativo, restringido al caso concreto: “Si bien la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 3 de septiembre de 2014, asunto Comisión/España (C-127/12) no constituye, por sí misma, motivo suficiente para declarar la nulidad de cualesquiera actos, sí obliga, incluso en presencia de actos firmes, a considerar la petición sin que haya de invocarse para ello una causa de nulidad de pleno derecho, única posibilidad de satisfacer el principio de efectividad”.

Ésta es, en mi opinión, la clave de esta sentencia, y la novedad de su planteamiento. Y es que el Tribunal Supremo se atreve a cuestionar uno de los pilares de nuestro sistema tributario, como es el de la firmeza de los actos administrativos consentidos. La pena es que, esta doctrina tan novedosa, no se ha aplicado a otro supuesto, también muy reciente, como es de las liquidaciones firmes del impuesto de plusvalía municipal.

Por ello, cabe plantearse si a nuestro legislador le sale más barato vulnerar nuestra Carta Magna, que el Derecho comunitario.

LA BENEVOLENCIA DEL SUPREMO CON LA NULIDAD DE LAS LIQUIDACIONES FIRMES QUE INFRINGEN EL DERECHO COMUNITARIO

Antes de comenzar este análisis, es necesario aclarar que comparto plenamente los argumentos vertidos por el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de este comentario, en relación con la excesiva dureza y contundencia con la que se aplica la firmeza administrativa. Y ello, en caso de que un contribuyente deje de recurrir un plazo una liquidación tributaria.

Mi crítica se centra, por tanto, en que esta benevolencia o condescendencia con el contribuyente, no se ha aplicado en otros supuestos, como es el reciente caso de las liquidaciones firmes del impuesto de plusvalía municipal. Lo explicaré a continuación.

1.  El Supremo “excusa” al contribuyente: Debe indagarse por qué no recurrió en plazo.

Así, vemos cómo, en la sentencia de 16-7-2020 que comentamos, el Supremo califica la vía del artículo 217 de la LGT como un “último, angosto y precario asidero” que surge de la “concepción extrema y rigurosa -y un tanto automática- que se otorga en nuestro derecho al denominado acto firme y consentido, consumado solo por el hecho de no recurrir, sin mayores aditamentos ni indagaciones, los actos de la Administración en los plazos fugaces y fatales ofrecidos para su obligatoria impugnación.

Y continúa afirmando que “Ello como señalamos, se produce, además, de una forma mecánica, sin detenerse en las causas determinantes de ese pretendido consentimiento que, en cualquier disciplina jurídica, exigiría para otorgarle eficacia una evaluación mínima acerca del conocimiento y voluntad inequívoca de no recurrir un acto, a conciencia, y sobre la base de una situación de apariencia de legitimidad que luego puede cambiar por razón de nulidades ulteriores, como aquí sucede.”

Además, el Supremo plantea un posible vicio en la voluntad del contribuyente, que decide no recurrir la liquidación. Así, afirma que debe tenerse en cuenta “si se trata de un acto propio de voluntad, aunque sea movido por una voluntad viciada, lo que nos llevaría a preguntarnos si hay que adivinar, el 29 de julio de 2012, que va a dictarse la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, a fin de recurrir cautelarmente por si la norma que ampara el acto administrativo es contraria a normas superiores y así asegurar el principio de seguridad jurídica.

Por último, el Alto Tribunal encuentra un motivo absolutorio más a favor del contribuyente. Así, echa en cara a la Administración que “No se dio traslado previo de los contenidos de la demanda de la Comisión ni se informó cumplidamente ni se suspendió el procedimiento liquidatario del ISD instado por el representante del Sr. Martin, a la espera de la resolución del TJUE, no para que éste accionara en ese procedimiento en que no podía ser parte legitimada, sino para conocer toda la información precisa disponible para decidir recurrir o no recurrir el acto”.

2.  El Supremo cuestiona la existencia del acto firme y consentido.

Seguidamente, el Supremo cuestiona la existencia de los actos firmes y consentidos, y si éstos pueden serlo “a todo trance”. Así, afirma que debe analizarse “si el acto firme y consentido lo es a todo trance, incluso mientras se está produciendo y aun no existe la sentencia posterior, en un proceso ya abierto y conocido en que se denuncia formalmente la Ley ante el TJUE, cuando luego esa sentencia declara la oposición de la ley al Tratado de Funcionamiento de la Unión”.

Además se refiere a la posibilidad de que la existencia del acto firme y consentido quede sometida a “una especie de condictio iuris de validez de la norma en que se ampara o, expresado de otro modo, si sería viable admitir una especie de cláusula rebus sic stantibus, en el sentido de aceptar que el interesado no ha impugnado el acto en la creencia -o si se quiere, bajo el error invencible- de que la ley que lo ampara se acomoda a las fuentes jurídicas de rango superior. Si lo supiera, justamente aquí lo planteado, es posible que lo hubiera impugnado, por lo que si cambian las bases esenciales de ese consentimiento que lo presidieron, falla el fundamento mismo de la imposibilidad de recurrir debido a una firmeza tan precariamente obtenida”.

3.  El Supremo cuestiona la rigidez del procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho (217, LGT).

Ya hemos visto que el Supremo considera la vía del 217 de la LGT, un “último, angosto y precario asidero”. Pero su crítica va más allá, y es que considera además, que “Los plazos de los recursos administrativos obligatorios -es de repetir, privilegios exorbitantes de la Administración- no son de prescripción, sino de caducidad, de una gran fugacidad y, de rebasarse, suponen a todo trance, como consecuencia adversa, y sin posible prueba en contrario, que el interesado ha dejado firme y consentido el acto de que se trata. Tal declaración supone, en la práctica, una especie de derecho fundamental de la Administración a dejar intangible el acto. En ningún caso, el ordenamiento español permite acreditar al interesado las circunstancias que rodean el carácter consentido y libre del acto -ej. el desconocimiento de la antijuricidad de la norma nacional aplicada”.

Recalca además que “Frente a los actos firmes -sin sentencia- sólo cabe acudir a vías rigurosamente excepcionales, por motivos tasados y en presencia de causas ciertamente graves, como la revisión de oficio o la revocación, que también ha de decidir la propia Administración interesada”.

Estamos, en definitiva, ante una crítica contundente, y muy dura, al parapeto que supone para la Administración la existencia del acto firme y consentido. Crítica que, como he indicado, comparto plenamente. Sin embargo, considero que el Supremo no ha sido tan contundente en otras ocasiones. Ello es especialmente notorio en el caso de la plusvalía municipal.

LA RIGIDEZ DEL TRIBUNAL SUPREMO CON LAS LIQUIDACIONES FIRMES DEL IMPUESTO DE PLUSVALÍA MUNICIPAL

El Tribunal Supremo, en sentencias de 18-5-2020 (recursos 1665/2019, 2596/2019 y 1068/2019) cerró la posibilidad de declarar la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones firmes del impuesto de plusvalía municipal.

Comenté dichas sentencias en este mismo blog, destacando incluso el “blindaje” llevado a cabo por muchos Ayuntamientos, para dificultar el recurso de los contribuyentes.

Sin embargo y en lo que se refiere a la vía para reclamar la nulidad de pleno derecho de estas liquidaciones firmes, el Tribunal Supremo fue entonces mucho más estricto.

Así, en las referidas sentencias afirmó que “La acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de nulidad plena, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria…”. Vemos por tanto cómo no existe crítica alguna al procedimiento. No era entonces un procedimiento rígido ni angosto. Ni tampoco suponía un “derecho fundamental de la Administración a dejar intangible el acto”, como ahora se afirma.

Más al bien al contrario, el Supremo recalcó que la acción de nulidad debe referirse tan solo a casos concretos, e interpretarse de forma restrictiva. Así, continúa el Supremo afirmando que este procedimiento para declarar la nulidad “sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical, lo que obliga a analizar la concurrencia de aquellos motivos tasados -con talante restrictivo”.

Por último, no hay en estas sentencias ni rastro de la benevolencia y comprensión con la que el Supremo trata ahora a los contribuyentes que solicitan la nulidad, en caso de infracción de Derecho comunitario. Así, declaró el Supremo que “dada la previa inacción del interesado, que no utilizó en su momento el cauce adecuado para atacar aquel acto con cuantos motivos de invalidez hubiera tenido por conveniente- la revisión de oficio no es remedio para pretender la invalidez de actos anulables, sino solo para revisar actos nulos de pleno derecho”.

Por último, el Supremo fue claro y contundente al declarar cuál era la única vía para obtener la devolución de ingresos indebidos, en caso de una liquidación firme. Y ello, afirmando que “No son necesarios especiales esfuerzos hermenéuticos para convenir que solo procederá la devolución cuando el acto (firme) de aplicación del tributo en virtud del cual se haya efectuado el ingreso indebido (i) sea nulo de pleno derecho o (ii) se revoque en los términos del artículo 219 de la Ley General Tributaria, en ambos casos -obvio es decirlo- siempre que se cumplan estrictamente las exigencias previstas en esos dos preceptos”.

Ni rastro, por tanto, de la obligación, que ahora se impone como criterio interpretativo, de “considerar la petición sin que haya de invocarse para ello una causa de nulidad de pleno derecho, única posibilidad de satisfacer el principio de efectividad”.

EL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD, ¿JUSTIFICA ESTE CAMBIO EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO?

Considero que ambos supuestos son comparables. Y ello, aunque uno se refiera a la vulneración de nuestra Constitución, y el otro, a la vulneración del Derecho comunitario.

La sentencia del Supremo que vengo comentando, no obstante, se refiere al principio de efectividad, como fundamento de un pronunciamiento tan novedoso. En base a tal principio, nuestra normativa interna no debe imponer trabas excesivas para que los contribuyentes puedan restablecer la aplicación del Derecho comunitario, cuando éste haya sido vulnerado.

Así, el Tribunal Supremo se plantea “si el examen sobre si el acto cuestionado, por ser firme y consentido (…) es nulo o no de pleno derecho exige una respuesta anterior sobre si tal es la única vía que nuestro derecho interno ofrece frente a las vulneraciones del derecho de la unión o si, por el contrario, cabe un sistema de adecuación a este ordenamiento un poco más amplio y flexible, en aras de la satisfacción del principio de efectividad”.

Sin embargo, el hecho de que deba velarse por eliminar cualquier traba u obstáculo que impida restablecer situaciones en las que se ha vulnerado el Derecho comunitario, no significa, a mi juicio, que no deban eliminarse igualmente dichas trabas, cuando la norma vulnerada es nuestra Constitución.

Y es que, de lo contrario, estaríamos legitimando que una vulneración de la Constitución tenga menos efectos y consecuencias para la Administración, que una vulneración de normativa comunitaria. En definitiva, se estaría permitiendo que a la Administración le saliera más barato vulnerar la Constitución, que el Derecho comunitario.

¿Y A PARTIR DE AHORA, QUÉ?

La interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16-7-2020 es, a mi juicio, novedosa y valiente. Y supone un bálsamo para todos aquellos contribuyentes a los que se cerró la puerta para exigir la devolución de ingresos indebidos, en caso de liquidaciones firmes, dictadas en base a normativa contraria al Derecho de la Unión.

Sin embargo, surge la duda de si dicha doctrina podrá extenderse también al caso de que dichas liquidaciones firmes, se hubiesen dictado en aplicación de normativa que haya vulnerado la Constitución.

En definitiva, cabe preguntarse si el Supremo considerará que, en todo caso, la acción de nulidad es rígida, angosta, excesiva, y no tiene en cuenta los motivos por los que el contribuyente no recurrió en plazo. O, por el contrario, ello solo ocurrirá cuando se alegue la existencia de una vulneración del Derecho comunitario.

Notas para el desarrollo legislativo del Título II de la Constitución, “De la Corona”

Como es sabido, nuestra norma suprema de 1978 cuenta con diez títulos, numerados en romanos. Toca poner el reflector en el segundo de ellos, o sea, los Arts. 56 a 65: son diez preceptos. Resulta obvio que no lo regula todo: a una norma jurídica no se le pueden pedir imposibles y menos aún contra más alto sea su rango. Pero aquí el problema resulta especialmente agudo porque estamos ante un contenido casi inmodificable: el procedimiento de reforma del Art. 168 fue diseñado justo para no poderse aplicar.

Es algo muy enojoso, porque sucede que el contenido del Título II (y, peor aún, su tono) no resulta por así decir homologable con el resto del documento. Casi diríase que constituye un cuerpo extraño, cuando no un verdadero quiste, que si pudo introducirse fue a martillazos. Mientras el Art. 23 declara que el acceso a los cargos públicos se encuentra abierto a los ciudadanos, viene el Art. 57 para reservar uno de ellos -el de más arriba- a una familia: casi se antoja un aguafiestas. Si el Art. 14 proclama que todos son iguales ante la ley independientemente del sexo -en estos tiempos, la duda ofende-, sucede que el mismo Art. 57 se planta estableciendo que, dentro de esa familia, el varón tiene preferencia. Como en la época de nuestros abuelos: casi una provocación. Y un tercer ejemplo, particularmente relevante hoy: así como cualquier hijo de vecino vive a la intemperie desde el punto de vista de los procedimientos judiciales –“el que la hace, la paga”; o al menos se arriesga a un día deberlo pagar-, de la persona del monarca se estipula en el Art. 56.3 que “es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. Sin matices. Una auténtica machada, podría decirse, si no fuese porque esa palabra suena hoy a incorrección política.

Y no sólo eso es singular; la singularidad de este Título II se manifiesta también a la hora de designar a quien está encargado de interpretarlo. Todo el ordenamiento se encuentra lleno de agujeros y es fuente de cogitaciones, para cuya resolución está precisamente el poder judicial: en eso consiste la potestad jurisdiccional de la que habla (con tono de arrobo, para más inri) el Art. 117.3. Pero el apartado 5 del mismo Art. 57, luego de reconocer que el orden de sucesión puede generar dudas (“de hecho o de derecho”), se desvía de la regla y atribuye la labor decisoria a las Cortes Generales: esas cuitas “se resolverán por una ley orgánica”. El Parlamento se ve así llamado a ejercer una función materialmente judicial, por así decir.

Así pues, es un cuerpo extraño, casi algo excéntrico. Y además, y ahí es donde ahora hay que situar el foco, está lleno de lagunas. Algo que resulta muy peligroso para una institución de la que se proclama -art. 56.1- que es “símbolo de la unidad y permanencia” del Estado. Asunto serio donde los haya. Pifiarla, en el sentido de no dejar atados todos los cabos, puede acabar teniendo fatales consecuencias.

Desde 1978 han transcurrido más de cuarenta años. En los primeros treinta y seis de ellos la institución estuvo encarnada en un aventurero -dicho sea con todo respeto para la figura en abstracto: también lo eran, por ejemplo, un Hernán Cortés o un Francisco Pizarro, que tantos servicios prestaron a la patria- que se encontró amparado por el silencio cómplice de los medios de comunicación. Las trapisondas del buen hombre las intuía todo el mundo, pero sobre ellas se había corrido un tupido velo. El típico secreto a voces. Sólo faltaba que llegara el momento del estallido. Los estudiosos de la artillería saben que los polvorines acaban inexorablemente por saltar en mil pedazos, aunque no resulte fácil vaticinar el momento exacto.

A mediados de 2014, y ya tras la abdicación -obra de Rajoy y del difunto Rubalcaba: dos hombres de Estado, como se dijo entonces entre grandes aplausos: vivir para ver-, las Cortes Generales tuvieron la ocurrencia de aprobar la Ley Orgánica 4/2014, de 17 de julio, de nombre equívoco por no decir abiertamente engañoso: “complementaria de la Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”. Sus autores debían saber que bajo el Emérito se emboscaba un pasado tenebroso -aunque aún no exteriorizado-, porque de otra manera no se explica que se anticipasen a poner el siguiente parche en la Exposición de Motivos, IV, párrafo tercero:

“Conforme a los términos del texto constitucional, todos los actos realizados por el Rey o la Reina durante el tiempo en que ostentaron la Jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad”. Excusatio non petita, accusatio manifesta.

Nos situamos seis años largos después, en septiembre de 2020, y el juego de naipes se ha terminado desmoronando a los ojos del mundo entero, poniéndose de relieve con toda crudeza muchas patologías. Hay que empezar por enumerarlas, porque sin diagnóstico no hay terapia que valga. A saber:

Primero, la ingenuidad de los autores del texto constitucional; ingenuos hasta el grado de lo arcangélico o incluso lo tontorrón. El personaje -designado por su nombre y apellidos en el Art. 56.1- era un Edmond Dantés, Conde de Montecristo o, si vamos a Le rouge et le noir, un Julien Sorel (o, en España, un buscón don Pablos), siendo así que el cargo había sido diseñado pensando en un monje cisterciense o, puestos a pensar en un laico, en Eugéne de Rastaignac, el menos balzaquiano (por su carácter timorato y sus escrúpulos morales) de los personajes de Balzac. Un grosero error de diseño. Y un error de los inexcusables, porque el sujeto para entonces ya había apuntado maneras.

Segundo, lo concertado de todo el mundo -una verdadera omertá en el peor sentido del término- a la hora de no impedir las fechorías y además ocultarlas de manera deliberada. Lo ha dicho Elisa de la Nuez en El mundo el 6 de agosto de este 2020: del dato de que “el Rey Emérito haya hecho de su capa un sayo tanto en cuestiones personales como patrimoniales (ambos aspectos están relacionados)”, dato que constituye “un fracaso tremendo”, se declara que resulta imputable (aparte de a “los agujeros del sistema”), a “la tolerancia y pasividad de quienes debían haber velado por su ejemplaridad: el personal de la Casa Real, los políticos de uno y otro signo y los empresarios que durante tanto (tiempo) le dieron cobertura”. Sólo cabe decir amén. No sabe uno si los firmantes de la carta de los 75 que se hizo pública unos días más tarde, en ese mismo mes de agosto, están defendiendo a la persona (o a la institución) o si más bien se están autoexonerando de lo que son, al menos por conducta omisiva, sus propias responsabilidades.

Y en el bien entendido de que ese tipo de fenómenos -callar mientras alguien se enriquece con todo descaro- no es algo privativo del caso que nos concierne. En la Cataluña de 1980-2003 sucedió lo mismo con los negociets del que era Presidente de la Generalitat. Sin una sociedad tan peculiar y sumisa como la barcelonesa no habría podido suceder lo que sucedió: ya se sabe que las personas son como las plantas, que obedecen a un clima. El cactus sólo puede crecer en el desierto y el edelweiss es la blanca flor de los Alpes. Pero cerremos el paréntesis catalán y volvamos a lo que nos concierne.

La tercera y última de las causas de la tragedia está en la inactividad del legislador a lo largo de tantas legislaturas. Somos, y lo dice también Elisa de la Nuez, “un país adicto al BOE” (adicto hasta el extremo de la hiperventilación, definida por el Diccionario RAE como “aumento de la temperatura y la intensidad respiratoria que produce un exceso de oxígeno en la sangre”) y, en efecto, basta leer cualquier producto normativo para poder denunciar lo innecesario y meramente propagandístico de la mayor parte de las determinaciones que salen de los magines de la gente de la Carrera de San Jerónimo, cuando no de su abierta nocividad para el interés general. Las épocas de mayoría absoluta (la última de las cuales, la concluida a finales de 2015) han resultado particularmente prolíficas en lo que a esos bodrios concierne. Todo lo cual contrasta con lo sucedido en relación con la Corona, siendo así que, se insiste, lo incompleto de la regulación constitucional hacía especialmente perentorio el establecimiento de reglas. Pero en lo relativo a la Jefatura del Estado los parlamentarios, de ordinario tan dicharacheros, parecían encontrarse aquejados de una suerte de atrofia que les impedía actuar.

En 2014 entraron en harina por primera (y única) vez, mediante las dos Leyes orgánicas que se han mencionado, la de abdicación de junio y sobre todo la complementaria de un mes más tarde. De esta última cabe indicar que puede servir como antimodelo: lo que era un cáncer en estado de metástasis se pretendía curar poniendo una tirita: el aforamiento en el Tribunal Supremo. Como si la piel de zapa (volvamos a Balzac) todavía pudiera seguir dando de sí. El resultado, en este sufrido 2020, está a la vista.

En agosto acabamos de ver en efecto lo que ha sido un espectáculo pirotécnico, empezando por la espantá del día 3, digna del mismísimo Rafael Gómez Ortega, “El gallo”, el famoso hermano de Joselito que hizo de eso un arte (más aún: teorizó sobre él, en la más noble estela de los toreros filósofos, al explicar que “las banderillas son las banderillas, el pase natural es el pase natural, el volapié es el volapié y la espantá es la espantá”). El debate -jurídico y en general mediático- ha ocupado casi todo el mes. Los partidos políticos se han posicionado de una u otra manera y con más o menos fortuna a la hora de expresarse. No es este el momento de entrar en detalles.

Si modificar la Constitución no resulta hacedero, al menos habría que ir preparando cuanto antes una Ley Orgánica que la desarrollara. Su contenido tendría que versar como mínimo (en eso consiste cabalmente el mensaje de este breve comentario) en dar respuesta a las siguientes cuatro preguntas que la Constitución dejó abiertas de par en par, con el infeliz resultado, casi medio siglo después, y como se dice en las resoluciones judiciales, que obra en autos:

– Determinar el radio objetivo de la inviolabilidad (y con carácter previo definir el alcance exacto de la palabra) del Art. 56.3, así como precisar la noción de “actos del Rey” del Art. 64. Lo que exige pronunciarse sobre si tiene vida privada -¿negociets?– y, en su caso, su régimen económico.

Explicar en qué consiste “el orden regular de primogenitura y representación” a efectos sucesorios, sobre todo para el caso de que las líneas descendentes no existieran o hubieran premuerto. ¿Se recupera en primer lugar la línea ascendente, como en el Derecho Civil? ¿Qué efectos tiene una anterior abdicación del progenitor, como se ha dado de hecho aquí? ¿Implica renuncia a quedarse en la lista de espera?

– ¿Qué sucede con los hijos extramatrimoniales, “iguales ante la ley con independencia de su filiación”, como proclama con entusiasmo el Art. 39?

– ¿En qué supuestos procede que las Cortes Generales inhabiliten a alguien -al margen de la obvia incapacidad física o mental- para llevar el cetro? ¿Cabe una suerte de declaración de incapacidad moral antes de que los jueces -el Supremo, en caso de aforamiento- hubieran impuesto (en cuyo caso todo pasaría a quedar claro) una condena que imposibilitara desempeñar cargo alguno, incluso el de Concejal de pueblo?

Mucho más complicado va a ser poner blanco sobre negro los criterios materiales de deslinde -el reparto competencial, que decimos los administrativistas con nuestro empeño en que cada una de las tareas públicas tenga un dueño claramente predeterminado- entre la función del Rey según el Art. 56.1 (“la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica”) y el cometido de la dirección de la política exterior que según el Art. 97.1 se encuentra en manos del Gobierno.

Entre 1978 y 2014, Juan Carlos I fue, en realidad, el Ministro de Asuntos Exteriores, y con carácter general lo hizo muy bien, porque abrió mercados para muchas empresas. En ello pudo haber influido el hecho de que durante muchos períodos la cartera estuvo de facto poco menos que vacante (si uno repasa la lista de los titulares se lleva las manos a la cabeza, a salvo por supuesto de las excepciones que confirman la regla) y, como la naturaleza tiene horror al vacío, fue el Jefe del Estado el que ocupó el hueco: pura ley de Gay-Lussac de la expansión de los gases. Cosa distinta es que ese (buen) desempeño del trabajo -la “más alta representación”- viniera acompañada, ¡ay!, de los trapicheos que ya conocemos: yo te doy el Toisón de Oro -Enrique el de las mercedes, el II de Castilla, 1334-1379, puede haber sido el modelo histórico- y a cambio tú me retribuyes en metálico con lo que formalmente representa una donación. Ahí es donde se ha producido la colusión de intereses. Y eso por no hablar de comisiones descarnadas, que se han sumado a lo anterior.

Hay, en suma, que deslindar lo que, para actuar por España en el exterior, corresponde a cada quien; pero sabiendo, se insiste, que estamos ante un terreno que, como sucede siempre con lo simbólico (o incluso con lo mítico), se resiste al seco corsé de lo normativo. Jacobo I de Inglaterra (y VI de Escocia: era hijo de María Estuardo y vivió entre 1566 y 1625), que, como el torero, también se dedicó a teorizar sobre su oficio -el de rey absoluto-, explicó que lo suyo era un misterio, the mistery of the king, en el sentido de que sus poderes, por participar de lo numinoso, resultaban no sólo jurídicamente informalizables sino incluso intelectualmente inasibles. Ni que decir tiene que, cuatro siglos más tarde, estamos en un contexto muy otro, mucho más racionalizado y objetivo, pero nadie podrá discutir que precisar al dedillo el contenido y los límites de las funciones del titular de la Corona resulta menos fácil que, por ejemplo, establecer, dentro de la estructura orgánica del Ministerio competente en materias eléctricas, el ámbito de potestades de la Dirección General de Política Energética y Minas. En la institución monárquica sigue anidando un punto de hechizo, por mucho que lo sucedido entre 1978-2014 haya mostrado que al final lo que explica las cosas es algo tan poco mágico -tan común- como er mardito parné.

Son sólo unos pequeños aportes para el contenido de esa Ley Orgánica. Y no será porque el autor de estas líneas, luego de muchos años de ejercicio de profesiones jurídicas -la Abogacía, sobre todo- sea un creyente en que las normas resuelven por sí solas los problemas: la financiación de los partidos políticos está superregulada y ya vemos lo que hacen todos ellos. Pero al menos las disposiciones pueden ayudar a que en lo sucesivo no volvamos a vernos en esta misma tesitura.

No hace falta afirmar que estoy entre los que sinceramente piensan que, en la atribulada España actual, cambiar la monarquía -símbolo de la unidad y permanencia del Estado, según el Art. 56.1 de la Constitución: segunda cita- por la República sería el acabose. Dicho sea literalmente: no habría una República, sino varias. Alguna de ellas, además, particularmente bananera y, además, cursi. Pero precisamente por eso a la institución hay que hacerle un lifting, porque ha llegado a 2020 muy perjudicada. El paso de los años sin haberla sabido remozar es lo que le ha provocado la aluminosis, inserta además en una crisis general del modelo representativo partitocrático.

No sabe uno quién ha hecho más daño a la monarquía -una pieza esencial de nuestra convivencia e incluso, reitero, de la propia capacidad de España para subsistir-: si el anterior titular o los que han estado jaleándolo y tapando sus vergüenzas. Hay cariños que matan.

Sobre la moción de censura

Esta semana se cumplen dos años de la moción de censura a Mariano Rajoy que permitió a Pedro Sánchez acceder a la Presidencia del Gobierno. Su inesperado triunfo cambió el curso de los acontecimientos políticos en España. A mitad de legislatura, con las mismas mayorías parlamentarias, los bloques Gobierno-oposición se intercambiaron y, por primera vez en nuestro país, un presidente del Gobierno accedía al cargo a través de una moción de censura.

Con ello se generó un intenso debate público sobre este instrumento constitucional. ¿Se puede entender como una válvula de escape cuando se produce la quiebra del contrato entre ciudadanía y ejecutivo? ¿Por qué se ha cuestionado su legitimidad en España? Desde aquel momento, en determinados sectores políticos se ha sugerido cuando no explicitado la idea del presidente ilegítimo. De alguna manera, parte del discurso de oposición se ha basado en la percepción de que la constitución del nuevo ejecutivo respondía a una suerte de irregularidad perpetrada contra la voluntad popular.

A pesar de que la tesis de la ilegitimidad caló en ciertos sectores sociales, no debemos dejar de reiterar que es característica fundamental de los sistemas parlamentarios que el gobierno debe recibir y mantener la confianza del Parlamento para ejercer las funciones que tiene encomendadas constitucionalmente. Lo hará, además, sometiéndose de forma continua la vigilancia política del control parlamentario.

Junto a ese esquema básico, se suele añadir como característica habitual de los sistemas parlamentarios que en ellos existe un cierto equilibro entre poder ejecutivo y legislativo. Ese equilibrio se manifiesta con la mayor evidencia en dos decisiones de ultima ratio: la disolución del Parlamento y, precisamente, la censura al ejecutivo. El gobierno tiene la potestad de, según su criterio político, ordenar la disolución del poder legislativo y llamar a elecciones (art. 115 de la Constitución Española). Paralelamente, el Parlamento podrá cesar mediante una moción de censura a un ejecutivo que no se ajuste a lo exigido por la mayoría parlamentaria (art. 113). Ejecutivo y legislativo pueden neutralizarse mutuamente.

Las mociones de censura son propias de los sistemas parlamentarios como es el español, lo que resulta del todo lógico puesto que se asientan en la idea de que el ejecutivo nace de la confianza del poder legislativo y le rinde cuentas durante todo su mandato, pudiendo el último llegar al límite de retirar tal confianza. El elemento central es, por lo tanto, un Parlamento que otorga y retira su confianza de forma soberana.

Nuestro ordenamiento constitucional dificulta la viabilidad de esa retirada de confianza con la intención de primar la estabilidad del gobierno a través de dos vías: el carácter constructivo de la moción de censura y la mayoría exigida para su aprobación. Así, las mociones de censura tradicionalmente se distinguen entre constructivas o destructivas. A diferencia de las primeras, en las segundas se complica el éxito de la moción al vincular el cese del gobierno saliente al otorgamiento de la confianza a un nuevo presidente.

La regulada por la Constitución en su artículo 113 es de carácter constructivo, al exigir de forma explícita que los Diputados que la registran deben plantear un candidato la misma. El constituyente pretende evitar la inestabilidad que podría suponer que una mayoría negativa provocase el cese del Gobierno sin un ejecutivo alternativo que asumiese sus funciones de forma inmediata. Téngase en cuenta que ello provocaría continuas repeticiones electorales o periodos de gobierno en funciones prolongados.

El juego de mayorías establecido también supone otro paso en la protección de los Gobiernos en minoría en detrimento del equilibrio legislativo-ejecutivo. Fijémonos. El presidente puede ser investido por una mayoría simple, por lo que resulta coherente que para que el propio presidente voluntariamente revalide su confianza parlamentaria le baste una nueva mayoría simple a través de una cuestión de confianza, tal y como prevé la propia Constitución. Sin embargo, aunque pudo otorgar y ratificar su confianza una mayoría simple de Diputados, deberá ser una mayoría absoluta la que la retire.

En conclusión, la Constitución ordena la moción de censura de forma restrictiva, asegurándose de que la misma nace un ejecutivo que cuenta con respaldo parlamentario y, en consecuencia, popular. De todo lo anterior cabe concluir que un gobierno surgido tras una moción de censura es un gobierno constitucional con la misma relación con las urnas que los gobiernos emanados de una investidura ordinaria. A Pedro Sánchez le otorgó su confianza en 2018 el Congreso de los Diputados constituido según el resultado electoral del 26 de junio de 2016. Es el mismo Congreso que hizo presidente a Mariano Rajoy dos años antes.

A todos los presidentes del Gobierno de España los avalan las mismas mayorías, que son las exigidas en la Constitución. El constituyente español, como sucede el resto de sistemas parlamentarios, trató de garantizar que el ejecutivo estuviese apoyado de forma sólida por el poder legislativo. Por ello trazó unas mayorías concretas que permitiesen entender otorgada la confianza al Gobierno de turno. Poner en cuestión la legitimidad de un Gobierno que ha recibido el apoyo parlamentario de tales mayorías es poner en cuestión, en definitiva, el conjunto del funcionamiento institucional diseñado por la Constitución.